内容提要:改革开放以来，我国与国际社会交流频繁，特别是受美国制度影响，一直有将检察官行政官化的呼声。但是，从检察制度的历史渊源以及各国检察官类型的比较研究可以得知，纯粹行政官化的检察官并不契合我国社会。我国应将检察官定位为司法官，并仿效大陆法系国家，给予其充分的身份保障。

关键词:检察制度/历史与比较/定位/保障

我国政制，在清末以前，历代专制王朝，没有像近代西方那样从政府统治权当中区分出“司法权”，并设置专责机构的想法，更无西方控诉原则下的检察制度。[1]至于我国古代所特有的监察制度，主要在整顿吏治，纠正违失，但与欧陆职司一般犯罪之检察官自有不同。我国于清朝末年法制改革后始仿效日本之制，采用检察制度。[2]日本检察官制是综合战前之德国检察官制及战后之美国法制而成。而德国检察官制则是仿自18世纪末法国大革命下之检察官制度。以下即从介绍法国检察官制始，次德国，次日本，最后介绍美国检察官制。[3]

一、法国检察官之定位

学界通说认为，检察官一词，最早出现于13世纪的法国，即国王代理人。但其并非是政府的官吏，仅是国王及贵族所雇佣的财产上的代管人，乃国王之诉讼利益代言人。随着纠问制度的确立和发展，国王代理人所承担之权限也逐渐扩张，且转而成为官署，附属于法院内，此即为现代检察官制度之开端。但因为当时的王权异常强大，所以检察官与审判官一样，都是国王利益的维护者，唯王命是从。

处于纠问主义恐怖统治下的法国人民，对于英国公开、直接言词式的陪审审判一直羡慕不已。终在120年后，于1789年爆发流血大革命，刑事诉讼程序首当其冲成为改革对象。法国遂开始全面引进英国陪审程序，彻底废除纠问主义制度，包括设置治安法官，民选产生，负责实施积极主动的侦查程序；设置“公诉人”一职，由民选产生，但仅负责刑事法庭的追诉辩论，并不能积极主动地检举、追诉犯罪。至此，原国王代理人一职被一分为二，其所代表的检察官制也暂告终结。然而大革命之后的法国政治、经济极不稳定，再加上刑事分权过渡，追诉不力，社会犯罪日益猖獗，于是只能废止英国的公众追诉，恢复公诉制度。1808年拿破仑颁布《刑事诉讼法典》，将收集证据和起诉裁量权交给预审法官，而侦查权以及追诉犯罪的权限则授予“皇帝代理人”（后更名为“共和国代理人”）的检察官，[4]检察制度终告奠定。

从上述历史沿革可知，法国系因共和时期对民选法官（起诉陪审员及审判陪审员）之不信任，才设置检察官制，用以监督民选法官之可能滥权，促其审判符合国家利益及社会公义。检察官具有：第一，“行政权之代表人”之性格，因而有阶级的服从关系、检察一体性以及对法官之独立性。但检察官职务系担任司法活动，故其职权性格应系兼有行政权及司法权，而与行政机关保持相当独立性。第二，检察官为刑事诉讼程序不可缺之当事人，故有检察官不回避以及对裁判结果之无责性。第三，检察官是“法律看守人”，基于传统对裁判机关维持法秩序机能之欠缺信心，虽诉讼上其为当事人，但其监督法院预审及审判程序之职务，又使其具有行政监督司法之优位性格。[5]

二、德国检察官之定位

随着拿破仑的东征西伐，新创设的检察官制度也随之得以传播。至1860年，除了个别公侯国之外，德国全境均仿效法国而不是英国，建立了检察制度，甚至连名称亦是效仿法国之“国家代理人”。但是，德国并没有全面复制法国，而是批判性地吸收引进，盖德国设立检察官职之原因有三：[6]

（一）废除纠问主义，确立控审分离原则，以确保审判之客观公正

19世纪初的德国处于纠问主义制度之下，法官集侦查权与审判权于一身，客观公正之裁判无从谈起。而当时莱茵河畔左岸正是自由主义大本营，并在1810年施行过法国检察官制。在这一背景下，德国自然鼓吹当时算是相当进步之法国检察官制，意图废除法官一手遮天的纠问模式。

（二）监督制约警察之侦查活动，实现法治国家

当时的德国可谓是一个警察国家，警察主导侦查，基本无监督制约机制，刑讯逼供乃家常便饭，人民权利无从保护。而检察官乃受过严格训练之法律人，赋予检察官侦查主体地位，将警察置于检察官的指导、控制之下，可借以规范、约束警察之活动，从而摆脱警察国家的梦魇。可见德国检察官制是因应法治国家之建立而导入的。

（三）法国的检察官制是一把双刃剑，不管是对于德国当时的自由主义改革派还是政府当局，都是如此，经双方调整妥协后，产生德国特有之检察官制

换言之，法国当时对纠问制度之改革方式，不是将诉讼制度改革为弹劾诉讼模式，而是设立一个推定高度客观性、公正性以看守法律为天职之检察官制。相对于德国检察官，却是将检察官作为与法院协力合作，共同为发现真实而分工合作之追诉机关，检察官与法官是同质任务、同等地位之司法机关。

从上述法制沿革可知，德国检察官之地位，是一个身处在行政官体系中，担任追诉职务之司法机关。个别检察官非独任制官厅，只能以检察长之“法定代理人”名义行使检察权，且必须服从检察长之指令。检察长则对所属检察官有职务移转及接管权。换言之，德国检察官因采起诉法定主义及在封闭司法体系中，对外可以抗拒包含司法部长在内之外在势力对追诉之影响，对内本其客观法律守护者的天职，虽非独任制官厅，在起诉法定主义保护下，仍有相当独立性，因此自称是世界上最客观公正之官职。[7]

三、日本检察官之定位

日本现代检察制度是在明治维新时期自法国引进，经几度变革后，而有了近代检察制度。[8]

日本导入检察官制初期，因传统文化中司法机关地位并不高，导入初期不受重视，人才、政府经费都不足以和警察相比。其后由于警察违法侦查，侵害个人自由及人权事件不断发生，为谋求对警察侦查活动之抑制，在明治23年大幅扩张检察官之权限，不但得指挥司法警察、支配预审法官，成为侦查程序之主宰，并独占公诉，享有追诉裁量权，加上在检察一体下中央集权的组织形态，形成强而有力之检察体制，检察官之地位再度提高，形成了日本独特之检察官制。[9]

第二次世界大战之后，因受美国之压力与影响，日本模仿美国法制，于昭和22年制定《检察厅法》，翌年修改《刑事诉讼法》后，诞生了现行的检察厅及检察官。新宪为保障被告在公平法院享有受公正审判的权利，让检察官在诉讼上仅居于有“公益代表人”性格的原告当事人地位，与被告地位对等，但检察官在“公益代表人”之性格范围内，对自己也有非常高的期许，社会亦同，因此检察官除有“发现真实义务”外，仍有维护公共利益及保障被告人权的“客观公益义务”。故虽日本检察官非如法国检察官，具有行政监督司法的“行政优位”，亦非如德国检察官与法官同为“司法官”之定位，但因日本检察官在国家追诉主义、公诉独占主义、起诉便宜主义及起诉状一本主义等基本原则下，实际掌控侦查、公诉、审判、执行等刑事程序的全程，可以说是刑事司法的总枢纽，且有如同法官的身份保障，故今日日本检察官的地位，纵导入美国刑事诉讼制度，由于检察官与法官任用资格相同，且以公益代表人地位公正行使检察权与德国检察官之客观义务完全相同，故检察官的性格，战后尚无太多改变。日本因整个近代刑事司法制度经历法、德、美三国法制的洗礼而成为融合法、德、美三国制度的检察制度，此为日本检察制度之特征。[10]

四、美国检察官之定位

美国法系源自英国法系。以1215年大宪章运动为分水岭，英国由先前的古典控辩式诉讼制度，转而朝陪审裁判之方向发展。随着民主、宪政之发展，英国于1688年光荣革命之后，司法日渐独立，终成今日独树一格之司法制度。[11]但随着人口增加，社会愈趋复杂，传统的私人诉讼已无法应付复杂的刑事诉讼，于是1879年设置检察长一职，其下设数名助理。但警察局内部也设有起诉部门，只有重大案件才移交检察长处理，这种情形一直持续到二十世纪，终在1985年通过了《犯罪追诉法》，将刑事侦查权与刑事检察权分开，由警察机关和检察机关分别行使。但时至今日，英国也并无类似法国的检察官或预审法官，在刑事诉讼制度中，原则上采私人追诉，即由私人聘请的律师提起诉讼，[12]因此学者甚至怀疑英国究竟是否有检察制度。[13]

美国初期诉讼制度偏向英国式，采私人追诉。然而，1704年康乃狄格州仿效法国，废止私人追诉制度而采国家追诉主义，此即为美国检察制度之开端。但在殖民时期，大致上仍以私人追诉为主。美国独立后，各州纷纷仿效法国，先后建立检察制度。但美国检察官与大陆法检察官仍有相当大的区别。简言之，美国检察官特色如下：[14]

（一）律师（辩护人）之地位

美国检察官应被称为“政府机关所雇用的律师”。检察官的律师地位与在民间执行辩护人职务的律师地位并无不同。只不过他是被选民选任或首长任命负责执行刑事追诉业务的辩护人。由于美国检察官没有大陆法系的身份保障，且美国律师在社会中出路广泛，检察官待遇远不如民间一般律师收入，故经验丰富处事干练的律师，都不愿担任检察官，检察官并不算素质最优秀的一群，反而多是刚出学校的年轻人或将届退休的老人在担任。

（二）检察官之政治、政党性格

美国检察官制，基于司法民主化，对于检察官之任命，采民选制或国会审查制。任何人想担任检察官职，必须有政党及地方派系支持，否则即缘木求鱼。故检察官具有政治及政党属性是必然的，此与大陆法系检察官因系经严格考选任命而有终身职业保障并被要求中立者绝不相同。检察官为求连任，对犯罪的追诉行动必须在意选民及舆论反应，裁量追诉与否所考虑者常不是法律因素，反而是舆论与政治因素。这都是美国检察官常受其国内学者指责之处。

五、各国检察官制之类型分析

从检察官的演进历程可以发现，检察官是由两个不同的方向演化而来的，一个是在古典控辩式诉讼之下，代表国王利益的当事人之一，另一个是在纠问制度过渡到控辩式制度过程中，从纠问法官分权而来的司法官员，于是造就了检察官的双重性格。这两个方向形成了检察官制度的不同走向，有的着重在司法分权，于是将检察官定义为准司法官；有的国家着重在检察官的原告身份，于是将之定义为行政官。如果以天平来表示，天平的两端分别是行政及司法，各国的检察官制度分别在这当中寻求一个定位，有的偏向行政性格的检察官，也有的偏向司法性格的检察官。前者以美国为代表，后者以大陆法系国家为代表。[15]如以模式化分析，可以有下列四种类型：[16]

（一）行政优位型行政监督官

法国政府代理人制检察官，本诸行政优位国家体制，代表行政体系监督司法裁判质量，俾使司法裁判符合行政政策与国家利益，可称“行政优位型行政监督官（行政官）”。

（二）司法协力型准司法官

德国为改变其警察国家体制及刑事“纠问”程序，认检察官与法官同为“维护宪法第三权”之法宪看守人，虽各在侦查及审判阶段看守法宪精神，但本质上二者为同质官厅，可称“法律看守人检察官制（司法官）”。

（三）司法优位型之行政利益辩护人

美国在英国传统司法优位下，为改善英国私诉主义之缺失，仿法国设立检察官制，以达成国家公诉标准一致性，唯其检察官定位，因诉讼采当事人进行主义及维持英国司法优位体制，故检察官可称为“行政利益辩护人型检察官（受国家委任之律师）”。

（四）司法优位型之公益代表人

日本刑事诉讼采当事人主义，且成为司法优位体制国家，但因检察官配属法务省，系有严谨指挥命令系统之行政官僚集团，另因检察官职兼有“发现真实义务”及“客观义务”，故检察官不是与被告对立之当事人，而是代表公益追诉犯罪之“公益代表人”。

可见，不论是哪一种样态的检察官，检察官客观、公正、独立行使职权是各国共通的，因此对检察官之独立性都应予以确保。即便是明确定位为行政官的国家，但是其实质内容还是接近于法官，这是因为检察官制度的源流就是这样的。如日本，其刑事诉讼虽已改采当事人主义，给检察官扣上了行政官的帽子，但是就其实质内容而言，却迥异于行政官而与司法官接近。日本检察官的起诉有罪率高达99．9%。再如法国，检察机关虽隶属于行政权，但与其他行政机关完全隔绝，而被视为独立于政府机关之公益代表人，因此检察官乃被定义为“近于司法官之行政权之官员”，[17]且已经制定司法官作为其有别于一般公务员的特别身份保障法。在德国，检察官亦具有行政官与司法官之双重性格，而被定义为“法的看守人”，[18]身份上享有与法官同样之保障与独立性。[19]即使在彻采当事人主义之美国，间亦出现检察官为准司法官之判例。

只是不同样态的检察官，其保障方式也不一样。在大陆法系国家，检察官是国家的公务员，且为公益代表人，具有较浓厚的司法性格，因此多半赋予身份保障。而在英美法系国家，检察官直接由律师担任，并没有特别的身份保障。不论是在英美法系或大陆法系，都要求检察官应有公正及公益义务，但何以大陆法系国家赋予检察官特殊的身份保障，而英美法系国家则否？首先，与检察机关的组织架构有关，即达玛什卡所谓的“科层式组织架构”或“协作式组织架构”。[20]大陆法系检察机关为上下阶层分明的组织架构，有专业的检察官员，检察官在检察长的指挥下工作，强调上命下从的检察一体原则，因此检察官也较容易受到干扰，较难客观公正地行使职权。其次，与民主化的程度有关。英国因为检察官并未享有公诉独占权，且另有自诉制度以为平衡，兼以检察制度生根未久，对于其检察官受制于上级机关的情形，较难观察比较。以美国为例，美国的检察官，或系来自政治任命（联邦检察官），往往获有层峰的信赖与赏识，则将因理念不合而去职视为理所当然之事；或系来自选举（地方检察官），而具有浓厚的民意基础，则因为有任期的因素（任期保障），检察官并不期待久任其职，因此对于外部的抗压性相对较大。在素有民主素养的英美法国家，国会对于检察机关的监督，在某种程度上也给检察官提供了支持后盾，弥补了检察官身份保障不足的问题，于是检察官身份保障的问题压根就不存在。反观大陆法系国家检察机关，因为民主化的程度不如英美法系国家，又因多由考试录用，检察机关自成一个几近封闭的专业团体，检察官身为职业官僚体系的一员，久居构架之中，少有来自外界的交流与支持，其耐受力难免较弱，于是，即不难想象有为五斗米折腰的情形。因此，必须给予检察官身份保障，使其无后顾之忧，客观、公正行使职权。[21]

我国于清朝末年法制改革后始仿效日本之制采用检察制度，[22]而日本是于明治维新时仿法国立法例而引进检察制度，因此，从历史渊源上看，我国属于大陆法系自是无疑。我国的检察官承继大陆法系的传统，从纠问法官分权而来，并不定位为单纯的诉讼当事人，而兼有自侦案件侦查主导、起诉独占、审判监督、执行监督之多重任务，其法守护意义重大，具有防止“警察恣意”及“裁判恣意”之双重监督功能。而且，我国检察机关的组织架构是“科层式组织架构”，上下阶层分明，有专业的检察官员，强调上命下从的检察一体原则；再者，在相当长的一段时期内，我国都无法像英美法系国家一样从优秀的律师中选任检察官，而只能以专业知识考试选拔优秀者充任检察官，因此如上文所述，我国检察机关如同大陆法国家一样，自成一个几近封闭的专业团体，检察官耐受力较弱。更何况，从我国宪政角度以观，我国检察官适宜定位为司法官。我国宪法并非采取“三权分立”的模式，而是采取人民代表大会下的“一府两院”制，检察院的法律地位是与法院、国务院平行的“法律监督机关”，互不隶属，且与法院同为司法机关而“独立行使检察权和审判权”，因此，在宪政体制之下，无论检察官如何定位，都不可能将检察官划归为政府之下的行政官，否则于法无据。

改革开放以来，我国与国际社会交流频繁。受美国制度影响，一直有将检察官行政官化的呼声。但是，从检察制度的历史渊源以及检察官类型的比较分析角度以观，可以得知纯粹行政官化的检察官并不契合我国社会，如果执意行事，等于是从根拔起，另植新株，水土不服乃其必然之结果。因此，无论从何种角度，我国都应当将检察官定位为司法官，并仿效大陆法系国家，给予其充分的身份保障。

注释:

作者简介：李美蓉（1983－），女，汉族，山东青岛人，中国社会科学院法学所博士后研究人员。

甄贞（1958－），女，汉族，北京市人，北京市人民检察院副检察长，中国人民大学法学院博士生导师。

[1]王泰升：《清末及民国时代中国与西式法院的初次接触》，载《中研院法学期刊》第1期，2007年9月，第114－115页。

[2]李光夏：《法院组织法论》，大东书局1947年版，第59页。

[3]朱朝亮：《从检察官天职，回首检改十年》，载《检察新论》第1期，第53页。

[4]黄东熊：《中外检察制度之比较》，中央文物供应社1986年版，第10页。

[5]黄东熊：《刑事诉讼法研究》，三民书局1981年版，第488－490页。

[6]朱朝亮：《从检察官天职，回首检改十年》，载《检察新论》第1期，第56－58页。

[7]朱朝亮：《从检察官天职，回首检改十年》，载《检察新论》第1期，第58－60页。

[8]章瑞卿：《探讨日本检察制度成功的原因》，载《律师杂志》第284期（2003年5月），第108－112页。

[9]朱朝亮：《从检察官天职，回首检改十年》，载《检察新论》第1期，第61页。

[10]参见黄东熊：《中外检察制度之比较》，中央文物供应社1986年版，第17页。

[11]参见自林朝荣：《检察制度民主化之研究》，文笙书局2007年版，第78页。

[12]Fitz J．and Stephen J．，A History of the Criminal Law of England，Rutledge，1996，p．493．

[13]黄东熊：《中外检察制度之比较》，中央文物供应社1986年版，第23－24页。

[14]参见朱朝亮：《从检察官天职，回首检改十年》，载《检察新论》第1期，第64－65页。

[15]钟凤玲：《从检察制度的历史与比较论我国检察官之定位与保障》，台湾国立政治大学法律学研究所2008年博士论文，第231页。

[16]朱朝亮：《从检察官天职，回首检改十年》，载《检察新论》第1期，第65页。

[17]黄东熊：《中外检察制度之比较》，中央文物供应社1986年版，第54－55页。

[18]Langbein J．H．，Comparative Criminal Procedure：Germany，St．Paul，Minn．West Publishing Co．1977，p．91．

[19]林丽莹：《制定“司法官法”以符合国际司法改革潮流》，载《检协会讯》第30期（2008年6月24日）。

[20]［美］米尔伊安·R·达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第44－71页。

[21]钟凤玲：《从检察制度的历史与比较论我国检察官之定位与保障》，政治大学法律学研究所博士论文，2008年7月，第231－234页。

[22]李光夏：《法院组织法论》，大东书局1947年版，第59页；黄东熊：《中外检察制度之比较》，中央文物供应社1986年版，第17页。

出处:《法学杂志》2012年第1期