【摘要】民法区分善恶意，是为了根据行为人的心理状态即是否欠缺必要注意来决定行为性质，区分法律后果。“善意”行为均为有权行为。通说主张善意即“不知”或“不应知”。作为善意之根据，“不应知”包含“不知”。当事人“应知”或“不应知”者非自己行为之性质，乃相对人行为之性质。不存在行为人不应知其是否合法之本人行为。所谓“不应知无权占有”是矛盾表述。善意占有是占有人不应知占有移转权利人无移转占有意思，或者占有移转人无移转占有权利，并以“应知”为转化恶意占有条件之占有，属有权占有。无权占有即恶意占有。善意占有均为他主占有。通说既视善意占有为无权占有，又主张善意占有人可取得收益，其实已否定善意占有为无权占有。
【关键词】善意；恶意；占有
一、民法占有理论通说之理解
（一）民法占有理论通说之界定
从有无法律根据的角度，民法之占有可分为有权占有与无权占有。有法律根据之占有为有权占有，无法律根据之占有为无权占有。
通说进一步将无权占有分为善意占有与恶意占有。但善恶意之区分根据，学界观点不一，主要包括以下三种观点：(1)善意即无过错，恶意即有过错。(2)不知或不应知无权占有（通常表述为误信有权占有）而占有为善意，知或应知无权占有而占有为恶意。(3)无怀疑地误信有权占有而占有为善意。言外之意，有怀疑地误信有权占有而占有为恶意，知或应知无权占有而占有当然为恶意。其中第三种观点为通说，理由是较有利于保护原权利人。[1]需要指出，虽然第一种观点认为善意占有之“善意”即无过错，但仍认为善意占有为无权占有。也就是说，在主张善意占有为无权占有或者无权占有包含善意占有与恶意占有这一点上，学界没有分歧。
通说又进一步将善意占有分为无过错占有与有过错占有：“依善意占有人就其善意是否有过失为标准，占有可分为无过失占有与有过失占有。善意占有人就其占有无过失的，为无过失占有；反之为有过失占有。”[2]《日本民法典》第192条规定：“和平而公然地开始占有动产者，如系善意且无过失，则即时取得行使于该动产上的权利。”据此，善意占有不等于无过失占有。学界认为，“此系以善意占有人就其善意是否有过失为标准而区分。反之，有过失占有系指善意占有人就其善意具有过失者而言。”[3]
此处之“有过失”未见解释，从前后文看，似应指非故意且程度较轻之过失。我国立法机关有关主管部门人士即认为：“所谓恶意占有，指明知或者因重大过失不知自己为无权占有而仍然进行占有。”[4]按反对解释，善意占有之善意，应指“不知”或因一般过错“不知”。可以推论，所谓“应知”之判断根据，应为有无一般过错。
（二）占有法律后果之立法区分
在法理上，区分善意占有与恶意占有的目的是区分法律后果，具体包括：(1)收益归属；(2)有益费用归属；(3)损害归属；(4)时效适用。各国家和地区的法律通常均有规定，为作比较，分别引述如下。
在收益归属方面，《意大利民法典》第1148条“孳息的取得”规定：“提出诉讼请求以前已经分离的自然孳息和已经到期的法定孳息属于善意占有人。善意占有人向提出请求的所有权人承担返还自提出诉讼请求之日起直到返还占有物时收取的孳息的责任并且应当尽善良家父的注意义务。”《日本民法典》第189条“善意占有人与孳息”规定：“善意占有人取得由占有物产生的孳息。”我国台湾地区“民法”第952条“善意占有人之权利”规定：“善意占有人，依推定其为适法所有之权利，得为占有物之使用及收益。”同法第958条“恶意占有人孳息之返还”规定：“恶意占有人，负返还孳息之义务，其孳息如已消费，或因其过失而毁损，或怠于收取者，负偿还其孳息价金之义务。”可以发现，各国家和地区之规定虽然表述不一，但均主张善意占有人可取得标的物使用收益，恶意占有人不能取得标的物使用收益。
在有益费用归属方面，《瑞士民法典》第939条规定：“(1)权利人请求交还动产时，善意占有人得请求赔偿为用益支付的必要费用，在未给付赔偿金前，占有人得拒绝交还动产。(2)占有人对前款以外的费用无请求赔偿的权利。但权利人未赔偿上述费用时，占有人在交还动产前，得扣除其为用益花费的金额。但仅以动产本身未因此受损害为限。(3)占有人已收益的孳息，应计算人费用的请求权。”同法第940条规定：“恶意占有人仅对其因占有而支付的费用的必要部分，有请求赔偿的权利。”《意大利民法典》第1150条“修缮、改良和附合”第3款规定：“对善意占有人，应当在因改良而使占有物增加的价值的范围内进行补偿；对恶意占有人则应当选取改良费和因改良而使占有物增加的价值中较低的一项作为补偿金。”《日本民法典》第196条“占有人的费用偿还请求权”第1款规定：“占有人返还占有物时，可使恢复人偿还其为保存占有物而支出的金额及其他必要费用。但是，于占有人取得孳息情形，通常必要费用归占有人负担。”第2款规定：“关于占有人为改良占有物而支付的金额及其他有益费，以其价格增加现存情形为限，可以依恢复人的选择，使其偿还支付的金额或增加额。但是，对于恶意占有人，法院可以因恢复人的请求，许以相当的期限。”我国台湾地区“民法”第955条“善意占有人之有益费用求偿权”规定：“善意占有人，因保存占有物所支出之必要费用，得向回复请求人请求偿还，但已就占有物取得孳息者，不得请求偿还。”同法第957条“恶意占有人之必要费用求偿权”规定：“恶意占有人，因保存占有物所支出之必要费用，对于回复请求人，得依关于无因管理之规定，请求偿还。”占有人费用包括标的物保管费用和改良费用，在法理上，两类费用均有实际费用与必要费用之别。各国家和地区之规定虽然表述不一，均主张有权占有人与无权占有人皆可请求返还必要费用，无实质区别。
在损害归属方面，《瑞士民法典》第938条规定：“物的善意占有人，依其被推定的权利得使用并收益该物的，对权利人无赔偿的责任。前款情形，物消灭或受损害的，占有人无须赔偿。”《日本民法典》第191条“占有人与恢复人的关系”规定：“占有物因应归责于占有人的事由而灭失或毁损时，恶意占有人对恢复人负赔偿全部损害的义务，善意占有人在因灭失或毁损而现受利益限度内，负赔偿义务。但是，无所有意思的占有人，虽系善意，亦应予以全部赔偿。”我国台湾地区“民法”第953条“善意占有人之责任”规定：“善意占有人，因可归责于自己之事由，致占有物灭失或毁损者，对于回复请求权人，仅以因灭失或毁损所受之利益为限，负赔偿之责。”同法第956条“恶意占有人之责任”规定：“恶意占有人，或无所有意思之占有人，因可归责于自己之事由，致占有物灭失或毁损者，对于回复请求权人，负损害赔偿之责。”可以发现，关于无权占有之损害归属，其规定不一，具体分为以下二种情形：(1)善意占有损害无须赔偿；(2)善意自主占有损害以所受利益为限赔偿；善意他主占有损害应予全额赔偿，恶意占有损害应予全额赔偿。
在时效适用方面，《德国民法典》第937条规定：“(1)自主占有动产经过十年后，取得其所有权（取得时效）；(2)取得人在取得自主占有时，为非善意或在以后知悉所有权不属于自己时，不成立因时效而取得所有权。”《法国民法典》第2229条规定：“为能够供时效之进行，占有应当是以所有人之身份持续、不断、平静、公开、毫无隐讳的占有。”同法第2265条规定：“以正当名义善意取得不动产的人，如真正的所有人居住在该不动产所在地的王国法院（上诉法院）管辖区内，经过十年，得因时效完成而取得该不动产的所有权；如真正的所有人居住在该法院管辖区以外，经过二十年，善意取得人即可取得该不动产的所有权。”《日本民法典》第162条“所有权的取得时效”规定：“(1)以所有的意思，二十年间平稳而公然占有他人物者，取得该物所有权。(2)以所有的意思，十年间平稳而公然占有他人不动产者，如果其占有之始系善意且无过失，则取得该不动产的所有权。”我国台湾地区“民法”第768条“动产所有权之取得时效”规定：“以所有之意思，五年间和平、公然占有他人之动产者，取得其所有权。”同法第769条“不动产之一般取得时效”规定：“以所有之意思，二十年间和平继续占有他人未登记之不动产者，得请求登记为所有人。”同法第770条“不动产之特别取得时效”规定：“以所有之意思，十年间和平继续占有他人未登记之不动产，而其占有之始为善意且无过失者，得请求登记为所有人。”可以发现，各国家和地区对取得时效规定不一，其分为以下二种情形：(1)只适用于善意占有，不适用于恶意占有。(2)动产占有不区分善恶意，取得时效期间相同；不动产占有区分善恶意，善意占有取得时效期间短于恶意占有。
二、民法占有理论通说之质疑
然而，关于善意占有之性质，善意占有与恶意占有之法律后果，相关通说均值得商榷。
（一）“应知”即包含“知”
民法有善意第三人、善意取得、善意占有等范畴，如依据物权公示原则，未经法定方式公示之物权，不得对抗善意第三人。此处之“不得对抗”，是指善意第三人可取得物权或占有标的物。善意第三人取得物权称为善意取得，善意第三人占有标的物称为善意占有。那么民法之善意，究竟是什么意思呢？
善意是相对于恶意的概念。民法区分善意与恶意，是为了根据行为人之心理状态即是否欠缺法律意义上之必要注意来决定行为性质和区分法律后果。在通说中，善意解释为“不知”或“不应知”；恶意解释为“知”或“应知”。据此，判断是否善意实际上有两个根据，一是知还是不知；二是应知还是不应知。这两个根据应属并列关系，可以交叉，但不能包含。其中“知”属主观状态，有时难以界定，只能以是否“应知”为判断根据。在法理上，所谓“应知”之“应”，只能解释为不欠缺必要注意。当事人原来“知”，或者根据法定注意义务“应知”，但因欠缺必要注意，如遗忘、疏忽，为占有行为时并不“知”，即根据当事人为占有行为时之心理状态，可推定“不知”，此类占有不属善意。也就是说，“应知”而“知”，当然非善意；“应知”而“不知”，亦非善意。这意味着作为善意之根据，“应知”已包含“知”。因此，判断是否善意，其实只有一个根据，即是否“应知”，“知”否无须考虑。可以得出结论：善意即无法律上过错，恶意即有法律上过错。通说认为善意占有包括有过错占有和无过错占有，没有逻辑根据。
需要指出的是，必要注意义务之“必要”难以明确界定，最终只能由法官依法决定。因此，何谓“应知”，最终也只能由法官依法决定。
（二）善意根据之区别
有法谚谓：“不知情免责，不知法不免责。”前半句话只能理解为，特定人为特定行为时，有正当理由相信自己的行为不侵害他人权利，此类行为不欠缺必要注意，不发生民事责任。至于何谓正当，只能由法官依法认定。显然，民法所谓善意即不知情，确切地说是不应知情。据此，法谚的前半句似可改为“不应知情免责”。法律是行为规范，法律为所有主体指明了合法的道路。此处之“情”，应该发生于特定人为特定行为前，不包括当事人之特定行为。
占有之移转，包括占有丧失行为和占有取得行为，这两个行为共同完成占有移转。民法上因行为人行为变动权利义务之他人称行为相对人，简称相对人。民法善意所不应知之“情”，并非行为人行为之性质，而是相对人行为之性质。在善意取得关系中，取得人不应知处分人无处分权，此处之“情”，指相对人行为之性质，符合法理。将善意占有界定为误信有权占有而占有，或者无怀疑地误信有权占有而占有，此处之“情”均指占有人自己行为之性质，违背上述法理。
占有移转关系中，占有丧失行为与占有取得行为共同完成占有移转，能否因此推论，不应知占有丧失行为之性质，即不应知占有取得行为之性质？同理，不应知占有取得行为之性质，即不应知占有丧失行为之性质？这一问题，涉及物权公示原则。
（三）通说与物权公示原则的冲突
1．权利始于义务人“应知”。权利是法律确认的行为选择资格，义务是法律确认的行为强制资格。权利人享有权利，以义务人承担义务为前提。一方的权利即另一方的义务，两者同时发生。从义务人是不特定人还是特定人的角度，权利可分为绝对权和相对权，绝对权义务人的义务是不作为，即不妨碍权利人行使权利。绝对权人从权利发生起，即可行使权利，义务人必须不作为。相对权义务人之义务，是为特定行为，即以特定行为配合权利人行使权利：给付期已到，为给付行为；给付期未到，为维持行为，即维持此相对民事关系。相对权人从权利发生起，即可行使权利，请求义务人为特定行为。可见，从权利发生起，权利人即可行使权利，义务人必须履行义务。这意味着权利发生之时即权利可行使之时。通说主张权利发生后未必即可行使，如受让之债权、期待权、先买权、抵押权，不能成立，限于篇幅，笔者将另文探讨。
权利人行使权利以义务人履行义务为前提，义务人履行义务以其知悉义务为前提。这意味着权利始于义务人“应知”。也就是说，权利必须表现，也必有表现，能为义务人所知，无表现者非权利，此即权利之表征性。权利之表征性是权利之本质属性。请求特定人履行义务，只须让特定人知悉其义务，即必须表示但无须公示。因此，相对权非公示性权利。请求不特定人履行义务，必须让不特定人知悉自己的义务。因此，绝对权为公示性权利。公示权利的目的是通知不特定人，不特定人必须履行不作为义务。因此，公示权利的目的即对抗第三人。如不为此目的，公示性权利可不公示。通说认为，物权应当公示。其实，物权如不向第三人主张，无须公示。公示不是为了发生权利，而是为了发生对抗第三人的效力，即对世效力。虽然根据登记生效主义，权利发生与权利公示同时完成，但在逻辑上，公示是公示已有权利，权利发生应先于权利公示。
从可否流转的角度，权利可分为不可流转的权利与可流转的权利，人身权不可流转，财产权可流转。可以推论，人身性绝对权不可流转，如人格权、绝对身份权（如荣誉权、署名权等）；财产性绝对权可流转，如物权、知识产权财产权。不可流转的绝对权不存在交易安全问题，无须规定专门的公示方式。可流转的绝对权关系交易安全，须规定专门的公示方式。规定物权公示方式的法理根据即物权公示原则。可以发现，所谓不知情免责，其实就是加害人因受害人权利欠缺法定公示形式而免责。
2．与物权公示原则冲突。根据物权公示原则，行为人违背标的物权利人意志，占有标的物而不欠缺必要注意，对其只有一种解释，即标的物物权欠缺法定公示形式，不能对抗行为人之占有行为，行为人可为占有行为。此类占有应为有权占有。前文指出，所谓“不应知”即不欠缺必要注意。这意味着“不应知”之占有为有权占有，换言之，善意占有为有权占有。在民事领域，法无禁止即自由，任何不欠缺必要注意之行为均为有权行为和合法行为。需要指出，民法之善意行为与通常所谓“好心”行为不同：前者行为人不欠缺必要注意；后者行为人愿意帮助他人，但未必不欠缺必要注意。因此，任何民法意义上之“善意”行为均为有权行为和合法行为。在法律社会，行为之基本法律性质即是否合法。法律是行为规范，法律为所有主体指明了合法的道路。在法理上，任何不欠缺行为能力之主体均应知自己行为之基本法律性质，不存在行为人不应知其基本法律性质之本人行为。行为人可能不知自己行为之基本法律性质，但不可能不应知自己行为之基本法律性质。可以推论，任何无权占有都属占有人“应知”范围。占有人可能不知自己无权占有，但不可能不应知自己无权占有。不存在“不应知无权占有”之占有，所谓“不应知无权占有”是一种矛盾表述，违背法理。
因此，民法善意所不知之“情”，并非行为人行为之性质，而是相对人行为之性质。占有取得人可以不应知占有丧失行为之性质，但不能不应知占有取得行为之性质。主张善意占有为无权占有，与物权公示原则直接冲突。
（四）通说界定之矛盾
学界将善意占有定义为误信有权占有而占有，或无怀疑地误信有权占有而占有。无论哪一种，均属因误信而占有。所谓误信，法理上只能视为欠缺必要注意。欠缺必要注意即法律上的过错。据此，善意占有应为有过错占有。但通说又认为善意占有包括无过错占有与有过错占有，违反了自己的逻辑。
通说将善意占有理解为不应知无权占有而占有。通说实际上想肯定占有人的心理状态，也就是不欠缺必要注意，不欠缺必要注意即无法律上的过错。但通说又认为善意占有包括无过错占有与有过错占有，违反了自己的逻辑。
在文字意义上，善意占有之名称，表示对占有人心理状态的肯定，即不欠缺必要注意。而学界将善意占有界定为因误信而占有，表示对占有人心理状态的否定。通说之善意占有名实不符。
可见，无论从定义上、解释上，还是从文字意义上分析，通说关于善意占有之界定，均自相矛盾。
（五）通说法律后果之矛盾
权利是法律确认的行为资格。所谓有权行为即合法行为，行为人可为该行为，任何人不得妨碍。所谓有权占有即合法占有，占有人可为占有行为，任何人不得妨碍。对物的使用以占有为前提。如无法定或约定事由，有权占有人，如所有权人、用益物权人、承租人、借用人均可使用标的物。法定或约定事由包括留置、质押、保管等，当事人可占有而不能使用标的物。有权占有人依法使用标的物，收益只能归使用人，即有权占有人。
所谓无权行为即非法行为，法律禁止行为人为该行为，行为人必须为该行为承担法律责任。所谓无权占有即非法占有，法律禁止占有人为占有行为，行为人必须为占有行为承担法律责任。无权占有人既然不能占有标的物，当然不能使用标的物。法律是行为规范，法律的直接作用就是禁止违法。法律不能允许任何人通过非法行为获取利益，这是法律之基本性质。无权占有人使用标的物之收益，应返还标的物权利人。既主张善意占有是无权占有，又规定善意占有可取得收益，违背基本法理。
前文所引各国家和地区法律均规定善意占有人可取得标的物收益，我国最高立法机关主管部门人士也认为：“善意占有人于占有物上所行使的权利，被推定为其合法享有，其对被占有物的使用被规定为占有人的权利……”[5]
许可善意占有人取得收益，推定善意占有为适法占有，法理上即视善意占有为合法行为。这就充分证明，虽然通说主张善意占有为无权占有，立法实际上视善意占有为有权占有。可以认为，立法实际上否定了通说。遗憾的是，立法者一方面赋予善意占有以有权占有的地位，一方面仍然声称善意占有为无权占有。
三、善意占有的界定
（一）占有之权源
占有之法律根据称占有的权源，或占有的本权。有权占有又称有权源占有、正权源占有，无权占有又称无权源占有。
占有的权源包括：(1)物权。物权含占有权能，物权人可根据占有权能占有标的物，如所有权、地上权、永佃权、质权、留置权的权利人均可占有标的物。无占有权能之物权，如地役权、抵押权，权利人不能占有标的物。(2)债权。如承租人可根据承租权占有标的物。债权无占有权能，但承租权为持续性受领之债权，标的物为不消耗物。承租人必须通过占有标的物方能实现持续性受领。(3)能权，即定向人身自由权，如借用人使用标的物的权利。主体的行动是主体的人身要素。主体仅支配行动，不支配或不强调支配其它人身要素，也不支配身外客体的权利，称人身自由权，属人格权。人身自由权是为不定向行为的人身自由，必须通过定向行为表现。为定向行为的人身自由是人身自由权的具体表现形式。传统民法学有“能权”概念（Kannrecht），但没有说清楚，其实就是人身自由权的定向表现形式，属人身自由权范畴，并非一种独立的权利类型。主体的人身自由权不可与主体分离，但主体的人身自由范围是一个变量，作为人身自由权某一具体表现形式的能权，不为主体所固有。
需要指出的是，对标的物的使用有以下不同情况：所有权人使用标的物是行使所有权之使用权能，可对抗任何人；用益物权人使用标的物是行使使用权，可对抗包括所有权人在内的任何人，属物权；承租人使用标的物是行使许可使用权，不得违反租赁合同，实现的是出租人许可自己实现的意志，享有租赁合同之对抗性，属债权；借用人使用标的物是行使能权，属人身自由范围之扩大，不得对抗出借人，不发生包括使用权或许可使用权在内的任何权利。借用合同到期，借用人无正当理由继续占有标的物，属无权占有。
（二）善意占有的含义
将占有区分为善意与恶意，实际上只发生于继受占有关系，即通过移转占有而取得占有。在法理上，行为人继受占有，可分两种情况。一是标的物权利人有移转占有之意思，或者标的物占有人有移转占有之权利，行为人取得占有，发生有权占有，包括物权权源占有、债权权源占有、能权权源占有。二是标的物权利人无移转占有之意思，或者标的物占有人无移转占有之权利，行为人取得占有，发生以下两种法律后果：(1)行为人取得占有时，应知标的物权利人无移转占有之意思，或者标的物占有人无移转占有之权利，构成恶意占有，属无权占有。(2)行为人取得占有时，不应知标的物权利人无移转占有之意思，或者标的物占有人无移转占有之权利，构成善意占有，属有权占有，但存在例外，即善意取得之占有。
通说认为，善意取得中买受人对标的物之占有非善意占有，理由是买受人已取得标的物所有权，构成有权占有。善意取得之占有确非善意占有，但以此类占有为有权占有，否定其为善意占有，依据不足。前文指出，善意占有应属有权占有。在法理上，民法区分善意占有与恶意占有，是为了根据占有人之心理状态，决定占有之法律性质，区别占有之法律后果。这意味着不仅“不应知”构成善意占有、“应知”构成恶意占有，而且从“不应知”变更为“应知”，善意占有即应转化为恶意占有。因此，如“不应知”变更为“应知”，其占有未构成恶意占有，表明占有人之心理状态与行为性质无关，此类占有非善意占有。
民法善意取得中，出卖人可能既无标的物处分权，亦无标的物占有移转权，买受人可能均不知情。从买受人不应知出卖人无标的物占有移转权的角度，买受人之占有似乎构成善意占有。但是，买受人从占有起即善意取得标的物所有权，构成有权占有。买受人占有后，如从“不应知”变更为“应知”，仍为有权占有，并不转化为无权占有、恶意占有。因此，善意取得之占有非善意占有。可以得出结论：善意占有是占有人不应知占有移转权利人无占有移转意思，或者占有移转人无占有移转权利，并以“应知”为转化恶意占有条件之占有，属有权占有。恶意占有是占有人应知占有移转权利人无占有移转意思，或者占有移转人无占有移转权利之占有。前文指出，任何无权占有人均应知自己无权占有，因此，恶意占有与无权占有其实是同一概念。通说将全部无权占有分为善意占有与恶意占有，如善意占有为有权占有，则恶意占有等同于无权占有。从分类的逻辑也可推论无权占有即恶意占有。需要指出，通常之恶意等同于“明知”，也就是“知”。但作为善意之根据，“应知”已包含“知”。同理，作为恶意之根据，“应知”也包含“知”。所以，在民法中，“知”固然是“恶意”，“应知”也是“恶意”。换言之，“应知”而“不知”，通常不视为恶意，民法视为“恶意”。同一个汉语单词，在民法外与民法内，含义常常不同，如“物”、“债”、“人”、“人格”、“过错”等，应作区别，“恶意”亦其一也。
通说将恶意占有界定为知或应知无权占有而占有，实际上已将恶意占有等同于无权占有，但通说认为恶意占有只是无权占有之一种，不能成立。从有无占有权源，以及占有人心理状态与占有性质关系之角度，继受占有可分类如下。
（三）法律后果的区分
第一，在收益归属方面，善意占有既属有权占有，占有人应可取得标的物使用收益；恶意占有既属无权占有，占有人不能取得标的物使用收益。各国家和地区法律均规定善意占有人可取得标的物收益，恶意占有人不能取得标的物收益，符合法理；但又称善意占有为无权占有，据此占有人取得收益即无根据，自相矛盾。
第二，在有益费用归属方面，必要有益费用即标的物未减少之价值或增加之价值。善意占有为有权占有，回复占有人取得标的物未减少之价值或增加之价值，无法律根据，构成不当得利，应予返还，即补偿必要有益费用。恶意占有虽为无权占有，回复占有人取得标的物未减少之价值或增加之价值，通常亦无法理根据，属不当得利，应予返还，但存在例外，如对不动产之改造装修，未必符合权利人使用要求，权利人可提出异议。当然，必要有益费用可与损害赔偿费用冲抵。
第三，在损害归属方面，关于标的物之损害，个别国家如瑞士即规定善意占有人无须赔偿，[6]而其他国家或地区通常均规定善意自主占有人在所获利益范围内赔偿，善意他主占有人和恶意占有人全额赔偿，[7]以区分善意自主占有与善意他主占有，以及善意占有与恶意占有。
标的物之损害可分两类，一是自然损耗，对此善意占有人不应赔偿，恶意占有人应该赔偿。二是过错损害，相关立法规定有所不同：(1)善意占有人无须赔偿，未见具体理由。(2)善意占有人在所获利益范围内赔偿过错损害，我国台湾地区“民法”第953条“善意占有人之责任”的立法理由为：“占有物灭失毁损，其事由应归责于占有人者，若其占有人系善意占有人，又为自主占有人时，应依不当得利之原则，将受益额悉数清还回复占有物人，否则必令其负赔偿全部损害之义务，未免过酷。”
前文指出，善意占有以“应知”为转化恶意占有之条件。因此，善意占有标的物均为他人之物，善意占有均为他主占有。善意占有人如为自主占有即非善意，如承租人擅自出借标的物，善意借用人误解为赠与。误解之受赠人不应知相对人为承租人，视相对人为标的物所有人不欠缺必要注意，无过错；但误解借用为赠与，属欠缺必要注意，有过错，法理上视为应知标的物非自己所有。可以推论，误解之受赠人作为借用人为他主占有行为无过错，构成善意占有；作为受赠人为自主占有行为有过错，不构成善意占有。在法理上，任何误解他人之物为自己之物之占有，均欠缺必要注意，有过错，不构成善意占有，这意味着不存在善意自主占有。因此，善意占有人因过错损害标的物，应全额赔偿。所谓“善意自主占有人应在所获利益范围内赔偿”云云，其中“善意自主占有人”为伪概念，该结论当然不成立。
第四，在时效适用方面，取得时效要件是否包括善意，各国规定不同，反映各国法律对相关事实之不同评价。在法理上，所谓取得时效其实就是非权利人行使他人权利，具有行使自己权利之外观，持续足够长时间，使社会相信行为人是权利人，并据此发生民事关系。此类事实状态应受法律保护，权利外观视为权利资格，行为人视为权利人，似无必要考虑行为人是否善意。当然，在适用期间上，恶意占有应长于善意占有。
四、我国《物权法》相关规定之检讨
我国《物权法》第242条至第245条有关占有的规定存在不足，其内容值得重新审视和检讨。
《物权法》第242条规定：“占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。”立法机关有关主管部门人士解释称：“无权占有又分为善意占有和恶意占有。关于恶意占有人应当承担损害赔偿责任，各国立法均无异议；但关于善意占有人是否要承担赔偿责任的问题，有些争论。外国的立法多规定，善意占有人对被占有物因使用而发生的损害，不承担损害赔偿责任……关于物因善意占有人使用而受损害的问题，大多由善意占有人权利的推定去解决……占有人于占有物上行使的权利，推定其适法有此权利，而善意占有人在使用占有物时，即被法律推定为物的权利人，具有占有使用的权利。因此，对于使用被占有的物而导致的物的损害，不应负赔偿责任。本法采纳上述立法，规定占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任；对于善意占有人，法律不苛以此种赔偿义务。”[8]该项解释存在以下四方面问题。第一，不区分标的物之自然损耗与过错损害，实际上不区分损害之客观原因与主观原因，难以平衡利益。第二，不区分有权占有与无权占有，占有人于占有物上行使权利，一律推定占有人适法有此权利，混淆不同法律关系。第三，既认为善意占有是无权占有，又推定善意占有人有权使用标的物，系自相矛盾。第四，误解相关关系。前文指出，善意占有之标的物均为他人之物。善意占有人为自主占有行为即非善意。专门规定恶意占有人承担赔偿责任，意味着善意占有人不承担过错损害责任，根据不足。
《物权法》第243条规定：“不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。”根据前文所述，占有权源包括物权、债权、能权。不同权源之占有，效力不同。物权占有可对抗不特定人，包括所有权,,人；债权占有可在合同内对抗标的物权利人；能权占有不能对抗标的物权利人。不区分物权占有、债权占有、能权占有，一律规定权利人可请求返还原物，根据不足。占有分有权占有与无权占有。有权占有可取得收益，无权占有不能取得收益。不区分有权占有与无权占有，一律规定标的物权利人可请求返还收益，亦是根据不足。
《物权法》第243条区分善意占有与恶意占有，规定善意占有可请求返还必要有益费用，恶意占有不能请求返还必要有益费用。根据前文所述，恶意占有虽为无权占有，回复占有人取得标的物未减少之价值或增加之价值，通常亦无法理根据，属不当得利，各国家和地区法律均规定应予返还。规定恶意占有人不得请求返还必要有益费用，违背民事关系当事人法律地位平等原则。该条规定，权利人可请求返还孳息，但应支付善意占有人必要有益费用。立法机关有关主管部门人士对此解释称：“瑞士民法典和日本民法以及我国台湾地区‘民法’均规定，如果保留孳息，则善意占有人不得向权利人请求返还其为维护该动产或者不动产而支出的必要费用。这同本法目前的规定的确有区别，但两种处理方式的法律后果相差不大……本法明确规定，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。这样就使法律关系更加简化，便于操作。”[9]如果孳息价值与必要有益费用相等，两种规定其实没有区别。如果孳息价值与必要有益费用价值不等，两种规定存在区别，差价越大，区别越大。然而，两种规定均无逻辑根据。在法理上，善意占有是有权占有，可取得收益。必要有益费用是标的物未减少之价值或增加之价值，非收益对价。善意占有人取得收益与请求返还必要有益费用可以并立。
《物权法》第244条规定：“占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。”此处之毁损、灭失，应指非自然损耗。据此，占有人取得保险金、赔偿金或者补偿金，有返还义务；如不足填平权利人损害，恶意占有人须赔偿，善意占有人无需赔偿。立法机关有关主管部门人士解释称：“虽然善意占有人于占有物上所行使的权利，被推定为其合法享有，其对被占有物的使用被规定为占有人的权利，但该物毕竟在法律上不属于占有人所有，如果造成占有物毁损、灭失的，占有人还应当对物的真正权利人承担赔偿责任。但法律还应当考虑减轻善意占有人的责任，以贯彻法律对善意占有人的保护。因此，在确定善意占有人的责任时，应当依照不当得利的返还原则，即只有善意占有人因物的毁损、灭失而享有利益时，才对物的权利人承担赔偿责任。如果未受有利益，则不必赔偿。所谓因物的毁损、灭失而受有利益，指占有人所受积极利益，如当物的毁损、灭失由第三人造成时，占有人取得的赔偿金或者代替物；而消极利益，指占有人因物的毁损、灭失而减少支出的费用，则不在此列。例如，甲误将乙家的小羊认为己有，而村人丙打猎误射小羊，事后丙赔偿甲500元钱或者一只牛犊，乙可以依据本条向甲要求返还丙所赔付的500元或者牛犊；但如果丙未对甲进行赔偿，乙不能以小羊已亡甲节省了每日饲养费用为由，要求甲返还所省费用……恶意占有人通常系由侵权行为取得占有，因此在决定恶意占有人责任时，应参考侵权损害赔偿的原则，损失多少赔偿多少，除去占有物的价值外，还包括物的权利人所失的利益。此外，占有物的价值，以物的实际价值为准；恶意占有人取得占有时的价值与物的权利人请求返还时的价值不同的，以较高价值为准。值得说明的是，有些国家的立法例将恶意占有人的赔偿责任限定在可归责于其的事由。如德国民法典第九百八十七条、日本民法第一百九十一条均规定，占有物因应归责于占有人的事由而灭失或者毁损时，恶意占有人对回复人负赔偿全部损害的义务。但本法未采取此种立场，而是对恶意占有人科以更严厉的责任，即无论物的毁损、灭失是否可归责于恶意占有人自身，对于物的权利人，恶意占有人都应负担赔偿全部损失的责任。”[10]
上述解释存在以下问题。第一，其关于《德国民法典》第987条和《日本民法典》第191条规定的解读与事实不符。根据《德国民法典》第987条“发生诉讼拘束后的收益”之规定[11]以及前文所引之《日本民法典》第191条的规定，此两条规定均无其所指的如下含义，即“占有物因应归责于占有人的事由而灭失或者毁损时，恶意占有人对回复人负赔偿全部损害的义务”。第二，甲误视乙家之羊为自己之羊而占有，属应知权利人无移转占有之意思，非善意占有。如为第三人损害，所获赔偿金应返还乙；不足部分，应予垫付，垫付后可向第三人追偿；如赔偿金超过市价，亦应返还乙。甲的占有可为善意，如甲不知乙家之羊为赃物，受托放牧。如被第三人损害，如何处理应作如下具体分析。如为无偿放牧，甲若为故意或重大过失，应承担补充责任，即应在第三人赔偿不足时垫付不足部分，垫付后可向第三人追偿；第三人赔偿费超过市价，甲只须赔偿市价，余款视为甲请求行为之收益。如为有偿放牧，甲应承担补充责任，即在第三人赔偿不足时垫付不足部分，垫付后可向第三人追偿；第三人赔偿费超过市价，甲只须赔偿市价，余款视为甲请求行为之收益。第三，根据前文所述，无论善意还是恶意，占有人造成标的物损害，均应全额赔偿；取得占有时价值与请求返还时价值不同，均应赔偿高价。规定恶意占有人赔偿高价，善意占有人赔偿低价，根据不足。
《物权法》第245条第2款规定：“占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。”立法机关有关主管部门人士解释称：“占有人返还原物请求权可因一定期间内不行使而消灭。此项期间各国或地区立法如德国、瑞士、日本民法及我国台湾地区‘民法’，大多规定为一年。该期间有的国家明定为消灭时效，有的规定为除斥期间。但是从占有保护制度的设立目的和实际功能上讲，此项期间设为除斥期间更妥。其理由在于消灭时效可因事实而中断或者中止，而且它以受侵害人知道或者应当知道受侵害之时开始起算，如果按照消灭时效来规定，此项期间可能远比一年要长，那么将使权利处于长期不稳定的状态。而且通常情况下，占有物返还请求权因除斥期间经过而未行使的，占有人如果对物享有其他实体权利（如所有权），自然可以依照其实体权利提出返还请求权，因此也没有必要在本条中规定更长的期间进行保护。”[12]为稳定经济秩序，原物返还请求权应限制存续期间。该解释认为，关于此存续期间，各国家和地区或规定为消灭时效，或规定为除斥期间，但以后者为妥。其实际上认为两种规定均符合法理，不过因价值观念不同不能成立。
消灭时效适用请求权。请求权是债权之救济权能。因债务人不履行债务，债权人得请求债务人履行，是为请求权。但债权能否实现，最终不取决于债权人之请求，而取决于债务人之履行。债权人可能因非己之原因，无法行使请求权，或虽已行使请求权，仍不能实现债权。为保护其债权，消灭时效有中止、中断和延长的规定，称可变期间。除斥期间适用于形成权。形成权是权利人单方意思表示即可实现之权利，存续期限无须中止、中断和延长，称不变期间。[13]在法理上，需相对人以特定行为配合方能实现之权利应适用可变期间，无需相对人以特定行为配合即可实现之权利应适用不变期间。原物返还请求权属请求权，需相对人以特定行为配合方能实现，存续期间应为消灭时效，规定为除斥期间违背法理。
上述解释认为，除斥期间届满，占有物返还请求权消灭，如原占有人为标的物所有人，可根据所有权请求返还，但未说明理由。然而，如原占有人为所有权人，其占有权源即为所有权，请求返还原物的根据当然也是所有权。如返还原物请求权消灭，说明其所有权或者消灭，或者不能对抗占有人。主张除斥期间届满，标的物所有人可根据所有权请求返还，根据不足。
需要指出，原物返还请求权消灭，如为无权占有，是否转化为有权占有？如不转化，谁可占有？如转化，我国立法无取得时效，所有权归属并不变更，但所有权人不能占有、使用、收益标的物，并将因无人愿意受让不能占有和使用之标的物而难以行使处分权能。这意味着原物返还请求权消灭后，标的物所有权名存实亡。当然，即使规定取得时效，也必须与返还请求权存续期间衔接，否则将发生权利冲突。以上问题民法均未回答，留下了很大的法律空白。《物权法》第245条第2款的规定在此问题上踏步不前。
民法有严谨的逻辑体系，民法之任何结论，均必须符合民法自身的逻辑。民法各范畴互相依赖，民法之任何范畴，均只能存在于与民法其他范畴的关系中。事实证明，违背民法自身的逻辑，任何一个民法结论，包括善意占有之性质，善意占有或恶意占有之法律后果，均欠缺法理根据；离开民法的范畴体系，任何一个民法范畴，包括善意或恶意，善意占有或恶意占有，均难以自圆其说。
李锡鹤，华东政法大学教授。
【注释】
[1]参见谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第941页；梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第1104页；梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2007年版，第401页。
[2]同上注，梁慧星、陈华彬书，第402页。
[3]同前注[1]，谢在全书，第942页。
[4]胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第518页。
[5]同前注[4]，胡康生主编书，第519页。
[6]参见《瑞士民法典》第938条第1款。
[7]参见《日本民法典》第191条、我国台湾地区“民法”第956条。
[8]同前注[4]，胡康生主编书，第514～515页。
[9]同前注[4]，胡康生主编书，第516页。
[10]同上注，第519页。
[11]该条规定：“(1)占有人应将其在诉讼拘束发生后收取的收益返还所有人。(2)占有人在诉讼拘束发生后，对于其依通常经营方法按常例可能收取的收益而不收取者，以负有过失的责任者为限，应对所有人负赔偿的义务。”
[12]同前注[4]，胡康生主编书，第522页。
[13]德国学说中的除斥期间有严格除斥期间和减弱除斥期间之分，后者可准用消灭时效规定。参见黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2000年版，第500页。
