【摘要】针对非法经营罪的泛化适用，有必要严格界定其构成要件，并注重出罪机制的构建。经营行为系非法经营罪实行行为的组成部分，如何对其进行合理界定，是关于该罪法教义学建构必须关注的问题。非法经营罪中经营行为有这些共性特点：涉及经济领域内的业务活动，指向的是业务内容而非业务方式；有直接或间接相对应的合法业务；行为蕴含的类型性风险具有“扰乱市场秩序”的性质；经营行为本身构成“违反国家规定”。非法经营罪中的经营行为应当体现经营性的面向。所谓的经营性，意指行为蕴含经济性利益，以出售商品或服务的环节为核心内涵，出于营利目的，并具有反复进行的意思。在非法经营罪有无未遂形态的问题上，司法实务界坚持的是否定论立场。否定论的立场缺乏合理性，是对经营行为过于宽泛的解读，是将该罪当作行为犯的结果。经营行为以销售环节为核心的特性，决定了非法经营罪存在未遂形态。
【关键字】非法经营罪；经营行为；出罪机制；犯罪未遂；扰乱市场秩序
在我国刑法中，非法经营罪可谓经济犯罪领域最受关注的罪名。尽管如此，现有关于非法经营罪的研究大体上走的还是粗放型的道路，缺乏比较精细的教义学研究，很少结合相关构成要件来具体展开，对实务中各类案件究竟应当如何处理也缺乏关注。如果承认个罪的法教义学技术能够对制约非法经营罪的泛化适用发挥作用，那么围绕非法经营罪展开较为精细的法教义学研究有其现实意义。从罪状表述来看，非法经营罪的客观构成要件包含三个子要件，即非法经营行为、扰乱市场秩序与情节严重。其中，非法经营行为是实行行为要件。根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第225条的规定，非法经营罪共有四种行为类型，分别是：（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件；（3）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务；（4）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。由于有关行为类型的规定涵盖范围甚广，所以提炼非法经营罪的实行行为（非法经营行为）的共同特性确有必要。只有这样，才能厘清非法经营罪的不法构造，从而为司法实践中合理限缩其处罚范围奠定基础。鉴于非法经营行为可进一步拆分为经营要件与非法要件（“违反国家规定”的要件），本文主要围绕经营要件中的经营行为展开论述，经营对象与非法要件的探讨将在后续相关研究中完成。
一、基本论证前提的必要交代
在具体就非法经营罪中的经营行为展开论述之前，有必要交代本文基本的论证前提。这既是基于法教义学的体系性要求，对于经营行为的论述必须嵌合在有关非法经营罪的整体理论框架中进行，也是本文作为非法经营罪系列研究之一的定位使然。
（一）通过司法适用来限制非法经营罪的过度扩张，不失为当前语境下的合理选择
非法经营罪的过度扩张适用，一直是我国刑事司法中相当突出的问题。从司法实务来看，泛化适用的情形大多援引的是《刑法》第225条第4项的堵截性规定，同时，对前3项规定泛化适用的情形也不少见。如何厘清非法经营罪的不法构造，以便合理限缩其处罚范围，一直是刑法学界关注的问题。尽管屡有立法上应予明确化的呼声，但鉴于非法经营罪的罪刑规范并未作出相应修改，比较现实的路径是借助法教义学方法来明确该罪的法益与构成要件的范围。可以说，这是当前语境下相对可行的改良举措，虽不见得能从根本上解决非法经营罪存在的扩张适用问题，但此种路径的探讨仍有其现实意义。所谓当前的语境，主要是指与非法经营罪相关的经济立法相对滞后，为保持规制的灵活性又运用堵截性条款的刑事立法技术，再加上空白罪状本身易受前置性规定变化的影响，导致非法经营罪的适用不可避免地存在扩张适用的问题。对此，司法理应有所作为，在适用过程中通过形式与实质的双重审查来解决非法经营罪扩张适用的问题。
（二）司法层面对非法经营罪的适用限制，需要通过法益与构成要件的明确化来实现
尽管违法性层面与有责性层面的研究对于非法经营罪的适用限制不乏意义，但对该罪进行合理限缩的关键显然在于构成要件层面。毕竟，构成要件层面的判断直接决定相应行为是否可纳入非法经营罪涵摄的范围，而司法实践中对非法经营罪的泛化适用，直接原因在于实务人员对相关构成要件进行了宽泛或虚化的理解。对非法经营罪构成要件的合理界定，是有效遏制该罪的过度扩张适用的必要条件。同时，对非法经营罪构成要件的合理界定，又势必以明确其保护法益为基本前提。由于法益必须对构成要件的解释发挥指导作用，所以其无疑需要在构成要件的理解中予以体现，这也说明二者应具有内在的体系性关联。
为此，有必要交代本文在保护法益上的基本立场。本文认为，当前较具影响力的“市场准入秩序说”或“市场特许秩序说”对非法经营罪保护法益的限定方向值得肯定，但其也存在偏于形式化与过度实证主义的缺陷。考虑到这两种学说只是表述略有不同，在内容上并无实质性差异，均是从行政特别许可的角度入手，故二者可归为同一种学说。有论者对此进行过批评，认为行政许可制度法益观是造成对非法经营罪不法构造理解异化的直接肇因。这种批评有其合理的一面，为此，本文对前述学说进行相应修正，将非法经营罪保护法益的内容界定为特许经营的市场秩序及其相关的应予保护的实体性利益。
前述关于法益的界定包含两方面的内容：一是认为非法经营罪的法益只涉及市场秩序中的特许经营领域，意在保护与特定领域或特定对象相关的垄断性经济利益，而不是一般意义上的市场秩序，因此，不应将非法经营罪定位为《刑法》分则第三章规定的破坏社会主义市场经济秩序罪的兜底性罪名，自然更不应将其视为分则其他章节（如妨害社会管理秩序罪）规定的兜底性罪名。二是特许经营秩序本质上体现的是有关方面对经济行为的管理和干预，其所指向的实体性利益本身必须正当且具有现实的保护必要性，并且通过刑法来保护相关利益不至于损害经济系统正常运作所必需的构成性机制。经济系统中的经营类活动，原则上应由市场机制发挥主导作用，垄断性经济利益的刑法保护范围显然并非越广越好。这意味着，在确定相关经济活动属于特许经营领域的基础上，需要进一步考察特许经营秩序所指向的实体上的垄断性利益在内容上是否有失正当，在当下是否仍有保护的必要。要求特许经营秩序所指向的实体性利益在内容上正当且具备当下的保护必要性，既是为了突显我国从计划经济向市场经济转变的时代背景对于经济领域相关行为入罪与否的判断极其重要，也是为了使非法经营罪的保护法益具备批判性的维度，而不只是作为方法论上的法益而存在。
（三）对非法经营罪构成要件的研究，在关注正面界定的同时，也要注意从出罪的角度来展开
刑法学界现有的相关研究往往从正面对非法经营罪的相关构成要件进行明确，期望借此来实现对非法经营罪处罚范围的合理限缩。本文认可此种研究进路的积极价值，同时认为有必要结合我国实务中的相关案例，进一步从反面对非法经营罪的出罪机制加以探讨。正如学者所言，在经济犯罪中，相较于目前出罪渠道闭塞的整齐划一的刚性入罪模式，有必要从诸多的行为类型中识别出明显不具有应罚性的情形，并为之提供学理上的出罪依据。这种具有“点状”特征的反向排除思维，对于个案公正的实现无疑是可取的。
针对非法经营罪的泛化适用，近年来有学者尝试从出罪的角度对包括非法经营罪在内的经济犯罪展开研究。比如，孙国祥教授对经济犯罪相关罪名适用中的超规范的违法性出罪事由与超规范的责任出罪事由进行了较为全面的归类与梳理。另有学者提出，经济犯罪中至少存在两条兼具规范依据与理论依据的实质出罪路径：一是通过对“具有法益关联性的概念”的另类解释而出罪；二是通过增补不成文的构成要件要素而出罪。此类研究的积极价值与作用不容否认。不过，孙国祥教授的研究主要是在探讨违法性与有责性层面的出罪事由及其实质根据，并未论及构成要件层面的出罪机制，也未根据个罪的情形进行具体化的教义学构建；同时，其将保护法益阙如与法益侵害轻微等情形归入超规范的违法性阻却事由的范畴，存在将构成要件层面的出罪与违法性层面的出罪相混的问题。
本文认为，有关经济犯罪的出罪机制，若是直接跳过构成要件层面，而以利益衡量与情理价值及期待可能性作为超规范出罪事由的实质根据，在成效上可能难以达到预期，对于司法实务而言也未必能够接受。究其原因，一是相关研究明显忽视了构成要件的限定功能；二是其据以作为实质根据的判断标准过于抽象，容易出现见仁见智的判断。相较而言，有关实质出罪路径的主张立足于构成要件层面来讨论经济犯罪的出罪机制更具可行性，犯罪成立与否首先涉及构成要件层面的理解与判断。不过，相关学者寄希望于经由管理秩序向与人关联的具体利益的法益转换来实现对构成要件的限定为本文所不取。整体来看，前述相关研究关注的只是经济犯罪领域一般意义上的出罪路径，对非法经营罪构成要件层面的出罪机制并无专门的阐述，这为本文的研究留出了足够的空间。
（四）就经营行为要件的理解与适用而言，为体现合理限缩的立场，既要将法益对构成要件解释的制约切实加以贯彻，也要注重出罪或罪轻机制的构建以实现有效反制
立足于刑法学理，对非法经营罪的合理限缩，不仅要求保护法益内容的具体化与特定化，不宜将市场交易管理秩序这样宽泛的内容作为其法益，而且要求将具体化、特定化的法益内容所形成的制约体现在非法经营罪所有构成要件的理解与适用中，不能顾此失彼。相对而言，现有相关研究往往更关注非法要件（“违反国家规定”的要件）的限定，而忽视了经营行为本身也有作进一步限定的空间。立足于司法实务，对非法经营罪的过度扩张适用，缘于部分实务人员将“违反国家规定”简单等同于违反行政许可，并虚化“扰乱市场秩序”的要件，也缘于其对经营行为的理解过于宽泛。
与此同时，刑法理论界虽开始关注从出罪的角度去推进经济犯罪的教义学构建，但尚未能结合非法经营罪的特定构成要件将出罪机制予以具体化，而后者对于个罪的教义学构建具有不容忽视的意义。司法实务界则基于非法经营罪的“好用”，即易于容纳那些从不同效果来看被认为需要动用刑罚的行为，而习惯于片面地作入罪性的考虑，很少从出罪的角度反思与检视非法经营罪构成要件的效力范围。因此，无论是基于刑法学理还是司法实务，强调出罪机制的构建以实现有效的反向制约均有其积极的价值。非法经营罪出罪机制的构建必须与特定的构成要件要素关联起来，不然容易丧失针对性，流于缺乏社会危害性或法益侵害性之类的宽泛判断。需要指出的是，非法经营罪中既遂、未遂的判断虽大多不涉及出罪而只影响量刑，但与经营行为如何界定的问题密切相关，且实务中认定犯罪既遂也是导致非法经营罪被泛化适用的重要原因，故而对之加以探讨也有其现实意义。归结而言，为在司法适用层面实现对非法经营罪的合理限缩，需要以前述保护法益为指导来展开对经营行为的解读，并据此思考相应出罪或罪轻机制的构建，以实现对处罚范围的双向限制。
二、经营行为的共性及其出罪
就非法经营罪而言，不仅其中堵截性条款面临如何明确入罪边界的问题，而且其他3项规定所涉及的行为类型同样存在如何加以合理限定的问题。应当说，自最高人民法院2011年4月8日下发《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）以来，因为对堵截性规定的适用设定了相应的程序性限制，所以在地方人民法院层面，该规定的泛化适用得到了有效遏制。不过，由于本罪涵盖的行为类型甚多且具有开放性，而刑法理论上对实行行为的同质性问题缺乏应有的关注与研究，即作为实行行为的非法经营行为未能在一般意义上得到明确，因此，实务中对非法经营罪整体上的泛化适用倾向并未得到真正的解决。即便是最高人民法院、最高人民检察院出台的一些司法解释规定，也存在突破非法经营罪构成要件边界的问题，涉嫌超越罪刑法定允许的解释边界。基于此，在教义学层面明确作为实行行为要件之组成部分的经营行为，不仅有助于推进非法经营罪个罪教义学的建构与发展，而且对于遏制该罪在实务中的泛化适用也有积极的作用。
基于《刑法》第225条的罪状表述，对经营行为共性特征的提炼，必然需要用到同类解释原理。同类解释原理意味着，对《刑法》条文中“其他”“等”未列明事项的内涵及外延的界定，必须受制于《刑法》条文中已经列明的具体事项，不能包含不同类或不具有相当性的内容；将此原理适用于非法经营罪的法条，“同类”应是指行为的同质性，而不是结果的同质性，即“其他”行为应与已列明的行为具有相同或相当的性质。依循同类解释原理，非法经营罪中的经营行为需要具备四个基本共性。
（一）相关行为必须涉及经济领域内的业务活动，指向的是业务内容而非业务方式，并要求业务内容具有特定性
将相关行为限定于经济领域的业务活动，不只是由经营的概念推断得出，也是考虑到非法经营罪在《刑法》分则中的体系位置，即该罪是放在破坏社会主义市场经济秩序罪之中。而业务内容的特定性，要么由行为对象的特定性来体现，即或者是专营专卖或限制买卖的物品，或者是进出口许可证、进出口原产地证明，以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；要么由业务活动性质及其所处领域的特定性来体现，即从事的是证券、期货、保险或者资金支付结算业务。据此，对《刑法》第225条第4项规定的其他非法经营行为中的“经营”，显然也应当依据业务内容而非业务方式来进行解读。这意味着，如果相关经济行为不涉及特定的业务内容，而只关涉方式，则不能将其认定为非法经营罪中的经营行为。
以此观察司法实践中的一些做法，可以得出相当明晰的结论。比如，现行司法解释将灾害期间哄抬物价的行为按非法经营罪加以处罚，相关规定在正当性方面显然存在疑问。理由在于，哄抬物价的行为指向的并不是业务内容，无论是从行为对象还是业务活动性质及其所处领域来看，并不符合特定性的要求。一方面，从形式层面来说，将灾害期间哄抬物价的行为作入罪处理，使得法律、行政法规未规定准入制度的经营行业的某些行为，也可以成为非法经营罪的规制对象，这种只依据抽象宽泛的社会危害性判断，而不顾及非法经营罪构成要件的形式性限制的做法，明显背离罪刑法定的立场，很难被认为是可容许的扩张解释。另一方面，立足于实质判断，灾害期间对某些物品的需求量增大，物价有比较剧烈的上涨通常是市场规律作用的结果，市场本身的价格机制可以在短期之内解决供求不平衡的问题，人为的干预反而可能进一步造成短缺情形的持续。
司法解释将哄抬物价的行为纳入非法经营罪的范围，势必带来多高的价格可被认定为“哄抬”和“物价”具体是指哪些物品的价格的问题。换言之，司法机关按照什么标准来认定“哄抬”？依据什么标准来定义哪些物品的“物价”属于刑法保护的范围？对此，实务界寄希望于以综合标准来作为入罪与否的判断标准，即对于是否达到入罪标准需要综合把握经营者经营成本变化、涨价幅度、经营数额、获利数额、社会影响等情况，同时考虑人民群众的公平正义观念，作出妥当判断。然而，这样的综合标准与允许地方自行判断的做法，不可避免地导致个案处理结果差异较大。所谓的综合判断，虽然从表面上看是考虑了多种因素，但其实主要依据的是物品价格的上涨幅度，而上涨幅度的合理与否，常常表现为主观判断。就经营数额与获利数额而言，由于司法解释本身将入罪标准规定得很低，所以导致相应的数额标准非常容易达到，而对于社会危害性或社会影响的考虑完全是见仁见智，缺乏基本的明确性。这就使得在对相关行为作入罪与否的判断时偏于主观，过多地受政策因素与司法裁量的影响。
又如，对传销犯罪中的一般参与者，如果其并不处于组织者与领导者地位从而难以构成组织、领导传销活动罪，对其也不能按非法经营罪来认定，而应当宣告无罪，因为传销犯罪的不法是缘于传销的方式而非缘于具体的业务内容。在“王某某非法经营案”中，人民法院便是以王某某并不属于传销活动组织者、领导者，不应被追究刑事责任为由，宣告其无罪。再如，行为人系旅行社导游，将游客拉到著名的风景点，带着游客到景点旁边购买土特产，其中有超过一半的资金进了旅行社的账户。检察机关对行为人以非法经营罪起诉，理由是其违反了《中华人民共和国旅游法》第35条，即旅行社不得指定游客到固定的购物场所购物。不得安排旅游之外的付费项目。在该案中，除涉及是否符合非法要件外，也涉及相关行为是否构成非法经营罪中的经营行为的问题。带着游客购买土特产的行为并不具备业务内容特定性的要求，不应当被认定为非法经营罪中的经营行为。
（二）要成立非法经营罪中的经营行为，必须有直接或间接相对应的合法业务
《刑法》第225条前3项所列举的经济性业务活动，无一不是有合法业务相对应，这是与非法经营罪本身规制的是未经许可而实施需要特许的经营活动有关，意在保护垄断性的经济利益。除考察是否有直接与之相对应的合法业务之外，有时需要进一步考察上位的业务活动是否有相对应的合法业务。例如，在涉及伪劣烟草的情形中，虽然并不存在合法经营伪劣烟草的业务，但伪劣烟草的上位概念是烟草，而烟草属于专营专卖产品，故经营伪劣烟草仍能成立非法经营罪中的“经营”。
由是之故，如果某项业务既无直接相对应的合法业务，也无间接相对应的合法业务，便不可能构成非法经营罪中的经营行为。据此，但凡涉及违禁品的买卖，由于违禁品根本不允许经营，自然难以成为非法经营罪的行为对象。实务中还有将经营追债业务的行为认定为非法经营罪的，其合理性同样值得斟酌。在“鲁某等人参加黑社会性质组织、非法经营案”中，一审人民法院认为，鲁某等人参与违反国家规定经营追债业务，在同案人采取暴力、威胁、限制人身自由、干扰债务人正常生活等非法手段进行追债的情况下积极参与、协助，严重扰乱市场秩序，构成非法经营罪，二审人民法院对此也予以肯认。追讨债务在性质上明显并非特许经营的业务，并不存在相对应的合法业务，以非法经营罪论处存在明显的疑问。事实上，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》增设催收非法债务罪，并配置比非法经营罪轻的法定刑，也表明对追债行为以非法经营罪来惩处并不合适，不然立法机关也就不需要单独新设一个轻罪了。
司法解释中的一些规定也相应存在探讨的余地。例如，将通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息通过信息网络有偿提供发布信息等服务的行为按非法经营罪处罚的司法解释规定，是值得讨论的。既然有偿删除信息或有偿发布虚假信息的服务不属于特许经营的业务，并不存在与之相对应的合法业务，以非法经营罪来论处就有失妥当。
（三）在对经营行为进行界定时，必须结合“扰乱市场秩序”的要件来进行
司法实务中习惯将“扰乱市场秩序”的要件作虚化的处理，实际是将该要件与“违反国家规定”理解为同位关系，即将非法经营行为成立与否的判断与是否扰乱市场秩序的判断合二为一。这样的理解不仅明显背离非法经营罪的罪状表述，也使得作为重罪的非法经营罪相较于作为轻罪的其他经济犯罪罪名更易于成立，从而导致出现罪刑倒挂现象。本文认为，“扰乱市场秩序”应被理解为非法经营罪构成要件中的结果要件。非法经营行为作为非法经营罪的实行行为，其与作为结果要件的“扰乱市场秩序”是相互并列的要件，故而二者具有相对的独立性；同时，由于实行行为本身需要从对结果的危险的角度来界定，必须是类型性地对市场秩序构成扰乱危险的行为，才可能成为非法经营罪的实行行为，因此，二者之间具有内在的关联性，不应割裂理解。正是基于此，有论者才断言，相较于“违反国家规定”这一行为属性，威胁市场秩序的结果属性更为根本，能够为界定非法经营行为提供更加实质的判断根据。在“王某军非法经营案”（指导案例97号）中，裁判要点之所以强调“判断违反行政管理有关规定的经营行为是否构成非法经营罪，应当考虑该经营行为是否属于严重扰乱市场秩序。对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定为非法经营罪”，也是意在表明对非法经营行为成立与否的判断，不能仅着眼于在形式上是否违反前置性的行政规定，还必须结合扰乱市场秩序的要件作进一步的实质判断。
需要指出的是，要求作为实行行为的非法经营行为本身蕴含扰乱市场秩序的类型化危险，并不意味着对“扰乱市场秩序”要件无须再作独立的判断。毕竟，对于需要以某种结果的出现作为犯罪成立或犯罪既遂的结果犯而言，存在类型化的风险不等于风险的现实化。“扰乱市场秩序”作为结果要件的定位，意味着实行行为中蕴含的类型化风险必须现实化为具体的结果，并且其与非法经营行为之间还必须进一步存在结果归责意义上的关联。只有这样来解读，才合乎其作为构成要件结果的体系地位。简言之，“扰乱市场秩序”作为危害现实化的产物指向的是具体的结果，与作为实行行为的非法经营行为中蕴含的类型化风险并不等同。如论者所言，司法机关将此认定为非法经营罪，显然是忽视了非法经营罪“扰乱市场秩序”这一要件的限制作用。
值得注意的是，就《刑法》第225条前3项规定的行为类型与第4项规定的其他行为类型而言，在有关作为实行行为的非法经营行为中是否蕴含类型性风险的判断问题上，二者之间存在一些差异。前3项规定的行为类型由于在对象或领域方面有特定的指向，原则上只要相应行为属于前3项规定的行为类型便可推定类型性的风险已蕴含其中，由此得出存在非法经营行为的结论，只在例外情形中需辅之以实质判断。与之相对，由于第4项的堵截性规定所涉及的行为类型并未特定化，对相应行为是否蕴含类型性的严重扰乱市场秩序的风险必须进行独立判断，不能以行政违规或情节严重的判断来替代或者是进行“一揽子”判断。在“周某兵非法经营宣告无罪案”（第1337号案例）中，最高人民法院相关业务庭明确指出，《刑法》第225条前3项规定的是已被实践检验的类型化行为，无须对经营行为是否严重扰乱市场秩序进行专门评价，而第4项规定的非法经营行为包罗万象、复杂多变，难以被一一类型化，故而对是否属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为应单独予以评价。应当说，这样的区分处理有其合理性，尽管前3项规定中的类型化行为的成立也可能需要用到实质判断。
不难发现，就“王某军非法经营案”而言，相应行为虽然在形式上违反了当时的《粮食流通管理条例》与《粮食收购资格审核管理暂行办法》，但并不蕴含严重扰乱市场秩序的类型性风险，难以认定成立“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。恰如实务人员所指出：“王某军收购玉米的行为是河套地区农民粮食经纪人普遍的一种行为，其购销行为发生在粮农与粮库之间，起到了粮食买卖的桥梁纽带作用，上门帮助农民脱粒，进而收购粮食，解决了农民卖粮难，起到了便民利民的作用，并没有阻碍破坏粮食流通的正常渠道，没有影响到国家粮食购销市场秩序、粮食价格体系，未对粮食安全造成危害。”这意味着，王某军的行为被出罪，不只是未满足“扰乱市场秩序”与“情节严重”的罪量要件，还在于其行为未蕴含扰乱市场秩序的类型性风险，因而不符合非法经营行为的要件。由此可见，立足于出罪的角度，在相应行为违反特定的前置性行政规定的情况下，若是能够认定其在实质上不蕴含扰乱市场秩序的类型性风险，则不应认定存在非法经营行为，从而可作为出罪的事由。退一步说，即便经过实质判断之后肯定非法经营行为的成立，仍可进一步从是否出现扰乱市场秩序的结果，以及情节是否严重的角度，考察相应行为是否属于不应按犯罪来处理的情形。
（四）就经营行为与非法要件的关系而言，必须是经营行为本身构成“违反国家规定”
非法经营罪中的非法要件（“违反国家规定”的要件），修饰与限定的显然是经营行为。这意味着，必须是经营行为本身违反国家规定，才可能成立非法经营行为；同时，非法经营罪的保护法益决定了“违反国家规定”中的“规定”，只能限于与市场秩序相关的规定，而非任何意义上的行政规定。换言之，经营行为与非法要件之间在逻辑上必须具有内在的对应性。如果二者之间缺乏对应性，即便既有经营行为，又有违反国家规定的情节，也难以认为存在非法经营行为。由于生产行为不属于非法经营罪中的“经营”，所以其充其量构成“经营”的预备行为；若是生产环节存在违反国家规定的行为，而销售行为没有违反国家规定，就不能将生产环节的违反国家规定与销售行为作简单的拼接，由此认定行为人存在非法经营行为。
例如，在“朱某林、周某胜、谢某军非法经营案”（第1210号案例）中，被告人朱某林担任法定代表人的豪门公司在经营范围中包含摩托车的销售，其在没有摩托车生产许可的情况下，先后与拥有摩托车生产资质的凯通公司和广益公司合作生产摩托车，并在销售时附随伪造的燃油助力车合格证，使摩托车以燃油助力车的名义免于上牌。周某胜、谢某军只参与销售，未参与生产环节。检察机关指控朱某林犯生产、销售伪劣产品罪，周某胜、谢某军犯销售伪劣产品罪，后在一审期间撤回对周某胜、谢某军的起诉。人民法院裁定准许检察机关的撤诉申请，同时认为因生产销售的摩托车系合格产品，对朱某林的指控罪名不当，最终认定被告人朱某林构成非法经营罪。
在该案中，无论是一审、二审人民法院的判决，还是最高人民法院相关业务庭对裁判理由的解说，都将论证入罪的重心放在被告人朱某林在生产环节的非法性上，认为其违反国家规定未经许可生产摩托车构成非法经营行为。抛开受委托而生产摩托车的行为在构成行政违规的同时能否构成非法经营罪中的非法要件不论，一审、二审人民法院与最高人民法院相关业务庭一方面认为被告人周某胜、谢某军以摩托车冒充燃油助力车销售的行为不构成犯罪，即对生产行为与销售行为需要作出区分，销售摩托车的行为并不违反国家规定；另一方面，在评价被告人朱某林的行为时，却又将生产行为与销售行为混在一起（抑或是将生产行为本身视为经营行为），将生产行为与扰乱市场秩序的要件及情节严重的要件进行简单拼接。换言之，一审、二审人民法院和最高人民法院在展开入罪论证时，在考察是否违反国家规定时界定的实行行为是生产行为，而在论证是否扰乱市场秩序及情节严重时则转而将实行行为换成了销售行为，由此将生产行为与扰乱市场秩序的要件及情节严重强行拼接。但问题在于，被认定为违反国家规定的行为与被认定为扰乱市场秩序的行为根本是不同的行为，前者指向生产行为，后者则指向销售行为，而导致扰乱市场秩序且情节严重的是销售行为。既然认为销售摩托车的行为并不构成犯罪，朱某林生产环节的“违反国家规定”不可能符合非法经营罪的构成要件，自然也难以得出成立非法经营罪的结论。在该案中，一审、二审人民法院和最高人民法院所作的有罪论证所以不清晰，根源就在于既忽视非法要件与经营要件之间的限定关系，也忽视非法经营的行为要件与扰乱市场秩序的结果要件之间在结果归责方面的内在关联。
三、经营行为的解读及其出罪
要成立非法经营罪中的经营行为，关键在于相应行为应体现经营性的面向。如何理解与把握这种经营性，本文认为，相关行为必须蕴含经济性利益，以出售商品或服务为核心内涵，出于营利的目的，并且具有反复进行的意思。
（一）经营行为的成立，要求行为必须蕴含经济性利益，并以销售商品或服务为核心来理解
非法经营罪的成立要求同时具备“扰乱市场秩序”的结果要件，而只有着手实施销售商品或服务或者至少与出售行为非常接近的行为时，才可能对市场秩序构成现实的危险。销售本质上是将商品或服务置于市场流通环节，既包括批发，也包括零售。因此，在对经营行为进行界定时，需结合“扰乱市场秩序”的结果要件作实质性的判断。毕竟，实行行为中的类型化危险在性质上只可能是针对结果的危险。这意味着，单纯的生产、运输或储存行为本身不能成立经营行为，虽然其可能成立预备行为或实行的着手，但不见得不能予以处罚。这一点也可结合刑法中其他的罪刑规范推断而得出。以生产行为为例，若是立法者有意将生产环节纳入非法经营罪的构成要件范围，则理应通过条文表述予以明示，就像在破坏生产经营罪与生产、销售伪劣产品罪的情形中那样。
基于经营行为的这一成立条件，以下四种情形应作无罪处理：
第一，如果所涉及的特定业务本身不蕴含经济利益，则难以构成经营行为。例如，行为人免费发送某一类内容的出版物，因行为属于无偿赠与，不具有经济利益，对此类行为不应认定为非法经营罪。不能因行为对象系非法出版物，基于特殊考虑，就无视经营行为要件对入罪的制约。
第二，不以出售为目的的单纯购买，也不属于经营的范畴。因此，明知对方属于无证经营专营专卖或限制买卖的物品，仍然基于消费的意思而购买相应物品的，应当认定并未实施经营行为，也不能依据共犯原理认定构成非法经营罪的共犯。
第三，在涉及单纯实施生产、运输或储存行为的场合，如果相关物品根本就不会在市场进行销售，即便生产、运输或储存的行为本身违反行政许可性规定，也不能成立非法经营罪。
由于经营行为是以销售环节为中心来展开，若是后续根本没有销售环节，即无意于将相应物品推向市场，那么，即便其他环节的行为本身违反行政许可，也不能成立非法经营行为从而按非法经营罪来处罚。例如，基于自用的目的购入数量较大的烟花爆竹从甲地开车运到乙地，行为人没有获得运输烟花爆竹许可的，相应行为不能构成非法经营行为。与之类似，基于自用的目的购入较大数量的烟花爆竹并予以储存，行为人未获相应许可的，同样难以成立非法经营行为。又如，基于自用或其他特定用途的目的生产主要农作物种子，只要确定不会推向市场进行销售的，未经许可的生产行为也不应认定构成非法经营罪。在2016年1月1日以后，依据《中华人民共和国种子法》（以下简称《种子法》）的相关规定，对主要农作物种子的生产与经营实行许可制度（如果是一般农作物种子则无须获取许可），并实行种子生产许可证和种子经营许可证的两证合一，即生产或经营主要农作物种子需要取得农作物种子生产经营许可证。然而，正如有论者指出的，对主要农作物种子生产经营实行两证合一，并不等于种子生产行为和种子经营行为这两种行为也合二为一。事实上，无论是《农作物种子生产经营许可管理办法》，还是《农业转基因生物安全管理条例》，都对生产行为与经营行为作出了明确的区分。从事非商品种子生产的单位或个人，只要其生产的种子不投入市场，便不属于种子经营，其生产行为也不应认定为非法经营行为。具体而言，科研用种子生产、试验用种子生产、自用种子生产、委托人用种子生产与预约人用种子生产等行为，由于并非基于商用实施，所以只要行为人后续没有让种子进入销售环节，生产种子的行为本身便难以构成非法经营罪。
第四，如果生产、运输或储存的行为后续有销售环节或他人是基于销售的意思而要求行为人实施生产、运输或储存行为，则只要不能证明实施相应行为的行为人对他人未经许可的非法经营行为具备明知，由于难以认定其存在帮助犯的故意，理应进行出罪处理。不能仅仅由于行为人客观上有帮助他人非法经营的行为，就进行客观归罪，认为构成非法经营罪的共同犯罪。除非行为人是在明知他人实施非法经营行为的情况下实施相应行为，才可按非法经营罪的共犯予以处罚。
当然，有两种情形可能会涉及非法经营罪刑事责任的追究：一是行为人既生产（或运输、储存）又销售，在生产完毕或处于生产过程中时即告案发，未及时将相关物品投入销售环节，则相应的生产行为成立非法经营罪的预备或未遂，应视情形决定是否按犯罪预备或犯罪未遂予以处罚；二是若行为人只负责生产、运输或储存，由其他人负责销售，则依据相关物品是否已然进入或即将进入销售环节，在确定行为人主观上明知他人实施的是非法经营行为的情况下，行为人可能成立非法经营罪的共犯。
（二）经营行为的成立，要求出于营利的目的，至于实际营利与否在所不论
由于经营行为的成立要求内在地蕴含扰乱市场秩序的类型性危险，而《刑法》第225条规定对构成犯罪的并处或单处罚金，故而有必要将经营行为限定于以营利为目的的情形。也即，经营行为应解释为以营利为目的的市场行为。因此，尽管非法经营罪与破坏生产经营罪均使用经营的表述，但对二者不能作相同理解。非法经营罪中的经营行为，由于有业务内容与营利目的的限定，其外延明显要窄得多。与之相对，破坏生产经营罪中的经营，泛指一切蕴含经济利益的业务活动，未必要以营利为目的，对业务内容也未作限定，如公立医院的业务活动虽不以营利为目的，但其业务本身能以经济价值来衡量，其中蕴含经济利益，故仍可认定为破坏生产经营罪中的“经营”。
需要指出的是，营利目的是指从事被认定构成非法经营的行为本身是出于营利的目的，即营利目的属于对所经营的特定业务活动的限定，并不取决于参与其中的行为人是否从中获利或主观上有获利的意思，不应将后一种获利意思与经营要件所要求的营利目的混为一谈。即便特定行为人未收取费用或从中获利，只要其明知他人实施的是出于营利目的的非法经营行为，仍可能构成非法经营罪的共犯。
在“王某甲等四人非法经营案”中，被告人王某甲在未取得烟花爆竹经营（零售）许可证的情况下，租用未取得烟花爆竹道路运输许可证的被告人王某丙的厢式货车，与被告人王某乙、孙某共同将价值5.9万余元的烟花爆竹从临沂市贩卖给蒙阴县的包姓男子。辩护人提出，被告人孙某与王某丙是亲戚关系，是应王某丙的邀请帮忙押车，未收取任何费用，也没有收取费用的目的，其行为从属于王某丙的运输行为，主观上不存在非法经营的目的，客观上也不是经营行为，应认定孙某的行为不构成非法经营罪。人民法院在判决中则认为，被告人王某丙在未取得烟花爆竹道路运输许可证的情况下明知是烟花爆竹而予以运输，被告人孙某虽然没有营利的目的，但明知被告人王某丙运输的是烟花爆竹而参与运输，二人系共同犯罪，均已构成非法经营罪。在该案中，就孙某的无偿押运行为而言，偶然的帮忙押运本身难以被认为构成“经营”，同时是否成立非法经营罪的共犯，取决于其主观上是否明知王某甲系未取得烟花爆竹经营（零售）许可证而进行售卖，而不取决于其押运行为是有偿还是无偿。即便其押运行为收取费用，如果孙某主观上对王某甲售卖烟花爆竹行为的非法性不具备明知，则其也不能构成非法经营罪的共犯。人民法院在判决理由中将关注重心放在孙某明知王某丙运输的是烟花爆竹而参与运输上，未对孙某是否明知王某甲系未取得烟花爆竹经营（零售）许可证而进行售卖予以认定，这使得其说理与得出的有罪结论缺乏相应的说服力。
基于经营行为需要以营利目的作为成立条件，从出罪的角度来看，但凡所涉及的特定业务不以营利为目的，便不能认定存在经营行为，自然也无法构成非法经营罪。当然，这不是说参与人主观上必须有为自己获取利益的意思。在涉及共同犯罪的情形中，作为共犯的行为人自身不见得要有营利目的，但需要明知正犯所从事的特定业务蕴含经济利益且具有营利目的，同时对特定业务未获许可的事实存在进一步的认识，否则就难以认定其具备共犯的故意。如果提供帮助的行为人对正犯所从事的特定业务蕴含经济利益或具有营利目的缺乏明知，便应进行出罪处理，因其并不存在帮助的故意。
（三）经营行为的成立，要求具有反复实施同类行为的意思，或者至少明知他人有此种意思
非法经营罪是作为业务犯或职业犯存在，如果缺乏反复实行的意思，孤立发生的一两次行为难以认定成立经营行为。这也是为什么2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》在对相应行为构成非法经营罪作出规定时，明确要求行为人是以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，即2年内向不特定多人以借款或其他名义出借资金10次以上。前述意见的起草人员在对非法放贷行为的认定所作的解读中，特别强调了放贷活动的职业性与放贷对象的不特定性的特点，认为有别于互助式、偶然的民间资金融通行为，非法放贷作为一种经营行为，必然包含着出借目的营利性和出借行为反复性。正是为了准确区分二者，揭示非法放贷行为人以放贷为业的行为实质，前述意见才规定非法放贷行为人需“以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款”；同时，发放贷款行为的开放性，构成二者之间的另一重要区别。这意味着，要成立经营行为，行为人要么主观上具有反复实施同类行为的意思，要么明知他人有此种意思。当然，行为人基于反复实行的意思，在第一次出售特定物品或服务时即被查获，并不影响经营行为的成立。
立足业务犯这一要求，从出罪的角度来看，虽有售卖或有偿提供服务的行为，但缺乏反复进行的意思或系列的行为，便不能构成非法经营罪。在“马某甲、马某乙非法经营案”中，马某甲未将自家种植的价值为5.6万余元的烟叶向当地烟草部门销售，而是请马某乙全部运往外地出售给他人。人民法院在判决中认定，两被告人违反国家规定，在无烟草经营许可证和烟草运输许可证的情况下，运输、销售国家专卖烟草的行为已构成非法经营罪。但是，该案中两被告人的行为只是单次的出售，且主观上并无反复进行的意思，其行为构成行政违法没有问题，但难以认为构成非法经营罪中的“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品”，人民法院的判决将单次的出售径直认定为“经营”，过于扩张“经营”概念的外延，其判决有罪的结论明显存在疑问。
基于相同的法理，就高利放贷的行为来说，如果行为人只是偶尔为之，并未达到司法解释所规定的次数，理应视为一般的民间借贷，不能认定构成非法经营罪，更不应认定构成性质更为严重的诈骗犯罪。近年来，在处理涉及“套路贷”的案件时，不少司法机关将偶尔实施高利放贷的行为认定为诈骗罪，认为只要在借贷中存在“套路”，就构成诈骗罪。这种做法之所以缺乏合理性，不仅在于无视诈骗罪构成要件的成立要求，也在于由此造成罪刑倒挂现象。
（四）有必要对作为行为要件的经营行为与立法条文中的“经营”概念进行区分
本文所称的经营行为，是指非法经营罪中作为实行行为组成部分的经营要素，其下包含“经营”“买卖”与“从事”等不同行为类型。结合《刑法》第225条与作为立法补充的1998年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条的规定可知，立法者分别使用“经营”“买卖”与“从事”这三个概念来表述成立不同行为类型的具体要求。其中，“买卖”适用于对象为进出口许可证、进出口原产地证明和其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及买卖外汇的情形，“从事”只针对资金支付结算业务，其余行为类型在立法表述上均用的是“经营”概念。这意味着，需要对经营行为与条文中的“经营”概念作出区分，前者是在广义上使用，后者则在狭义上使用。立法者在同一条文中分别使用“买卖”“经营”与“从事”，除中文搭配上的用语习惯考虑之外，应当认为三者在内涵与外延上存在一些差别。“买卖”意味着对购买与售卖两方的行为都加以惩罚，而“经营”的外延显然比“买卖”要窄，单纯的购买不应认定成立“经营”；“从事”的外延与“经营”类似，也意味着不处罚接受资金结算业务的相对方。
当然，由于“经营”“买卖”与“从事”三个概念需要统合于经营行为的要件之下，三者之间的共同特性不容忽视。无论是“买卖”还是“从事”，均应体现经营性的面向，即必须蕴含经济利益，以销售环节为中心，出于营利的目的，且具有反复进行的意思。据此，就买卖外汇而言，偶尔的私下换汇是否符合经营性的要求从而构成非法经营是存在疑问的。
在“沈阳东某房地产开发有限公司、樊某、张某非法经营、诈骗案”中，被告单位沈阳东某房地产开发有限公司（以下简称东某公司）法定代表人即被告人樊某委托被告人张某忠在国家规定的交易场所外，先后为东某公司进行人民币与美元的兑换，从人民币兑换为美元的金额为9650万美元，从美元兑换为人民币的金额为1150万美元，张某从中收取一定数额的手续费。东某公司与樊某在辩护意见中提出，其相应行为系为帮助政府完成引进外资任务而进行，主观上不具有营利目的，不应构成非法经营罪。人民法院则认定两被告人擅自在国家规定的交易场所以外非法兑换巨额美元，客观上严重扰乱国家金融市场秩序，其行为属于应以非法经营罪定罪处罚的非法买卖外汇行为。在该案中，东某公司与樊某的行为系为完成引进外资任务而换汇，难以认定在外汇业务上其行为具有经营的性质；同时，涉及9650万美元的事实，是从人民币换成美元，并未给国家的外汇造成损失或带来风险，反而增加国家的外汇储备，是否值得刑事处罚也存在探讨的空间。
就利用POS机套现的行为而言，即便肯定司法解释的立场而认为有成立非法经营罪的余地，行为人为自己或实际控制的信用卡套现的行为，也很难被认为符合经营行为的要求。在“张某飚等非法经营案”（第863号案例）中，最高人民法院相关业务庭在裁判理由的解说中提出，利用POS机实施信用卡套现行为，不论是为他人还是为自己刷卡，均违反不得虚构交易的特定行业规则，严重扰乱金融管理秩序，故不论是为他人套现，还是为自己套现，均属于非法经营罪中的非法经营行为。既然为自己或者实际控制的信用卡套取现金情节严重的，构成非法经营罪,相应套现数额便应计入非法经营犯罪数额。对此，有学者持不同意见，主张POS机套现宜限定于为他人信用卡套现的经营行为，为自己套现的数额不应计入非法经营的犯罪数额。本文认为，为自己或实际控制的信用卡套现的行为很难被认为具有经营的性质，故而第863号案例中提出的裁判规则并不合理。上述行为仅仅是违反不得虚构交易的特定行业规则，充其量具备非法经营罪中的非法要件（前述解说实际上只是论证了非法要件中的行政违规部分），而裁判并未对经营行为的符合与否作出判断与说理，这样的论证明显有顾此失彼之嫌。
四、非法经营罪的既遂、未遂判断
非法经营罪是否存在未遂状态，是刑法理论与实务中存在较大争议的问题。对这一问题的回答，不仅取决于对经营行为如何界定，也取决于对“扰乱市场秩序”要件怎样定位。鉴于非法经营罪中的既遂、未遂问题与本文探讨的经营行为之间存在紧密的内在关联，故有必要就未遂问题展开相应的分析。
（一）司法实务在非法经营罪未遂问题上的否定立场
从司法实务来看，已有判例几乎压倒性地否定非法经营罪存在未遂形态。在笔者所查阅的数百份非法经营案判决中，只有一份判决肯定非法经营罪存在犯罪未遂。实务人员对涉烟草类非法经营案件的研究也表明，否认非法经营罪的未遂是我国涉烟草犯罪司法实务的通行做法，表现为无论是待销售的烟草制品还是已经销售的烟草制品，其所涉金额均被认定为非法经营数额，无论是储存、运输还是销售烟草制品的行为，任一行为只要一经实施，均被认定为非法经营行为的既遂，而不论这些行为是否实施完毕。如果将视野进一步拓展，会发现实践中不仅在涉烟草非法经营罪的认定上否认未遂，在其他领域非法经营罪的认定上也否认未遂。
笔者查阅实务中的相关判决发现，否定非法经营罪存在未遂形态的理由主要有两类：第一类是通过对经营行为作极为宽泛的界定，将生产、购买、运输、储存等行为均归入经营行为的范畴，并对各环节的行为等同视之，由此行为人只要实施其中任一行为，便被认定成立非法经营罪既遂。对经营行为的这种宽泛界定，可能受到最高司法机关在早先的规范性文件中所表达的立场的影响。依照2002年10月25日《最高人民检察院法律政策研究室关于非法经营行为界定有关问题的复函》（〔2002〕高检研发第24号），涉及经营违法音像制品的场合，“非法经营行为包括一系列环节，经营者购进违法音像制品并存放于仓库等场所的行为属于经营行为的中间环节，对此也可以认定为是非法经营行为”。前述规范性文件中对经营行为作宽泛界定的倾向，在之后诸多非法经营案的判决中均有所体现。在“袁某某等四人非法经营案”中，人民法院明确提出，非法经营的经营行为是复合行为，包括生产环节及流通环节的收购、储存、运输、包装、批发、零售等一系列活动，只要被告人实施了上述生产或者流通环节的任一活动即构成既遂。在“郭某某非法经营案”中，人民法院认为，非法经营罪中的非法经营行为包括收购、销售等数种形式，行为人只要完成了其中的一种，即构成既遂，故上诉人郭某某购进的禁止经营车辆中虽有多辆未售出，其行为仍应认定为既遂。在“胡某某等非法经营案”中，人民法院也认为，实施购买、运输、销售等非法经营行为中的任何一种，均扰乱了正常的社会秩序。在“何某甲、龚某非法经营案”中，人民法院指出，经济生活中的非法经营行为，包括发生在市场主体间的生产、购买、运输、储存、销售等多个环节，被告人龚某明知自己没有相关许可证而实施运输行为，已然构成非法经营行为。在“赵某民、卢某非法经营案”中，人民法院同样主张，因经营行为包括生产、运输、储存、销售等多种表现形式，只要实施其中一种行为，就是经营行为。
第二类是通过进一步认定非法经营罪系行为犯，只要实施生产、购买、运输、储存等任一行为，即构成犯罪既遂。比如，在“刘某平非法经营案”中，对于有关被告人行为应认定为犯罪未遂的辩护意见，人民法院在判决中的回应是，非法经营行为是行为犯，该罪侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可的市场管理制度，有非法经营行为中的买或卖行为，就侵犯了这一客体，应当认定为犯罪既遂。在“林某文、黄某非法经营案”中，被告人黄某等人将香烟运往广州途中被查扣，货物没有送到买家手中，买卖尚未完成，针对相关行为系未实行终了的未遂故应认定构成未遂的辩护意见，人民法院以“在目前司法实践中，普遍认为非法经营罪是属于行为犯，只要实施买进、运输、出卖行为之一的，即构成非法经营”为由，否定犯罪未遂的成立。
综上可见，由于对经营行为作宽泛的界定，并倾向于将非法经营罪定位为行为犯，司法实务的通行立场是否定非法经营罪存在未遂。否定存在未遂的通行立场，不可避免地加剧非法经营罪在实务中的泛化适用所带来的消极影响。如学者所言，对非法经营罪未遂之否定，相当于在非法经营罪犯罪形态的认定上人为地新设了一个“口袋”，无疑助长了非法经营罪“口袋化”的趋势。这意味着，如果希望通过法教义学技术的合理运用来缓解非法经营罪的“口袋化”现象，对有关未遂的问题进行妥当处理也相当重要。非法经营罪案件中对既遂、未遂形态的合理认定，不仅有助于防止罪刑失当的量刑，而且关涉在与他罪形成竞合时对适用罪名的选择。这是因为，非法经营罪本身与《刑法》分则第三章中诸多个罪存在相当复杂的竞合或交叉关系，否认非法经营罪的未遂形态，往往导致非法经营罪作为其中处罚更重的罪名而得到更多的适用，这就等于变相不当限缩其他罪名的适用范围。
（二）应肯定非法经营罪存在犯罪未遂形态
如前所述，本文认为，对经营行为需要以销售环节为核心来理解，不应将与销售相关的上下游行为一概归入“经营”的范畴。经营行为作为非法经营罪实行行为的组成部分，其本身需要结合“扰乱市场秩序”的要件来理解，与销售环节距离遥远的行为即便在形式上看来是经营的一个环节，也很难说在实质上已具备紧迫现实的类型性风险，从而满足实行行为的成立要件。除非立法上采取拟制技术将作为出售环节的上下游行为统一按实行行为来对待。比如，我国《刑法》第240条的拐卖妇女、儿童罪，通过立法明示对拐卖概念作了扩张性的处理，该条第2款明确规定拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。立法者在拐卖妇女、儿童罪中所作的特别处理，显然不应移用到其他销售类或经营类犯罪之中，也即相应条款应当理解为是拟制性规定而非注意性规定。若是立法未作这样的明文规定，拐骗、绑架、收买相对于贩卖而言只是处于预备阶段，而接送、中转则大致属于预备阶段的帮助犯行为，第240条第2款明显是运用了预备行为正犯化与帮助行为正犯化的立法技术。这样的立法技术本质上属于法律拟制，即将原本在性质上并不相同的行为在规范层面等同视之，就像携带凶器抢夺型抢劫罪的规定应理解为拟制性规定那样，不能将此类条款作推广适用，从而不当地得出携带凶器盗窃或携带凶器诈骗也能成立抢劫罪的推论。
可以说，对非法经营罪中经营行为作宽泛解读的实务通行立场，本质上是将《刑法》第240条第2款的规定当作注意性规定推而广之地加以套用。如此一来，非法经营罪不仅没有犯罪未遂的形态，也不存在犯罪预备的形态。得出这样的结论是不妥的。不妥之处不仅在于无视经营概念本身的核心内涵，割裂处理经营行为与扰乱市场秩序的要件之间的内在关联，而且在于对扰乱市场秩序要件的地位作出错误的定位，并未将之真正当作非法经营罪的结果要件来对待。从“王某军非法经营案”的裁判要点来看，虚化“扰乱市场秩序”要件的做法明显不符合最高司法机关在该指导案例中表达的基本立场。
本文认为，非法经营罪属于结果犯而非举动犯，故而存在未遂形态。一方面，从形式判断的角度而言，将非法经营罪界定为举动犯的观点完全无视立法层面对罪状的具体表述，这种无视罪状表述而擅自化约构成要件的做法并不符合罪刑法定原则的要求；另一方面，从实质判断的角度来说，将非法经营罪界定为举动犯，不可避免地导致本罪的法定刑与其不法程度严重不相称。此种解读在根本上无视法定刑设置对构成要件解释所形成的反制，偏离罪刑相均衡原则的基本精神及其要求。如在实务中有学者批评的那样，否定非法经营罪存在未遂不仅偏离了非法经营行为的本质，即非法经营行为是一种通过买卖而获利的行为，而通过买卖来获利显然是存在既遂与未遂之分的，而且与行为犯和情节犯既遂、未遂理论相冲突，还进而导致刑事司法中罪刑关系的严重失衡和对同一行为评价的不统一。
正是基于此，当下刑事实务中正在逐渐形成非法经营罪存在未遂形态的共识。近来有学者指出，非法经营罪存在未遂，对于非法经营案件既遂、未遂的区分，宜根据相关行为是否对经营秩序造成实际危害，结合案件具体情况作出认定。事实上，这样的观点在实务案件的处理中早有体现。在“黄某非法经营案”中，被告人黄某在2013年10月至11月从他人处共收购价值38.94万余元的香烟，未经烟草专卖行政主管部门许可，无证非法经营烟草专卖品，其中出售的香烟价值5.46万余元，在车库和柴火间被查获的香烟价值33.48万余元。针对被告方提出的被查获的香烟成立犯罪未遂的辩护意见，人民法院在判决中明确加以肯定，认为经营行为是一个包括收购、运输、销售等一系列行为的复合行为，其核心在于销售，只有实施完销售行为，非法经营行为即既遂，因此，未实施完毕非法经营罪客观方面的全部构成要件即应认定为犯罪未遂。在该案中，人民法院肯定成立非法经营罪未遂是合理的。即便认为收购、运输等属于经营行为的系列组成部分，也应当认识到销售环节才是其中的核心。也只有这样理解，才能与“扰乱市场秩序”的要件作协调性的处理，而不至于顾头不顾尾，对非法经营罪各要件作割裂性的理解。
（三）非法经营罪既遂未遂的判断标准
在肯定非法经营罪存在未遂形态的基础上，进一步的问题是采取何种标准来判断非法经营罪的既遂、未遂。实务中有相关人士以非法经营烟草专卖品为例提出，非法经营烟草专卖品的既遂以对烟草专卖品形成控制为前提，此处的控制意指实际管领支配，包括非本权的占有、辅助占有；据此，烟草专卖品处于生产、收购、 运输、储存环节时，如果行为人对烟草专卖品形成控制，构成非法经营罪既遂，若是未形成控制则成立未遂。此种关于既遂、未遂标准的观点可称为控制说。控制说一方面将非法经营罪当作财产犯罪来对待，以是否完成占有的转移作为既遂、未遂的标准；另一方面，却又认为不需要现实的法益侵害，只要抽象的法益侵害形成即可构成本罪既遂，故烟草专卖品是否流入市场并不重要。问题在于：一是非法经营罪是经济犯罪而非财产犯罪，按财产犯罪的理论逻辑来设定既遂、未遂标准存在疑问。二是将非法经营罪界定为抽象危险犯的合理性根据何在，学者也并未给出相应的论证。抛开非法经营罪在立法层面的罪状表述不论，将仅仅只是对特许领域的市场交易秩序形成抽象危险的行为入罪，并设置如此之重的法定刑，并不符合抽象法定犯的基本法理。尤其是在司法解释对非法经营罪入罪的数量标准定得相当低的情况下，如果将非法经营罪解读为抽象危险犯，即便肯定存在未遂形态，对于解决本罪在司法中的泛化适用也基本于事无补，包括罪刑关系的严重失衡和对同一行为评价的不统一在内的一系列问题都不可能得到合理的解决。三是将与经营相关的系列行为中的生产、收购、运输、储存行为与销售行为作等同对待，既不合乎经营概念的核心内涵，也不可避免地导致对“扰乱市场秩序”要件的虚化。四是前述控制说可能导致实务案件的处理失当。比如，行为人甲以销售为目的而购入较大数量的香烟制品，在获得对相应物品的占有但尚未运输时即告案发；行为人乙欲将较大数量的香烟制品出售给家中举办婚礼的顾客，正在交接过程中案发被抓。按控制说的标准，甲构成非法经营罪既遂，而乙构成非法经营罪未遂。可是，乙的出售行为使得香烟制品即将被推向市场，而甲的行为距离香烟制品被推向市场尚有相当的距离，将前者认定为既遂而后者认定为未遂，不仅有违常识，而且在法理逻辑上也难以成立：乙的行为对市场交易秩序法益已形成具体危险只成立未遂，而甲的行为只是对市场交易秩序法益形成抽象危险却成立既遂。
本文认为，应当以相关物品是否已经流入市场，即是否完成作为核心环节的销售行为，作为判断非法经营罪既遂、未遂的成立标准。只有这样，才不仅合乎经营行为的核心内涵，也有助于对非法经营罪与相关犯罪之间的关系进行妥当处理，从而实现正确的刑法定性与罪刑相当的处罚。需要注意的是，就非法经营罪而言，对经营行为是否成立的判断有别于对是否构成着手的判断，前者是既遂犯中的实行行为，而后者是未遂犯中的着手实行，实行行为不等于着手实行。正如在盗窃罪的情形中，盗窃罪的实行行为是窃取行为（破坏占有、重建占有的行为），进入室内以目光搜寻财物的行为能够成立盗窃罪的着手实行，却不能成立作为实行行为的窃取行为。在具体个案中，着手实行既可能先于实行行为存在，也可能后于实行行为发生。既遂犯中的实行行为有别于未遂犯中的着手实行，这已然是当前刑法理论中较具共识的观点。
据此，在非法经营案中，行为人基于销售的目的而实施购买、运输与储存行为，如果认为已达到刑事可罚性的起点，可以认定存在着手实行从而成立犯罪未遂，或者认定构成可罚的犯罪预备。犯罪未遂与可罚的犯罪预备之间并不具有本质差异。这正是为什么笔者倡导在立法论上考虑废除形式预备犯的规定，由此形成的处罚漏洞，即特定犯罪中具有可罚性的预备行为，可通过将着手的时点适当前移而作为未遂犯来处理。至于生产行为是否能成立可罚的犯罪预备或犯罪未遂，取决于生产行为与销售环节之间的距离远近。一般而言，如果刚进入生产环节，尚未完成相应的成品制造，宜认为处于预备阶段，原则上不认定具有刑事可罚性；反之，如果生产环节已然完成或基本完成，相应物品随时处于会流向销售环节的状态，则可认定为犯罪未遂或可罚的犯罪预备。
例如，在“权某侗、魏某桂非法经营案”中，2015年5月，被告人魏某桂、权某侗在均未申办主要农作物种子生产经营许可证的情况下，达成生产玉米种子的口头协议，约定由魏某桂提供玉米亲本种子、前期投入，权某侗负责组织生产，待收获后魏某桂负责收购，向权某侗按约定价格支付种子款。权某侗种植玉米约338亩，并负责播种、浇水、施肥、除草，魏某桂负责抽雄。2015年10月，权某侗雇人将收获的鲜穗脱粒后存放在一养殖场内。由于魏某桂未按约定收购，双方之间产生了矛盾，权某侗前去报案而案发。一审与二审人民法院均认定两名被告人违反法律规定，在没有取得主要农作物种子生产经营许可证的情况下非法生产玉米种子，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪。
该案的行为发生在2015年，审理时间则是在2016年，当时修订后《种子法》将种子生产许可证与种子经营许可证合二为一。尽管《种子法》将种子生产许可证与种子经营许可证合二为一，但并不等于生产行为与经营行为不需要作出区分。在该案中，两名被告人均未获得生产与经营玉米种子的许可，如果有证据证明魏某桂在委托权某侗种植之前，即有将所收获的种子收购后推向市场出售的意思，而魏某桂也明知这一点，则二人构成非法经营罪的共同犯罪应无疑问。问题在于，两审判决只提及生产行为未获许可，将生产行为直接等同于经营行为，并由此否定犯罪未遂的成立，这样的论证明显存在疑问。从该案事实来看，非法生产的玉米种子实际并未流入市场进行交易，而是存放在养殖场内。当然，由于生产行为已实施完毕，种子客观上处于随时可能流向市场的状态。因此，该案中如果能认定两名被告人基于经营的意思而生产玉米种子，那么，由于生产行为已经完成，所以相应行为构成着手实行经营，按非法经营罪未遂处理较为妥当。
（四）非法经营罪未遂的三种情形
按本文主张的既遂、未遂标准，实务中非法经营案件成立未遂主要有三种情形：
第一，相应行为客观上只是处于着手实行的阶段，与作为核心环节的销售尚有一定的距离，即并未将物品或服务推向市场完成交易，此种情形成立未实行终了的未遂。相较而言，基于出售意思的购买、运输与储存行为，更可能构成非法经营罪中的着手实行，从而成立未遂；基于出售意思的生产行为，则应视情节成立犯罪未遂（或可罚的预备犯）与不可罚的犯罪预备。
第二，行为人虽实施了非法经营行为，但基于某种障碍而没有出现“扰乱市场秩序”的结果，或者出现的是其他类型的结果，此种情形属于实行终了的未遂。由于非法经营行为所蕴含的类型性风险要么并未现实化，要么导致结果现实化的风险与非法经营行为中所蕴含的风险并不具有同一性而难以认定存在结果归责意义上的关联，故而只能按非法经营罪未遂来认定。
第三，相关物品或服务虽已处于销售环节，且完成相应的交易，但交易是在执法人员控制的状态下进行。严格说来，可将之归入前述未出现“扰乱市场秩序”结果的情形。这主要适用于警方布控或安排线人完成交易的场合。由于相应物品或服务是在受控情况下进行交易，所以不可能出现流向市场的结果，此类情形并未现实地侵害相应市场秩序的法益，故应认定成立非法经营罪未遂。
在“赵某虎等非法经营案”中，针对赵某虎、张某儒系犯罪未遂，犯罪数额中不应计入“钓鱼执法”涉案的价值9万元人民币的香烟的辩护意见，人民法院以两名被告人被查获的卷烟虽尚未销售，但本罪在其未获行政许可即非法从事卷烟的经营活动，且达到法定的定罪标准时，已构成犯罪既遂为由，断然否决了辩护意见。然而，前述判决理由实际上只是在论证两名被告人的行为构成非法经营行为，对为何构成犯罪既遂并未给出具有说服力的理由。在“钓鱼执法”的场合，相应卷烟客观上不可能流入市场，属于基于被告人意志外的因素而未完成交易的情形，理应认定成立犯罪未遂，相应金额可计入非法经营的数额，但需适用未遂犯的处罚规定。
劳东燕（1974—），女，浙江绍兴人，清华大学法学院教授，博士生导师，法学博士。
