【摘要】未遂犯中实行的着手旨在解决故意犯不法的可罚起点问题。它是规范构建的产物，受刑罚目的与其他多个变量的影响。从各国未遂犯理论的发展来看，着手问题上出现从客观论向主观论转变的共同倾向。对此，合理的解读是主观可责性因素已超越危害结果而成为刑事不法成立的首要根据。这与结果在刑法体系中重要性的下降有紧密的联系。由此反思着手理论，可得出如下结论：就实行的着手与危害结果的关系而言，二者之间并非必然存在内在关联；结果之于不法的成立有无意义与结果对于刑事责任的程度应否产生影响是两个独立的问题，不应将二者相混；实行的着手所涉问题与因果关系或正犯中的实行行为概念存在本质不同，有必要区分实行的着手与实行行为；有必要在立法论上废除形式预备犯的规定，由此造成的处罚漏洞通过设置实质预备犯或将着手的时点适当前移来解决。
【关键词】未遂论；着手；不法；刑事政策刑罚目的
就未遂犯的成立而言，如何认定实行的着手一直是不容回避的问题。对此，强调行为人主观意思的主观论与注重外在危害结果的客观论各执一端，在长达一个多世纪的时间里争得不亦乐乎。晚近以来，更有各种混合论（或称折中论）的加入，它们以各种不同的方式将未遂的客观要素与主观要素相结合，为这场争执输入新鲜的血液。然而，这些混合论要么偏重于主观论要么偏重于客观论，本质上仍可归入主观论或客观论的阵营，故并未从根本上消解主观论与客观论之间的对决。未遂的可罚性究竟在于对构成要件所保护的行为客体的危害，还是在于行为人主观上对法的敌对意识，始终随着刑法政治语境的变化而处于不断的博弈之中，贯穿于未遂犯的整个领域。在刑法不处罚预备行为或只是极例外地处罚预备行为的情况下，未遂犯中实行的着手旨在解决故意犯可罚起点的不法的成立条件，或者说故意犯刑事责任成立的最低标准问题。“刑法之所以处罚未遂犯，意义并不在于处罚其未遂，而是在于处罚其着手。”[1]因而，尽管着手本身在刑法学体系中算不得一个重大的命题，却因其与不法理论所具有的内在关联性，而在某种意义上成为不法论发展的风向标或试金石。可以说，着手问题上的任何风吹草动，都预示着或折射的是作为犯罪论根基的不法论的重大转变。本文的主旨便在于通过考察着手理论所经历的变化而揭示当代社会背景下刑事不法成立根据的转变，同时反思这种转变对着手及相关理论所带来的影响。
一、刑罚目的与未遂犯中的着手理论
在德日刑法理论体系中，预备行为一般不具有可罚性，除非分则条款特别表明特定犯罪的预备行为可罚，或者立法通过独立的构成要件规定实质的预备犯。前一种情形是对既有构成要件的修正，如德国刑法第83条叛乱罪的预备。后一种情形指的则是立法者将预备行为作为独立犯罪加以规定的场合，即以既遂形式出现的实质为预备行为的犯罪。如日本刑法第217条规定，以犯伪造货币、行使伪造的货币罪（第212条）为目的，准备器具或者原料，或者实施其他预备行为的，处五年以下惩役。此外，某些持有犯罪与抽象危险犯（包括持有枪支犯罪以及制造或贩卖枪支弹药等犯罪）也可归入实质预备犯的行列。正是由于刑法对预备行为一般不处罚，未遂成为刑事可罚行为的起点。尽管我国刑法有关预备犯的规定与德日刑法的规定有所不同，但对预备犯原则上不予处罚的立场并无本质的不同。一旦肯定这点，便必须承认，未遂涉及的是故意犯可罚起点的问题。因而，实行的着手不仅是作为区分预备与未遂的临界点而存在，更重要的是，它作为不法的成立根据而承担着构建不法的任务。
在着手问题上，传统刑法理论一直致力于使着手的认定精确化。如学者所言，着手理论试图解决的是如何在刑法学中描述一个数量式的准确“点”，而这个点将成为可罚的实行行为、未遂行为与不可罚的预备行为的分水岭，更是犯罪构成的生命始点。着手理论是刑法学者试图以固定化、公式性的精确数理模式解决刑法学问题的一次尝试，反映了其试图在人文科学中引入数理公式以求科学性的不懈努力。[2]这种对科学性的追求，表现之一是人们相信并企图在预备与着手之间划出清晰的界限。无论是主观论阵营还是客观论阵营，都试图找出预备与着手之间存在的临界点，尽管它们各自的认定方式与标准可能有重大的差异。客观导向的未遂论习惯于从行为对法益侵害的危险性大小或客观上实现构成要件的可能性的大小，去界定预备与实行的着手之间的区别。最为常见的便是，以行为所引起的危险是抽象的危险还是具体的危险，危险是否紧迫、是否现实，危险是轻微还是重大为标准，而将预备区别于未遂。主观论阵营的未遂论则强调必须根据行为人的行为计划或主观构想来确定预备与着手之间的界限。纯粹主观论者要求以行为人主观的想象作为区分预备与着手的全部根据，持混合说的论者同样关注行为人的主观构想。比如，耶塞克与魏根特指出，“区别未遂与预备时，应当以‘行为人对行为的态度’为出发点，因为这一只是片面地实现的外部事件，至少在未实现终了的未遂情况下是这样，只能根据行为人的计划来理解。因此，关于是否应当认定已经开始实现构成要件的问题，取决于行为人如何思考行为过程，何时、用什么方法开始实施符合构成要件的行为。”[3]
就着手问题而言，对科学性追求的表现之二是，人们试图用某个统一的标准来解决所有类型案件中实行着手的判断问题。不管是主观论者抑或客观论者，在批判对方的观点时，都不约而同地对准其理论的适用局限问题开火，将其在某些案件中的适用无效作为批判对方立场的重要依据。比如，形式客观说经常被指责在许多案件中会导致着手的时点过于推迟，实质客观说被认为无法对可罚的不能犯未遂给出合理的解释，主观说则经常面临将幻觉犯与迷信犯也错误地纳入可罚范围的批评。
不可否认，对科学性的追求对着手理论的发展产生了重要的影响。人们理所当然地认为，实行的着手与预备行为之间事实上存在某种界点，而找出这种界点不仅是必须的，在客观上也是可能的；没有发现它只意味着，既有的分析与思考还不够充分，所以有必要进一步发展新的更完满的理论。晚近以来，在着手问题上，除传统的主观论与客观论之外，形形色色学说的层出不穷，[4]正是这种认知心理驱动之下的产物。然而，当人们陷入众多有关着手与不能犯的理论中时，难免发出当年Arnold曾经有过的疑问：这些一般性的概念究竟是有用的法律工具，抑或它们只是创造了混乱与细枝末节？[5]
人们终究发现，所有的着手理论都无法一劳永逸地解决未遂犯中着手的判断，更无法在所有的个案中得出让人满意的答案。它们都面临一个共同的困境：任何一种规范学上的描述都无法为“着手”找到一个准确而普适的坐标点，而为了这样一个坐标的建立，学者们又不断诉求语言学上的帮助；于是，在构成要件的最开始即“着手”的认定，刑法理论陷入不断寻求精确但却适得其反的恶性循环。[6]鉴于各式的着手学说对个案的判断往往并无实质性的影响，它甚至给人做文字游戏的感觉。即使是一心追求精确与精细的德国学者，也不得不承认无法为区分预备与未遂提供一个统一的标准。所以，他们或者干脆降低追求的目标，比如，韦塞尔斯指出，“一个能够保证对于每种情况都能完全彻底地解决预备与力图（未遂—作者注）之间划分问题的魔法公式，并不存在。面对犯罪行为的复杂形态和实施方式，司法判决和法学学说都必须满足于能够对一定的种类情况确定出能够尽可能地符合法律意思和目的的指导方针（leitlinien）。”[7]或者指望通过将案件类型化的方式，来弥补其中的缺憾。比如，施特拉腾韦特与库伦认为，“到目前为止所提出的规则都不能真正准确地区分预备与未遂，而只能大约说明两者的界限。这已是一个不断被证实的论断。最好的补救方法可能是，通过案例群来形象地说明应该如何进行区分。”[8]
在着手理论上，无论是否正视统一标准之不可能的问题，学者们实际上都或明示或暗示地接受其局限性，而将某些类型的案件作为例外或特殊情形来对待。毕竟，着手公式本身针对的原型是未实行终了的作为性质的未遂。耶塞克与魏根特明确指出，在未遂是以其他表现形态出现的场合，着手公式（Ansatzformel）就不适合了，应当进行变更或修改。在不作为犯的情况下，因行为人纯粹是被动行为，欠缺着手的连接点；在其他情况下，着手公式本身虽能够适用，但其范围经常过度扩展，因而会导致对未遂处罚的限制完全相反的结果，间接正犯与原因自由行为涉及的均是此类情况。[9]即使认为着手公式能够适用于所有未遂犯场合的学者，也不得不将此类行为单独列出进行讨论。[10]这实际上等于承认着手公式无法适用于所有类型的未遂案件，也即并不存在判断着手起点问题的统一标准。
承认不存在统一的标准意味着，着手的判断必须结合个案进行具体的判断。当然，这不等于说个案中着手的判断都是零碎杂乱而无章可循的。早在20世纪20年代，有美国学者就已经敏锐地发现，在预备与未遂之间的界线必定最好取决于每个个案的特定情况：所试图实施的犯罪的严重性与由被告人的行为被觉察到的危险。既然刑法所可能正当侵犯与限制个体的自由与权利的程度会随着社会与公众利益受到威胁的程度而有所不同，随之的结论是，所试图实施的犯罪越严重或者对社会安全的威胁越大，在认定被告人犯有未遂时刑法就应该在导致既遂的行为序列中越往回延伸。[11]在某种意义上，预备与着手之间的区别，正如类推解释与扩大解释一样，虽然无法给出绝对的清晰界线，但勾勒出那些影响着手判断的变量因素则是可能的。
首先，从宏观层面来看，刑罚目的或机能的设定将为着手的判断奠定基本的判断框架。晚近以来，在德国占据主流的印象理论，甚至直接将刑罚目的当作未遂犯的处罚根据，认为未遂是否应受刑罚处罚，“取决于，未遂是否影响了公众对法律效力的信任。这里说的是印象论。与传统的未遂论不同，这里不再涉及到已经阐述过的，也许从中可以推导出精确结论的不法论，而是突然回到刑罚目的论，也就是回到积极的一般预防的观点上去。”[12]归根到底，主观论与客观论的对立，折射的是刑法机能观的对立：刑法越重视社会防卫与法益保护，便越要求放宽未遂犯的处罚范围，着手的认定标准相应就较宽松；相反，刑法越强调个体的自由保障，越倾向于限制未遂犯的处罚范围，着手的认定标准也越严格。以美国的模范刑法典为例。模范法典明显将社会防卫与法益保护当作自身的首要任务，这一点在该法典第1.02条有关目的的条款中有明白的体现。与此相应，在着手问题上，该法典所采取的实质性步骤（substantialstep）标准要比普通法中所适用的其他标准宽松得多，因而，在普通法上（包括在大陆法国家）通常被认定为是预备行为的行为类型，比如，诱使或设法诱使被害人进入预先设计好的犯罪地，等待、尾随预期的被害人，侦查犯罪地点等，根据该法典的相关规定均成立未遂。[13]
其次，就微观层面而言，有几个变量影响个案中着手时点的认定：一是受威胁法益的重大程度。法益越重大，着手时点的认定便越可能提前；反之，则越可能推迟。二是与构成要件行为的密接程度。行为人的行为与构成要件的行为越是密接，便越可能被认定为已属于实行的着手。三是与构成要件结果实现之间的距离。行为在客观上与构成要件结果的实现越是靠近，便越易被认为成立着手。四是行为人的主观意图与计划。行为人的犯意越坚定，便可能在较早的行为阶段被评价为成立着手。此外，在有些场合，仅凭行为本身不一定能够做出是否成立着手的判断，行为人的主观构想或计划对于着手的认定起着至关重要的作用。比如，出于强奸的目的而将被害人强行拉进汽车，如果行为人计划在车内实施强奸，则往往认定为强奸罪的着手；反之，如果行为人计划将被害人带至几公里之外的住处后再实施强奸，则将被害人强行拉进汽车的行为一般只视为是预备行为。五是刑事政策方面的考虑。原则上，如果从刑事政策的角度权衡，预防必要性越强，则越可能被认定存在实行的着手。
宏观层面刑法目的或机能的设定，涉及的是立法决策问题，它决定着手理论的基本立场，起奠定主色调的作用。微观层面的五个变量中，前四个变量与着手的成立与否大体成正相关关系，刑事政策则统摄与协调前四个因素。这些变量更多地与司法者的认定与自由裁量联系在一起，是最终影响个案中对着手成立与否的判断的具体考量因素。就刑罚目的与微观层面五个变量之间的关系而言，应该说前者支配着后五个变量在着手时点判断过程中各自的权重。因而，不同的刑法体系内，五个变量发挥的作用与占据的份额可能各不相同。相对而言，强调个体自由保障的刑法，在判断着手是否成立时会更加关注与构成要件行为的密接程度，也更要求行为在客观上与构成要件结果相接近。偏重社会防卫与法益保护的刑法，则倾向于加大行为人方面主观因素的权重，而设法淡化或降低客观行为方面的要求。
既然着手的判断是综合诸多因素进行价值权衡的结果，它指涉的便绝非客观意义上的存在物。着手的时点会随着刑罚目的的调整与刑事政策的变动而发生变化。换言之，着手理论与着手的时点之间不是认识论意义上的反映与被反映的真理关系，而是体现价值判断的构建与被构建的规范评价关系。并不存在客观的、确定不移的“着手”的界点，它与“法律上的‘真实’、‘因果关系’、‘故意和过失’、‘正当防卫’等概念一样，都不是一种自在的性质；它们都不是本质主义的，而是一种社会和法律制度的建构，其中隐含的是一系列特定的社会公共政策判断或价值判断”。[14]
二、从客观论到主观论：着手理论在现代的发展走向
梳理近代以来大陆法国家未遂犯理论的发展史，早期基本上是客观论占据主导地位。进入20世纪之后，各国则先后抛弃客观论的立场，转而投入主观论的怀抱。
在德国，费尔巴哈于19世纪初提出，处罚未遂犯的根据在于行为人所实施行为的外部特性上，即一旦根据自然法则能够认定行为的外部特性与所意图的犯罪结果之间存在因果关系—“客观危险性”，就能认定“侵害权利的危险性”的存在，从而肯定未遂犯的成立。[15]由于要求行为的外在特征与行为人追求的结果之间存在自然法则意义上的因果关系，在费氏看来，只有危险的犯罪未遂行为才应当处罚，因手段或对象问题而导致本质上无法达成既遂的不能犯并非未遂犯的类型，而是不可罚的行为。费尔巴哈被认为是客观未遂论的创立者，他的观点为此后的客观论者所继承，并很快在德国成为主流观点，一直持续到20世纪初叶。同时，此种观点因契合1810年《法国刑法典》关于未遂的规定，也为德国立法实践所接受。对19世纪的《德国刑法典》而言，1810年的《法国刑法典》第2条关于未遂的规定起到了示范作用，作为未遂概念发展中重要阶段的1851年的《普鲁士刑法典》（第31条）与1871年的《帝国刑法典》（第43条），都采纳了客观的未遂论。虽然冯·布里在1872年就提出主观未遂论，且帝国法院于1880年的判例中对《帝国刑法典》中关于未遂的规定采纳了主观解释，但这种立场受到学术界的强烈反对。[16]费氏的客观论在之后为新派的代表人物李斯特所继承，后者在此基础上进一步将之发展为客观的危险说。在李斯特看来，意思活动的危险性，亦即其导致结果发生的客观特征，对刑法上的未遂概念具有重要意义；而判断危险是否存在，则应采取事后的客观判断，即根据行为时犯罪手段的情况，并借助行为人对事实的认识进行判断。[17]据此，只要客观上没有导致结果的危险的，都不可能构成实行的着手，不成立刑法意义上的未遂犯，而是不可罚的行为。
进入20世纪之后，客观论在德国的影响力逐渐受到削弱，主观论则对立法产生了重要的影响。到20世纪20至30年代，帝国最高法院的主观论立场最终为刑事立法所接纳。并且，由于主观论对主观意思的强调恰好与将行为人意念（Gesinnnung）视为犯罪性本质的纳粹刑法相契合，它在学理上也逐渐取代客观论而成为主流的观点。战后的德国刑法，无论是立法上还是学理上，都承袭了这种主观论的立场。在今天的德国刑法学界，纯粹的客观论与纯粹的主观论都被认为过时而少有人支持，通说倾向于采取主客观混合理论（印象理论）。根据该理论，未遂的处罚根据存在于违背行为规范及其所表现的意思；只有当公众对法秩序有效性的信赖受到动摇，法安定性的情感和法和平受到影响时，犯罪行为的可罚性才能被肯定。德国现行刑法有关未遂的规定，也被认为最好从印象理论的角度来理解。[18]现行《德国刑法典》第22条这样定义未遂的概念：行为人根据其对行为的构想，直接着手构成要件的实现。据此，行为是否达到未遂乃是根据行为人对行为的构想来决定，行为人的主观方面构成未遂判断的出发点。这意味着，着手的成立并不取决于客观上对构成要件结果所造成的危险，而是依赖于行为人的主观意思，按其意图或计划去判断相应的行为是否具有危险性。同时，第23条第（3）款进一步肯定没有危险的未遂的可罚性，即只要不是完全不损害公众的安全感，则不能犯未遂同样应受处罚的。该款规定，如果行为人出于重大无知而未认识到其行为因为客体或方法的因素根本不能达成既遂之结果，则法院得免除或裁量减轻刑罚。学理上一般认为，该款所谓的“重大无知”只限于行为人对一般人所知晓的因果法则产生认识错误，即错误本身完全悖于事理。[19]比如，行为人误将白糖当作砒霜而投毒的情形仍被评价为普通的未遂，而只有其误认为用白糖可将人毒死，才可适用该款。
印象理论试图将主观因素与客观因素相结合，要求通过外在行为来理解与认定行为人的法敌对意识，从而避免纯粹客观论或纯粹主观论只及一点不及其余的缺陷。然而，此种结合无疑是以主观因素作为主导的，它关注的焦点还是行为人主观上的法敌对意识。与纯粹主观论不同的只在于，印象理论要求外部行为不仅指向与验证行为人的意志，而且还动摇或威胁公众对法秩序的信赖；相应地，从结果来看，它只是将迷信犯与幻觉犯（Wahndelikt）排除在未遂犯的处罚范围之外。印象理论并未对主观未遂论做实质修正，它“实际上并不是真正意义上的主客观折中说，因为它和计划理论一样抛弃了客观未遂论中最为核心的要素—行为的客观法益侵害危险”。[20]因而，完全可以将印象理论归入主观未遂论的阵营。在论及《德国刑法典》第23条第3款时，有德国学者也曾这样指出：
第23条第3款在系统上的真正效果也就是，恰恰没有如客观论所希望的那样，将不能犯未遂规定为不受处罚。这条规定其实要求得出相反结论，即撒开严重无知这一疑难情况不谈，未遂的可罚性并不取决于它的危险性。确切地说，法律基本上采纳了主观的未遂理论，这不仅是帝国最高法院在这场争论中从一开始选择的立场，也是理论界经过数十年的抵抗后，最终在很大程度上同意的观点。[21]
晚近以来，印象理论在德国受到不少批判，但尚不至于动摇其通说的地位。[22]实际上，只要德国刑法有关未遂犯的规定未做立法修改，印象理论便不可能遭到致命的威胁。
法国的情况与德国类似。在整个19世纪，客观未遂论在法国刑法理论界与判例中基本上处于支配性地位。[23]实际上，1810年的《法国刑法典》第2条用“着手实行”（le commence-ment d'execution）来定义未遂，便被公认是受客观主义观念影响的结果。[24]相应地，在很长时期内，法国最高法院刑事庭认为不能犯不应受罚，因为按照客观论的逻辑，很难认为行为人存在“着手实行”。进入20世纪，法院判决逐渐倾向于将不能犯视为普通的未遂犯而对其进行惩处。在1928年的一个堕胎案的判例中，法国最高法院明白表示采取主观说，将使用不能引起堕胎的物质实施堕胎的行为视为堕胎未遂而予以惩处，其认为“所采用的工具、手段本身虽不足以产生行为人所追求的结果，但这一事实只不过是一个与行为人的意志无关的情节”。[25]此后，主观说一直是法国理论界的通说与最高法院判例所坚持的立场。
日本的情况似乎有所不同，至少表面看来是如此。在着手问题上，人们通常认为，日本刑法通说与判例一直采取的是客观论的立场。只不过，早期采纳的是形式客观说，如今则倾向于适用实质客观说。[26]形式客观说主张从形式上是否符合构成要件行为的角度去把握着手的本质。实质客观说则强调应当从引起现实的危险性方面去认定着手，认为着手是开始实施具有客观上引起构成要件结果的现实危险的行为；其中所谓的危险，乃是从客观上发生构成要件结果的可能性的角度去界定。而在不能犯未遂的问题上，日本刑法通说与判例则采纳的是具体危险说。具体危险说要求以行为当时一般人所认识到的事实以及行为人所特别认识到的事实为基础，以行为时为标准，从一般人的立场出发，考虑在该种事实之下实施行为，通常能否实现构成要件。[27]
从表面上看，日本刑法通说与判例在着手问题上所主张的观点迥异于德国主流的主观论，其明白地奉行客观论的立场。然而，二者之间的差别是否真像表面看来那样尖锐对立，就大可质疑了。本文认为，尽管日本在着手问题乃至整个未遂犯理论的主流立场一直声称是客观主义的；但实际上，其与位列主观论阵营的德国之间的差别没有想象那么大。
首先，实质客观说中有关危险性的判断本身很难客观，而存在主观性的一面。
实质客观说要求从行为实现构成要件结果的客观危险性入手，去判断着手是否成立。鉴于它所要求的危险性指的是客观的实现可能性，着手问题上有关危险性的判断，似乎根本不必考虑行为人主观方面的因素。这显然是一厢情愿的想法。在很多场合，危险的有无乃至危险的紧迫与否，无法在不联系行为人主观意思的情况下做出合理的判断。因而，即使是支持实质客观说的学者也终究不得不承认，“不考虑行为人的行为计划，便无法认定是否已经出现结果发生的危险。例如，同样是出于强奸的目的而将被害人拽进汽车，如果行为人计划在车内实施强奸，便能肯定危险的发生；如果是计划将被害人带到市区的宾馆之后再实施强奸，则不能直接肯定存在发展至结果的危险性。”[28]西原春夫也认为，“有无实施完成犯罪所必须之行为、或是有无令发生对法益侵害之现实危险之判断，无论如何亦不可能忽略所谓行为人为何种目的、以何种手段来追求目的之行为人主观面。”[29]
此外，危险性判断的主观性还表现在，受评价主体本身的认识水平与价值取向的影响。从客观危险性的角度入手，实际上很难对预备行为与未遂行为进行辨识。所谓的紧迫与否、现实与否，完全取决于评价主体的主观认定，而并没有提供可操作的标准将预备行为所具有的危险与着手所具有的危险区分开来。如黄荣坚教授所言，“如果从客观角度作理解，那么任何一个行为，从预备开始一直到既遂为止，可以说其危险性大致上都是一步一步地上升，因此要以客观危险作为着手的标准，很难划出一条界限来。”[30]在绝大多数案件中，危险性是随着行为人所实施的每一个步骤而逐渐递增的。除了在既遂的那一刻，人们可以清晰地辨认危险性从量变到质变的界点，在此之前，恐怕很难对何种程度的量变积累对于着手的认定具有意义的问题做出恰当的回答。正是由于“‘危险’是极富弹性的概念，按照这一标准会造成着手时期界限不明的问题。所以实质客观说也不得不承认需要以形式性标准加以限定。”[31]当实质客观说论者强调需辅之以形式客观说时，等于在承认所谓客观危险性的判断具有任意性，而实质客观说也根本无力独立承担作为着手成立标准的功能。
有学者认定，刑法保护法益的目的要求在着手问题乃至整个未遂论上采取客观论的立场。[32]换言之，客观论与刑法保护法益的目的之间存在逻辑上的内在关联性。这是一种误解。黄荣坚教授曾批评客观论者根本不理解刑罚未来取向的意义与刑罚功能的机制。在他看来，“法益居于刑法之核心意义，并不能得出客观未遂理论来，因为并不是法益受到具体侵害，其刑罚的使用才叫做刑罚与法益保护有相关性，而是刑罚可以促进未来法益的保护，就叫做刑罚与法益保护有相关性。刑法对过往的法益侵害已无能为力，所以处罚的理由（目的上思考上的依据）根本不是在过去已经造成的侵害。”[33]这样的批评是成立的。强调对法益的保护，在未遂论上也不一定要采取客观论，相反倒可能要求采取主观论，因主观导向的未遂论明显更有利于促进未来法益的保护。
其次，通过在不能犯中采纳具体危险说，日本刑法理论表现出向主观论阵营靠拢的趋势。
如果在着手问题上采客观论，则在不能犯方面采具体危险说，将存在理论逻辑上的矛盾。因为“不能犯的问题，归根到底还是未遂犯的要件问题（即，是可罚的未遂犯还是不可罚的不能犯的问题），所以，学说其实是借助‘不能犯’这一平台，从另一个角度来讨论‘实行的着手’问题”。[34]可罚的不能犯既然属于未遂犯的亚类型，自然必须具备未遂犯成立的所有条件，包括着手的要求。就此而言，不能犯可谓着手问题上究竟是采主观论还是采客观论的试金石：不能犯问题上采纳何种观点，将直接折射与反映出人们在着手问题上的真实立场。
如果着手问题上的实质客观说，其所谓的危险是从客观上构成要件实现的可能性来讲的，则按理论的逻辑演绎，不能犯中危险的存在与否也便需要从结果实现的客观可能性来进行判断。一旦行为人的行为在客观上不可能实现构成要件，便难以认定为着手；相应地，也就无法认定为刑法意义上的未遂犯，而成立不可罚的不能犯。问题在于，具体危险说中所谓的危险与实质客观说中所谓的危险，根本就不是在相同意义上使用：前者指的是客观的物理意义上的危险，后者则指的是心理或观念层面上的危险，即从一般人的角度出发进行判断的类型上的危险。这便是为什么日本学者特别强调“不能犯中的危险并不意味着科学的、物理的危险自身，而是一般人所具有的恐惧感，是社会心理的危险”[35]与着手问题上的实质客观说在理论逻辑上一脉相承的，应当是客观危险说（包括修正的客观危险说）而不是具体危险说，只是“客观的危险说中的危险是指结果发生的物理意义上的可能性，而具体的危险说中的危险则是结果发生的规范或价值意义上的可能性”。[36]具体危险说之所以为不少客观论者所诟病，症结不仅在于它与行为无价值论具有亲和性，更在于它与着手问题上的实质客观说存在内在的抵牾。正是理论逻辑上的矛盾，让一些在着手问题上赞同实质客观说的学者在不能犯问题上果断地背离具体危险说的立场，转而支持客观危险说。[37]
可见，尽管具体危险说与客观危险说一起被归入客观说的范畴，但实际上此客观非彼客观：具体危险说中的客观，指的是应当按照一般人的认识与心理标准来进行判断；客观危险说中的客观，则指的是客观上导致利益侵害的危险性／可能性本身。严格而言，具体危险说其实不应被归入客观说的范畴，它只会使后者成为内涵指涉不清的概念。具体危险说中的一般人标准无非是想要表明，凡是影响一般人或公众对法秩序安全感的信赖，便成立可罚的未遂。就此而言，很难说日本的具体危险说与德国的印象理论有什么本质差别。实际上，西田典之就将二者等同视之：“具体危险说以行为时点为基准进行事前判断，并以一般人是否具有危险感为标准，认定是否存在未遂犯的危险，这是以一般人的印象作为处罚的根据，因而又称为印象说。”[38]倘若印象理论应归入主观论的阵营，则没有理由将具体危险说放在客观论的范畴中来理解。日本刑法通说与判例在不能犯上采取具体危险说，揭示的正是着手理论乃至整个未遂犯理论正往主观化发展的事实。
由前述分析可知，在未遂犯问题上，大陆法国家的德国与法国公开转向主观论的阵营，而日本主流刑法理论尽管自称持的是客观论的立场，但并没有将客观论贯彻到底，而与主观论的立场相当接近。随之而来的疑问是，着手理论乃至未遂犯理论的主观化趋势，是否也存在于英美刑法理论中？
英美未遂犯理论中，单就着手问题而言，并不存在如德日那样系统纷繁的学说，也很难说存在主观说与客观说的分野。人们甚至绝少使用着手（execution）的概念，而直接以实行（perpetra-tion）来指代。所谓的实行，既指涉未遂犯中实行的着手，又包含共同犯罪中实行犯所实施的行为。总体上，共同犯罪中的实行行为与未遂犯中的着手，在英美刑法理论中并非等同的概念，而是不相干的两个问题。当然，没有所谓的着手理论，并不意味着不存在比较研究的基础。对于功能性的刑法比较研究而言，比较的关联点不是一个法律概念或法律制度，因为不同法律制度中同一个或被译作同样的概念可能各有不同的含义或作用；关联点不如说是一个特定的事实问题（Sachproblem）：进行比较的是所有在解决这个问题时具有相应功能的（刑事）法律规定。[39]现代任何刑法体系在未遂犯问题上都面临这样的问题：在缺乏危害结果的情况下，行为人必须在客观上做什么才能成立未遂犯？[40]大陆刑法理论将之表达为着手的标准，在此基础上发展出的体系化的理论，形成客观论阵营与主观论阵营之间的对立。英美刑法理论则基本上仍借助“犯意（mens rea）—犯行（actus reus）”二元分立的模式来讨论未遂犯的成立要件，行为人主观方面的因素被放在犯意层面讨论，犯行层面则讨论外在的或客观的因素。换言之，像对待一般的既遂犯罪一样，未遂犯中的客观要件同样被表达为对犯行的要求。由此，尽管英美刑法中未遂理论同样存在主观论与客观论的分野，但很难说在犯行的要求上存在这样的对立。
对未遂犯中的犯行要求，传统的普通法与现代的刑事制定法做了不同的界定；而正是这种不同，折射出英美未遂犯理论在20世纪中后期所经历的重大转变。尽管早期普通法中便存在个别实质的未遂犯，比如，普通法中的暴行未遂（attempted battery）本身构成威胁罪（assault），但未遂从来没有被一般化地予以规定。这大体是由于，在很长的历史时期内，刑法并没有清楚地与侵权法相分离，而侵权法只有在伤害后果实际造成时才提供赔偿。[41]受此种侵权意义上的犯罪观的影响，刑法当然也并不处理没有导致危害结果出现的行为。普通法历史上，关于未遂犯的正式准则一般被认为形成于18世纪晚期。具体来说是1784的Rexv.Scofield案。[42]该案判决认为，意图可以使本身无辜的行为变得有罪；本身就有罪的行为，它的完成与否对于成立有罪而言并不必要。19世纪时，学者与法官深切关注未遂犯不受限制的刑事责任范围。基于此，普通法上，人们通常认为，预备行为单独并不足够，只有超越预备而非常接近犯罪的成功实施的行为才能满足未遂犯中的犯行要求，同时，绝大多数不能犯都可构成抗辩事由而不受处罚。在是否存在未遂犯所要求的犯行的问题上，法院一般采取两种路径之一：①关注被告人距离实现相应的实体性犯罪有多接近（“接近性”路径）；②关注从其行为来看被告人意图实施相应的实体性犯罪有多清晰（“清晰性”路径）。[43]这两种路径中，前者被广泛接受而具有更大的影响力，后者则被认为太过严厉而较少为法院采用。清晰性标准要求行为除表明犯罪以外不能作其他任何解释时方足以构成未遂。对此，批评者认为没有行为能毫不含糊地表征犯意。[44]普通法上发展出的关于犯行要求的诸多标准，包括“最后行为”标准、“危险性地接近成功”标准、“盖然性中止”标准、“不可或缺要素”标准以及“清晰性”标准（“ Unequivocality”Test），[45]基本上都是将既遂（或结果的出现）作为原点，重点审查构成既遂还需要做什么，而被告人的行为距离危害结果的发生有多接近。这一点也可以从霍姆斯大法官所列举的判断行为是否已经越过未遂门槛的相关变量中体现出来：危险的接近性，危害的重大性与为人们所感知到的恐惧的程度。[46]在1897年的Kennedy案中，霍姆斯再次重申：“因为法律的目的不是惩罚恶，而是防止某种外在的结果，在法律注意到之前，所实施的行为必须非常接近结果的实现……”[47]
进入20世纪尤其是中叶之后，英美国家的未遂犯理论经历了重大的变化。它不仅表现为放松对未遂犯中犯意与犯行的要求，还表现在对不能犯作为抗辩事由的适用范围进行严格限制。
首先，在犯意的要求方面，传统普通法一般认为只有蓄意才能满足未遂犯的犯意要求，而现代制定法及相关理论则倾向于明知（knowledge）或间接故意（oblique intention）[48]也可成立未遂犯。比如，行为人将炸弹放在飞机上，意图炸死乘坐该航班的妻子，由于意外炸弹未爆炸。按照普通法的规则，行为人仅对其妻成立谋杀未遂；根据现代理论，由于他明知其行为会导致航班上其他人员的死亡，对这些人员同样构成未遂。此外，在传统普通法中，如果行为人出于重伤的目的而向他人射击，未得逞，则不能构成谋杀未遂，但现在普通法国家的大多数司法区均认为可以构成。除此之外，英美的立法者还经常借助独立的轻率危险犯的形式，从根本上回避未遂犯中的犯意要求。轻率危险犯的优点之一便是，通过允许对缺乏故意而无法按未遂犯定罪的危险个人进行国家控制，方便地补充了未遂的法律。[49]
其次，在犯行的要求方面，传统普通法上只有实施非常接近犯罪发生的行为才满足未遂中的犯行要求，现代制定法则可能只要求实施构成该罪的实质性步骤的行为即可。实质性步骤标准（substantial step test）由美国的模范刑法典所提出，美国大约有一半的州和三分之二的联邦巡回法院使用这一标准。[50]一般认为，实质性步骤标准是对接近完成说与清晰性标准说进行整合的结果。当然，这种整合并不严格，充其量只是对两种路径中的部分因素进行整合，据此，未遂犯中的犯行，只要求是行为过程中完成犯罪的一个实质性步骤，但并不要求接近完成，同时，该行为对行为人的犯罪目的予以强烈的印证。适用实质性步骤标准的结果是，任何推进犯罪实施的行为或者说任何使行为人的犯罪意图得以外化的行为，都被认为足以满足未遂犯的犯行要求。英国1981年的《犯罪未遂法》并未采用实质步骤标准，[51]而引入所谓的超越单纯预备标准（the test of going beyond mere preparation）。行为是否超越单纯的预备行为，属于由陪审团来决定的事实问题，取决于陪审团在未遂与单纯的预备之间所划的“常识”的区别。这一标准承继自普通法中的接近性标准。立法者虽然放弃使用接近性之类的措辞，但这被认为仅仅是表述的问题，超越单纯预备标准在过去只是接近性的另一种说法。[52]不过，尽管法律看来并无实质性变动，但潜在的变化是存在的。那就是，如果在单纯的预备与接近性行为之间存在任何“中间位置”，那么中间位置的行为便构成未遂，而先前则不是这样。[53]英国上诉法院所做出的不鼓励援引之前做出的判例的指示，[54]也表明《犯罪未遂法》并不只是对普通法的理性化或单纯的制定法化。在该法施行之前的大约30年里，英国主流的趋势曾是对接近性标准做限制性的而非扩张性的解读。[55]这意味着，虽然英国对未遂犯的犯行要求的放松没有走得像美国法一样远，但与传统普通法的立场相比，无论如何还是放松了要求。
再次，传统上构成抗辩事由的不能犯未遂范围较广，在现代制定法中，其适用则受到严格的限制。在普通法的接近性标准之下，不能犯无法被认为已接近犯罪的成功实施，所以一般并不可罚。而根据以《美国模范刑法典》为代表的现代法典，不仅事实不能犯与法定不能犯的区分变得没有意义，[56]即使是固有的不能犯（inherent impossibility），即被告人的行为在任何理性人看来，没有任何成功的可能性，也可能成立可罚的未遂，除非不仅行为不可能达到既遂，而且行为人本身对于公众不具有危险性，即行为人不会转而依靠其他具有既遂可能的方式。[57]从模范刑法典矫治主义的视角看来，行为人的未遂属于能犯未遂还是不能犯未遂无关紧要，重要的不是成功实施的可能性（或对既遂的接近），而是行为人的危险性；与在能犯未遂中一样，不能犯未遂中的行为人同样清楚地表现出其人身危险性。[58]自模范刑法典颁布来，其关于不能犯的立场对美国各州的立法实践产生重大的影响，大约有三分之二的州修改了它们的法典，几乎所有这些法典都完全否定不能犯为抗辩事由。[59]英国刑法虽然没有走得那么远，但除迷信犯与法律不能犯（大体等同于幻觉犯）之外，所有其他类型的不能犯如今也均被认为成立可罚的未遂犯。正是1981年的《犯罪未遂法》首次让不能犯变得可罚。[60]
综上，在着手问题（或未遂犯的犯行要求）上，普通法与现代制定法关注的方式有很大的不同。普通法的各类接近性标准通常关注行为人与完成构成要件的距离有多接近，以《美国模范刑法典》为代表的现代法典则关心行为人在使其意图外在化的方面走多远。[61]根据实质性步骤标准，所谓的实质性步骤只是证据性的，指的是任何为行为人的犯罪倾向或犯罪意图提供充分证据的行为。由此，未遂犯中的犯行要求被化约为简单的行为外在性要求。如果任何推进犯罪发生的行为都可满足未遂犯的犯行要求，则必然产生两个后果：一是预备与着手之间的区别在实质上被消除，预备行为也将作为未遂而受到处罚。[62]二是不能犯中根本无需像大陆刑法理论那样讨论是否满足着手标准的问题，只要审查行为人是否存在任何将其犯罪意图外在化的行为便可。
英美刑法并未声称在着手问题上或者说在犯行要求上采取主观说，但随着犯行要求成为越来越容易跨过的门槛，其终究也走向了主观未遂论，甚至比德日等国的刑法走得更远。以模范刑法典为代表的现代法典，在未遂犯的问题上关心的是行为人主观上想要做什么，认识到什么，[63]而不是其行为是否具有导致危害结果出现的现实危险。这一点也可以从哈特提出的所欲步骤模式（intended steps model）的概念中得到佐证。为了将不能犯也顺利地纳入未遂犯的范畴之中，哈特曾专门撰文批评英国上议院用以界定未遂犯的“中断模式”，[64]而主张适用所欲步骤模式来定义未遂，以便将三种类型的未遂都包含进去：一是由于所选择的工具不得力或不得法而导致的未遂；二是中断型未遂；三是完成原定犯罪所需要之特定种类特征的对象，在相关的适当时刻与地点并不存在而导致的未遂。[65]通过尽量降低乃至消解客观层面的犯行要求，即只要不是处于思想阶段而是存在使其犯罪意图外在化的任何行为便被足以满足，未遂犯认定的重心越来越多地放在行为人的主观意思上。在很大程度上，未遂犯中的犯行要求甚至成了空架子，完全为犯意方面的要求所吸收。可见，着手问题上尽管英美刑法采取的方式不同于大陆法，但二者具有殊途同归的效果：最终都投向主观未遂论的怀抱。
三、危害结果与不法的成立根据
无论是在德日还是英美，着手理论的发展都表现出从客观论转向主观论的倾向。相对于客观论，主观论与预防目的之间存在更为密切的关联：从预防的角度看，刑法在行为人表现出法敌对意思或人身危险而不是等到危害将要出现的那一刻介入，无疑会起到更好的预防效果。反之，客观论则容易因其与刑罚目的的思考相脱离，或者狭隘地理解法益保护与刑罚的相关性而受到批评。[66]主观论在未遂犯领域的胜利，呈现的是一幅令人震撼的图景：与19世纪相比，当代刑法中未遂犯的处罚范围经历急剧的扩张。与客观论相比，主观论更容易为未遂犯处罚范围的扩张提供正当性根据。按照主观论的逻辑，“如果没有理由一直等到危害结果发生的那一刻，那么也没有理由等到危害结果‘即将’发生的那一刻。在其有机会接近成功实施犯罪之前抓住潜在的犯罪人会更好。”[67]主观论的胜出，自始至终与刑事政策上扩张未遂犯处罚范围的需求联系在一起。就此而言，未遂犯中的着手问题堪称观察刑法的政治生态及语境流变的绝好的切入点。
进入20世纪尤其是中叶以后，在古典政治自由主义的理想日渐褪色，而安全成为主导各国政策走向的首要问题的背景下，现代刑法体系在目的设定上经历了重大的转变：个体权利的保障虽不至于无足轻重，但它正日益地让位于刑法的社会防卫与法益保护功能。这必然要求刑法提前进行干预，以便将危险扼杀在萌芽状态。未遂犯正是施加严密控制的绝好工具。因而，与19世纪人们总是担忧未遂犯处罚范围的不受限制不同，20世纪刑法始终面临不断扩张未遂犯处罚范围的呼声与要求。着手理论的变化，只有结合这种语境才能得到真正的理解。无论是从客观论向主观论的嬗变，还是客观论内部的分化，比如从形式客观说转向实质客观说，都是这种呼声与要求驱动之下的产物。这或许可以部分地解答下面的疑惑：“实质的客观说论者本来就违法性的本质采取法益侵害说，其结论应是限制或缩小处罚范围的，然而它却批判形式的客观说使着手过于推迟，使自己对着手的认定稍有提前；形式的客观说论者本来就违法性的本质采取规范违反说，其结论应是扩大处罚范围的，然而它在认定着手方面却使着手过于推迟，从而缩小了处罚范围。”实质客观说的出现，很难说是单纯的理论精致化的结果，而更代表着回应扩张未遂犯处罚范围呼声的努力，旨在为之提供新的合乎教义学逻辑的合理根据。一旦认识到这点，便可理解为什么在着手问题上实质客观说对形式客观说的取代，导致的结果不是限缩而是扩张未遂犯的处罚范围。
如果说从客观论向主观论的转变，本身是呼应扩张未遂犯处罚范围的需要的结果，那么，随之而来的问题是，这样的转变对刑事不法的成立标准产生何种影响？毕竟，着手不仅是作为区分预备与未遂的界点而存在，更重要的是，它还作为不法的成立根据而承担着构建不法起点的任务。这一问题已超越未遂犯领域而涉及更具一般意义的刑法命题，即危害结果之于不法的成立所具有的意义。
对实行结果责任的前现代刑法而言，危害结果无疑是成立不法的全部根据。启蒙以来的近代刑法由于采纳责任主义与危害性原则，罪过与危害成为影响刑事不法的两个变量。这导致两个重要变化：一是危害结果不再是不法的全部根据（基于消极的责任主义），但它构成不法的必要条件（基于危害性原则）；二是如果具备主观上的可责性，则在没有发生实际的危害结果之前，也可例外地追究刑事责任，未遂犯便是典型的例子。在古典客观主义的理论中，无论是罪过还是危害，对刑事不法的成立而言均只具有消极的意义，即无罪过或无危害不成立刑事不法，但有罪过或有危害并不必然成立不法。正是基于此，责任主义与危害性原则被公认为是法治国保障个体自由的有力工具。在未遂犯问题上，彼时占据主流的客观论借助对危害概念所做的新解释，即认为所谓的危害结果，不仅包括实际的权利侵害也包括导致权利侵害的客观危险，而努力在满足危害性原则与责任主义的同时，为未遂犯的处罚找到教义学上的正当根据。肇始于1810年《法国刑法典》第2条的着手公式便是这种努力的产物。不管这一着手公式是否易于适用，它确实代表着一种将未遂行为与实体性犯罪的构成要件联系在一起的努力。这是一种赋予未遂行为以实质内容的方法，并因此得以避免将弹性的规范适用于任何为法官所不喜欢的行为的危险。[68]这样的努力是成功的。通过将导致结果的危险包含于危害的概念之中，客观论在不法的成立与危害结果之间建立起勾连。这样一来，就既满足了危害性原则的要求，又为处罚未遂提供了理论根据。
在古典政治自由主义的语境中，危害结果始终是刑事责任的成立根据，即不法的可罚起点一直与危害结果捆绑在一起。20世纪扩张未遂犯处罚范围的呼声很快打破了这种平衡。客观论者在维持不法的成立与危害结果之间的关联性，也试图在对这种呼声做出回应。着手判断标准上实质客观说的兴起，以及将其中的危险解释为实现构成要件的危险而非对侵害法益的具体危险性，[69]代表的正是这方面的努力。实质客观说的适用，的确在一定程度上扩张了未遂犯的处罚范围。但客观论内部调整产生的扩张效应，远未满足人们对未遂犯处罚范围扩张的呼声的要求。当主观论取代客观论成为着手问题乃至整个未遂犯的判断标准时，危害结果与不法的成立之间的关联性便被切断，它不再具有作为不法的成立根据的地位，充其量是影响不法程度的因素。至少在故意犯的领域是如此；在处罚过失未遂的刑法体系中，则连过失犯不法的成立都不再与危害结果有关。危害结果对刑事不法成立的意义的下降，折射出危害性原则在20世纪所经历的蜕变：危害定义的规范维度之丧失与危害内涵的扩张与模糊化，直接导致危害性原则丧失原有的批判性功能，它不再服务于个体的自由保障，而开始全面承担起法益保护的任务。[70]
危害结果对不法成立意义的下降，促使着手的界点距离客观的危害结果越来越远，出现向导致结果的危险源头不断回溯的趋势。最终，不法的成立不只回溯到人的行为，甚至要回到作为人的行为人本身，人被作为危险源来对待。这样的转变建立在一种全新的犯罪学思想的基础之上。形塑官方思维和行动的各式控制理论，认为犯罪与越轨不是剥夺的问题，而是控制不充分的问题，故强烈主张严密控制与纪律执行；社会控制、情境控制与自我控制，这些构成当代犯罪学与犯罪控制政策中的支配性的议题。[71]未遂犯理论的主观化表明，不法的成立根据正日益从客观论转向主观论。由主观化的不法论可知，现代刑法只是维持古典客观主义的表象，其实质与内核已被更换。
未遂犯领域主观论的兴起，也提醒人们有必要关注责任主义在当代刑法中的命运。实行结果责任的时代，主观可责性对刑事责任的成立并无一般的意义。在近代刑法体系中，主观可责性的地位则有很大的提升。这主要表现为消极的责任主义要求，即动用刑罚的前提必须是行为人在主观上具有可谴责性。按照古典的客观主义理论，行为人的主观可责性与不法的成立无关。在当代，尽管责任主义仍被公认为应当从消极的角度进行界定，主观可责性之于不法的意义却被肯定。就未遂犯而言，主观可责性要素甚至超越危害结果而成为刑事不法成立的首要根据。《美国模范刑法典》采纳“实质性步骤”标准本身就反映了未遂犯处罚根据的转换，引起危害结果的现实的危险不再被要求，相反，处罚未遂的正当根据在于行为人违法的故意以及基于该故意而表现出来的行为意愿。[72]牛津大学的Ashworth教授对此表示赞同，在他看来，理性的刑法体系就应当着重关注行为人基于自由意志的主观选择，导致危害结果出现的偶然因素只具有次要的地位。因而，危害概念本身对于刑事责任的重要性远不如主观可责性那样重要。[73]主观未遂论对客观未遂论的取代，表征其实是主观可责性在角色与功能上的重大转变。一旦主观可责性成为不法的积极的成立根据，不仅不法变得日趋主观化，消极的责任主义也就失去坚实的基础而徒具躯壳。由此而言，责任主义在当代的命运可谓堪忧。
未遂犯处罚范围的扩张不是孤立现象，而与刑法在20世纪所经历的重大调整有关。危害结果对不法成立的意义的下降，不仅表现在未遂犯领域，也表现在其他问题上。现代刑法充斥大量实质的未完成型犯罪，即形式上为既遂，但实质上是按“未完成模式”被界定的犯罪，包括各类危险犯、持有犯，以及实质的预备犯与阴谋犯等。这与现代刑法中行为本位立法模式的日渐兴起有关，也意味着危害结果在刑法体系中的重要性存在整体性下降的趋势。
四、着手理论的反思与总结
实行的着手不只是作为未遂犯成立的要件，更重要的是，它作为刑事不法的可罚起点而存在。承认与正视这一点，将有助于在重要的理论问题上厘清立场。
首先，就着手与危害结果的关系而言，二者之间并非天然就存在内在关联。
着手涉及刑事不法的可罚起点或者说刑事责任的最低要求问题，它本身是体现主体价值判断的规范构建的产物。评价主体当然可能决定将刑事责任的最低要求建立在行为与危害结果之间的客观关联性之上；同时，其也可能认为行为与危害结果之间的客观关联性不应影响作为可罚起点的刑事不法的成立。此种决定如果由立法者做出，便涉及立法决策问题；若是由司法者做出，则在符合罪刑法定的前提下，它是一个自由裁量的问题。评价主体如何决定，不仅取决于刑罚目的的设定与考量，也受既有的刑法体系或刑事政策对危害结果所持的态度的影响。国内有学者在批判主观说时曾经指出，主观说有违实行的着手时点判断问题本身的客观性，因为实行的着手的标准问题原本就属于判断行为人实施的客观行为在什么情况下进入实行阶段或者说实行行为何时开始的问题，从这一点来看，主观说片面强调主观犯意对实行的着手的决定意义，忽视客观行为对实行的着手的认定作用，也就当然无法解决本身属于客观性的判断的着手时点问题。[74]主观说是否值得支持当然需要斟酌与论证。不过，前述批评并没有触及问题的核心，误区在于只将着手视为未遂的客观成立要件，而忘记着手本质上涉及的是故意犯刑事不法的可罚起点问题。
其次，结果之于不法的成立有无意义与结果对于刑事责任的程度是否产生影响，是两个独立的问题，不应将二者混为一谈。对前者适用主观论，并不意味着逻辑上必须对后者也适用主观论；反之，对后者适用客观论，也不能从逻辑上推出对前者适用客观论的结论。
包括未遂在内的未完成型责任（inchoate liability）之所以是刑法中最令人感兴趣也最具争议的领域之一，就是因为它一起带来两个重要的困难问题：责任的最低要求与导致危害结果的意义。[75]所谓责任的最低要求，涉及的是结果是否应当作为刑事不法或刑事责任的成立根据问题，而导致危害结果的意义，则指的是结果是否影响行为人的刑事责任程度与处罚的问题。这是两个不同的问题。
对于前一问题，大陆法国家与英美法国家在19世纪做出的是肯定的回答（客观论），而进入20世纪以后则基本倾向于采纳否定的立场（主观论）。就后一问题而言，则自近代未遂犯理论形成以来，普遍的做法始终是持客观主义的立场，即肯定结果应当对行为人刑事责任的程度及相应的处罚产生影响。唯一的例外可能是美国模范刑法典的规定。根据该法典第5.05条，未遂（同时还包括共谋与教唆）一般被认为与相应的既遂犯罪在等级与程度上相同。不过，这一规定实际上为美国各州刑法所广泛拒绝。[76]在Robinson教授看来，这一现象部分可由强烈的直觉所解释，即造成危害结果是重要的，至少在评价行为人的可谴责程度时是如此。[77]而一部违反直觉的刑法不仅会在公众心目中丧失可信性，也根本不可能起到预期的威慑或预防的效果。刑事司法体系的有效运作，取决于执法人员、犯罪人与公众之间的合作与默许，这种合作与默许之所以存在，是因为人们相信刑法是公平的。在结果应当影响刑事责任程度的问题上，客观论的立场具有强大的社会心理基础。正是基于此，尽管各国刑法理论对于结果之于不法的成立有无意义的问题的回答可能存在分歧，但对于结果应否影响刑事责任程度的问题，人们几乎没有争议。
再次，鉴于未遂犯中实行的着手处理的是不法的可罚起点，而因果关系中的实行行为解决的是结果是否可以归责于该行为的问题，二者之间存在本质的不同，故不应将实行的着手与实行行为相等同。
大陆刑法理论通常认为着手代表着实行行为的起点，即实行的着手等于实行行为。国内学者对此也基本持赞成的态度，将二者当作相同的概念来理解。由此，除影响未遂犯的成立之外，实行的着手—既然它等同于实行行为—还被赋予限定因果关系起点行为与区分正犯与共犯（即帮助犯、教唆犯）的功能。然而，未遂犯中实行的着手旨在解决故意犯不法的可罚起点问题。就其与危害结果的关系而言，二者之间并非必然存在内在关联。这取决于既有的刑法体系或刑事政策对危害结果所采取的态度。从各国刑法实践来看，尽管过失犯基本上都是结果犯，但故意犯中，刑事不法的可罚起点并非理所当然地需要与结果捆绑在一起。行为无价值论能够在大陆刑法理论中稳据半壁江山，乃至其与结果无价值论之间的分歧，本身就表明对结果之于刑事不法的意义并无统一的回答；抽象危险犯与持有犯在现代刑法中的司空见惯，更是反过来佐证了结果并非刑事不法成立的必要条件的事实。
与未遂犯中实行的着手不同，因果关系中讨论的实行行为并不涉及刑事不法的成立条件，而处理的是结果是否可归责于相应行为的问题。如果某一行为本身并不具有引起结果发生的性质，或者说并不蕴含导致结果出现的实质的危险，则根本就无需讨论是否应当将结果归责于该行为的问题。因而，因果关系中的实行行为，必须也只能从与结果的联系的角度去界定：正是在其与结果之间的内在关联之中，实行行为找到其存在的意义；舍此关联性，行为就会完全失去作为实行行为的资格。此外，共同犯罪中正犯的认定解决的是谁是整个犯罪的核心角色的问题。尽管实施构成要件行为的人一般会被视为属于共同犯罪中的核心角色，因而属于正犯，但正犯并不仅限于实行犯，后者只是正犯的类型之一。这意味着，认定行为人是否属于共同犯罪中的核心角色，并不必然要求其行为与构成要件结果存在客观的关联性，而要看其在共同犯罪中是否起到支配作用。实施构成要件行为只是支配的表现形式之一，而不是唯一的表现形式。不然，就难以解释间接正犯，也难以将组织犯认定为正犯。
如果在着手问题上采主观论的立场，则实行的着手绝不等同于实行行为，因为前者主要根据行为人的主观构想来判断，而后者则依据其与结果之间的客观关联性来认定。比如，A欲毒杀B，但错将白糖当砒霜放入B所喝的饮料之中，结果B在喝下饮料之后由于其他原因突然心肌梗塞而死亡。该案中，A错将白糖当砒霜放入B所喝的饮料中的行为，根据主观论的立场，会被认为成立实行的着手。然而，这一行为难以被认定是导致B死亡的实行行为，因为该行为并不具有导致或诱发B因心肌梗塞而死亡的客观危险性，因而不能认为是实行行为，当然也不需探讨B的死亡结果是否应归责于A的行为的问题。
退一步说，即使在着手的问题上采取客观说，也并不意味着可以将实行的着手等同于实行行为。
作为既遂犯的构成要件要素的构成要件该当行为（实行行为）与能够认定的未遂犯的实行着手行为（未遂犯的实行行为）之间，并非必然就是同一的。原因在于，对于未遂犯的处罚，从法益保护的观点看，其意图是处罚时期的早期化，目的是有利于保护法益，实行的着手被提前到能够造成既遂犯的构成要件结果的行为以前的行为上去，换言之，未遂犯的实行着手，是以未遂处罚的必要性为根据，由法益保护的观点而决定的，因此，未遂犯的实行着手绝不是根据既遂犯的成立要件推导出来的。[78]当客观论者从接近发生既遂结果的方向上去认定着手的时点，也即着手本身乃是从与结果的客观关联性的角度进行界定，则其与实行行为之间就此点上当然表现出一定的同质性。但这一共同点不足以支撑实行的着手等于实行行为的公式。
就形式客观说而言，当它声称实行的着手就是实施符合构成要件的行为时，鉴于实行行为指的是该当构成要件的行为，似乎可以由此得出实行的着手等于实行行为的结论。问题在于，形式客观说根本就没有赋予实行的着手以任何实体内容。它只是说着手就是实施符合构成要件的行为，但并没有告诉我们什么是符合构成要件的行为。何况，在有些案件中，适用形式客观说可能使着手的时点与实行行为成立的起点不尽一致。比如，妻子预谋毒死丈夫，将毒药放在丈夫喝的饮料之中，丈夫可能在第二天，也可能在几天之后才喝饮料。按形式客观说的观点，由于妻子投毒的自然行为已告结束，故成立实行的着手。但该投毒行为本身难以被认定为是故意杀人罪中的实行行为，实行行为的起点应是丈夫开始喝饮料的那一刻。
至于实质客观说，由于没有形式判断的限定，它容易将一些不符合构成要件行为但被认为有发生侵害法益的具体危险或迫切危险的行为，也认定为实行的着手。这必然导致着手时点与实行行为起点之间的不一致。比如，实质客观说中的行为危险说一般认为，行为人基于杀人的意图而寄送毒药给被害人时，就已经着手实施犯罪，因为该行为本身具有致人死亡的危险。但是，从因果关系的角度来看，单是寄送行为无论如何都不应被当作是杀人罪实行行为的开始。此外，就实质客观说中的结果危险说而言，如果认为实行的着手等同于实行行为，那么实行行为本身应当具有造成结果的现实的、紧迫的危险。如此一来，抽象危险犯的概念便没有存在的余地。同时，考虑到作为构成要件结果的危险与实行行为本身所具有的危险属于相同性质与类型的危险，对具体危险犯也便无法进行合理的界定：如果实行行为本身所蕴含的危险就是结果的危险，作为构成要件结果的危险还有独立构建与判断的必要吗？
正是由于未遂犯中的着手、因果关系中的实行行为与共同犯罪中的正犯行为涉及的是不同的问题，所以，晚近以来开始有学者建议对实行行为进行瘦身，只保留其限定因果关系起点行为的功能。[79]这样的见解是明智的，区分这三者有助于厘清其中存在的混乱，使对相关领域各自所面临的问题的探讨更具针对性。由此将得出一个不等式：实行的着手≠实行行为≠正犯行为。
有必要指出，在将中止犯视为未遂犯的亚类型（即未遂分为障碍未遂与中止未遂）的法域，包括德国、日本与台湾地区在内，将会得出“着手＝不法＝未遂”的结论，即在处罚未遂的犯罪中，只要肯定着手，便能得出成立未遂的结论。一旦行为人着手之后达到既遂，则未遂将为既遂行为所吸收，而不再做独立的评价，但这并不影响前述公式的成立。就我国刑法而言，由于中止犯是独立于未遂犯的犯罪形态类型，故着手并未遂，着手之后既可能成立未遂，也可能成立中止。在既遂的情况下，则与德日刑法理论一样，对未遂将不做独立的评价。基于此，便只能得出这样的公式：着手＝不法（未遂或中止）。[80]
最后，有必要在立法论上考虑废除形式预备犯的规定。由此造成的处罚漏洞可通过两种途径来解决：一是分则中设置独立的实质预备犯的构成要件；二是对于特定犯罪中具有可罚性的预备行为，通过将着手的时点适当前移而作为未遂犯来处理。
在刑法保留对形式预备犯的处罚的情况下，除如何区分不可罚的预备与可罚的未遂的难题之外，刑法理论上还需解决如下问题：一是可罚的预备与不可罚的预备之间的区分；二是可罚的预备与可罚的未遂之间的区分。根据传统大陆法理论，着手作为刑事不法的可罚起点，在一般情况下承担着区分不可罚的预备与可罚的未遂的功能；在处罚预备犯的场合，预备代表着刑事不法的可罚起点，着手则成为不法程度升高—从预备犯到未遂犯—的标志。如前所述，既然预备与着手之间的区分是无解的难题，则实有必要让着手只承担构建刑事不法之可罚起点的任务，而最好不要再兼差做其他，更不应让预备行为越俎代庖，在例外情形中取代着手而成为刑事不法的可罚起点。如此一来，便只需关注如何区分不可罚的预备与可罚的未遂，而无需再费心讨论可罚的预备与不可罚的预备及可罚的预备与可罚的未遂之间的区分等问题。
传统的做法不仅无助于解决预备与未遂之间的区分，还不必要地使刑法理论变得复杂。与其在教义学层面对可罚的预备与不可罚的预备，以及可罚的预备与可罚的未遂进行徒劳的界分，不如干脆放弃这样的努力，转换思路而选择在立法上废除形式预备犯的处罚规定，不管它是以在总则中设置一般规定的形式出现，还是以在分则相关法条之下进行特别标注的方式进行。就我国刑法而言，没有必要在总则中保留处罚预备犯的一般规定。无论如何，刑法对预备犯的处罚蕴含重大的风险，它不仅在根本上有沦为处罚思想之虞，也容易使国家刑罚权的边界处于不确定的状态。一则，预备的起点难以认定，以致阴谋本身都可能被当作预备犯进行处罚。二则，现行的限缩预备犯处罚范围的方式根本无法奏效。三则，试图在可罚的预备与可罚的未遂之间进行区分只是一厢情愿，任何旨在区分二者的理论，都不可能具有可操作性，而有玩概念游戏之嫌。况且，如果只是影响可罚性程度，则交给法官自由裁量是更为合理的选择，刑法理论实无必要费心构建可罚的预备与可罚的未遂之间的区别。
所以，“根本解决之道是，废除刑法上全部形式预备犯的处罚规定，对于全部的预备行为，如果已经到达对于利益侵害失控的阶段，直接论以着手（或形式上既遂化的犯罪）。如果预备行为没有达到对于利益侵害失控的阶段，就是无罪”。[81]相应地，废除形式预备犯所可能带来的处罚上的漏洞，可考虑通过两种途径来解决。其一，对于行为本身已经制造失控危险（尤其是涉及侵害范围不确定的公共危险时）的情形，分则中设置独立的实质预备犯的构成要件，以达到周全保护法益的目的。对于现代各国的刑法而言，实质预备犯是相当常见的立法现象。我国刑法中也规定了为数不少的实质预备犯。[82]当然，实质预备犯的运用并非全无问题，但如何对此类构成要件的运用进行限定，涉及的是另一个问题。其二，在预备行为具有处罚必要性而又缺乏或不宜运用实质预备犯构成要件的场合，例如，在杀人、抢劫、绑架、强奸等严重的暴力犯罪与危害公共安全等严重犯罪中，可以考虑将着手的时点适当前移而作为未遂犯来处理。张明楷教授曾指出，
“只能将实质上值得处罚的犯罪预备作为犯罪处罚。其一，只有从刑事政策的角度来看，需要尽早预防某些犯罪时，才有必要处罚犯罪预备。换言之，只有当某种预备行为的发展，必然或者极有可能造成重大法益或大量法益的侵害时，才有必要处罚犯罪预备。其二，只有当行为人的犯罪故意确定，确实将实行某一特定犯罪，并实施了相应的预备行为时，才有必要作为犯罪预备处罚。恐怖主义组织实施的犯罪预备行为，都具备上述特征，应当予以处罚。”[83]
这两种预备犯的情形其实均可纳入未遂犯的范围。着手本身不是某个固定的时点，它的认定不仅取决于与构成要件行为的密接程度和与构成要件结果实现之间的距离，也受所牵涉的法益的重要性与广泛性，以及处罚必要性等因素的影响。就前述两种情形而言，将之认定为未遂在教义学上并无障碍。
五、结语
当代刑法中，着手理论乃至整个未遂犯理论从客观论向主观论的转变，看来代表的是一种共同的倾向。这是就事实层面而言得出的论断，不代表任何应然意义上的价值评价。换言之，本文只是说存在这样一种现象，而并没有说此种现象的存在是合理或可欲的。
国内学者在论及德国的未遂犯理论时，认为主观未遂论在德国的支配地位，归根结底是由于纳粹的刑法思想在战后没有得到彻底的清算。[84]这样的观点失于片面。主观未遂论的兴盛，有其复杂的社会与政治原因。它是20世纪以来刑法大举扩张的结果，呼应于机能主义刑法的需求，而绝不是纳粹刑法独特的产物。正如Roxin所言，在很长时期内，德国刑法学界很少对不能犯未遂（或者至少是不危险的或出于无知的未遂）的可罚性提出质疑，乃是与20世纪不法的日益主观化的趋势相关。[85]将主观未遂论的兴起仅仅归咎于纳粹，是将问题简单化了，也容易掩盖事情的本质。并且，它也无法解释为什么从未经历纳粹统治的英美，其未遂犯理论在当代也会出现类似的主观化倾向。无论赞成与否，“扩张是当今刑事政策居于支配性的趋势”。[86]因纳粹主义的历史经验而无视或根本摒弃所有的扩张，是不客观的，也是过分的。何况，理论自身也实在不应承担如此苛刻的指责，正如杀人犯拿菜刀杀人，人们不能由此指责菜刀商将刀具做得太过锋利一样。在法治不正常的时期，刑法理论难以抗拒政治的干扰，甚至成为独裁的帮凶，根源恐怕不在理论本身，而在更为根本的宪政秩序。
断言着手理论乃至整个未遂犯理论在当代主要法域出现从客观论向主观论转变的倾向，并不意味着在应然层面接受主观未遂论，更不意味着主观未遂论在绝对意义上比客观未遂论要更为优越。没有理论是终局性的，是能够超越时空的。未遂犯中，究竟是采取客观论还是主观论，是一个法律目的上的价值判断问题，是政策考量的结果，而不是法律上的必然。
对我国刑法而言，采纳主观论蕴含着巨大的危险：未遂犯理论的主观化，终究会因过于强调社会防卫而严重威胁个体的自由保障。在一个缺乏宪政又没有政治自由主义传统的社会，在正当程序仍只是学者一厢情愿构想的今天，面对一个刑讯逼供沉疾难治的刑事司法体系，如果任由国家肆意挥舞越来越强有力的刑罚权大棒，怎能确保有一天它不落到无辜的你我头上？就此而言，批判主观论而倡导客观论在价值取向上是一种更为稳妥的选择。晚近以来，国内越来越多有影响力的刑法学者加入客观未遂论的阵营，代表的正是重新彰显古典客观主义立场的努力。只是，在一个风险无所不在安全极度堪忧的时代，刑法日益地以社会防卫为自身的首要使命似乎又是不可避免的。为了迎合这样的使命，包括危害性原则、责任主义等在内的法治国的传统自由工具几乎都经历了蜕变而处于分崩离析的状态。借助这些支离破碎的工具，我们是否能够回归古典，坚守刑法是被告人大宪章的理念的旗帜？
在理想与现实存在剧烈冲突的时代，作为刑法学者，势必需要认真思索这样的问题：“崇尚自由的刑法的概念是否仅仅是一个与历史联系在一起的，或许仅限于欧洲历史上一个特定的时代的理想图景（Idealbild），或者它可能具有更广泛的效力？哪些经济上的、文化上的和政治上的先决条件必须被满足，以使这个概念能被认真地考虑到，以及或多或少被实现？”[87]回归古典当然是一种选择。问题在于，单纯地回归古典真的能够一举解决在日益官僚化和理性化的时代里个体自由如何可能的难题吗？对此，我并不乐观。也因此，我时常陷入内心的撕扯之中：一方面，我清楚地意识到刑法受大势所趋而离自由主义的刑法越来越远，古典客观主义理论对现实的解释力也江河日下；所以，如果想要提高理论对于现实的解释力，就只能选择放弃古典客观主义而改换门庭。另一方面，我分明又看到，古典客观主义背后的价值，在今天仍然弥足珍贵，对长期实行“低人权低福利”发展模式的中国社会就更是如此。
无论如何，必须警惕未遂犯理论的主观化所蕴含的内在危险。在未遂犯问题上，我国绝不应当采取极端的主观论。当然，彻底的客观未遂论在法政策上也不明智。相对而言，以行为时为一般人所认识和为行为人所特别认知的事实作为判断基础，从一般人的立场出发对危险加以判断的新客观说（即具体危险说），是一个较好的选择。按照本文的分析与归类，新客观说并不客观，其所构建的规范意义上的“危险”，脱离传统客观说所确立的危险概念的意义轨道，带有相当的主观化色彩。此外，仅就未遂犯问题而言，或许不应夸大主观论阵营与客观论阵营之间的对立，二者对于绝大多数未遂案件的判断都趋于一致，而只有少数情形才得出不同的结论。真正值得关注的，是不法论经历的变化。20世纪以来，不法的日益主观化是不容忽视的事实，它深刻地改变了犯罪论体系。但迄今为止，不法的主观化对刑法学发展的影响并没得到系统的揭示、梳理与清算，这无疑应当成为今后刑法学研究中着力关注的主题。
劳东燕，单位为清华大学。
【参考文献】
[1]黄荣坚：《基础刑法学》（下），中国人民大学出版社2009年版，页313。
[2]参见高艳东：“着手理论的消解与可罚行为起点的重构”，《现代法学》2007年第1期，页115。
[3]（德）耶塞克、魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，页620-621。
[4]参见张明楷：《未遂犯论》，法律出版社1997年版，页51以下；钱叶六：《犯罪实行行为着手研究》，中国人民公安大学出版社2009年版，页108以下。
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[6]高艳东，见前注[2]，页115。
[7]（德）约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，页347。
[8]（德）冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ—犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，页263。
[9]耶塞克等，见前注[3]，页624。
[10]参见（日）大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，页334；黎宏：《日本刑法精义》，法律出版社2008年第2版，页236-238。
[11]Sayre, Criminal attempts, in 41 Harvard Law Review（1928），p. 845.
[12]冈特、·施特拉腾韦特等，见前注[8]，页255。
[13]See Model Penal Code,§5.01 (2)．
[14]苏力：《道路通向城市：转型中国的法治》，法律出版社2004年版，页144。
[15]参见郑军男：《不能未遂犯研究》，中国检察出版社2005年版，页6。
[16]参见（德）弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2006年版，页333-334。
[17]同上注，页343-344。
[18]耶塞克等，见前注[3]，页613-615。
[19]冈特·施特拉腾韦特，见前注[8]，页268-269；耶塞克等，见前注[3]，页637；黄荣坚，见前注[1]，页336。
[20]陈璇：“客观的未遂犯处罚根据论之提倡”，《法学研究》2011年第2期。
[21]冈特·施特拉腾韦特等，见前注[8]，页267。
[22] Vgl. Claus Roxin, Strafrecht AT, Band Ⅱ，2003，§ 29，Rn. 47ff.
[23]郑军男，见前注[15]，页11以下。
[24]参见（日）西原春夫：《犯罪实行行为论》，戴波、江溯译，北京大学出版社2006年版，页183。
[25]参见（法）卡斯东·斯卡法尼：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，页232、242。
[26]黎宏，见前注[10]，页234。
[27]大谷实，见前注[10]，页341。
[28]（日）西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，页249。
[29]（日）川端博：《刑法总论二十五讲》，中国政法大学出版社2003年版，页294。
[30]黄荣坚，见前注[1]，页317。
[31]金光旭：“日本刑法中的实行行为”，《中外法学》2008年第2期，页236。
[32]黎宏，见前注[10]，页230。
[33]黄荣坚，见前注[1]，页338。
[34]金光旭，见前注[31]，页240。
[35]大谷实，见前注[10]，页343。
[36]陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，页620页。
[37]西田典之，见前注[28]，页253；张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年第3版，页299；陈兴良，见前注[36]，页628；黎宏，见前注[10]，页244。
[38]西田典之，见前注[28]，页251。
[39]参见（德）乌尔里希·齐伯：“刑法比较研究的任务与方法”，《中外法学》2008年第1期，页105。
[40] George Fletcher, Basic Concepts of Criminal law, New York: Oxford University Press, 1998，p. 171.
[41] Glanville Williams，Textbook of Criminal Law，2nd edition, London ： Stevens and Sons, 1983，p. 402.
[42] Sayre，见前注[11],pp.821-835。
[43] Steven L. Emanuel, Criminal Law，中信出版社2003年影印本，p. 150。
[44]同上注，p. 154。
[45] See Joshua Dressler, Understanding Criminal Law, 3rd edition, New York：Lexis Publishing, 2001，pp. 391-395.
[46] Oliver W. Holmes, The Common Law, Cambridge： The Belknap Press of Harvard University Press,1963，p. 56.
[47] Commonwealthv．Kennedy, 170 Mass. 18，20，22，48 N. E.770, 771（1897).
[48]英国刑法中所谓的间接故意，指的是明知或预见到结果确定会发生这样一种罪过形式，不同于大陆刑法中的间接故意。后者的间接故意，与英美刑法中的轻率大体等同。
[49] Markus Dirk Dubber, Policing Possession: the War on Crime and the End of Criminal Law, in 91 Journal of Criminal Law and Criminology (2001)，p. 982.
[50] Sanford H. Kadish＆Stephen J Schulhofer, Criminal Law and Its Processes, 7th edition, New York:Aspen Publishers, 2001，p. 577.
[51]关于拒绝实质性的步骤标准的理由，see Andrew Ashworth, Criminal Attempts and the Role of Resul-ting Harm under the Code, and in the Common Law, in 19 Rutgers Law Journal(1988)，p. 752。
[52] Glanville Williams，见前注[41],p.417。
[53] David Ormerod, Smith＆Hogan Criminal Law, 11th edition, Oxford : Oxford University Press, 2005，pp. 409-410.
[54]英国上诉法院在1990年的一个判决中指出，正确的方法是首先看制定法语言的自然意义，而不是返回早先的判例法而寻找某个先前的标准来对应条款中的措辞。Jones (1990) 91 Cr App R351 at 353.
[55] A. P. Simester＆G R Sullivan, Criminal law Theory and Doctrine, Portland: Hart Publishing, 2000，p. 293.
[56] See Paul Robinson, Criminal Law，New York: Aspen Publisher, 1997，p. 686.
[57]根据《模范刑法典》页5.05条第（2）款，此类情形在一般情况下只能降低犯罪等级或减轻处罚，仅在极端情况下才可能导致指控被驳回。See Model Penal Code § 5.05 (2).
[58] Markus D Dubber, Criminal Law：Model Penal Code，New York: Foundation Press, 2002，pp. 153-154.
[59] Sanford H. Kadish等，见前注[50],p.591。
[60] Glanville Williams，见前注[41], P. 409。
[61] Paul Robinson, The Role of Harm and Evil in Criminal Law; A Study in Legislative Deception, in 5 Journal of Contemporary Legal Issues（1994），p. 302.
[62]事实也正是如此，将普通法视为不可罚的预备的行为通过立法规定刑罚的现象，正日益地变得常见。See Rollin M. Perkins, Criminal Attempt and Related Problems, in 2 UCLA Law Review（1954)，pp. 325-329.
[63] See Model Penal Code§5.01.
[64]所谓的中断模式，指的是只适用于一种类型的未遂犯的未遂定义，即犯罪未成功既遂仅仅是由于对一系列事件的中断，如果不被中断，它会实现行为人所欲犯罪的犯罪行为。
[65]参见（英）H. L. A．哈特：《法理学与哲学论文集》，支振锋译，法律出版社2005年版，页389、397。
[66]参见黄荣坚，见前注[1]，页307-308。
[67] George Fletcher，见前注[40],p.172。
[68]同上注，p. 172。
[69]大谷实，见前注[10]，页331-333。
[70]参见劳东燕：“危害性原则的当代命运”，《中外法学》2008年第3期。
[71] David Garland, The Culture of Control: Crime and Social Order in Contemporary Society, Chicago: The University of Chicago Press，2001，p. 15.
[72]Paul Robinson，见前注[56],p.628。
[73]Andrew Ashworth，见前注[51],pp.726-771。
[74]钱叶六，见前注[4]，页112。
[75] Paul Robinson，见前注[56],p.611。
[76]美国有四分之三的司法区拒绝将未遂责任视为与既遂责任相同。Paul Robinson，见前注[61],p.320。
[77] Paul Robinson，见前注[56],p.617。
[78]（日）山口厚：《从新判例看刑法》，中国人民大学出版社2009年版，页81。
[79]金光旭，见前注[31]。
[80]感谢周光权教授提醒笔者注意我国刑法在中止犯规定上的特殊性。
[81]黄荣坚，见前注[1]，页311。
[82]对我国刑法中的实质预备犯的梳理，参见梁根林：“预备犯普遍处罚原则的困境与突围”，《中国法学》2011年第2期。
[83]张明楷，见前注[37]，页281。
[84]陈璇，见前注[20]。
[85] Claus Roxin，见前注[22]，§ 29，Rn. 23。
[86]（德）约阿希姆·福格尔：“纳粹主义对刑法的影响”，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第26卷），北京大学出版社2010年版，页295。
[87]（德）Lothar Kuhlen“刑事政策的原则”，陈毅坚译，载《中国政策报告》（第3辑），中国法制出版社2008年版，页709。
