【摘要】空白罪状由于概括性的委任立法使得规范弹性具有难以避免性和合理性，法律概念的相对性更为明显，部门法规范的易变性也使得其容易出现偏离立法规范目标的情况，对其必须进行刑法的独立规范判断，区分事实问题和法律问题。提倡双向对应的规范解释路径，能够有效地实现概括的类型化转向具体的定型化，获得规范与事实的一致。由于罪刑法定在技术上并无制约作用，因此规范解释空白罪状时，重要的是合理运用解释方法，以得出妥善结论，

【关键词】空白罪状；规范保护；解释路径；目的解释；体系解释

空白刑法规范作为我国刑法中规制经济行政犯罪的主要立法模式，与传统刑法规范相比较而言，在进行解释时总是需要对相关的非刑事法律规范予以特别关注，并在此基础上进行刑法的独立价值判断。同时，由于空白刑法规范存在较大的弹性空间，在构成要件的明确性判断上也就应当实现立法的类型化向具体犯罪的定型化转变。一般而言，空白罪状作为刑法规范的组成部分，其在解释过程中理应遵循刑法解释的一般准则和方法，对空白罪状的解释并不是特殊意义的刑法解释，但是考虑到空白罪状本身所具有的特性，有必要在解释时特别强调刑法的某些价值观念，突出刑法解释规则的某些要求。基于上述因素，在对空白罪状进行规范解释时，本文提倡建立双向对应性的解释路径，并对解释的具体准则和方法运用展开论述。

一、空白罪状的规范特性分析

空白罪状，又称空白刑法，不完备刑法，对于其构成要件中的禁止内容事项，刑法条文本身并无直接规定，必须援引其他相关部门法规进行判断，方能补足构成要件上的完整性。与完备刑法规范相比较而言，空白刑法规范最显著的特征即表现为存在较大规范弹性，其构成要件的完备需要援引具体的非刑事部门法律法规内容进行规范要素判断，才能在具体个案中实现构成要件明确性。空白罪状的规范特性，集中体现在规范弹性与构成要件的明确性之间的冲突与平衡，具体而言，准确理解空白罪状的规范特性主要应注意以下几个方面：

（一）委任立法使得空白刑法规范弹性的存在具有难以避免性和合理性

空白刑法规范作为主要规制行政经济违法犯罪的刑法规范，其范畴为行政经济法规与刑法的重叠领域。基于经济刑法、行政刑法的性质，空白刑法规范为适应产业发展和财经等秩序的变化需要，意图发挥规范的最大效力，就理应在规范上保持相当的弹性空间，因此，采取立法者仅设定概括性条款，委由行政机关以相关行政法规具体化规范内容，再由法院适用该行政法规补充完整构成要件，这样的空白刑法规范模式无疑具有合理性和难以避免性。这是因为：一方面，行政部门是获得立法部门的授权进行委任立法，这种间接立法在本质上并不与罪刑法定原则形成对立，法院在适用空白刑法时依然要进行独立的刑法规范判断；另一方面，面对不断变化发展的社会经济生活，在事实上不可能将所有应予刑罚制裁的经济行政不法行为，毫无遗漏地加以规范，因为经济犯罪、行政犯罪的实质内涵并非一成不变，而是随着社会状况及价值观，相对地呈现浮动现象，[1]针对经济行政犯罪这种法定犯，采用空白刑法规范模式，能够更有效地保持刑法的稳定性和实现刑法的现实化。

（二）空白罪状法律概念的相对性更加明显，在规范内容的理解上需要有别于传统刑法

传统大陆法系讲求体系和逻辑，基本上大陆法系的做法就是将法律事实概念化、类型化，然后借着解释去实现规范目的及立法者的价值判断，因此法律概念有价值储藏的功能，法律概念具有相对性。但是，过度类型化忽视规范目的乃致和价值剥离，是以在既有类型不能妥当说明某些社会现象时，更应思考是否有采取其他类型的可能性，而空白罪状作为该其他类型的规范模式，对于犯罪行为构成要件要素的相关事项，往往只能采取抽象性的规定，对于规范要素的具体内容则完全需要司法者通过解释或者根据社会相当性加以准确理解，这就使得法律概念的相对性更加明显，规范弹性具有更大的空间。因此，在援引部门法规对空白刑法要素进行规范判断时，需要注意到经济行政专业领域的特殊性，以准确理解空白刑法规范的规范弹性。

（三）部门法规的易变性和片面性导致空白刑法规范出现未计划性，具有偏离立法的倾向，应当避免行政权力的刑法实质化

空白刑法规范补足构成要件所需援引的部门法规存在易变性和片面性，这直接导致空白刑法规范出现未计划性，行政权力的刑法实质化使得空白刑法规范具有巨大的弹性空间，一定程度上偏离立法原意。部门法规的易变性表现在其立法程序没有刑法严格，其根据社会政治经济生活的需要经常进行变更，对涉及刑事责任的相关前置规范也予以相应调整；片面性表现在部门法规进行变更时，基于部门法的视角和利益驱动，往往无视其调整内容的普适性以及规范内容与刑法具体条文的科学协调，并且不考虑刑法整个刑法分则规定的内在体系和谐。直接出现的结果是，虽然有利于空白刑法规范进行必要的社会现实化，但是也存在可议之处：第一，行政权力在实质上刑事化，某种意义上行使了刑事司法解释权，甚至逾越了刑法立法权；第二，部门法规的变更时常偏离立法原意，导致空白刑法规范呈现出未计划性，不利于刑法分则体系的协调和刑法体系内的规范同一性。

（四）空白罪状的规范内容应进行刑法的独立判断

基于罪刑法定原则的基本要求，刑法对于罪刑相关的概念，应当尽可能加以类型化，这种类型化是根据刑法的规范保护任务决定的，其也是立法原意和刑法目的解释的界限。空白罪状的援引法规，在与刑法的罪责条款相衔接时，往往具体规定的是构成要件要素的具体规范内容，[2]因此，在就空白刑法规范进行相关刑事裁量过程中，必须注重刑法价值的独立判断，防止规范解释的从属性，进而才能有效避免行政部门法规实际上直接补足刑法的犯罪构成。这是因为，刑法作为惟一规制犯罪与刑罚的部门法，具有独立的规制对象和范围，具有相对于其他法律而言独立的价值观念和评价机制。[3]此外，进行刑法的独立性判断时，还必须考虑空白刑法规范的规范保护任务，如不存在需要保护的明确的现实化法益，犯罪构成要件即不存在齐备的可能性。

（五）空白刑法规范的构成要件明确性属于法律问题，应当通过法律解释方法和准则予以解决

空白刑法规范内容的具体化判断过程就是构成要件明确性的实现过程，属于法律问题的解决范畴，与事实存疑不同，在刑法的规范解释中，应该对事实问题和法律问题进行区分，因此，空白刑法规范构成要件的明确主要应取决于各相关法律规范的解释方法和运用准则。具体言之，应当注重法律解释以探求空白刑法规范在今日法律秩序中的标准和意义。在就空白刑法规范进行解释实现构成要件明确性的过程中，需要特别注意由于事实不明和规范模糊性的混淆而导致的误区，前者需要运用罪疑唯轻，即事实存疑时有利于被告人的原则加以处理。[4]

二、空白刑法规范双向对应性解释路径之提倡

通过对空白刑法规范特性的上述分析可以明确，作为概括式立法规范模式，．空白刑法规范存在较大的规范弹性，其构成要件的完备需要援引具体的非刑事部门法律法规进行规范要素判断，才能实现具体个案中的构成要件明确性。显然，空白刑法的规范弹性与构成要件明确性的协调，本质上就是将立法时的空白预留给其他非刑事部门法规加以具体确定、再由司法官进行补足的法律实现，是概括性的刑法类型化向具体性的个案定型化的法律现实化过程。基于此种判断，本文认为，实现空白刑法规范解释的应有路径，应当是一种双向对应性的规范解释路径。

所谓双向对应性的规范解释路径，是指在立法和司法层面上双向对应，实现立法的类型化向司法的个罪定型化转变。详细而论，在立法层面上，刑法和非刑事法律法规相对应；在司法层面上，概括性的类型化与具体个案的定型化相对应。这样一种解释路径具体由法官透过法律规范的解释方法和运用准则，依照规范保护目的，去实现空白刑法规范的规范弹性与构成要件的明确性冲突的平衡。在立法层面，由刑法制定基本罪刑规范，由非刑事法律法规具体规定规范要素的内容；在司法层面，由法官援引非刑事法律法规进行刑法规范内容的独立判断，在空白刑法规范弹性的合理范围内，根据个案的情况，从具体的社会关系将构成要件具体化，从概括的类型化走向具体个案的定型化。具体而言，刑法分则关于空白刑法规范的规定，这种规范对于具体的法律判决而言，只是构成要件明确性的可能性，具体的、实在的构成要件，只有在弹性规范与具体的生活事实、当为与存在相互对应、交互作用时，才能真正实现。与此同时，类型化的规范模式本身是开放的，可以适应现实生活的多样性变化，因此规范类型是空白刑法规范背后的存在基础。在实现空白刑法构成要件明确性的过程中，就必须不断探求具有弹性的空白罪状（法律构成要件）基础的不法类型，以掌握规范事实，进行正确的刑法评价。单纯的依据空白刑法规范处理现实案件或者仅基于现实案件去寻找相对应的空白刑法规范，根本无法实现空白刑法规范的规范保护任务。

根据德国学者考夫曼的见解，法律理念与可能发生的、立法者思维上所预期的、拟加以规范的生活事实相互对应，这是立法过程；法律规范与现实的生活事实相互对应，这是法律发现（司法）的过程。就空白刑法的构成要件明确性而言，一方面特定事实必须与规范产生关系，必须符合独立的规范判断，也即将拟具体判断的案件与空白刑法概括性的要件所能涵括的案件同等处置；另一方面，空白刑法规范也必须符合事实，必须探求规范的法律意义。这就是透过解释实现构成要件的明确性，是弹性规范向着构成要件明确和构成要件明确向着弹性规范同时进行的过程。[5]这种同时进行的对应性解释理应是双向进行的，在这个过程中，委任立法给空白刑法预留下的规范弹性空间被构成要件明确性加以限制，与此同时，构成要件的明确性也在规范弹性的范围内得以实现。对于空白刑法规范的规范解释而言，双向对应性的解释路径还意味着，如果刑法本身不能和非刑事部门法律法规在解释中实现稳妥协调，不能通过解释实现空白刑法规范的规范保护任务，就表明该空白刑法的立法不具有司法实践价值。

应当引起注意的是，这种双向对应性的解释强调应当认真对待委任立法所产生的弹性空间，但并非表明要以立法原意来限定解释的范畴。[6]立法原意需要被重视，如同拉伦茨所言，“探求法律在今日法秩序的标准意义（其今日的规范性意义），而只有同时考虑历史上的立法者的规定意向及其具体的规范想法，而不是完全忽视它如此才能确定法律在法秩序上的标准意义。”[7]同时依据宪法解释的结果，相对于其他权力，立法者在创造法律的过程中享有优先地位，因而立法者的意向如果在规范解释的过程中可以完全被法官忽视，那么法官就容易任意的运用不同解释方法得出任意的解释，空白刑法的界限将出现泛化。但是，空白刑法规范的规范内容判断，如果过于重视立法原意的探寻，即无法实现与因为社会生活发展而不断变化的非刑事部门法律法规的衔接，也无法得出妥当的解释结论，因此本文认为，对于空白刑法的规范解释而言，立法原意仅应作为一种探寻法规范涵义的基准。

从逻辑上判断，规范处于以概念方式规定的当为领域，而事实则处于现实的社会中，是以确定生活事实是否符合规范判断，本质上是一种目的论的解释。规范解释使得空白刑法规范的规范与现实的生活事实相互对应、相互调适，并且实现二者的同化，在这个过程中，生活事实必须具有规范所要求的资格，而规范本身也必须符合事实。与此同时，空白刑法的规范解释即意味着探寻规范的法律意义，由于法律意义并非固定不变的事物，其随着生活事实而变化发展，因此在进行解释的过程中，必须注重目的性和体系性解释方法，注重刑法规范的独立判断，如此才能实现规范与事实的双向对应：一方面根据规范调整生活事实，另一方面则基于生活事实解释规范。

三、双向对应性解释路径的具体解释准则与方法运用

空白刑法规范本身并非为了表达立法原意而存在，因此其规范解释的目标并不是为了探寻立法原意；考虑到罪刑法定，其在空白刑法规范中的贯彻主要是通过规范弹性与构成要件明确性的合理平衡得以实现，在技术上对规范解释并不具有制约作用。因此，就空白刑法规范的规范解释而论，提倡双向对应性的解释路径，重要的是能够合理运用相关解释准则和方法，以得出妥善结论，进而实现刑法的规范保护任务。根据空白刑法的特性分析和双向对应性解释路径的内涵，在进行空白刑法的规范解释过程中，应当遵循以下基本准则和解释方法：

（一）注重刑法价值的独立判断，防止规范解释的依附性

如前文所述，空白刑法需要援引非刑事部门法律法规进行规范内容判断，方能补足构成要件，实现刑法的规范评价，其相对于完备刑法规范而言，刑法的补充性更为明显。但是，刑法的补充性表明了刑法保障的必要性和谦抑性，并不意味在规范判断上刑法具有从属性。空白刑法的规范解释，必须注重对规范内容进行刑法价值上的独立判断，如此才能实现刑法的特定目的。对空白刑法进行刑法独立判断，应当强调以下几个方面：其一，空白刑法规范构成要件的用语即使与非刑事法律法规用语相同，也应进行独立评价，不能直接简单援引，刑法内容的规范判断未必与非刑事法律法规的具体规定一致。其二，空白罪状在构成要件上的说明虽然必须借助非刑事法律法规的规定，但是根本条件在于刑法的罪刑规范规定，因此在非刑事法律法规涉及了权利、义务等事项的具体标准时，即使并不存在“追究刑事责任”这样的规定，依然存有空白刑法规范的适用余地；相反，虽然规定“追究刑事责任”，但是如果不符合刑法的独立评价就不具有构成要件的明确性。其三，我国的刑法当犯罪构成齐备时，其罪责也相应确定，空白刑法的构成要件在援引非刑事法律法规进行补足时，不能以经济、行政违法行为的危害性程度增加就得出必然的结论。

司法实践中对此往往存在误解。比如上海市曾经处理一起非法经营罪案件：被告人方某为南极星公司的直接负责人，南极星公司和上海呼叫公司签订“合作”协议，租用上海呼叫公司的英特网专线和模拟电话线，并先后在呼叫公司租用的上海声讯信息有限公司机房和呼叫公司机房内设立语言转接平台，非法经营澳大利亚至中国的国际电信来话转接业务。经查，上述期间非法经营国际电信业务通话时间长达820余万分钟，共造成我国电信资费损失人民币1766万余元。2003年年底，被告单位南极星公司和作为南极星公司直接负责人的被告人方某因涉嫌非法经营罪，被起诉至上海市第一中级人民法院。然而，方某的辩护律师却“向最高法院叫板”，提出被告单位南极星公司和被告人方某无罪的意见，理由是刑法第225条非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”只限于全国人大制定的法律和国务院制定的行政法规规定的“非法经营行为”，而不包括最高人民法院的司法解释。而国务院2000年9月25日291号令公布实施的《中华人民共和国电信条例》（以下简称《电信条例》）对扰乱电信秩序的行为只规定了行政处罚，而没有刑事处罚。最高人民法院2000年4月28日通过的《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》不仅早于国务院的《电信条例》，而且其第1条的规定直接违反了刑法和刑法所指引的行政法规的规定，[8]是违法无效的。[9]

本文认为，被告单位南极星公司和被告人方某是否成立非法经营罪，关键在于两个方面：一是被告单位和被告人的行为在行为时是否已被“国家规定”禁止，此点决定其行为是否该当刑法第225条空白罪状中“违反国家规定”要件；二是被告单位和被告人的行为是否可以按照体系解释的规则解释到刑法第225条第（四）项 “其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之中，此点决定其行为在类型上是否属于法律明文规定。经过分析，我们可以肯定：第一，《电信条例》是国务院制定的行政法规，其第59条规定擅自经营国际电信业务属于扰乱电信秩序、应当受到处罚的行为。被告单位南极星公司和被告人方某非法经营澳大利亚至中国的国际电信来话转接业务，违反了《电信条例》的规定；又根据刑法第96条的规定，“违反国家规定”包括违反国务院制定的行政法规的规定，故被告单位和被告人的行为该当非法经营罪的“违反国家规定”要件。第二，《电信条例》第7条规定国家对电信业务经营实行许可制度，未取得电信业务经营许可证，任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动。这说明擅自经营国际电信业务行为具有“违反国家经营许可制度”这一非法经营罪的本质特征。“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作为概括性、开放性构成要件，虽然缺乏明确性，但亦属明文规定的要件，擅自经营国际电信业务的行为属于其规范弹性的范畴之内。因此，检察机关起诉被告单位南极星公司和被告人方某犯有非法经营罪，完全符合刑法第225条，并无不当。辩护律师提出的关于《电信条例》没有对擅自经营国际电信业务行为规定“依法追究刑事责任”，因而最高人民法院就不应当将这种行为解释为非法经营罪的观点，实际上是对空白刑法规范解释的误解。一个行为是否构成犯罪，最终只能、也必须按照刑法的规定进行判断，就经济不法行为而言，如果在非刑事法律法规中找不到“违反国家规定”等空白罪状要求的具体内容，自然便不能对该行为以经济犯罪论处，理由是由于作为前提的非刑事法律法规缺失规定，该经济犯罪的构成要件无法充足。但是，当经济不法行为被非刑事法律法规所规制且刑法规范可以包容这种行为类型，只是非刑事法律法规没有设立“依法追究刑事责任”这样的刑事责任条款（附属刑法规范）时，不能借口“法无明文规定”对行为人不以适当的经济犯罪定罪处罚，因为刑法规范本身可以评价这种经济不法行为。进一步思考可以得出结论，在委任立法无明文授权，而行政部门却于相关领域制定有大量涉及人民权利、义务事项的具体化标准时，空白刑法规范此种规范模式正可以解决类似案件在法律上适用不明的窘境。

（二）注重刑法目的解释，防止规范解释的形式化

中国刑法学界关于构成要件的解释，普遍强调遵从罪刑法定原则，但由于罪刑法定原则在刑法解释中只具有观念性的指引作用而缺乏技术性的指导功能，导致人们对于构成要件的解释究竟是应当进行形式的解释还是实质的解释还没有明确的立场。但是，在长期缺乏人权保障观念和刑事法治基础的背景下，有学者认为应当以形式的违法性（刑事违法性）约束实质的违法性（社会危害性）。该学者强调：“在刑法中，主要是在刑事司法中，我们经常面临着这种实质合理性与形式合理性的冲突，传统的以社会危害性为中心的刑法观念是以实质合理性为取舍标准的。而罪刑法定所确立的刑事法治原则，却要求将形式合理性置于优先地位。因此，形式理性是法治社会的公法文化的根本标志。”[10]这样的立场无疑是主张刑法的法治就是形式的法治，强调侧重规范解释的形式化。本文认为，从罪刑法定的理念出发，当某种行为具有社会危害性或者被认为具有社会危害性而刑法规范（构成要件）的形式无法将该种行为包含其中时，法律规定的形式应当优先，即对该行为不得定罪处刑。但是在解释刑法时，通常要解决法律规定的形式与法律规范实质内容之间的矛盾，坚持罪刑法定原则并不意味着任何时候形式都优于内容；贯彻罪刑法定原则，不能机械地、仅仅从形式上去理解和适用刑法的罪刑规范，而应在形式合理性的范围内，尽量从实质上去理解罪刑规范，以实现实质的合理。

进一步而论，从罪刑法定主义的原则要求为出发点，任何行为是否构成刑法上的犯罪，必须由事前的各项条文中的明确规定加以判断，但是，空白刑法规范由于委任立法的特点，往往只能进行概括性的抽象规定，如此也才能运用在日后生活中时常出现的具体问题上。因此，在进行空白刑法的规范解释时，如果单从形式上去解释条文字句，而断然认为倘若不符合构成要件就不应加以处罚，必然就无法实现空白刑法规范的规范目的。基于此，规范解释空白刑法规范，特别需要注重进行目的解释，防止形式化的理解规范内容。所谓目的解释，是指根据刑法规范所要保护法益的目的或实现的宗旨而做出的解释。当不同的解释方法得出不同的解释结论或者无法得出妥当的结论时，目的解释是最高标准。正如同日本学者町野朔所指出，在进行刑法解释时，结局是必须考虑刑法是为了实现何种保护目的，必须进行适合其目的的合理解释。文理解释、体系解释或者主观的解释，不能给予一义的解释时或者即使暗示了某种解释时，必须由上述的目的论解释来最终决定。[11]目的解释运用广泛，甚至可以说，任何一种解释都可能包含目的解释的成分。

就具体案件进行空白刑法解释时，应当重视刑法所保护的法益，从我国的社会现实出发，通过刑法概念和类型进行实质解释，在既有类型不能妥当说明某些社会现象时，更应思考是否有采取其他类型的可能性，从而更好的完成刑法的保护任务，也因此使得刑法体系活化而具有开放性。以我国现行证券法、刑法关于内幕交易、泄露内幕信息行为的规范为例，[12]其所要保护的法益是证券期货市场整体经济秩序的安宁与公正，这种超个人的法益属于经济刑法的领域，显然不同于以保护个人财产为主的传统刑法。传统刑法规范多属于自然犯，其犯罪形态及应予处罚与否，大多可以依照个人的法感情判断与解释，而内幕交易、泄露内幕信息此种经济犯罪的犯罪形态及所产生的社会危害，不仅侵害具体的个人法益，更为重要的是破坏了证券期货市场的运作机制和价值理念，对整个金融市场的秩序安宁与公正形成冲击，因此无法根据个人的法感情加以解释，必须由法院在考虑专业领域特殊性的前提下，援引行政部门法规对“内幕信息”、“知情人员”的规范要素内容进行判断，在此基础上补足构成要件。具体而言，法院在援引法律、行政法规对“内幕信息”进行规范判断时，应当根据刑法的解释规则进行个别分析得出结论，“有重大影响的信息”的内涵有两个方面：一是指涉及公司的财务和业务的消息；二是指涉及该证券、期货的市场供求的消息。与此同时，无论前者还是后者，都需要对公司具有重大影响或者对正常投资人的投资决定存在重大影响，此时才有可能该当本罪的构成要件。

在空白刑法规范的规范解释过程中，对于立法原意解释而言，目的解释的重要性更为明显。以经济领域的空白刑法规范为例，由于要求其规范内容变化迅速，且能够应对国际财经和产业市场的发展态势，而立法者难以完全预见并适应后来经济环境的发展和需求，是以在进行规范解释时就更应注重目的解释，以适应社会经济生活的现实变化。需要提及的是，由于我国经济领域的空白刑法规范在进行规范判断时所需援引的部门法规范诸多规定内容及立法体例，是明显继受其他国家的立法例或承袭其目的精神，因此在进行目的解释时，不能忽视比较法的视角。

（三）侧重体系性解释方法，防止规范解释的片面性

空白刑法规范因为存在较大的规范弹性空间，与完备刑法规范相比较来说，要实现将法律规范的构成部分与制定法的精神相互对应的难度就更大。如同法哲学家施塔姆勒（Statmmler）所指出，一旦有人适用一部法典的一个条文，他就是在适用整个法典。这种观点明确表达了法律秩序统一的原则，这个原则表明，在空白刑法规范的规范解释过程中，应当从整部刑法制定法，并借助其他相关的制定法来加以理解。在一个法律秩序中，法律条文是关联着的思想整体，因此，空白刑法规范的规范解释不能违反刑法规范的内在同一性和体系协调性，即应当侧重体系性解释方法，防止规范解释的片面性。

体系解释是指根据刑法条文在整个刑法中的地位，把一项刑法条文或用语作为有机的组成部分放置于更大的系统内进行的，使得刑法条文或用语的含义、意义相协调的解释。对刑法进行体系解释，从形式上讲是文本逻辑的要求，从实质上讲是刑法正义的要求。以非法经营罪为例，《刑法》第225条第（4)项（修正后的） “其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，究竟如何理解？本文认为，对于这种概括性、开放性的构成要件，最为重要的是体系解释，遵循同一性规则是解释刑法条文中“等”、“其他”术语时必须坚持的体系解释原则。按照同一性规则，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，应当符合以下三个条件：(1)该行为是一种经营行为，即是一种以营利为目的的活动。(2）该经营行为属于非法。从《刑法》第225条前三项的规定来看，非法经营行为均与国家经营许可制度有关。所以，这里的“非法”的特定内涵是违反国家有关经营许可制度的法律、法规，因为国家关于经营许可制度的审定，往往与经营主体资格、经营条件和经营物品范围有关。(3）该非法经营行为严重扰乱了市场秩序。然而，最高人民法院、最高人民检察院有关司法解释和一些地方法院的做法，却严重违背了同一性规则，这值得反思：其一，最高人民法院2001年3月29日《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》，将从事传销或者变相传销扰乱市场秩序情节严重的行为，认定为非法经营罪。其二，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也规定：“违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理规定，哄抬物价、牟取暴利、严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的”，依照非法经营罪从重处罚。本文认为，传销和哄抬物价，并不必然违反国家有关经营许可制度，所以上述司法解释违背了体系解释规则，并不合理。现在看来，最高司法机关针对非法经营罪的司法解释在司法实践中起到了负面的诱导作用，非法经营罪在实践中大有成为“口袋罪”的趋势，比如对于销售侵权复制品的行为，很多人就认为可以不适用销售侵权复制品罪的条款来评价，对于数额达不到销售侵权复制品罪起刑点的，可以按照非法经营罪定罪处罚，这种同样不顾体系解释规则的做法应当引起警惕。

就经济领域的空白刑法规范而言，由于相关的部门法规存在明显的外国法继受性，且是为了稳定经济秩序而制定，因而我国现行的法律规定明显缺乏自主性，其主要是作为市场安全保障和经济迅速平稳发展的工具而存在，所以在进行立法时入罪化与出罪化未有明确计划性，存在轻重不同犯罪形态适用相同刑罚，以及基本构成要件与加重构成要件实质上同一性等方面的紊乱，考虑到这些因素，规范解释空白刑法就必须特别重视体系解释，这样才能在理论上一贯地建构及适用相关空白刑法规范，维护刑法规范的体系一致性。

需要特别指出，经其他非刑事法律法规确认为合法的行为，即使能够被具体刑法条文的解释所包容，也不应认定为犯罪。这是因为，虽然由于规范保护的目的和规范内容结构的不同，在非刑事部门法律规范和刑法规范中可能出现相同类型的行为构成不同的违法和犯罪，但是，同一国家的法律体系必须协调统一，刑法体系本身也具有内在的一致性，因此在进行空白刑法规范的规范解释时，不能出现将非刑事部门法律规定为合法的行为评价为犯罪行为的状况。依据空白刑法规范体系解释要求，当出现某种行为类型能够被空白刑法规范涵摄解释为犯罪行为，但是在其他法律法规中却规定为合法行为时，就应明确这种情况实际上仅属于形式上的违法，其并不具有实质上的危害性，在规范解释时不应解释为犯罪行为。具体而言，包括两个方面：其一，如空白刑法规范所需援引的其他法律法规规定为合法行为的，规范解释空白刑法规范时应直接认定为非罪行为；其二，空白刑法规范所需援引的其他法律法规没有规定为非法行为的场合，进行空白刑法规范解释时一般应进行刑法的独立判断，原则上应解释为非罪行为。

四、结语

空白刑法规范的规范解释就是要在空白刑法规范的解释过程中寻找到妥当的法律理由，该法律理由不仅存在于法律中，也同时存在与生活事实中，从而获得规范与生活事实的一致，实现立法的类型化向司法的定型化转变，实现刑法规范的保护任务。在这个过程中，空白刑法规范的规范弹性与构成要件明确性二者之间获得了平衡，可以认为这种解释本身是一种关系论的对应，其通过规范类型在具体个案中实现构成要件定型化，从而保证了空白刑法规范的安定性。并且在空白刑法规范的规范解释中，罪刑法定原则意味着，可罚的行为类型已经在一个形式的法典里被固定下来，应该将规范的行为类型作为构成要件不法判断的基础，运用目的性的解释方法，在整个法律体系中实现刑法的独立性判断。

如前文所述，委任立法使得空白刑法规范具有较大的规范弹性，但该规范模式本质上与罪刑法定原则并无冲突，一种双向对应性的解释路径使得空白刑法规范不仅具有明确性，也同时具有了可理解性和可行性。空白刑法规范的双向对应性解释路径，具体是由刑法解释来实现的。进一步而论，空白刑法的解释方法和准则，主要是依照刑法的规范保护任务进行目的性解释，注重刑法规范的内在同一性和体系协调性，与此同时进行刑法的独立判断，以避免规范解释的依附性、形式化和片面性。需要明确，强调目的性的解释和体系性解释方法，主张刑法的独立性判断，并不意味在空白刑法规范解释过程中完全排斥其他解释准则和方法，应当根据具体的案件情况，辅以其他的解释方法，通过解释准则和方法的综合运用，才能实现空白刑法规范在司法实践中的妥善适用。

肖中华，中国人民大学法学院教授、法学博士、博士生导师。

【注释】

[1]林山田：《刑法通论》（上），台湾大学法学院经销，1998年2月增订六版，第20页。

[2]犯罪的构成要件和构成要件要素应当加以区分，理论上对此存在认识误区。详细请参见肖中华：《犯罪构成及其关系论》，中国人民大学出版社2000年版，第142页及以下。

[3]具体阐释请参见肖中华：《经济犯罪的规范解释》，载《法学研究》2006年第5期。

[4]“罪疑惟轻”是从拉丁原文in dubio pro re转译而来，本来字义是指“疑利被告”，因此，直译即是“有疑惟利被告”或“疑利被告”原则。“罪疑惟轻原则”在我国虽然没有法律明文规定，但一般认为与无罪推定原则关系密切，其立论基础为宪法上的人性尊严和法治国的人权保障。

[5]参见〔德〕亚图·考夫曼著：《类推与“事物本质”—兼论类型理论》，吴从周译，颜厥安审校，学林文化事业有限公司1999年版，译序。

[6]立法原意本身不是刑法规范解释的目标，其本身具有模糊性。具体阐释请参见肖中华：《刑法目的解释和体系解释的具体运用》一文，载《法学评论》2006年第5期。

[7][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第199页。

[8]该第1条规定为：“违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰业缧攀谐」芾碇刃颍?榻谘现氐模?勒招谭ǖ诙?俣??逄醯冢ㄋ模┫畹墓娑ǎ?苑欠ň??锒ㄗ锎Ψ！薄?

[9]参见卢劲松：《向最高法院“叫板”有没有法律依据》，载http://www.law-lib.com,2010年5月10日访问。

[10]陈兴良主编：《刑事法评论》（第4卷），中国政法大学出版社1999年版，主编絮语，第3页。

[11]参见[日]町野朔：《刑法总论讲义案I》（第2版），转引自张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第34页。但有学者认为，目的解释的概念在某种方式上显得过于狭隘，具体阐释参见[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第93页。

[12]具体规范内容参见证券法第73至76条、第231条，刑法第180条。

【参考文献】

{1}林山田：《刑法通论》（上），台湾大学法学院经销, 1998年2月增订六版。

{2}肖中华：《犯罪构成及其关系论》，中国人民大学出版社2000年版。

{3}肖中华：《经济犯罪的规范解释》，载《法学研究》2006年第5期。

{4}[德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”—兼论类型理论》，吴从周译，颜厥安审校，学林文化事业有限公司1999年版。

{5}[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版。

{6}陈兴良主编：《刑事法评论》（第4卷），中国政法大学出版社1999年版，主编絮语。

{7}[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版。

{8}张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版。