近日，贵州省贵阳市人大常委会出台了《禁止选择性终止妊娠规定》（以下简称《规定》），其中第9条规定，符合法定生育条件、已领取计划生育证明、妊娠14周以上的妇女，除下列情形之一的，不得人工终止妊娠：（一）胎儿患严重遗传性疾病的；（二）胎儿有严重缺陷的；（三）患严重疾病，继续妊娠可能危及孕妇生命安全或者严重危害孕妇健康的；（四）离异、丧偶等特殊情形需要人工终止妊娠的。

其实，所谓人工终止妊娠就是我们常说的“堕胎”，那么，该条规定的本意就是除特殊情况外，禁止妊娠14周以上的孕妇进行堕胎。显然，这里的禁止的约束对象不仅是应孕妇要求进行人工“堕胎”的医疗机构，而且从条文的字面含义来看，也约束该孕妇本人，同时从该法第6条来看，甚至还约束销售堕胎药品的药品零售企业。但是，奇怪的是，该法所规定的追究法律责任对象却仅包括医疗机构和药品销售企业，并未见对不经医疗机构而自行进行堕胎的14周以上孕妇的责任规定。然而，细细思考一下，这其中实际有立法者不愿说出的“隐情”。

堕胎问题一直未在中国引起足够的重视，这不仅是因为传统的“重男轻女”的习俗所致，更主要的是，妇女在堕胎问题上一直并未取得独立自主的地位。在中国，堕胎问题并非一个简单的个人问题，而是更多地和家庭、宗族问题联系在一起。由此，对于堕胎的道德性探讨，也出现了不同的转向。社会对于个人，主要是孕妇未经家人或者家长同意而私自进行的堕胎是持否定态度的，而对于家人或家长与孕妇合意甚至前者授意的堕胎则表示默许，尤其是出于“生男生女”问题而进行的堕胎，则在民间大为流行。由此，使得堕胎在中国出现了远较西方复杂的局面。

在西方，传统上对堕胎持反对意见，这主要是受基督教的善待生命、反对虐杀胎儿的教旨主义的影响。但是，文艺复兴和启蒙之后，人的主体性超越了神性，成为西方社会的主流价值。因此，在堕胎问题上，就出现了两种截然对立的观点：一种观点从妇女的自主性出发，认为堕胎是妇女的选择自由，其他人不得干涉。另一种观点则从胎儿也是人的思想出发，认为堕胎就是对人的残杀，是对胎儿的生命权的侵犯。这两种观点相互纠葛，一直是西方社会道德讨论的重心，这甚至影响到政治领域，成为人们对政治人物的道德观的判断标准。君不见，每年的美国总统辩论，代表保守势力的共和党候选人和代表开放势力的民主党候选人都要围绕堕胎问题大打“口水战”。

反观我国，由于传统上对妇女社会地位的歧视，妇女在堕胎问题上更多是顺从家人或家长的意愿，所以并不存在西方般的所谓妇女生育权的问题。直到1992年《妇女权益保障法》的出台，这一问题才出现了变化。该法第47条第1款规定，妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。从而，生不生育成为妇女自己的一项自由，这就为我国的堕胎问题走向西方的语境奠定了基础。显然，不生育的自由包含了堕胎，这一规定立刻与《民法通则》发生了冲突，该法第98条规定，公民享有生命健康权。同法第9条规定，公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。那么，如何理解这里的“出生”，民法学界有两种不同的观点：一种观点认为，出生从活体与母体的分离开始，因此，民法所保护的生命权只包括婴儿及其后的人。另一种观点认为，出生应从受孕开始，出生后的自然人是胎儿的延续，如果胎儿的生命权不受保障，就更不上自然人的生命权，因此，胎儿至少应当视为“准人”。当前，第一种观点占据通说地位，但是，从立法实践来看，立法者又无法回避胎儿权利保护的问题，如《继承法》第28条规定，遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。同时，刑法中也出现了故意导致孕妇流产行为如何认定的问题。这些都使得不承认胎儿作为独立的权利主体的观点受到了挑战。因此，很多学者建议，在未来的我国民法典中，应扩大解释“出生”的含义，将胎儿纳入民法权利保护的主体。如果采纳这些学者的建议，那么，可以说，我国在堕胎问题上就将完全面临与西方国家同样的难题，即孕妇的生育权与胎儿的生命权的冲突。

1969年，在美国发生了一件有关堕胎的案件，从而引发了持续数十年的美国社会关于堕胎问题的讨论。该案中，一位化名杰恩·罗伊（Jane Roe）的妇女向德克萨斯州刑法提出了挑战。德州刑法规定：除了依照医嘱、为拯救母亲生命而进行堕胎之外，其他一切堕胎均为刑事犯罪。原告罗伊声称：一个孕妇有权单独决定在什么时间、以什么方式、为何种理由而终止妊娠，德州刑法剥夺了她的选择权，因而违反了联邦宪法。被告德州政府主张：生命始于受孕而存在于整个妊娠期间，因此，在妇女妊娠的全过程，都存在保护生命这一不可抗拒的国家利益；宪法所称之“人”（Person）包含胎儿，非经正当法律程序而剥夺胎儿生命为第14修正案所禁止之行为。案件一直上诉到联邦最高法院。1973年，最高法院以6：3的多数意见裁定：德州刑法禁止堕胎的规定过于宽泛地限制了妇女的选择权，侵犯了第14修正案的正当程序条款所保护的个人自由。Blackmun大法官代表最高法院作出了著名的“三阶段”判决（也称罗伊规则）。Blackmun认为，堕胎属于妇女受宪法保护的隐私权，但是，决定堕胎与否的个人隐私并不是绝对自由。在妊娠期间，存在两种“重要和正当”的国家利益，一是保护孕妇健康，二是保护潜在生命，政府得为实现这两种利益而制定限制堕胎的法律。这两种利益在妊娠期间分别存在，各自在某一时间点成为不可抗拒的国家利益。德州法律对堕胎进行了过分宽泛的限制:没有区分妊娠早期和晚期的堕胎，将“抢救母亲生命”作为允许堕胎的唯一理由，而排除堕胎涉及的其他利益。因此，德州法律违反了第14修正案的正当程序条款。存活性是划分保护潜在生命的国家利益和妇女选择权的一条基本界限，所谓存活性，就是胎儿能够脱离母体、借助人工辅助而成为生命。据此，Blackmun将妊娠期分为三个阶段:(1)在妊娠头三个月(第1到第12周)，堕胎危险性小于正常分娩，政府没有必要为了保护孕妇健康而限制堕胎，医生与孕妇磋商之后，可以自行决定是否堕胎，不受法令限制；(2)在妊娠头三个月之后、胎儿具有母体外存活性之前，堕胎危险性增加，政府得以保护孕妇健康为目的而限制堕胎，但是，限制手段只能以保护孕妇健康为必要；(3)在胎儿具有母体外存活性（第24到28周）之后，政府可以为了保护潜在生命或者孕妇健康而采取包括禁止堕胎在内的措施，除非堕胎是为了挽救孕妇生命。[1]

罗伊判决从表面上看似乎合理地解决了堕胎过程中的权利冲突问题，但实际上，并不如此，由于Blackmun法官并未充分说明“三阶段”划分的合理依据，罗伊判决在此后的近似案例中反而遭到了激烈的批判。1989年的“韦伯斯特诉生育健康服务中心”案和1992年的“南宾州计划生育诊所诉凯瑟”案分别对罗伊判例作出了修正：首先，保护孕妇健康和潜在生命的两种国家利益在内容上不是分别存在、在时间上也不是先后形成的，而是始终与妇女的堕胎权同时存在，因此，政府限制堕胎的措施可以覆盖全部妊娠期。其次，政府限制堕胎的措施不能对孕妇的堕胎构成 “不当负担”，即不必要地增加了妇女除为保护胎儿存活性目的之外的成本。如果政府的法律违反，则构成违宪。实际上，后两个判例仍然延续了罗伊判例对妇女堕胎权与胎儿生命权双重保障的做法，但只不过使这种做法成为一项抽象的原则，而并非一个“僵硬”的规定，实际如何保护则交给具体的个案裁量。

反观贵阳市的规定，其之所以没有对14周以上的孕妇自行堕胎进行处罚，显然是顾忌《妇女权益保障法》第47条的规定，因此，只能基于地方公共利益的需要（根据贵阳市的解释，该规定是为了解决当前贵阳男女性别严重失衡的问题）对进行人工堕胎的条件进行“封杀”，既然医疗机构不得擅自进行了，药店也不出售堕胎药了，即使你想堕胎，也没有途径可以选择。但是，既然是为了平衡男女出生比例，即防止选择性别的堕胎，何以又连所有的14周以上的堕胎都禁止了呢？从其立法宗旨来看，显然不是出于保护胎儿生命权的考虑，据笔者推测，估计是担心民众通过其他手段，如农村的一些“土办法”，进行胎儿性别鉴定，故索性对所有的14周以上的堕胎都进行禁止。

拿贵阳市的规定与美国的判例作一个对比，除了各自所依据的思想基础并不相同外，在时间的划分上也不一致，在罗伊判例中，12周以上的孕妇，政府可以基于保护孕妇健康的需要而限制堕胎，达到24周以上，可以禁止堕胎。贵阳市的规定是14周以上一律禁止堕胎，除非为了保护孕妇生命或健康，可以堕胎。这倒让人不禁产生疑问，究竟是堕胎是有害孕妇健康还是有益孕妇健康。况且，在美国如此医疗技术发达的国家，后续判例尚且认为12周、24周的划分并不科学，那么，贵阳市的14周的划定又是出于什么理由呢？该规定会不会对当地妇女的生育权构成不当限制呢？

当然，笔者并不是说，贵阳市不可以出台这样的规定，但是，这样的规定首先要符合上位法，在没有上位法的情况下，要符合宪法。同时，对公民的任何权利，无论是宪法权利，还是法律权利作出限制（如果我们把《妇女权益保障法》中的生育自由看成是一项法律权利的话），该限制都不能超出比例性的原则。首先，限制手段必须与限制目标相符。贵阳市规定的限制目标是“禁止选择性终止妊娠的行为，促使出生人口性别比例平衡”（《规定》第1条），我们暂且不去讨论这种限制目标是否可以构成对权利的限制理由（笔者认为，如果将其解释为公共利益倒也是可以的，似乎还带有追求男女平等的味道，但关键的还是，对胎儿的生命权的保护），即使我们承认的话，那么，对14周以上的孕妇进行堕胎禁止能否实现这个目标呢？为什么是14周，而非美国般的12周或者是24周，立法者能够证明两者之间的必然联系吗？其次，在所有符合限制目标的手段中，该限制是否属于对公民权利损害最小的一种。如果有其他损害较小的手段，就应该选择其他手段。从该规定来看，为了防止选择性别堕胎而禁止所有的14周以上的堕胎，包括那些没有进行胎儿性别鉴定的、正常的堕胎，这是否妥当呢？再次，限制所取得受益与限制所导致的受害人的损失之间是否合比例，即受益是否大于损失？我想，贵阳市的受益可能是男女性别比例的上升和选择性堕胎的减少，但是，损失可能是那些“非自愿生育”妇女，那些“未婚妈妈”一辈子“抹不去的痛苦”，那些父母可能并没有作好抚养他们的准备，而又不得不抚养他们的孩子们的“悲情”的成长背景。这不能不说是一个更大的社会问题。

据称，在美国200多年历史中，从来没有一个判例象罗伊判例那样，在整个社会引起如此广泛和持久的对立。但愿，贵阳市的《规定》不要造成这样的后果。

注释：

[1] 参见方流芳：《罗伊判例：关于司法和政治分界的争辩——堕胎和美国宪法第14修正案的司法解释》，载中国宪政网。