内容提要:意思自治与集体主义的冲突自始自终贯穿于集团诉讼历史发展的全过程。共同利益理论、同意理论以及实体理论则是学界为缓解这一冲突而提出的对策。实体理论既克服了共同利益理论在方法论假定上的缺陷，也可以克服同意理论在事实假定上的不足，是我国构建代表人诉讼制度正当性基础的最佳选择。

关键词:集团诉讼/共同利益理论/同意理论/实体理论

作为一种程序机制，集团诉讼有着非常悠久的历史。一般认为它源于17世纪英国的息讼状（theBillofPeace），[1]是司法便捷理念与法学理论共同作用的产物。[2]与之相反，StephenC．Yeazell教授则把现代集团诉讼的起源整整向前推进了五个世纪。他认为，现代集团诉讼是中世纪英国团体诉讼（grouplitigation）——由团体中的一人或数人代表整个团体起诉或应诉[3]——传统的一部分，[4]始自1199年的坎特布雷教会法院，大致经历了中世纪（12－15世纪）、近代（16、17世纪）和现代（18世纪至今）三个时期的历史发展，最终成形于1966年美国《联邦民事诉讼程序规则》第23条。本文循着Yeazell教授的这一思路，考察了集团诉讼从中世纪到现代的演进历程，尤其是法律人为寻求集团诉讼的正当性基础而做出的不懈努力，以期从中总结出有益的经验与启示。

一、集团诉讼的历史考察

（一）中世纪英国的团体诉讼

在中世纪的英国，团体位于社会组织的中心，并在整个社会生活中发挥着至关重要的作用。首先，团体是个人赖以生存和发展的基础，个人主要依靠行会、教区以及农村合作社提供生存所需的各种供给（supportandassistance）。[5]其次，团体是中央政权实现其统治的有效手段。当时的中央政权仅拥有少量的行政机构，因而不得不依靠组织有序的团体来实现其统治。[6]也就是说，在中世纪的英国，团体是整个社会的基石，团体的普遍存在及其对个人和政治生活的重要意义是一个不争的事实。

在英国中世纪社会生活中起着举足轻重作用的各类团体，也将其触角延伸到了司法领域。自1199年起，英国相继出现了Martin，RectorofBarkayv．ParishionersofNuthamstead案、Lincoln案以及Exchequer案等案件。[7]在所有这些案件中，涉诉团体的一个或几个成员代表整个团体起诉或应诉，法院根本不关注这一个或几个成员是否有资格代表整个团体实施诉讼行为，而是将关注的重点放在案件实体问题方面。这一事实表明，在中世纪的英国，团体作为诉讼主体起诉或应诉的事情是社会的常态，法官并没有把这种团体诉讼视为另类，甚至根本不考虑代表团体起诉的那些人是否是合格的代表人，因为团体的规模及其成员间的内部责任“实际上排除了团体代表损公肥私的可能性。”[8]

与现代的集团诉讼相比，这些发生于英国中世纪的团体诉讼具有不同于现代集团诉讼的几个明显特征。首先，中世纪大多数集团诉讼所涉及到的团体不仅先于诉讼本身而存在，而且这些团体在乡村生活中的基础也非常牢固。与之相反，从事现代集团诉讼的许多团体都是因共同的法律背景（legalcircumstance）而临时联结在一起，不是一个固定的组织。具体说来，现代集团诉讼中的集团往往是因为共同的法律或事实问题而组成的临时联合，在诉讼之前并不存在。其次，中世纪团体诉讼并不是处于弱势地位的个体联合起来对抗强大对手的武器，而是社会生活的真实反映，是个人生活以现存团体为中心这一社会事实在诉讼领域的体现。与之相反，现代集团诉讼则可以创造出权力，[9]是分散的个体用于对抗给其造成损害的强大企业的手段。再次，法官对团体诉讼的态度也不一样。在中世纪的英国，政府往往把团体而不是个人作为思维的基本单元，这也使得法院法官在看待团体诉讼方面具有类似的思维：中世纪的法官并没有把团体诉讼视为另类，也不认为团体诉讼的存在需要其他特别的理由。而现代集团诉讼则是对个人自治这一普遍法治原则的背离，其维持与存在需要特别的理由。最后，中世纪团体诉讼对团体成员利益的保护并不依赖于为现代集团诉讼所必需的代表的充分性，而是依靠团体成员的内部责任以及团体本身规模的大小。[10]现代集团诉讼则需要通过代表的充分性、拆分集团、法官的监督等措施来保护集团成员的利益，以防止律师和代表原告损害集团成员的利益。

（二）近代的团体诉讼

16、17世纪是团体作用日渐式微的时代。随着农奴向市民身份的转化，封建等级制度随之解体，维护中世纪团体之统一的基础也随之土崩瓦解。在这种情况下，个人往往根据自利观念组成了临时联合。[11]同时，随着中央政府权力的强化，国家依靠团体来实行有效管理的必要性也进一步降低。[12]

随着团体作用的弱化，无论是当事人还是法院，都开始质疑团体诉讼的正当性。首先是当事人开始质疑由为数不多的几个人代表整个村庄或教区的做法，然后是法院相继减少了受理集团诉讼的范围和数量。[13]到了17世纪，不仅团体诉讼的数量减少，而且团体诉讼分布的区域也发生了变化，从喧嚣的城市退隐到了僻静的乡村。[14]到17世纪末，能够提起诉讼的团体类型也受到了限制，只有那些被国家授予了法人许可证的自治市和教区才享有无限接近王室法院的权利。在中世纪享有不受约束的诉权的非法人团体，现在仅限于在大法官法院提起诉讼，而在大法官法院所能获得的救济手段十分有限。[15]也就是说，在16、17世纪，原本不受约束的团体诉讼，无论在案件数量、分布地域，还是在团体性质等方面都发生了显著变化，中世纪意义上的团体诉讼似乎走到了历史的尽头。

除了因为团体作用的弱化而导致团体诉讼广受质疑之外，个人主义的兴起也为团体诉讼的没落起到了推波助澜的作用。个人主义高度重视个人自由，广泛强调自我支配、自我控制、不受外来约束的个人或自我，也就是强调个人自治，这与团体诉讼的集体主义观念发生了不可调和的冲突，个人主义与作为团体诉讼之基础的集体主义的冲突与调和成了集团诉讼发展进程中的一个永恒主题。

在团体作用日趋弱化与个人主义观念日益强大的双重背景下，法院开始为非法人团体诉讼的存在寻找正当性依据，而代表人诉讼（representativesuits）概念正是这一过程的产物。在代表人诉讼中，一个人可以代表许多对诉讼标的享有重大利益的不具名当事人提起诉讼，而判决结果对所有人都具有约束力。这一程序设计既保持了一个单一的判决可以约束所有利害关系人这一优势，又避免了对当事人进行强制合并所带来的实际困难，[16]可谓一箭双雕。至此，以团体身份作为联结团体成员之纽带的中世纪团体诉讼，已被以共同利益为纽带的代表人诉讼所取代，现代集团诉讼的雏形由此形成。但是，基于法律理论和实践方面的原因，这种代表人诉讼制度在英国并没有得到充分的发展，由英国的代表人诉讼发展至现代的集团诉讼，这一过程是由美国来完成的。

（三）现代的集团诉讼

现代的集团诉讼的最终定型得益于美国为复兴代表人诉讼制度所进行的不懈努力，这种努力主要体现在美国的三次立法改革之中：（1）1848年《纽约菲尔德法典》；（2）1938年《联邦民事诉讼规则》；（3）1966年《联邦民事诉讼规则》的修改。

美国复兴代表人诉讼制度的最初努力是1848年的《纽约菲尔德法典》。该法典允许大量“具有相同或共同利益的人”提起集团诉讼，在一定程度上放宽了提起集团诉讼所应具备的条件。但是，这一改革并没有引起司法界的积极反应，以至于“十九世纪的美国法院几乎找不到团体诉讼的位置”。[17]

美国复兴代表人诉讼制度的第二次努力是1938年《联邦民事诉讼规则》的第23条。该规则将改革的重点放在了集团诉讼判决的既判力方面，规定集团诉讼判决对于普通法上的救济和衡平法上的救济都具有约束力，打破了集团诉讼只适用于衡平法救济的传统。除此之外，该规则还根据集团成员之间权利义务关系的不同，将集团诉讼分为“真正的集团诉讼”、“混合的集团诉讼”和“虚假的集团诉讼”三类，并分别规定了每一类集团诉讼的适用条件。[18]然而，法院的反应仍然十分冷淡，要求改革集团诉讼相关规则的呼声仍不绝于耳。

到了1966年，民事规则顾问委员会（AdvisoryCommitteeonCivilRules）开始回应这种改革呼声，着手修改《联邦民事诉讼规则》。《联邦民事诉讼规则》的此次修改，无论从理念还是从制度层面来看，都较复兴代表人诉讼的前两次努力有明显的提高。从理念层面来看，《联邦民事诉讼规则》的此次修改是从功能发挥的角度来判断集团诉讼是否适当的一种尝试，[19]它重点考虑的是集团诉讼的适用效果，而不仅仅是以人数的多寡为标准，从而区别于1938年规则所奉行的“概念主义”（conceptualism）标准。从制度层面来看，此次修改的内容重在保障集团诉讼的被告和被代表人的程序公平，比如代表人诉讼的司法审查、对被代表人的通知以及集团成员的选择退出等等制度设计，无不围绕这一目的而展开。总体说来《联邦民事诉讼规则》的此次修改，在承认和规制集团诉讼的“区分主义特征”（particularistfeatures）与珍视集团诉讼的集体主义维度之间取得了合理的平衡。[20]从修改的实际效果来看，此次修改得到了联邦法院的积极响应：在此次修改之后的十年之内，美国联邦法院每年将受理3000多件集团诉讼案件，占整个联邦民事案件的2．7%。[21]

二、法律人对集团诉讼正当性基础的探求

从集团诉讼的历史发展可以看出，个体自治（individualautonomy）与集团诉讼的集体主义特征之间的冲突与调和一直贯穿着集团诉讼历史发展过程的始终，为背离个体自治这一法律传统的团体诉讼寻找正当性基础就成为了法律人孜孜以求的永恒课题。

在个人主义尚未兴起的中世纪英国，集团诉讼的正当性尚未引起人们的关注，是因为团体的存在这一社会事实本身便足以为团体诉讼的存在提供了正当性说明，这也正是当时的领主法院（manorialcourts）“对代表问题以及团体特征漠不关心”的原因所在。[22]

在16、17世纪的时候，随着个人主义的兴起，法律主体被逐渐限制在自然人和法人这两类主体之上，非法人团体所提起的代表人诉讼受到了人们的普遍质疑。为代表人诉讼提供正当性说明，成了当时的法院面临的重大课题。在为非法人团体提起的代表人诉讼寻找正当性基础的过程中，“同意”（consent）和“利益”（interest）这两个概念起到了不可磨灭的重要作用。

自17世纪开始，个人主义开始弥漫于西方国家社会生活的各个角落，依靠团体来组织社会生活的中世纪实践已经难以为继。曾经为代表人诉讼之存在提供了正当性说明的团体，如今再也无法担当起为代表人诉讼提供正当性说明的重任，为此，法律人不得不另谋出路。在这种情况下，作为代表原则的个人同意观念便应运而生了。在整个17世纪，且不论被要求的“同意”的程度如何，即使不从案件本身，而是从与这些案件相关的材料来看，以同意为基础的代表原则的存在也是一个显而易见的事实。[23]

然而，以当事人的同意作为代表人诉讼的正当性基础，在实践中遇到了难以克服的困难。正如LordEldon所言，“并非所有的成员都能得到确认，更别说联系他们以取得他们的同意了。”[24]职是之故，自1722年Chanceyv．May一案始，集团成员之间的共同“利益”取代了集团成员的“同意”，成为了集团诉讼得以存在的合法性基础。在Chanceyv．May一案中，大法官将“同意”（consent）抛在一边，转而以“利益”作为代表的标志。[25]到了18世纪，大法官们态度总是犹疑不定，时而要求组织之间具有利益的共同性，时而则要求更多。直到1805年的Adairv．NewRiverCompany案，这一举棋不定的做法才得以终止，“利益”成了代表人诉讼得以存在的唯一合法性基础。[26]

由此可见，共同利益理论和同意理论是法律人对集团诉讼的正当性和公平性问题的两种传统回答。遗憾的是，自1966年《联邦民事诉讼规则》第23条修改以来，这两种理论都无法用于分析集团诉讼的发展。共同利益理论依靠的是不为现代法学思想所熟知的方法论假定，而同意理论依靠的则是与当代集团诉讼现实不符的事实假定。[27]两种理论都无法为立法者建构集团诉讼制度提供合适的理论框架，在这种情况下，以全面实现实体法政策为目标的实体理论（substantivetheoryofclassactions）便应运而生。[28]集团诉讼实体理论主要强调通过集团诉讼程序帮助法院充分实现实体法的政策。集团诉讼具有“接近正义”、“司法效率”、“行为矫正”以及“政策形成”四项特有功能，这就使得法院可以审理普通诉讼不能或不愿意审理的小额诉讼请求，从而确保实体法中规定的“小额易腐”权利得以实现。[29]集团诉讼对全面实现实体法政策所作的巨大贡献，不仅解决了集团诉讼的正当性问题，而且还解决了集团诉讼的公平性问题。[30]自此，西方法律人探求集团诉讼正当性基础的努力总算划上了圆满的句号。

三、集团诉讼历史发展的现代启示

集团诉讼的正当性基础，不仅决定着集团诉讼的可接受性程度，也决定着集团诉讼具体制度的构建。采用何种理论作为集团诉讼的正当性基础，就必然有何种制度设计与之配套。

举例来说，在同意理论下，“集团成员是最基本的单元，而非集团是最基本的单元。集团的存在不是系争实体权利性质的必然结果，而是视集团成员的同意而决定的一个问题。”[31]“选择进入”机制也好，对集团成员的通知也罢，都是同意理论在集团诉讼具体制度设计上的体现。

相反，在共同利益理论下，集团是一个独特的主体，“其存在既不是源于法院的自由裁量权，也不是源于集团成员的选择，而是源于所有集团成员所享有的权利的性质。”[32]集团诉讼影响的是集团利益，而非集团成员的利益。就集体利益而言，集团成员是“同质的”（homogeneous）；全都处于“相同的情况下”。在这种情况下，共同利益究竟是由哪个集团成员来主张，可以说是一个无关宏旨的问题。[33]这一理论在集团诉讼制度设计上的体现，就是集团成员的同意并不是决定集团诉讼能否提起的关键，真正决定着集团诉讼能否提起诉讼的关键问题是，是否存在将各个集团成员紧紧联系在一起的共同的法律或事实问题，代表人提出的诉讼请求或者辩护是否是所有集团成员的典型请求或辩护等。

反观我国的代表人诉讼制度，同意理论在其中的重要性是不言而喻的，许多具体制度的设计都指向了这一点。比如说，无论是在人数确定的代表人诉讼中，还是在人数不确定的代表人诉讼中，均须由当事人推选出代表人，这一制度设计实际上正是同意理论的体现，旨在通过当事人的同意来保护被代表人的利益。这种选任式的代表人产生方法，迥异于美国以默示方式产生诉讼代表人的做法。比较其优劣，当然是后者更具有合理性，因为在许多情况下，受害人所受损害额较小，而其参与推举代表人的交易成本又相当大，以至于他在成本效益的考量下根本不愿意参与代表人的推举。在这种情况下，要求当事人通过选任方式来推举代表人几乎是不切实际的。

由此可见，合理的集团诉讼制度设计离不开科学理论的指导。在同意理论、共同利益理论和实体理论这三种为集团诉讼提供正当性说明的理论中，实体理论既克服了共同利益理论在方法论假定上的缺陷，又克服了同意理论在事实假定上的不足，是我国构建代表人诉讼制度正当性基础的最佳选择。

注释:

[1]See，William Weiner＆Delphine Szyndrowski，The Class Action，From the English Bill of Peace to Federal Rule of Civil Procedure 23：Is Therea Common Thread？8 Whittier L．Rev．935，936（1987）．

[2]Z．Chafee，Some Problems of Equtity 200－04（1950）．

[3]See，Diane Wood Hutchinson，Class Actions–Joinder or Representational Device，S．C．Rev．459，460（1983）．

[4]同[2]，第3页。

[5]同[2]，第41页。

[6]同[2]，第48－49页。

[7]同[2]，第96页。

[8]同[2]，第96页。

[9]同[2]，第10页。

[10]同[2]，第96页。

[11]同[2]，第103页。

[12]同[2]，第99页。

[13]同[2]，第268页。

[14]同[2]，第132页。

[15]同[2]，第136页。

[16]H．Patrick Glenn，The Dilemma of Class Action Reform，6 Oxford Journal of Legal Study．262，264（1986）．

[17]Stephen C．Yeazell，From Group Litigation to Class Action PartⅡ：Interest，Class and Representation，27 UCLA．L．Rev．1067，1095（1979－80）．

[18]杰克·H·弗兰德泰尔、玛丽·凯·凯恩、阿瑟·R·米勒：《民事诉讼法》（第3版），夏登俊等译，中国政法大学出版社2003年版，第720页。

[19]同[18]，第721页。

[20]H．Patrick Glenn，The Dilemma of Class Action Reform，6 Oxford Journal of Legal Study．262，266（1986）．

[21]Annual Report of the Director of the Administrative Office of the United States Courts，1984，Table 34．

[22]Robert C．Hauhart，Book Review，18 Contemporary Sociology，94，95（1989）．

[23]同[2]，第275页。

[24]32 Eng．Rep．1153（Ch．1805）．转引自Stephen C．Yeazell，FROM MEDIEAL GROUP LITIGATION TO THE MODERN CLASS ACTION277（1987）．

[25]同[2]，第277页。

[26]同[2]，第277页。

[27]Developments in the Law：Class Actions，89 Harv．L．Rev．1318，1343（1976）．

[28]见前引[27]，第1353页。

[29]陈亮：《环境侵害下得我国代表人诉讼制度：功能局限与制度创新》，载《河北法学》2008年第1期。

[30]同[2]，第137页。

[31]同[2]，第1338页。

[32]同[2]，第1333页。

[33]同[2]，第1334页。