【摘要】在刑事诉讼法修改过程中，立法部门需要对多方面的因素加以考量。其中，国家权力与公民权利的适当平衡，是防止国家权力滥用、避免公民权利受到任意侵犯的首要制度安排。对那些违反法律程序、侵犯公民权利的行为，从实体结果和诉讼程序上设定妥善的司法救济措施，是保证刑事程序得以有效实施的程序设计。为避免传统的“立法推进主义”制度的缺陷和风险，立法部门应以科学方法观察和总结那些为司法机关所创制的改革经验，及时将那些行之有效的改革措施吸收到法律之中。
【关键词】权力制约；权利救济；司法推进主义
引言
自1979年我国颁布第一部刑事诉讼法以来，立法部门已经对该法做出过一次较大的修订。如今，刑事诉讼法的再修改工作已经正式启动，立法部门公布了多达99条的刑事诉讼法修正案草案（以下简称《修正案（草案）》），向全社会公开征集修改意见。这在中国刑事诉讼立法史上尚属首次，标志着立法的民主化进程进入了一个新的阶段。对于这部修正案草案所提出的一些新的制度安排和程序设计，社会各界给予了高度关注，并展开了激烈的争论。而在法学界和司法界内部，对很多原则性的问题也没有达成共识，在某些方面还存在着较大的分歧。
从修正案草案的内容来看，立法部门所要修改的主要是证据、辩护、强制措施、侦查、审判、执行等六方面的程序，所要增设的则是少年司法程序、刑事和解程序、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序以及特定精神病人的强制医疗程序。随着立法征集意见程序的结束，立法部门可能会对修正案草案的内容作出一定的调整。但从立法部门对修正案草案所作的说明来看，这些草案的内容是经过广泛征求意见，“在充分论证并取得基本共识的基础上”所形成的。[1]可以预计，这部修正案草案的基本框架和主要程序设计，在全国人大正式通过时将不会有较大的变化。
尽管如此，这并不影响我们对中国刑事诉讼法的修改问题做出深入的理论研究。从1979年刑事诉讼法的颁布，到1996年刑事诉讼法的第一次修订，再到2012年即将到来的第二次修改，中国刑事诉讼制度经历了30余年的发展和变化。在可以预计的未来，这部法律还会随着时代的发展面临一些新的问题和挑战，也将会迎来第三次甚至更多轮次的修订。但是，法律制度一经颁布实施，就不再是立法者所能完全操控的规范，而成为一种“生命有机体”。有了合适的“土壤”、“养料”、“气候环境”，这一“有机体”会逐步得到发育，并有机会茁壮成长。否则，就可能“枯萎凋零”，甚至流于消亡。[2]中国刑事诉讼法所确立的一些制度得到了有效的实施，而也有个别制度受到了普遍的规避，出现了一定程度的“程序失灵”现象，就足以说明这一问题。因此，面对过去和当下的刑事诉讼立法问题，我们有必要总结法律程序形成、发展和改革的经验和教训，提炼出一些经得起时空考验的理论要素。
作为一部程序法，刑事诉讼法在修改过程中究竟要考虑哪些基本因素呢？从形式上看，法律程序就是指一系列具体的方法、步骤、程式，带有“技术性手续”的意味。但实际上，作为一部人权法，刑事诉讼法所要解决的核心问题乃是国家权力与公民权利的平衡问题。刑事诉讼活动是由一系列国家专门机关和当事人共同参与下进行的，刑诉法需要对国家权力做出适度的限制，而对公民权利做出必要的保障，对国家专门机关和当事人的诉讼地位做出适当的设置。其次，对于那些违反法律程序、剥夺当事人基本权利的行为，刑事诉讼法应当确立必要的权利救济机制。再次，法律的目的不在于颁布，而在于得到有效的实施。要使一种新的刑事程序得到实施，而不至受到规避、搁置或者架空，立法者就要尽量将那些在司法实践中行之有效的制度，特别是经历过反复试验的制度，吸收到成文法之中。不仅如此，刑事诉讼制度的改革还必须在现行宪政体制框架下进行，既不能突破现行宪政框架，也不能使公民的宪法权利受到无理侵犯。立法者只能在现行宪法所限定的范围内展开刑事诉讼立法活动。
一、国家权力与公民权利的平衡
刑事诉讼是一种以解决被告人刑事责任为目的的诉讼活动。在这一活动中，国家专门机关与诉讼参与人各方会发生复杂的法律关系。其中，国家专门机关与被追诉者之间构成了这种法律关系的主要方面。如何对国家权力与公民权利加以平衡，如何在保证国家权力有效形式的前提下，对嫌疑人、被告人及其辩护律师的权利加以保障，这是刑事诉讼立法所要处理的一个首要问题。例如，不赋予国家追诉机关有效的调查权和强制处分权，法律就无法保障案件的有效侦破，更谈不上对犯罪活动的有效惩治。但是，假如一味地强调对国家追诉权的扩张，而不对这些权力做出适当的限制，那么，嫌疑人、被告人及其辩护律师的权利就会受到任意侵犯，有关国家权力也会遭到滥用。因此，在对侦查、审查起诉、审判和执行程序的设计方面，法律需要对这些机关的法律关系做出适当的调整。而为了保障被追诉者的辩护权，刑事诉讼法也需要确立他们的诉讼主体地位，使辩护方通过行使诉权对裁判者形成有效的制约，同时使被告方的辩护活动具有切实的效果。
（一）权力的分离与制衡
“在刑事诉讼中，法官、原告和辩护人都集中到一个人身上，这种集中是和心理学的全部规律相矛盾的。”[3]马克思的这句名言揭示了刑事诉讼中权力分离与制衡的重要性。德国法学家拉德布鲁赫也指出：在刑事诉讼中，假如原告就是法官，那只有上帝才能充当辩护人。[4]这也显示出刑事诉讼中的权力集中，会直接导致被告人在行使辩护权方面陷入困境。
为了避免国家公权力的滥用，防止被追诉者的权利受到任意侵犯，立法部门在制定和修改刑事诉讼法时，必须确立基本的权力分离与平衡机制。在这一机制中，追诉权与审判权的分离是最重要的制度安排。[5]具体而言，负责刑事追诉的官员不得享有司法裁判权，而负有司法裁判职能的法院则不能承担追诉犯罪的使命。这对于审判程序和审判前程序的设计都是适用的。在审判程序中，法院不得代行追诉犯罪的职能，尤其不能超出检察机关起诉的范围，并不得随意变更检察机关起诉的罪名。在审判前程序中，那些涉及限制、剥夺公民人身自由和基本权利的强制性侦查措施，只能由那种不负责刑事侦查的机构加以授权、审批或者作出决定，使得强制措施的申请权、决定权和执行权发生分离。否则，无论是逮捕、拘留、监视居住还是搜查、扣押、技术侦查，都有可能遭到滥用。
另一方面，在执行程序中，对刑罚及其执行方式的变更权属于司法权，而对生效刑罚付诸实施的权力则属于行政权，这两种权力应当在行使主体上发生分离，而不应由同一国家机构来集中行使。其中，减刑属于对法院生效判决所作刑事处罚的变更，而假释、保外就医、监外执行、社区矫正则属于对法院生效裁判所确定的刑罚方式的变更。这些权力都应由司法机构按照司法程序来加以行使，而不能直接交付监狱、看守所或者它们的上级主管部门自行加以审批和决定。
在刑事诉讼立法过程中，我国立法部门注意贯彻国家权力的分离和制衡的理念，避免了刑事追诉权、审判权和执行权的过分集中。在这次公开征集意见的修正案草案中，这一理念也得到一定程度的体现。例如，对于适用简易程序的案件，草案要求检察机关一律派员出庭支持公诉；最高法院复核死刑案件，要听取最高检察院的意见；对于减刑、假释和暂予监外执行，检察机关可以向法院或其他批准机关提出书面意见，等等，就都加强了不同专门机关的相互制约。
但是，无论是在侦查领域还是在执行程序中，追诉权与裁判权、执行权与裁判权高度集中的现象仍然是存在的。这些问题长期以来受到社会各界的批评，被视为中国司法体制改革的重要课题。例如，看守所由公安机关直接管理，就带来未决羁押权与侦查权的集中问题；侦查机关自行审批和决定拘传、取保候审、监视居住、刑事拘留等强制措施，也带来了侦查权与对人身自由的剥夺权的集中问题；侦查机关自行决定实施搜查、扣押、辨认等强制性侦查手段，也带来了侦查权与对公民基本权利的剥夺权过于集中的问题。又如，在监狱或看守所服刑的犯罪人，要办理保外就医、监外执行，需要向省级以上监狱管理部门或者地市级以上公安机关报批，而无须由法院通过司法程序加以决定，这又带来了执行实施权与刑罚执行方式的变更权的高度集中问题。再如，作为一种最严厉的强制措施，逮捕至今仍然由检察机关做出批准或者决定，这在公安机关负责侦查的案件中或许是具有合理性的，但对那些由检察机关自行侦查的案件而言，检察机关对同一案件自行决定逮捕、自行侦查、自行提起公诉，这种将多项权力高度集中于一身的情况，使得逮捕成为一个容易出现权力滥用的领域。当然，在检察机关自行侦查的案件中，逮捕的批准权已经不再由负责侦查的检察机关自行决定，而是交由上一级检察机关批准，这在一定程度上加强了权力的制衡，但检察机关权力集中行使的问题依旧存在。
《修正案（草案）》，明确授权公安机关对多种严重犯罪案件可以“采取技术侦查措施”，检察机关对于重大贪污、贿赂以及严重侵犯公民人身权利的犯罪案件，也可以“采取技术侦查措施”。这些技术侦查措施可以由公安机关、检察机关自行审批、自行实施，而无须征得其他国家机关的批准；这些技术侦查措施自批准决定签发之日起三个月内有效，还可以经过侦查机关批准，延长有效期，而且每次批准延长的有效期可达三个月。
应当说，包括窃听、手机定位、电子邮件提取、手机短信调取等在内的技术侦查措施，对于公民的隐私、人格尊严等宪法权利都可能造成不同程度的侵犯。从保障侦查破案的角度看，由公安机关、检察机关对自行侦查的案件进行自行审批，这是最为便利、也是最有效率的。但是，站在公民权利保护的角度，我们也会对这种制度设计所带来的国家权力滥用问题表示担忧。其实，要做到有效侦查与保障权利之间的平衡，就要对技术侦查权确立基本的制约与平衡机制。比如说，对于公安机关负责侦查的案件，公安机关应向检察机关申请采取技术侦查措施，由检察机关负责审批；检察机关负责侦查的案件，检察机关要向法院申请采取技术侦查措施，由法院负责审批。这就犹如公安机关负责侦查的案件，应向检察机关申请批准逮捕一样，并不会带来侦查效率的降低问题，反而会对侦查机关依法适度地行使技术侦查权，产生有效的督促作用。
（二）被追诉者的主体地位
《修正案（草案）》对“禁止强迫自证其罪”的原则性宣示，激发了人们对确立沉默权制度的立法期望。然而，嫌疑人对侦查人员的提问“应当如实回答”的条款依然得到了保留，而这一直接来自“坦白从宽，抗拒从严”政策的法律条款，所剥夺的不仅是嫌疑人保持沉默权的自由，还包括嫌疑人有效辩护的权利。而从司法实践的情况来看，嫌疑人、被告人一旦保持沉默，或者不认罪、提出无罪辩护意见的，都有可能被视为“认罪态度不好”或者“无理狡辩”，法院可将此作为从重量刑的情节。这显然意味着，嫌疑人、被告人保持沉默或者积极行使辩护权的行为，会招致严厉的惩罚。
被告人因为行使辩护权而遭受惩罚，说明被告人的当事人地位并没有得到真正的确立。在中国刑事诉讼制度中，被告人因为其诉讼角色的不同而具有两种截然不同的地位：一是享有辩护权的当事人，二是了解案件事实的证据提供者。作为当事人，被告人可以获得律师的法律帮助，并可以提出本方证据，对公诉方的证据加以质证，然后参与法庭辩论。而作为言词证据的提供者，被告人被要求如实回答，向侦查机关提供真实、可靠的陈述。很显然，法律要求被告人同时充当这两种诉讼角色，这会使被告人处于十分尴尬的境地。这是因为，被告人假如要充分地行使辩护权，就可以自由自愿地选择自己的诉讼角色，而不受任何外在的强迫。例如，被告人可以选择不认罪，作出无罪辩护，充当与公诉方直接对立的辩护方；被告人可以选择认罪，放弃无罪辩护，充当与公诉方合作的一方。当然，被告人也可以放弃辩护权，而选择保持沉默。相反，假如单纯强调被告人提供证据的义务，那么，被告人保持沉默或者拒绝如实陈述，就当然被视为一种“抗拒行为”，甚至就连被告人行使无罪辩护权的行为，也应受到严厉的惩罚。
确立“禁止任何人自证其罪”的条款，对于维护嫌疑人、被告人的诉讼主体地位当然是有益的。不过，这一原则具有较为丰富的内容，刑诉法假如仅仅规定了这一宣言性规定，却没有具体的制度保障，那么，嫌疑人、被告人仍然无法自由自愿地选择自己的诉讼角色。为贯彻实施这一原则，《修正案（草案）》已经确立了非法证据排除规则，使得法院可以将侦查人员以刑讯逼供等非法手段获取的被告人供述排除于法庭之外；《修正案（草案）》还要求侦查人员讯问应在看守所内进行，讯问过程可以进行全程录音录像。这些新的程序设计对于减少刑讯逼供、保障嫌疑人供述的自愿性，无疑具有积极的保障作用。
然而，要保证嫌疑人、被告人自由自愿地选择诉讼角色，仅仅确立上述程序还是远远不够的。最为紧要的制度安排应当是保证嫌疑人、被告人在刑事诉讼过程中享有保持沉默的权利。在侦查阶段，嫌疑人一旦行使保持沉默的权利，侦查人员的讯问应当立即终止；在法庭审判中，被告人假若保持沉默，法庭不得强迫其做出陈述；嫌疑人、被告人无论在哪一阶段行使沉默权，法院都不得将此作为从重量刑的根据。除沉默权以外，获得律师有效帮助的权利也应为嫌疑人、被告人所获得。在接受讯问过程中，嫌疑人要求会见辩护律师的，讯问应当立即中止，只有在嫌疑人得到辩护律师法律帮助之后，才可以在征得嫌疑人同意的情况下恢复讯问程序。嫌疑人没有委托辩护律师的，侦查机关应当为其指定法律援助律师担任辩护人，为其提供必要的法律帮助。[6]
刑事法庭的现场布局也是影响被告人诉讼主体地位的重要因素。按照现行的法庭布局，审判席位于中央上方，公诉人席和辩护人席分列于审判席两侧，被告人席位于审判席对面，被告人被置于专用栏笼之中，面向审判席。这种法庭布局完全将被告人与辩护人分离开来，使他们无法在法庭审理中进行沟通、协商和交流，使得被告人无法及时获得辩护律师的法律帮助，使得辩护律师也无法与被告人协调辩护立场。一旦出现被告人突然变更辩护立场或者被告人与辩护人的观点发生冲突的情况，辩护律师根本无法与被告人进行沟通，所作的辩护有时难以得到被告人的认同和支持，两者的辩护观点出现相互抵销的情况。再加上辩护律师即使申请法庭休庭，以便与被告人进行庭外会见，也往往为法庭所拒绝。结果，很多辩护律师都以作所谓的“独立辩护”而自居，使得被告人无法获得有效的辩护。
要保证被告人与辩护律师进行充分的交流，就要像民事法庭那样，允许当事人与其诉讼代理人坐在一起，以便协调一致，发挥两者的诉讼合力，而避免两者诉讼观点的冲突和诉讼效果的相互抵销。刑事法庭应当避免给社会留下“对被告人治罪”的不良印象，对被告人的席位和法庭布局应进行重新安排。比如说，可以考虑将被告人位于法庭中间的栏笼撤除，使被告人与辩护人坐在一起。也可以考虑将公诉入席与辩护人席作出调整，使他们都坐在面向审判席的位置，同时允许被害人坐在公诉人旁边，而使被告人坐在辩护人旁边。这样的法庭布局对于提高被告人的诉讼地位、确保被告人获得有效的保护，都将具有积极的意义。
（三）诉权对裁判者的制约
所谓“刑事诉讼”，其实是指通过诉讼的形式解决被告人刑事责任问题的活动。但是，那种以控辩双方平等对抗、法庭居中裁判为标志的诉讼形态，往往只存在于审判阶段。而在整个审判前阶段，由于没有中立司法官员的参与，侦查和审查起诉还带有明显的“行政治罪构造”。应当说，在侦查和审查起诉程序中，由于不存在中立的第三方，无法建立一种由控诉、辩护和裁判三方构成的诉讼构造，因此，所谓“诉权制约裁判权”的问题并不存在。
而在审判程序中，由于存在较为完整的由控诉、辩护和裁判三方组成的诉讼构造，因此，诉权对裁判权的制约问题才是非常重要的程序问题。所谓“诉权”，其实是指诉诸司法裁判的权利。田无论是公诉方还是辩护方，都是通过行使诉权的方式来对司法裁判施加影响的。在刑事诉讼中，尽管案件的裁判结局最终要由裁判者来作出，控辩双方无法直接决定案件的结果，但是，控辩双方通过行使诉权，却可以参与裁判制作过程，并对裁判结论的形成施加积极的影响。唯有如此，控辩双方才属于司法裁判过程的协商者、参与者和被说服者，而不仅仅是被动接受裁判结果、消极承受法院处置的客体。据此，对于审判程序，唯有控辩双方提出申请，法院才可以启动，从而行使“程序启动权”；对于某一影响控辩双方诉讼权利的程序模式，法庭应尊重控辩双方的自愿选择，控辩双方行使“程序选择权”；对于某一裁判结论，司法官员只有在控辩双方同时参与下才能做出裁判结论，控辩双方行使“程序参与权”。不仅如此，对于司法机关做出的某一裁决结论，控辩双方还可以行使“程序救济权”。
《修正案（草案）》对审判程序所提出的改革方案，体现了以诉权制约裁判权的理念。例如，草案设置了一种庭前预备程序，要求法官在庭审前同时听取控辩双方的意见，以便解决诸如回避、证人出庭名单、非法证据排除等可能的程序争议问题，这就给予控辩双方共同参与庭前准备活动的机会，体现了对诉权的尊重。又如，草案将被告人必须自愿认罪并同意适用简易程序，确立为法院适用简易程序的前提条件，这也体现了对被告人自由选择权的尊重。再如，在证人、鉴定人出庭作证的制度安排上，草案规定“证人证言对案件定罪量刑有重大影响，并且公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议的”，法院应当通知证人出庭作证。这样，被告方只要对证言笔录提出异议的，法院就应当通知证人出庭作证。在证人出庭问题上，控辩双方拥有了自由选择权。最后，最高法院在复核死刑案件时，应当讯问被告人，听取辩护律师的意见，必要时也要听取最高检察院的意见。相对于过去那种以书面和间接方式进行死刑复核的做法而言，这种新的制度设计更有助于诉权的有效行使。
尽管如此，修正案草案在审判程序的设计上仍然给予法院过大的自由裁量权，使得控辩双方难以左右某些程序的选择。例如，在庭前预备程序的设计上，被告方一旦提出变更管辖、延期审理、查阅调取公诉方掌握的证据等诉讼请求，法官可以不将其纳入庭前听证程序，而可以通过行政审批的方式作出决定。又如，在二审开庭问题上，草案要求被告方对一审判决提出事实和证据上的异议，二审法院“认为可能影响定罪量刑的上诉案件”，才会进行开庭审理。在二审开庭审理问题上，显然二审法院仍然拥有最终的决定权。再如，对于公诉方提交的鉴定意见存有疑问的，辩护方即便向法庭提出重新鉴定、补充鉴定的请求，法庭也通常予以拒绝。对于这一在司法实践中司空见惯的问题，《修正案（草案）》并没有给出有针对性的解决方案。这些例子足以显示，在审判程序中，诉权仍然难以对裁判权施加有效的制约，法院“信马由缰”地行使裁判权的情况仍然是存在的。
二、刑事诉讼中的权利救济机制
一般而言，成文法对某一权利的确立，最多只能算作立法者对保护该项权利所作的法律承诺。假如有关国家机关阻挠有关权利的实现，或者故意侵犯有关权利，那么，被侵权者就要诉诸权威机构，请求其制止侵权行为，并对侵权者实施法律层面的制裁。这时，权利救济的问题就开始出现了。在某种意义上，只要存在侵权现象，只要立法者不满足于权利的列举而追求权利的实现，那么，权利救济问题就将是无法回避的立法问题。
在刑事诉讼制度中，权利救济主要分为两个层面：一是“实体性救济”，也就是针对侦查机关、公诉机关、法院违反法律程序的行为，法律确立一种旨在宣告其无效的程序性制裁措施；二是“程序性救济”，亦即作为被侵权者的嫌疑人、被告人、辩护律师，针对侦查机关、公诉机关、法院剥夺其辩护权利的行为，获得向法院申请司法裁判的机会，从而促使法院对侦查、起诉或审判程序的合法性进行司法审查。其中，“实体性救济”作为法律规则中的“法律后果”要素，具有确定侵权行为之法律责任的功能。没有这一要素，任何权利在遭受侵犯之后就无法获得必要的补救，任何违法者和侵权者也无法被追究法律责任。而“程序性救济”作为一种诉权规则，构成所有权利赖以实现的中介和桥梁，甚至可以被视为诉诸司法机关加以裁判的诉讼权利。没有“程序性救济”，法律即便确立了“违反法律程序行为的法律后果”，这类条款也会形同具文，侵权行为不会受到自动的制裁，被侵权者更不会获得有效的救济。
迄今为止，刑事诉讼法针对二审法院“违反法律程序，影响公正审判”的行为，确立了“撤销原判，发回重审”的法律后果。从诉讼法理论上加以解读，这一制度意味着二审法院可以将一审法院违反法律程序的行为做出无效之宣告，并责令一审法院另行组成合议庭进行重新审判。2010年，两高三部通过了两部具有司法解释效力的证据规则，初步确立了非法证据排除规则。在《修正案（草案）》中，非法证据排除规则被正式写入国家基本法律之中。根据这一草案，对于侦查人员通过刑讯逼供等非法手段取得的被告人供述、通过暴力、威胁等于段取得的其他言词证据、通过严重违反法律程序的手段所取得的实物证据，法院都可以将其予以排除，不得将其作为定罪的根据。由此，一种旨在宣告非法侦查程序无效并否定非法证据之法律资格的程序性制裁制度，将逐步被确立在中国刑事诉讼法之中。[8]
可以说，排除非法证据与撤销原判、发回重审作为两种独立的程序性制裁制度，构成了我国刑事诉讼中的实体性救济机制。但是，这两种制度分别针对一审法院的非法审判行为和非法侦查行为而确立，而对于非法采取强制措施、滥用公诉权以及二审法院的程序违法行为，却无法得到适用。
即便是对侦查机关违反法律程序、无理侵犯嫌疑人辩护权的行为，刑事诉讼法也没有将其纳入非法证据排除规则的适用对象之中。例如，对于看守所、侦查机关任意剥夺律师会见权的行为，对于检察机关无理拒绝律师查阅、摘抄、复制案卷材料的行为，对于法院违法拒绝辩护律师调取证据和通知证人出庭作证的行为，刑事诉讼法都没有将其纳入非法正排除规则的适用范围之内，使得辩护律师的会见权、阅卷权和调查权都变成无法得到有效救济的权利。又如，对于侦查机关非法采取的技术侦查、秘密侦查等行为，法律尚未将其纳入非法证据排除规则适用对象之中。应当说，2010年通过的两个证据规定，已经大大扩展了非法证据排除规则的适用范围，但是，侦查机关通过违反法律程序、剥夺嫌疑人基本权利所获得的一些“非法证据”，仍然无法被有效地宣告为无效。
而作为另一种程序性制裁措施，“撤销原判、发回重审”所针对的主要局限于“违反回避制度”、“违反公开审判制度”、“审判组织组成不合法”以及“剥夺当事人诉讼权利”等行为。但何谓“剥夺当事人诉讼权利”的行为，法律并没有给出明确的解释。而在司法实践中，很多经常发生的限制、剥夺被告人辩护权的行为，都无法被二审法院通过“撤销原判”的方式加以宣告无效。例如，一审法院有时会无理拒绝辩护律师延期审理的申请，使得法庭审判中被告人无法获得律师帮助的机会；辩护律师申请法院调取物证、书证、视听资料、电子证据的，法院有时会加以无理拒绝；辩护律师申请通知证人、鉴定人出庭作证，申请重新鉴定的，法院也不予支持；辩护律师要求法庭将某一非法证据予以排除的，法庭也通常不予理会，或者无理做出拒绝排除的决定……对于上述违反法律程序的行为，刑事诉讼法尚未明确将其纳入“撤销原判”的适用对象之中。
很显然，律师在辩护活动中所遇到的困难，可以被归结为法律对侵权行为不设定制裁性后果的问题。作为一种强调“程序中心主义”的制裁方式，程序性制裁并不一定导致侵权者个人承担法律责任，却可以发生“剥夺违法者违法所得之利益”的功效，最大限度地消除违法者侵犯诉讼权利的动力，从而迫使其不得不遵守法律所规定的诉讼程序。只有这样，违法者的侵权行为才能够得到遏制，法律程序规则也才有得到实施的可能性，那些为法律所设定的权利也才能得到救济。
而从“程序性救济”的层面来看，由于法律没有对很多涉及限制、剥夺嫌疑人、被告人及其辩护律师诉讼权利的行为确立明确的程序性制裁条款，律师向法院寻求司法救济也就没有法律基础了。无论是会见在押嫌疑人、查阅案卷材料、申请变更强制措施还是申请法院调查取证，律师在这些辩护活动中一旦遇到困难，都无法将问题诉诸司法裁判程序，法院也不会对侦查机关、检察机关甚至下级法院拒绝为律师提供法律保障的行为，进行任何形式的合法性审查。
上个世纪末，一些律师针对那种极其严重的侵犯会见权的行为，将公安机关告到法院，法院以行政诉讼的方式进行了受理，甚至在极个别的案件中，律师会获得胜诉，法院以行政裁判的方式支持了律师的会见请求，并宣告公安机关剥夺律师会见权的行为违法。但是，随着最高法院的司法解释将侦查行为排斥在行政诉讼的“受案范围”之外，这种通过提起行政诉讼来获得权利救济的方式最终受到否定。
2010年由两高三部颁行的《非法证据排除规定》，首次确立了法院对侦查行为的合法性进行司法审查的制度。根据这一制度，被告人及其辩护律师向法院提出侦查人员存在违反法律程序行为，要求排除非法证据的，法院只要认为这一诉讼请求符合法定的受理条件，就应当终止对案件的实体审理，优先解决侦查行为的合法性问题。在这种程序性裁判中，公诉方要承担举证责任，传召侦查人员及其他证人出庭作证，出示案卷笔录，播放录像资料，以证明侦查行为的合法性。由此，在中国刑事审判制度中，首次出现了一种针对侦查行为合法性问题举行的程序性裁判机制。这是一种“诉中诉”、“案中案”或者“审判之中的审判”，是中国刑事审判制度的最大发展。[9]
在笔者看来，辩护律师将会见权问题诉诸行政诉讼，固然不符合中国行政诉讼的受案范围之要求。但是，这种针对侦查行为合法性所确立的程序性裁判机制，却是由法院在刑事诉讼过程中所启动的司法审查之诉。既然法院可以对侦查人员涉嫌刑讯逼供等方面的侦查行为进行司法审查，那么，对于侦查人员任意剥夺律师会见权的“非法侦查行为”，法院为什么就不能进行类似的司法审查呢？假如这种程序性裁判机制能够从非法证据排除规则扩大到对律师会见权的保障问题上，那么，辩护律师遇到会见权受到侵犯的情形，岂不就可以在刑事司法体系中获得司法救济了吗？
不仅如此，在提供程序性救济方面，二审法院对一审法院违反法律程序的行为，尽管可以做出撤销原判的裁定，却通常不进行全面的司法审查。二审法院的开庭审理往往针对那种事实不清、证据不足的案件，而对于那些存在着违反法律程序行为的案件，二审法院不会仅仅为此启动开庭审理程序。不仅如此，即便对二审法院违反法律程序的行为做出了撤销原判的裁定，二审法院也通常不会在裁判文书中指出二审法院违反法律程序的事实，更不会对重新进行的法庭审判提出纠正程序性违法的要求。这就使得二审法院通过宣告无效来制裁一审程序性违法行为的效果受到严重的限制。
三、法律程序构建的经验基础
我国传统的变法修律所遵循的是一条“立法推进主义”的道路。按照这一道路，立法机关就某一领域的立法问题确立“立法规划”，然后征集法学界的学术观点和司法实务界的立法建议，在此基础上形成法律草案。在对法律草案再次征集意见和反复审议的基础上，立法部门最终通过该项草案，促使草案变成生效的法律。这种制度的优点是不言而喻的，那就是容易将法学理论、国外法制经验吸收进法律条文之中，使所通过的法律具有前瞻性和指导性，同时也可以有针对性地解决司法实践中的问题。然而，这一立法模式也暴露了一些明显的不足：一些制度设计在理论上是没有争议的，也有西方国家的经验来印证其合理性，但却未必能够有效解决中国的问题；很多制度安排没有经过“改革试验”，人们无从观察这些制度的实施效果，无法对其积极作用和负面影响作出科学的评估，立法带有明显的冒险性；司法实务界在实践中发现和创制的很多制度，无法被立法部门及时获悉，更难以上升为普遍的法律规范。[10]
“立法推进主义”的制度变革道路还有可能出现一个消极的后果，那就是成文法律所确立的一些制度在现实中无法得到实施，甚至受到一定程度的规避和搁置。尤其是在刑事诉讼领域，一些本来在理论上具有正当性的制度却存在日趋严重的“程序失灵”现象，一些问题重重的“潜规则”却在大行其道。例如，逮捕本应是“暂时剥夺嫌疑人人身自由的强制措施”，在实践中却变成了“刑罚的预演”和“判处有期徒刑的前奏”；取保候审本应是一种“替代未决羁押的强制措施”，却实际发挥着“适用缓刑之序曲”的作用；合议庭本应是我国基本的审判组织，但实践中却普遍践行一种“承办法官”制度，真正对案件负责审理和制作裁判的却是一名法官；法庭审理本应是形成裁判结论的主要方式，但真正对裁判结果具有决定作用的却是法官的庭后阅卷活动……[11]
近年来，在立法部门主导的立法修律活动之外，出现了由政法决策机构主导、司法部门积极参与的司法改革运动。这种司法改革通常并没有直接的法律依据，却是针对司法制度中存在的问题所作的一种制度变革试验。无论是最高政法决策机构还是最高司法机关，往往只是出台一些原则性的司法改革“规范指导意见”，对全国司法机关的制度改革给予一定的指导。甚至在一些全国性的司法改革方案实施之前，很多基层司法机关已经开始进行了改革探索，对相关制度做出了一定的“改革试验”。通过观察这些自下而上、自生自发的改革试验，对其改革效果做出适当的评估，最高政法决策机构将那些较为成熟的改革经验上升为国家司法方案，并在更大范围甚至全国范围内加以推行。近年来逐渐达成共识的一些刑事程序改革，如刑事和解制度、少年司法程序、相对独立的量刑程序、被害人国家司法救助制度、被告人认罪案件的普通程序等，就都经历了从基层司法机关改革探索到推广到全国司法机关的制度形成过程。
应当说，在立法部门尚未将某一改革经验确立为法律规范的情况下，这种改革仍然属于探索性的，还不等于制度变革的完成。即便是最高司法机关以司法解释的形式确立了某些方面的制度规范，这也只能说是新的制度试验得到逐步推广而已。只有对那些行之有效的改革经验，立法部门经过研究和评估之后，最终以成文法的形式将其确立在法典之中，这种制度变革才算最终完成。在这次刑事诉讼立法过程中，有多个新的制度就曾在经过多年的改革试验之后，其合法性最终得到立法部门的承认。例如，20世纪80年代以来开始启动的少年司法改革，逐步催生出了一种颇具特色的中国少年司法程序。包括“教育、感化、挽救相结合”的少年司法方针以及附条件不起诉、未成年被告人犯罪记录封存在内的特殊程序，就被修正案草案确立下来。又如，从2000年前后开始，一些基层司法机关开始探索通过促成被害方与被告方达成和解协议，来对案件做出宽大的刑事处理。这一旨在化解矛盾、恢复社会关系的“刑事和解”制度，在《修正案（草案）》中得到确立。再如，21世纪初期开始出现在一些基层法院的“普通程序简便审”制度，因为对于有效解决诉讼拖延问题颇有积极效果，后来为最高司法机关的司法解释所接受。在这次刑事诉讼立法中，这一特别程序与那种适用于轻微案件的简易程序一起，最终被合并成为一种新的简易程序。这种由基层法院针对被告人认罪案件适用的简易程序的确立，最终完成了从制度试验到规范确立的制度形成过程。还有，近年来在部分侦查机关逐步推行的同步录音录像制度，由于在预防侦查机关的刑讯逼供方面取得了显著的积极效果，因此最终被吸收到《修正案（草案）》之中。
对于这种从司法机关改革探索，到最高司法机关全面加以推行，再到立法部门确立为法律规范的制度形成过程，我们可称之为“司法推进主义”的道路。相对于传统的“立法推进主义”的道路而言，“司法推进主义”的制度变革道路并没有轻视立法部门的作用。相反，立法部门在制度形成过程中仍然具有举足轻重的作用。特别是在一项改革试验最终转化为成文法规范的环节，在不同部门发生争议的时候，立法部门的果断决策可以发挥“临门一脚”的功效，对于促成一项制度的最终出台具有关键作用。但与“立法推进主义”道路不同的是，这种新的制度形成模式具有以下方面的独特优势：一是所确立的新制度都经历过长时间的改革试验，其实施效果可以得到科学的观察和评估；二是新的制度经历了完整的“试错”过程，其制度的劣势和负面影响得到准确的把握，其负面作用在一定程度上是可控的；三是新制度不再仅仅属于个别基层司法机关的特殊经验，而被证明具有向全国加以推广的价值；四是新制度的实施效果显示，它的推行可以有效解决司法实践巾的问题，这在很大程度上平息了有关该制度理论正当性的争议；五是该项制度已经得到全面的推行，逐步成为全国司法机关所遵循的法律程序。
法律的生命不在于颁布，而在于得到有效实施。立法部门将那些经过实践探索被证明行之有效的制度确立下来，并将其转化为法律规范，这是法律程序形成的经验基础。通过将这些制度及时吸收进成文法典，立法部门就可以避免传统立法方式所带来的法律规避之风险，防止出现那种“法律一经颁布即告失效”的问题，从而保证所颁布的法律是能够得到有效实施的法律。
在这次刑事诉讼立法过程中，立法部门尽管吸收了不少近年来推行的新制度，但对于这类新的制度仍然采取将信将疑的态度，以至于在吸收这类改革经验方面显得带有较大的保守性。例如，在对刑事和解制度的确立上，《修正案（草案）》将其适用范围限制在轻微刑事案件上面，而对于那些可能判处重刑甚至死刑的案件，却拒绝适用这种特别程序。这等于在一定程度上拒绝承认司法机关在重罪案件中适用刑事和解程序的合法性，对于被告方与被害方达成和解协议无疑会构成验证的法律障碍。[12]又如，在对少年司法程序的确立上，《修正案（草案）》并没有将那些已经得到20余年改革探索的制度吸收进来。诸如法庭教育、圆桌审判、社会调查报告、暂缓判决等制度，已经得到多年的改革试验，其改革效果被证明是积极和显著的。[13]但立法者显然没有对此进行有深度的调研，致使这些制度没有上升为法律规范。这不仅影响少年司法改革的进一步推行，甚至连这些制度的合法性都将成为疑问。
然而，相对于最高法院近年来启动的量刑程序改革，立法部门对量刑程序的制度安排显得谨慎有余，而开拓性不足。最高法院在第二个五年改革纲要中明确提出“健全和完善相对独立的量刑程序”，在第三个五年改革纲要中则进一步提出“将量刑纳入法庭审理程序”。2010年10月，由最高法院会同其他四个部门通过的《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》，规定法院审理刑事案件，“应当保障量刑活动的相对独立性”。根据这一司法解释，检察机关在提起公诉的同时可以提出量刑建议，被害人可以提出量刑意见，被告人及其辩护人则可以提出量刑辩护意见。在被告人不认罪案件中，法庭调查分为定罪调查和量刑调查两个环节，而法庭辩论则分为定罪辩论和量刑辩论两个阶段。而在被告人自愿认罪的案件中，法庭只要确认被告人自愿认罪并知悉认罪的法律后果的，就可以直接围绕着量刑问题来展开法庭调查和法庭辩论。最后，法院对案件做出判决书之后，在对定罪部分进行充分说理的基础上，还要逐一说明已经查明的量刑事实及其对量刑的作用，并详细说明量刑的理由及其法律依据。这样，我国刑事审判制度首次实现了“定罪与量刑程序的相对分离”，相对独立的量刑程序不仅已经得到初步建立，而且在实践中落地生根，已经成为基层法院和中级法院审判刑事案件所要遵循的基本程序。[14]
如今，量刑程序改革尽管仍然处于“试行”阶段，但全国各级法院和检察院都在进行进一步的改革探索。一些行之有效的改革措施已经在司法实践中达成共识，并得到全面的推行。例如，检察院的量刑建议制度、辩护律师的量刑意见制度、针对未成年人案件的社会调查报告制度、法庭上的量刑调查和量刑辩论制度、判决书就量刑部分展开说理的制度等，都已经被纳入各级法院的审判程序之中。[15]根据实证研究的结果，量刑程序改革试行之后，检察机关提出的大多数量刑建议都得到了法院的采纳，法院就量刑问题的判决说理得到了显著加强，控辩双方对一审法院量刑裁决的上诉（抗诉）率显著下降。结果，法官在量刑方面的自由裁量权受到了合理的规范，检察机关在量刑环节上的公诉权得到了加强，被告方的量刑辩护取得了积极的效果。[16]
令人遗憾的是，立法部门在《修正案（草案）》中没有将那些达成共识并取得积极效果的改革成果吸收进来。这一《修正案（草案）》一经获得全国人大的通过，至少在量刑程序的设计上将大大落后于量刑程序改革的现实，不仅对下一步的量刑程序改革难以起到积极的引导作用，而且还会造成一种客观上的“司法改革合法性危机”。假如立法部门不同意最高法院和最高检察院主导的量刑程序改革，完全可以通过合法程序阻止这一改革的继续展开。这样，各级法院和检察院所推行的“相对独立的量刑程序”也就不必再冒着“改革违法”的风险了。但出人意料的是，立法部门既不对这一改革提出异议，又不在刑事诉讼法草案中确立量刑程序改革的主要成果。这种对量刑程序“保持沉默”的态度，无疑会造成司法解释与刑事诉讼法的冲突。假如各级法院、检察院拒绝执行刑事诉讼法，而是遵循司法解释有关量刑程序的规定，那么，这难道不会损害刑事诉讼法的权威性吗？难道我们非要等到将来司法解释与刑事诉讼法的冲突变得不可收拾的程度，以至于刑事诉讼法受到搁置、规避甚至出现程序失灵的时候，我们才会对刑事诉讼法做出适当调整吗？
四、法律程序构建的宪法根基
宪法作为国家根本大法，具有最高的法律效力，对各项部门法的制定、修改和实施具有最权威的规范作用。从积极的角度来说，各项部门法都要根据宪法来加以制定和修改，宪法所确立的原则和规定构成了各项部门法立法的宪法基础。而从消极的层面来看，任何部门法在制定和修改中不得与宪法条款发生抵触，否则，那些与宪法发生抵触的部门法规则就属于“违宪规范”，将失去其法律效力。可以说，在立法活动中，宪法对所有部门法的制定和修改具有最高的规范作用，部门法无论做怎样的修改和调整，都要在遵守宪法的前提下展开立法活动。
按照我国的宪政体制，全国人大及其常委会都享有监督宪法实施的职权，负责对宪法加以解释的则是全国人大常务委员会，最高法院作为国家最高审判机关，最高检察院作为国家最高法律监督机关，都不享有监督宪法实施和解释宪法的职权。这就意味着遇有国家公权力机构涉嫌违宪的情形，任何公民和单位都无法向最高司法机关提起宪法性诉讼，而只能请求全国人大或其常委会做出宪法解释。不过，对于国家立法活动，全国人大及其常委会是可以行使违宪审查权的。无论是法律、行政法规、司法解释、地方性法规，还是部门规章，一旦存在与宪法规定发生冲突的情况，全国人大及其常委会有权将其宣告为无效。目前，全国人大常委会法制工作委员会已经设置了专门的法规审查部门，对于部门法发生违宪情况的，是可以进行违宪审查并提请全国人大常委会作出无效之宣告的。
作为一部刑事程序法律，刑事诉讼法是根据宪法制定出来的，其修改也应遵循宪法的规范要求。宪法对刑事诉讼法的修改具有直接规范作用的条款主要集中在第一章“总纲”、第二章“公民的基本权利和义务”和第三章“国家机构”之中。其中，宪法第一章确立了国家的根本制度和基本宪法原则，要求“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”，同时规定“公民的合法的私有财产不受侵犯”。宪法第二章确立了公民的基本宪法权利，是一切公民法律权利的宪法根源。例如，宪法承诺“国家尊重和保障人权”，规定公民的人身自由、人格尊严、住宅、通信自由和通信秘密不受侵犯，禁止非法拘禁、非法搜查、非法侵入住宅和非法侵犯通信自由和通信秘密。宪法第三章确立了最高法院的“最高审判机关”和最高检察院的“最高法律监督机关”的地位，同时确立了四项极为重要的刑事诉讼原则：法院独立行使审判权、检察机关独立行使检察权的原则，法院、检察院和公安机关“分工负责，互相配合，互相制约”的原则，以及法院公开审判和被告人有权获得辩护的原则。
在这次刑事诉讼法修改过程中，立法部门根据“全国人大代表和有关方面”提出的立法意见和建议，根据“中央关于深化司法体制和工作机制改革的意见”，按照全国人大常委会“立法规划的要求”，起草了《修正案（草案）》。[17]草案明显加强了嫌疑人、被告人的辩护权保障，确立了侦查阶段律师之“辩护人”的地位，扩大了法律援助的适用范围，使得辩护律师的会见权和阅卷权获得了有效的程序保障。同时，草案为保证证人、鉴定人出庭作证做出了一些新的程序保障，适度扩大了二审开庭审理的案件范围，强调最高法院复核死刑案件应当听取辩护人和最高检察院的意见。这些规定显然都符合宪法有关“被告人有权获得辩护”的基本原则。
《修正案（草案）》确立了“不得强迫任何人证实自己有罪”的条款，确立了非法证据排除规则，规定对侦查人员采用刑讯逼供等非法方法取得的被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法获取的其他言词证据，都应当予以排除，确立了一些预防刑讯逼供的程序措施，如拘留、逮捕后立即将嫌疑人送交看守所羁押，在羁押期间进行的讯问一律在看守所内进行，同时确立了对讯问过程的全程录音录像制度，等等。这些旨在防止刑讯逼供的程序设计，有助于贯彻落实宪法有关“公民人格尊严不受侵犯”的原则。
不仅如此，草案对取保候审、监视居住和逮捕的条件做出了较大的调整，对这些强制措施的适用程序做出了改革，要求检察机关审查批捕，可以“讯问犯罪嫌疑人”，“听取辩护律师的意见”；为防止超期羁押和不必要的关押，草案确立了检察机关对羁押必要性进行持续审查的程序，确立了在办案期限到期后办案机关解除羁押或者变更强制措施的制度，并给予嫌疑人、被告人及其辩护律师申请解除或变更强制措施的救济措施。这些新的制度安排，无疑对于实施宪法“公民的人身自由不受任意侵犯”的条款，具有重要的保障作用。
《修正案（草案）》在加强公民权利保障方面所作的积极努力，既是根据宪法所作的制度调整，也符合宪法有关条款的基本要求。在这一方面，立法部门确实是具有宪法意识的，也尽量做到了与宪法条款的协调一致。但是，考虑到在我国刑事诉讼法修改中，最高法院、最高检察院、公安部、国家安全部、司法部都深度参与了立法过程，《修正案（草案）》的很多条文设计都是在立法部门“协调部门利益”的基础上形成的，因此，《修正案（草案）》也确有部分程序设计过分迁就了某些部门的利益，而忽略了宪法有关国家机构设置和公民权利保障的基本要求。可以说，《修正案（草案）》在“不得与宪法相抵触”这一点也确实存在着一些值得反思的问题。
在近期围绕《修正案（草案）》所展开的讨论中，对于公安机关是否属于“司法机关”的问题，社会各界发生了激烈的争议。表面看来是一种立法语言表述的问题，具有较强的技术性。但实际上，这从深层次上反映出公安机关的宪法地位与《修正案（草案）》赋予公安机关的逐项权力是否相抵触的问题。按照我国的宪政体制，各级人民代表大会是国家权力机关，各级政府、法院和检察院由各级人大选举产生，向人大负责，受人大监督，并向各同人大报告工作。而作为维护社会治安、负责侦查刑事案件的公安机关，只是各级政府所设置的一个职能部门，它们对作为司法机关的法院、检察院是不可同日而言的。既然如此，公安机关既然属于各级政府的有机组成部分，而各级政府又都属于无可争议的行政机关，那么，公安机关当然也就具有行政部门的性质，而不属于司法机关，这似乎是不容置疑的结论。
然而，在我国刑事司法制度中，作为行政部门的公安机关，尽管可以不被称为“司法机关”，却经常行使一些本应由司法机关行使的权力。比如说，对于嫌疑人的拘传、取保候审、监视居住、刑事拘留，一直由公安机关自行决定、自行执行，遇有嫌疑人及其辩护律师提出异议的情形，也是由公安机关自行接受申诉和提供救济的。但这些强制措施都程度不同地限制或剥夺了公民的人身自由。公安机关作为治安行政机关，在办案过程中可以申请司法机关采取这些强制措施，而不能代行司法机关的职权，对这些强制措施直接行使决定权、执行权和救济权，否则，就必然带来侦查权（具有行政权的性质）与司法权的集中和混淆。又比如说，在刑事侦查过程中，公安机关可以采取各种强制性侦查措施，如搜查、扣押、辨认、强制取样等，这些措施也程度不同地侵犯了公民的隐私、财产或人格尊严。这些措施本应由中立司法机关作出决定或加以审批的，公安机关也代行了司法机关的职权。
至于近年来受到广泛争论的特殊侦查措施，在司法实践中也是由公安机关自行审批、自行决定和自行执行的。《修正案（草案）》将这类侦查措施区分为两类：一是技术侦查；二是秘密侦查。其中，技术侦查可以包括窃听、秘密录音录像、手机定位、电子邮件获取等措施，秘密侦查则主要是指利用特情、耳目或线人获取情报的诱惑侦查手段。以上这些特殊侦查手段一旦实施，在不同程度上会侵犯公民的权利和自由，特别会侵犯公民的人格尊严、个人隐私、通信秘密、住宅秘密等宪法权利。对于这些涉及侵犯宪法权利的特殊侦查措施，草案本应做出最严格的法律限制，以避免它们的滥用。但是，从《修正案（草案）》的规定来看，公安机关对这类特殊侦查措施仍然拥有审批权、决定权和执行权，对这类侦查措施的采用仍然不受法院的司法审查；公安机关采用这类侦查措施竟然在时间、时效和次数方面，没有受到严格的限制；那些被严重侵犯权利的公民无法向法院申请司法救济，既无法申请将那些非法采用特殊侦查手段所获取的证据排除于法庭之外，也无法申请法院将有关非法措施宣告为无效。可以说，在特殊侦查措施的实施上，草案仅仅对公安机关和检察机关做出了授权性规定，允许法院将此类证据采纳为证据，却没有对这类可能严重侵犯公民宪法权利的措施作出严格的司法控制。
需要引起深刻反思的远不止公安机关的宪法地位以及公安机关行使强制措施的决定权问题。《修正案（草案）》所确立的一些新制度，直接涉及对公民宪法权利的限制和剥夺问题，但立法者似乎只关注这些公权力的授予问题，而对这些权力的制约和平衡却缺乏基本的制度设计。例如，对嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件的“违法所得没收程序”，就属于对公民财产权的剥夺制度。根据这一程序，经检察机关提出申请，中级法院组成合议庭，就此发布公告，经公告六个月后，没有利害关系人提出异议的，法院可以进行书面审理，直接做出没收的裁定；而只有在利害关系人提出异议的情况下，法院才会举行庭审程序。相对于现行的“追缴赃款赃物程序”而言，这种通过法庭审理来实施没收财产的制度设计确有进步。然而，根据宪法有关保障公民合法财产不受任意侵犯的条款，对于这类剥夺“违法所得”的权力本应设置更为严密的程序。比如说，所要没收的财产是否属于“违法所得”或“犯罪所得”，应当有专门的程序加以审查；对于嫌疑人、被告人的违法所得与其家庭成员的合法所得，应当建立分割程序；对于嫌疑人、被告人的违法所得应当建立价格评估制度；对于没收财产的裁定，应当赋予利害关系人提起上诉的权利；对于没收来的财产，应当保障其进入国库，而不能转化为办案机关的办公经费，等等。而在这些基本的权利保障制度都没有建立的情况下，如何防止公权力的滥用、防止公民宪法权利不被任意侵犯呢？
草案所确立的对实施暴力行为的精神病人的“强制医疗程序”，属于对公民人身自由的剥夺制度。本来，为防止公安机关任意将一个公民确定为“精神病人”，法院应当对被告人“暴力行为”的程度以及是否患有精神疾病等问题，委托中立的鉴定机构和鉴定人做出令人信服的鉴定意见，然后举行开庭审理，允许被告人、辩护律师与公诉方同时出席法庭审理，就被告人是否患有精神病以及是否需要强制医疗的问题举行举证、质证和辩论，在此基础上才能做出是否强制医疗的决定。但是，草案只是要求法院在检察机关提出申请后进行“审理”，就连是否“开庭审理”都没有给出明确的规定。试想一下，在公安机关自行委托鉴定人出具被告人患有精神病的鉴定意见、法庭通过书面审理即做出强制医疗之决定的情况下，这种“强制医疗”权力会得到适当的行使吗？宪法所规定的公民人身自由如何才能得到维护呢？
结论
要构建一部较为完善的刑事程序法，立法部门需要考虑多方面的因素。例如，要考虑法律程序背后的价值理念问题，对于诸如“程序的正义性”、“程序的工具性”、“程序的经济性”[18]、“程序的和谐性”乃至“程序的诊疗性”[19]予以兼顾，并加以适当的协调。又如，要考虑诸多基本原则的贯彻问题，将诸如无罪推定、禁止强迫自证其罪、禁止双重危险、有效辩护等基本原则，落实到具体的程序设计之中。再如，要对司法实践中出现的诸多问题，如刑讯逼供、冤假错案、证人出庭作证、超期羁押等，提出有针对性的解决方案。这些因素都在过去的刑事诉讼法学研究中得到了较为充分的讨论。
为避免重复过去的研究，本文从四个方面对中国刑事诉讼法的修改问题进行了重新讨论。在笔者看来，刑事诉讼立法所要解决的首要问题，在于对国家权力与公民权利做出适当的平衡，避免国家权力的滥用，防止公民权利受到任意的侵犯。为此，立法部门需要认真考虑刑事追诉权与司法裁判权、执行权与裁判权的分离与制衡问题，维护被追诉者的诉讼主体地位，确保诉权对裁判权的有效制约。刑事诉讼立法只有在对国家权力与公民权利的平衡上取得实质性的突破，才能真正解决诸如刑讯逼供、冤假错案、超期羁押等实践难题。
刑事追诉权的扩张势必带来国家机关违反法律程序的问题。而公民权利的扩大也经常会衍生出权利受到任意侵犯问题。为解决程序性违法和诉讼侵权的问题，刑事诉讼法需要全面构建一种权利救济机制。为此，立法者需要考虑构建一种以宣告无效为核心的程序性制裁制度，使得违法侦查、任意公诉和不公正的审判行为，都能受到相应的程序性制裁。对于现行的“撤销原判、发回重审”制度，立法者需要适当地扩大其适用范围；对于逐渐得到确立的非法证据排除规则，立法者也需要将更多的侦查违法行为纳入其适用对象之中。不仅如此，对于被追诉者提出的权利救济申请，刑事诉讼法还应设立专门的司法救济程序，使得这种程序合法性之诉得到及时和有效的受理和裁决。
为保证刑事诉讼法得到有效的实施，立法者需要将那些行之有效的司法经验加以及时总结，并将其从部分地区的法制经验上升为普遍的法律规范。传统的“立法推进主义”的制度形成之路，由于存在种种缺陷和风险，应当受到适度的限制。近年来逐渐出现的“司法推进主义”的制度变革模式，则显示出蓬勃的生机和活力，为立法部门创制新制度提供了新的制度源泉。在刑事诉讼立法中，对于那些自生自发的改革经验，如刑事和解、少年司法程序、相对独立的量刑程序、被害人司法救助等，应当进行最大限度的吸收和整合。
作为一项国家立法活动，刑事诉讼法的修改应当依据宪法来展开。立法部门无论是创设新的制度，还是对已有的制度作出变革，都不能突破宪法所确立的体制和原则。其中，宪法所确立的司法权力配置以及公民权利保障条款，对于刑事诉讼法的修改构成了一种严格的外部限制。只有具备充分的宪法意识，将宪法奉为刑事诉讼立法的最高准则，才能避免立法沦为部门利益协调的工具，也才能真正有效地维护公民的基本权利。
陈瑞华，北京大学法学院教授，博士生导师。
【注释】
[1]参见《刑事诉讼法修正案（草案）及草案说明》，载中国人大网（www.npc.gov.cn），2011年8月30日。
[2]参见陈瑞华：《刑事诉讼中的前沿问题》（第三版），中国人民大学出版社2011年版，第405页以下。
[3]《马克思恩格斯全集》（第一卷），人民出版社2008年版，第30页。
[4]参见[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，中国大百科全书出版社1997年版，第121页。
[5]参见陈瑞华：《刑事审判原理论》（第二版），北京大学出版社2003年版，第205页以下。
[6]参见孙长水：《沉默权研究》，法律出版社2001年版，第1页以下。
[7]参见[法]让·文森等：《法国民事诉讼法要义》（上），罗结珍译，中国法制出版社2001年版，第97页以下。
[8]参见陈光中：《刑事证据制度改革若干理论与实践问题之探讨——以两院三部〈两个证据规定〉之公布为视角》；龙宗智：《两个证据规定的规范与执行若干问题研究》；陈瑞华：《非法证据排除规则的中国模式》。上述论文均载于《中国法学》2010年第6期。
[9]参见陈瑞华：《程序性制裁理论》（第二版），中国法制出版社2010年版，第233页。
[10]参见陈瑞华：《制度变革中的立法推动主义》，载《政法论坛》2010年第1期。
[11]参见陈瑞华：《刑事程序失灵问题的初步研究》，载《中国法学》2007年第6期。
[12]参见陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》（第二版），法律出版社2010年版，第1页以下。
[13]参见陈建明等：《论圆桌审判在少年刑事审判中的运用》，载《青少年犯罪问题》2005年第六期；金兰等：《基层法院实施社会调查报告制度的调研报告》，载《法治研究》2009年第12期。
[14]参见李玉萍：《我国相对独立量刑程序的设计和构建》，载《法律适用》2008年第四期。
[15]参见陈瑞华：《量刑程序中的理论问题》，北京大学出版社2011年版，第48页以下。
[16]参见李玉萍：《中国法院的量刑程序改革》，载《法学家》2010年第2期。
[17]参见全国人大常委会法制工作委员会：《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）〉的说明》，载中国人大网（www．npc．gov．cn）首页，2011年8月30日。
[18]前引[15]，陈瑞华书，第20页以下。
[19]前引[12]，陈瑞华书，第33页以下。
