Every man’s house is his castle

——英国法律格言

一、所谓的“案件事实”

本案为我们提供了一次诉说权利的契机。当我们和善良的普通人一样激越愤慨之后，实际上也可带着期待通过本案所付出的正义代价去有力地诉说自己的专业见解和道德立场的那种窃喜，如获至宝地收集其案件事实。[1]

但需注意的是，这种意义上的“案件事实”已不是事实上发生的那个案件事实，即拉伦兹（Karl Larenz）所说的“实际事件”，相反，而是属于这位德国法学巨擘所说的那种“作为陈述的案件事实”，[2] 其背后还可能潜藏着警方、当事人Z夫妇、有关的政府机关以及那些在现实中竭力维护自己的“新闻良心”或也可把新闻自由轻易地转化为某种私利的传媒机构及其新闻从业人员等各方的错综复杂的利益动机。毕竟，这个事件最初乃发生在一个卧室之内，又经过各方的矛盾叙说，经过诸种的风评物议，到达文字，形成话语，最后才呈现在我们的面前。

这里首先可以引出一个宪法上的论点，即新闻自由以及知情权的保障问题。只有新闻自由得以确立，知情权的保障得以实现的社会，类似本案中这样涉及宪法权利问题而又未经诉讼程序确认的案情，才会为我们的分析、判断、反思和诉说提供“临近确实可靠的可能性”，[3] 并通过人们的分析、判断、反思和诉说，去共同恢复正义。

当然，面对可能存在局限的事实材料，如果能抽取其中可确定的事实要点，法意义的评价也并非绝不可为，宪法判断亦然。

二、本案中的卧室

本案中的卧室在宪法学上具有典型的象征意义。围绕卧室所展开的案件事实的一个要点，可陈述为：4名警察为查处淫秽物品而强行地进入了Z夫妇的卧室。

卧室本来不是宪法上的概念，但住宅则是。宪法上存在住宅不受侵犯的权利，如我国现行宪法第39条中就规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯”。从规范宪法学上而言，宪法上的住宅不是建筑设计家或房产商所理解的那种单纯的物理空间，而是具有法意义的特定场所。西方近代以来的法治确立了私自治的原理，传统的立宪主义精神正与之彼此吻合，都强调公权力不能肆意介入私自治的领域。这种领域当然不尽是物理空间，即使涉及物理空间，也在权利形成中而被赋予深远的规范意义。所谓“住宅不受侵犯的权利”中的住宅，正是如此。普通法中有一句古老的法律格言：“各人的家就是他的堡垒”(Every man’s house is his castle)，其所体现的就是住宅神圣不可侵犯的观念。从表面上说，住宅不受侵犯的权利，是指公民的居所、生活或休息的场所不受非法侵入或搜查的权利，但这种权利本身所保障的客体乃是从私自治原理下的私领域中延伸出来的。为此，该权利的保障，实际上与私生活的保障、人格自律空间的保障、隐私权的保障乃至家庭的保护息息相关。这种意义的关联脉络明显地体现在《国际人权宣言》之中，其第12条就是将保障住宅不受侵犯的权利，与保护一般私生活、家庭以及许多人格利益置于并列的关系中加以规定的。[4]

这便决定了宪法上的“住宅”这一概念内涵的复杂性。首先，它不是那种通常意义上的私人家屋，而是各种一般私生活在物理空间上所展开的场所，其成立也无须具备标准的建筑结构或持续性的占有等时空上的要件。为此，从法解释学意义上说，它可以包括寄宿宿舍、下榻宾馆等其他与私人家屋具有同质性的场所。这一点在各国的学说与判例中均得到承认。德国历史上的《魏玛宪法》第115条是规定住宅不受侵犯的条款，其中甚至还曾对宪法上的“住宅”做出过著名的论断性表述，称之为所谓的Freist?tte，可译为“安栖之所”，但又具有“避难之所”的意涵。[5] 从这一意义上而言，卧室正是这种宪法意义上的住宅的核心部分。反观本案，据说警察所强行进入的场所，本是当事人Z所经营的诊所，同时兼具了其夫妇二人新婚住所的功能，而派出所所长H则辩称作为诊所它应可认为是公共场所。在这一点上，H的辩解是无力的，因为即使他们所进入的场所是以诊所的功能为主的，而且即使作为诊所具有随时开放的性能，但当他们进入的那一刻，Z夫妇是将其作为私生活的空间加以使用的，更何况警方长驱直入其中不具有诊所功能的后屋地带，即这对新婚夫妇的卧室。

其次，由于住宅的内涵中存在上述那些复杂的意义关联脉络，所以对住宅的侵犯或搜查，也就不仅指的是直接侵入住宅的物理空间内部的行为，在法解释学意义上，还可包括在住宅外部直接或间接地通过一定的器具窥视或窃听住宅内部的一般私生活情景等行为。[6] 在本案中，据报道警方事后辩称他们在进入住宅前，为核实情况，曾从窗户缝里看到房内的电视机中正在播放着淫秽录像。警方这一说法的本意可能在于为缓解他们侵犯行为的严重性，然而，如果上述的户外窥视行为属实，那么其侵犯住宅的行为其实恰恰可认定为自窥视的那一刻开始。

从上面的评析和介绍中也可看出，本案中的那些本以保护公民的生活安全（包括住宅不受侵犯的权利）为天职，并不时涉及在何种情形下才能合法地进入公民住宅等法律问题的国家公务人员，似乎颇为严重地缺乏法律上有关住宅的常识，更谈不上理解蕴含在住宅的规范意义背后的那种立宪主义的精神奥意。

主流的各国对立宪主义的这种精神奥意的认识基本上是一致的，但笔者最为推崇的还是K·罗文斯坦 (Karl Loewenstein) 的那一经典表述：宪法“不得不对个人自律的领域、即个人的诸权利与基本自由做出明示的确认，同时也不得不针对某个特定的权力持有者或整体的权力持有者所可能施行的侵犯而对此种领域做出保护性的规定。这一原理之所以在立宪主义展开过程的初期就已得到认识，乃因其表达出了立宪主义所蕴含的那种特殊的自由主义目的。与权力的分割和限制的原则相呼应，一般的政治权力所不能侵入的这个领域，正是实质宪法的核心。”[7] 住宅不可侵犯的权利，比其他许多宪法权利都更明显地体现了这一立宪主义的精神，以致当代德国宪法学界最具有代表性的学者K·黑塞（Konrad Hesse）指出，住宅不可侵犯的基本权所保障的是“个人生活遂行的最低限度的领域”，是作为宪法自身所创设的国家的客观秩序的一部分的，同时也是作为必须通过“主观性的防御权”[8] 的保障而得到保障的一种法益之意义上的“私领域不可侵犯性的本质构成部分”。[9]

如果说住宅是这种性质的“私领域不可侵犯性的本质构成部分”，那么如前所述，卧室则更可谓是其最为核心的本质构成部分。本案中的卧室，正是在这一意义上具有了重要的象征意义。4名警察强行侵入这个卧室的行为，实际上意味着他们所行使的公权力强行地侵入了立宪主义所极力保护的那一最为核心的本质构成部分。当事人的愤懑、国人的震惊、舆论的喧腾，以及法律专业人士的那种苦笑参半的窃喜，均与此有关：或是基于本能的价值经验而做出了道德抗拒的反应，或是基于抽象的理论思想而表达了理性否定的态度。

三、宪法上的淫秽物品

当然，在宪法上，卧室也不是公权力的绝对禁区。像其他许多宪法权利一样，住宅不受侵犯的权利也具有内在界限，公权力可以在特定要件下强行进入公民的住宅，包括强行进入卧室。如所周知，这种要件主要有两个方面：第一是实体性的要件，即必须为了履行某些特定的公务，主要限定于收集犯罪或违法的证据、查获犯罪或违法的物品、阻止犯罪或违法的活动或拘禁犯罪嫌疑人或违法人员等活动；第二则是程序性的要件，即必须严格依照正当的法律程序。

限于篇幅，我们在此着重分析上述第一方面上的问题。就此而言，本案的关键显然在那个所谓的“黄碟”之上，即：案中的黄碟是否属于犯罪或违法的物品或证据；又或，持有或观赏该黄碟的行为是否属于犯罪或违法的行为。这首先涉及到警察强行进入卧室的规范依据问题。在宪法学上，确认这一点具有重要意义，因为如果没有这种规范依据，那么就意味着警察的行为属于违法行为，这就无须引出宪法判断意义上的煌煌宏论，但问题在于，假定存在某种规范依据，那么则可分析和判断该种规范依据本身是否违反了宪法中的有关条款，这才是具体性违宪审查活动的典型内容。虽然我国目前尚不存在这种制度，但学理意义上的宪法判断也可为之。

就规范依据而言，根据《治安管理处罚条例》，只有“制作、复制、出售、出租或者传播淫书、淫画、淫秽录像或者其他淫秽物品的”的行为才受到其严厉禁止，[10] 本案当事人Z夫妇仅属单纯持有和观赏黄碟的行为，自然不在其所禁止之列。1985年国务院《关于严禁淫秽物品的规定》第10条中曾规定：“对观看淫秽录像、电影、电视的，应给予批评教育。对传看、传抄淫书淫画的，应予以批评教育，有实物的应交出实物；对屡教屡犯的，由主管部门给予行政处分。” 但根据2001年国务院319号令发布的《国务院关于废止2001年底以前发布的部分行政法规的决定》，该《规定》已被废止。

有待斟酌的只是1990年公安部的一个有关“除六害”的通知，其中规定：对在家庭成员中播放淫秽录像、录音而不属于制作、复制或传播的，应区别不同情况予以处理；对传看或偶尔传看并可通过教育悔改的，一般不予治安管理处罚；对于多次观看的，应给予治安管理处罚；到公民家中依法检查时，应该依法处理，不能采取断电扰民等方式。该《通知》是否可以作为，或在本案中实际上被作为警察强行进入公民住宅的规范依据，实有待细究，但我们在此姑且假设：如果该《通知》勉强可作为本案中警察强行进入当事人Z的住宅的规范性依据，那么就涉及一个具有技术性的宪法问题，即：案中的那个黄碟是否属于该《通知》中所规定的“淫秽录像”。据当事人一方说，该黄碟的内容是展示一个外国女人沐浴的情景，画面上没有男性形象或其他淫秽性内容。其是否属于上述《通知》中的“淫秽录像”，则显然需要从解释学的角度对“淫秽物品”的概念加以界定。

这是一个非常复杂的课业。在我国宪法的理论和实践中，迄今尚未完成这种课业，但在外国宪法上，淫秽物品概念的界定早已存在。

在美国宪法上，淫秽物品所承载的“淫秽性表达”，因被认为具有使社会健全的风俗和道德秩序恶化的倾向而被排除在不受联邦宪法第一条修正案的保护之列。[11] 但有关的主导性判例显示，法律所限制的淫秽性表达必须同时满足以下三个要件：（1）参照当下的社会标准，从该表达的整体来看，可认定其在诉诸“通常人”(the average person)的好色趣味；（2）可认定该表达明显地以淫秽性手法叙述描写州法有关规定中详细表示的性行为；（3）可认定该表达在整体上欠缺严肃的文学性、艺术性、政治性或科学性的价值。[12]

有些国家对淫秽物品的界定更为复杂，如日本即然。在战后著名的“《查泰来夫人的情人》案”中，最高法院首次认真地对性表达作出判示，认为淫秽书文包含以下三个要素：（1）限于刺激性欲使之兴奋；（2）侵害了普通人在性方面所拥有的正常羞耻心理；（3）有违善良的性道德观念。[13] 但该种界定被强烈批评为存在绝对化的倾向，是故，有关概念此后不断展开，如在12年后最高法院对“《缺德的虚荣》案”的判决中，田中二郎大法官在反对意见中提出了更加严格的所谓“相对性淫秽概念”。他一方面坚持了《查泰来夫人的情人》案判决中的三要素，另一方面认为在具体适用这一准则时还须另外评价和判断以下要素：（1）该书文整体中淫秽性程度的强弱、受众（是一般人还是专家）的差异；（2）与该书文的艺术性、思想性；（3）与作者的态度以及广告宣传的方式。[14]

反观我国的“黄碟”案，案中的那个“黄碟”是否真正属于法律意义上的“淫秽物品”，则同样有待于严格的、具有确定性的界定，然后才能像拉伦兹所说的那样，将目光不断地“流转往复”于被明确界定后的有关规范与那个黄碟的影像内容之间，方可最终加以认定。

然而，即使该“黄碟”足以被认定为《通知》中所规定的“淫秽录像”，那么紧接下来还有一个无法绕开的问题是：像本案当事人Z夫妇那样在自己的卧室中单纯持有和观赏的行为，在宪法上是否就允许受到入室查处取缔。这就进一步涉及该规范性文件的合宪性问题。对此，笔者认为，如果一部规范性文件规限到个人在自己的住宅（尤其是卧室）里单纯地持有或观赏淫秽物品的行为，那么则可能由于显然侵害公民的许多重要宪法权利而构成违宪。除了住宅不受侵犯的权利之外，这些宪法权利还包括隐私权、知情权等。美国的一个著名判例就判示了这一点。[15]

这就是宪法上的态度。在其看来，卧室的主人（包括女主人）是否具有各种正常的欲望（包括生理欲望）在规范上并没有意义，意义在于他（她）照样处于宪法上所拟制的权利主体的那种通约模子之中，更重要的是属于已经返回到自己“堡垒”中的那种最没有公共危害性的权利主体，成为传统立宪主义所保障的各种消极权利的典型主体。这便显现出宪法学所看到的卧室的功能。虽然所有的宪法权利并不均限于只有在卧室里才能拥有，但人在卧室里则可以，也更有理由拥有所有的宪法权利，其中包括住宅不受侵犯的权利、隐私权等宪法上最典型的权利。宪法并不要求个人在自己的卧室里过着古代文人雅士的《陋室铭》所指引的那种生活，宪法要求的是公权力起码不要肆意地侵入这个个人的堡垒去侵扰他（她）在个人的责任下所展开的任何生活，因为那里布满了立宪主义的敏感神经。

[1] 有关报道之多，可参见本期专栏前面的专门整理。

[2] 参见【德】拉伦兹著，陈爱娥译：《法学方法论》，（台湾）五南图书出版公司1996年版，第181页以下。

[3] 在拉伦兹看来，即使是被陈述的案件事实也必须“被证实”，即法院就一项事实主张的正确性获得确信，而“临近确实可靠的可能性”则是这种确信的根据。有关论述参见拉伦兹，同上，第208－209页。

[4] 该条规定：“任何人均不受到对其私生活、家庭、住宅以及通讯的肆意干涉或对其名誉以及信誉的攻击。任何人对这种干涉和攻击均有受到法律保护的权利”。

[5] 这《魏玛宪法》第115条是这样规定的：“各个德意志人的住宅，对其来说乃是安栖之所 (Freist?tte)，而且不可侵犯。其例外只有依据法律才可容许”。

[6] 宪法上有关住宅内涵的以上两个论点，笔者早已有过论述。详见拙著：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第172页。

[7] 转引自同上，第314 - 315页。

[8] 在德国宪法观念中，宪法权利首先是“主观的”，即是一种“个人权利”，同时也是个人针对国家的一种“防御权”(Abwehrrechte)。如1958年西德联邦宪法法院在“吕特事件案”的判决中就曾明确指出：“基本权主要是人民对抗国家的防御权”。BverfGE7,198,Urtei v.15.1.1958（西德联邦宪法法院第一法庭1958年1月15日判决，联邦宪法法院判例集第7卷第198页以下）。黑塞也曾经指出，“作为人与公民之权利的基本权，首先是对国家权力的防御权。针对国家权力而对个人宪法上之地位的不当侵害，这些权利使个人凭籍法的手段所进行的防御成为可能。之所以在自由的宪法秩序中这种防御权仍属必要，这乃是因为：纵然是民主制度，其也是人对人的统治，隐含着权力滥用的危险，而且即使在法治国家中，国家权力仍有作出不法行为的可能”。转译自Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 13. Aufl., Karlsruhe （1982）的日文版，【日】阿部照哉等译，《西德宪法纲要》，日本评论社1983年版，第147页。

[9] 同上，第193页。

[10] 该《条例》第32条第2项。

[11] 美国联邦宪法第一条修正案中规定国会不得立法限制“言论以及出版的自由”，此后该规定也适用于各州。但与其他许多宪法权利一样，言论以及出版的自由完全不受限制在宪法上也是不可能的，为此从20世纪40年代开始，联邦最高法院就把淫秽性表达以及涉及诽谤、亵渎、侮辱、争吵和营利性的言论和出版等一些表达的类型，列为在第一条修正案上“不受保护的言论”(unprotected speech)。

[12] Miller v. California, 413 U. S. 15 (1973).

[13] 【日】最高法院昭和32年（1957年）3月13日大法庭判决，刑集第11卷第3号第997页。

[14] 【日】最高法院昭和44年（1969年）10月15日大法庭判决，刑集第23卷第10号第1239页。值得注意的是，此后判例与学说仍有发展，并更呈复杂精致，具体可参见【日】芦部信喜：《宪法》（III）·《人权各论》（1），有斐阁1998年版，第325－337页。

[15] Stanley v. Georgia, 394 U.S. 557 (1969).在该案中，当事人在自己的家里拥有黄色图像(pornography)，根据乔治亚州有关法律的规定，在自己家中持有或观赏黄色图像可构成刑事犯罪，为此受到起诉，但最终美国联邦最高法院以侵犯了隐私权和知情权为由，判定该法违宪无效。当然，美国的宪法判例也承认了例外的情形。如在1990年的Osborne v. Ohio一案中，联邦最高法院就判示，基于保护未成年人受到性的凌辱或虐待这一“州的最强利益”，允许法律禁止那种单纯在家中持有描绘未成年人的裸体，尤其是那种集中描绘其性器官的图像。Osborne v. Ohio, 110 S.Ct.1691.