【摘要】故意是三阶层犯罪论体系中的责任要素，当然也有学者将其纳入构成要件，作为主观的构成要件要素，以与客观的构成要件要素相对应。这个问题，涉及故意的体系性地位，有必要加以探讨。故意是一个涉及心理学与刑法学的复杂课题，其本体要素的界定以及在司法实践中的认定都存在一些疑难问题需要研究，从而为主观归责奠定基础。
【关键词】故意；认识；意欲；明知；应知；希望；放任
一
故意是由一定的心理要素构成的，这种心理要素可以分为认识与意欲。在对故意本质的认识上，从来就存在认识论与意欲论之争。在某种意义上说，故意内涵的演化史，就是认识论与意欲论的反复消长史。我国台湾学者指出：
根据19世纪德国刑法学者给色勒（Geβler）对认识论与意欲论演进阶段的研究，故意内涵的演化可分为四个阶段。第一个阶段中，依行为的外在效果决定行为人的归责，当一个针对轻结果而采取的行动，造成重结果时，如果所使用的方法，必然或一般而言经常会造成该重结果时，行为人将因全部的结果受归责。在第二个阶段中，行为人的意欲（Wille）是决定罪责的要素，任何被认为易于预见的结果，都是行为人所意欲的结果。第三阶段中，认识和意欲两个要素被区分出来了，但有认识通常即被认为有意欲。第四个阶段中，意欲是一个判断故意的独立要素。[1]
以上论述为我们发现认识与意欲在故意中的地位，提供了一张路线图。其中，第一个阶段属于结果责任阶段，尚未确立主观归责的思想。而第二个阶段是意欲论占统治地位的阶段，尚未对认识与意欲加以区分。第三个阶段是认识论占统治地位的阶段，认识成为意欲的标志。第四个阶段则是认识与意欲区分，并把认识与意欲同时作为故意的心理要素，加以独立判断。目前的通说是认识与意欲的统一说，但认识论与意欲论仍然具有各自独立的主张，以下分别加以论述。
（一）认识论
在认识论中，又存在可能性说与盖然性说之争，这两种观点是围绕认识程度而展开的，认识程度要求不同，基于认识论而成立的故意范围就会有所不同。我国学者分别对可能性说与盖然性说作了以下介绍，指出：
可能性说是一种彻底的表象主义的立场。在德国，施罗德（Schroder）、施密特霍伊泽尔（Schmidhauser）等学者提倡此说。他们认为，只要对结果发生的可能性有具体的认识（预见），而仍然实施行为，就具有故意。此说排斥意思的因素，即使行为人并不希望结果发生，但只要对结果的发生有具体的认识，就认为存在故意。因此根据本说，有认识的过失就没有存在的余地。
盖然性说认为，要成立故意，不仅需要认识到结果发生的可能性，而且还应当认识到其盖然性。这里所说的盖然性，是指超过50％的可能性，但并不要求高度的盖然性或接近确切程度的盖然性。这一学说认为，强调意思的要素有导致刑法过度心情化的危险，因而仍然将故意的核心理解为认知的要素。但与可能性说相比，本说显然缩小了故意的成立范围。根据本说，故意与过失的分水岭在于所认识到的结果发生可能性的程度。仅认识到结果发生的可能性，是有认识的过失：认识到结果发生的盖然性，是未必的故意；认识到结果确定会发生，是确定的故意。[2]
在认识论的以上两说中，都是仅根据是否具有认识而认定故意，至于可能性或者盖然性都只不过是认识程度而已。应该说，作为主观要素，认识较之意欲更容易把握。而且，在一般情况下具有认识而为之者，都可以认定为故意，这就是我国古代刑法中所说的“明知故犯”，即“明知”这一认识要素视为故意的表象，这也是认识论之所以又称为表象主义的缘由。当然，认识论本身也存在不容回避的问题，就是认识程度本身也是不好界定的。例如盖然性说将认识分为可能性、盖然性与确定性：认识到可能性是有认识的过失；认识到盖然性是间接故意；认识到必然性则是直接故意。这种区分当然具有一定的合理性，但在具体案件中存在判断上的困难。例如，可能性与盖然性的区分：盖然性是指50％以上的可能性。从这个意义上说，盖然性本身仍然是一种可能性，只不过是一种较大的可能性，而50％以上这样一个度的把握则几乎是不可能的。
（二）意欲论
意欲论不同于认识论，认识论是以认识因素作为判断故意的心理根据，而意欲论则主张以意志因素作为判断故意的心理根据。在故意概念的演化史上，意欲论曾经占上风，但如何描述意欲则成为一个难题。我国台湾学者指出：
如何才能将意欲要素描写得较为“逼真”，不管是认诺（Einwilligung）、认可（Billigung）、同意（einverstandensein）、容忍（Inkaufnehmen）、漠然（Gleichgutigkeit）或接受（Sich-Abfinden），甚至是估算（Rechnen）、信赖（Vertrauen）、防果意思（Vermeidungswille）、认定（严肃地判断）（ernsthaftes Urteil）或者是作成可能侵害法益的决定（Entscheidung fur die mogliche Rechtsguterverletzung），都是在描述一种类似于意欲的心态，都是借着描述行为人的某种心理情状，以证明行为具备故意当中“欲”的要素。[3]
由此可见，要想描述意欲的心理，确实是劳而无功之举。实际上，到底如何界定意欲在意欲论中本来就是存在争议的，这也就是希望说与容认说之争。我国学者分别对希望说与容认说作了以下介绍，指出：
希望说认为，成立故意需要行为人对构成要件结果的发生持意欲或者希望的态度。这是希望注意的原本形态。德国学者比克迈尔、海波尔，日本学者大场茂马等持此说。但现在大多数学者认为，本说不承认作为不确定故意的未必的故意，将有未必的认识的情况基本都视为有认识的过失，这是不合适的。
容认说认为，故意的成立不仅需要有对结果的预见，而且还必须容认、认可、忍受该结果的发生。这一学说是基于意思主义的立场，将容认、认可等意欲的要素作为重点，来考虑故意内容的立场。本说认为，应尽可能地排除“希望”这种情绪性的评价要素，这是现在日本的通说。[4]
在意欲论中，希望说与容认说涉及对意欲内容的理解，由此导致对故意范围的不同界定。希望说把意欲理解为希望结果发生的心理态度，具有较为强烈的意志性质，对意欲的界定范围明显是较为狭窄的。笔者认为，指责希望是一种情绪性的评价要素并没有道理，希望并不具有情绪性，它是对结果的一种积极追求。当然，希望说将间接故意排除在故意之外，这显然是不合适的。而容认说则以容认作为意欲的下线，它容纳了希望的心理态度，因而使故意包含直接故意与间接故意，这是较为合理的。但容认到底是积极的容认还是消极的容认，容认到底是一种情绪还是一种意欲等问题，在刑法理论上还是存在争议的。
（三）风险说
认识论与意欲论的争论，主要是围绕故意的主观心理展开的。但除此以外，还存在主观说和客观说之争。在20世纪60年代以后，故意出现了客观化的取向，即以客观的行为风险取代对行为人主观心态的描述，借以证明行为人的故意。[5]如果说，认识论与意欲论都试图从行为人的主观心理上揭示故意的内容，因而属于主观说，那么客观说就是从客观层面解释故意的一种学说，以福利许的风险说为代表。我国台湾学者在介绍福利许的风险说时指出：
福利许（Frisch）在他备受瞩目的专论（指1983年发表的《故意与风险》（vorsatz und Risiko）--引者注）中，一开始即质问故意的问题为什么一定是属于主观犯罪阶层的问题？为什么不可以是客观面的问题。福利许尝试从客观层面解释故意，包括间接故意的内涵，他的第一步是澄清故意的对象，不是一般所认为的结果、行为与结果的因果流程或构成要件的客观要素，而是构成要件的行为本身，也就是法律所不容许的行为风险。第二步即确认处罚故意行为的理性所在，处罚故意行为的根本理由在于故意行为人表现出颠覆法律忠诚的态度，行为人认识其行为会造成法所不容许的风险仍径而作成行为决定，已表现出法敌对性。第三步得出结论：行为人认识风险之时，即对风险形成个人的评价（personliche Stellungnahme），这就是所谓的“就他自己看来”（Fursichso-Sehen）的风险，进而作成行为决定，即有行为的间接故意；这种依风险认知（Risikowissen）而确定的故意形态，是故意的基本形态，直接故意或称明知，或危险的认知，意图则表现行为人特别高的危险性，行为人有意图，并不是估算有毁灭的风险，而是要造成毁灭或破坏，意图通常应罚或需罚程度较高，但意图与明知何者较严重则应视实际情况而定；意欲要素在传统轻忽认知要素的情况下是重要的，但从故意的对象是客观的构成要件行为，是不能被容许的风险来看，是不必要的；在有风险认知而行为属于间接故意的情况下，相信有好结局即是有认知的过失。[6]
以上风险论，显然是以客观归责理论为其逻辑前提的，以制造法所不允许的风险作为核心内容。风险说不同于传统故意论的独特之处在于：简化故意的认知客体。通常认为，构成要件具有故意规制机能，凡是纳入构成要件的客观要素，例如行为、结果以及行为与结果之间的因果关系，都是要求行为人认识的，在此基础上才能形成故意之所谓意欲。在这个意义上说，故意的意欲是相对于构成要件结果而言的，对结果的希望或者放任。这样一种故意，也被称为结果本位的故意，只要对这种危险具有认识且实施其行为即为故意，这就在一定程度上否认了意欲要素在故意中的必要性。实际上，将风险说称为客观说是有些名不符实的。因为行为的风险当然是客观的，但对于风险的认识本身仍然是主观的。就此而言，风险说属于认识论的故意范畴。
当然，福利许的风险说的提出，仍然是具有一定意义的，它是故意理论对风险社会的一种回应。风险社会是德国学者乌尔里希·贝克提出的一个概念，用来理解现代社会。贝克认为，工业革命与现代科技深刻改变了人类的生活秩序与方式，提出了传统社会无法想象的物质便利，但也创造出众多新生危险源，导致技术风险的日益扩散。现代社会越来越多地面临各种人为风险，从电子病毒、核辐射到交通事故，从转基因食品、环境污染到犯罪率攀升等。工业社会由其自身系统制造的危险而身不由己地突变为风险社会。[7]风险社会同时带来了刑法危机，刑法如何应对风险社会并形成风险刑法，即风险社会刑法，这是一个值得探讨的问题。[8]风险社会也同样给故意理论带来重大冲击。对此，我国学者指出：
刑法理论一般公认，故意犯的本质在于对法规范的敌对意思，而此种敌对意思需要通过对法益的侵害决意表现出来。在传统刑法的范围内，由于行为人通常采取的是反社会反伦理的手段，其实施行为的意欲与侵害法益的意欲完全重合，肯定前者即能认定行为人对法规范的敌对心态；故而，可以毫无障碍地将意欲的内容解释为是对法益侵害结果的意欲。相反，对于那些具有引起法益侵害风险的日常行为来说，行为人的从事行为的意欲（即行为决定或行为决意）并不等同于侵害法益的意欲。也就是说，从行为决定本身无法断定行为人对法益侵害结果所持的心态，也难以直接表明行为人对法规范的敌对意思。相应地，倘若仍然坚持意欲的内容是对法益侵害结果的意欲，则不仅认定故意会变得异常困难，而且难以有效地保护他人与社会的法益。由是之故，在认定故意时，通过放弃或放宽意欲要素的要求而将关注重心放在认识因素之上，便成为理论为迎合风险社会之现实需要而被迫做出的应变之举。[9]
从以上论述来看，从意欲论转向认识论，这是故意理论在风险社会背景下的应变之举。这一观点，当然有其合理性。在笔者看来，这个问题可能还是要从客观构成要件入手，因为主观故意对于客观构成要件具有某种依附性。刑法对风险社会的应对首先表现为构成要件的设置上。风险社会刑法在构成要件设置上的特征，正如我国学者指出，主要表现为行为范畴的拓展与犯罪标准的前移这两个方面。[10]行为范畴的拓展，主要表现为不作为犯与持有犯的增加。传统的犯罪是作为犯，不作为只是例外。而现代刑法，不作为犯大有扩张之势，并且出现了大量的持有犯。犯罪标准的前移，主要表现为危险犯与行为犯的增加。传统的犯罪都是实害犯与结果犯，但在风险社会里基于防范风险的需要，把刑法惩治的时间前移，设置了大量的危险犯与行为犯。无论是行为范畴的拓展，还是犯罪标准的前移，对于客观构成要件带来的一个重大影响，就是传统的行为、结果以及因果关系为内容的这样一种结果式的构成要件有所萎缩，而以行为、危险为内容的，相对于结果式的构成要件这样一种完整的构成要件模式来说，是一种截短的构成要件模式，我们称之为行为式的构成要件。在行为式的构成要件中，其实质内容是法益侵害危险而不是法益侵害结果，因而只要明知行为具有法益侵害危险而实施的，就应该认为具有故意。只有在结果式的构成要件中，其实质内容是法益侵害结果，因而只有对这一结果具有意欲才能构成故意。在这种情况下，随着结果本位的刑法让位于行为本位的刑法，同样，结果本位的故意概念也应该让位于行为本位的故意概念。对此，我国学者也作了深刻的论述，指出：
可以肯定的是，当前某些犯罪罪过形式的认定难题，并非孤立的现象，而是结果本位主义对刑事立法的影响力有所衰退的结果。随着刑法任务观的重新定位，刑法中结果本位主义一统天下的时代已经过去，服务于风险控制的行为本位的思想正不断渗透进来。因而，期望利用结果本位的传统刑法理论去诠释日益受行为本位思想影响的刑事立法，无异于刻舟求剑，终非长久之计。[11]
我国《刑法》第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”从这一规定来看，我国刑法中的故意显然是一个结果本位的故意。对此，我国学者储槐植教授指出：
根据定义（指我国刑法关于故意犯罪的规定），只有“明知”会发生危害“结果”才能构成故意犯罪，这表明只有发生了法定结果才能成立既遂罪，然而刑法分则并非都如此。总则采用的是“结果本位”原则，是消极刑法思想的反映。提到理论高度，作为犯罪本质特征的行为严重社会危害性，这是表明国家对某类行为的政治法律评价，并不是行为人的主观判断。刑法分则规定的故意犯罪主观要件也都没有要求行为人对行为社会危害性的认识，把故意犯罪的构成建立在犯罪人与国家意志相一致的基础上是一种理论失误。[12]
基于以上理由，储槐植教授建议将刑法关于故意犯罪的规定作如下修改：“明知自己的行为会发生法律规定为犯罪的结果或者明知自己的行为就是法律规定为犯罪的行为，并且希望或者放任发生这种结果或者实施这种行为，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”这一建议，实际上提出了把故意分为结果故意与行为故意这两种情形。对于这个问题，笔者曾经发表过否定性的见解，指出：
行为人对危害结果有无认识、是否要求其认识是一回事，法律在构成要件的客观方面是否以一定的危害结果作为必要要件是另一回事，不能因为法律不以危害结果为必要要件，否定行为人主观上对一定的危害结果必须有认识。[13]
现在看来，笔者的这一观点是值得反思的。笔者曾以我国刑法中的诬告陷害罪为例加以论证。诬告陷害罪虽然不要求使他人受到刑事处分的结果，但在行为人的主观故意中显然是包含对这一结果认识的，否则诬告陷害的故意难以成立。在诬告陷害罪中，这一结论是正确的，因为诬告陷害罪属于目的犯，在客观构成要件上是断绝的结果犯。虽然行为人客观上不要求具有某一结果，但主观上具有实现这一结果的目的。在这种情况下，断绝的结果犯的故意当然包含对结果的认识。但在我国刑法中，断绝的结果犯只是行为犯的一种特殊情况。在我国刑法中，还存在纯正的行为犯、持有犯、危险犯等各种犯罪类型，对于这些行为式的构成要件模式来说，其构成要件要素只是行为，以及相类似的持有等内容，并没有结果。对于这些犯罪来说，行为人只要对行为的危险有认识，并且实施这一行为，就应当认为具有故意，这是一种行为故意。当然不能否认在结果式的构成要件模式中，构成故意要求具有对结果的认识及意欲，这是一种结果故意。在行为故意的情况下，认识要素对于故意具有决定性作用，而意欲则被认识所包裹，隐藏在其身后。在司法实践中，对于行为故意只要表明认识因素即可，而不需要另外认定意志因素。
二
明知是故意的认识因素，对此我国《刑法》第14条作了明文规定。但如何理解与认定这里的明知，在刑法理论上存在探讨的必要。
（一）明知的内容
明知是对构成要件要素的事实性认识，这是构成要件的故意规制机能所决定的。并且，对于不同构成要件类型的犯罪，其明知的内容是有所不同的。对此，贝林指出：
为了确定故意，行为人必须认识到属于法定构成要件的事实情节。即是说，必须考虑到一些重要的具体事实状况，即认识内容在法律上基本与构成要件要素相一致。由此而论，在实质犯（即实害犯）中，成立故意必须具有对因果性和结果的预见（在过失犯中，只是预见到危险，而不是预见到损害结果）。李斯特将故意定义为“因果性认识”，这是不正确的。因此，在实质犯中，只有故意所认识到的构成要件要素，才应该适用于定罪；相反，在形式犯中，认识的内容，不要求在客观上有相应的构成要件要素。[14]
笔者认为，贝林将构成要件区分为实质犯与形式犯，实质犯也就是结果犯，形式犯也就是行为犯。实质犯与形式犯的构成要件要素不同，因而其明知的内容也是有所不同的。因果性认知只存在于实质犯中，在形式犯中则只有行为性认识。正是在这个意义上，贝林指出了李斯特把故意定义为因果性认识是错误的。
在明知的内容中，大多是日常生活的事物，对此并不需要专业知识。但在构成要件中还存在一些规范性、价值性事实，对这些构成要件要素的认识达到何种程度才属于故意范畴？对于这个问题，李斯特作了以下令人发省的阐述：
立法者制定的法学概念，使用法律的法律工作者能够很快理解，但是离普通老百姓（的知识范畴）太远了；如果想知道何为“故意”，那么，“只有法律工作者能够实施犯罪”。只要构成要件中包含的是法学概念，则应当归因于概念所涉及的生活中的具体名词，以及归因于立法者与之有关的社会、文化评价。此等社会中的具体名词和评价对具体的人的认识范畴而言原则上是相通的。如果《刑法》第267条涉及“证书”，则对此等非常难懂的且颇具争议的法律概念的认识并非故意所必须，而只要（行为人）能认识到它涉及一个在法律事务中符合概念内容的功能即可。《刑法》第242条谈及的“他人”之物，我们不能要求行为人对法学的、民法中的财产概念有清楚的了解，而只要求他认识到，其行为侵害了当事人对该物所享有的排他性占有权。属于行为人故意的不是对行为的推定（属于法律范畴）及其抽象的概念特征，而是对那些事实和法律关系的认识，后者构成行为危害性事由，并被立法者在法学概念的抽象中用于建立构成要件。[15]
笔者以为，李斯特的以上论述是十分深刻的。法律是用来规范社会生活的，社会生活又具有其自身的逻辑。在这种情况下，法律术语要去贴近社会生活，而不是相反。因此，在刑法对构成要件要素的描述中可能采用某些专业术语，但并不要求老百姓都成为专业人士，否则“只有法律工作者才能实施犯罪”。例如，我国刑法规定了制作、贩卖、传播淫秽物品罪，《刑法》第367条对淫秽物品规定了以下定义：“本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。”这里的淫秽物品是一个极其专业的术语，一般的老百姓并不使用，甚至也不知道这样的术语。因此，我们可以听到这样一段警察和卖淫秽光盘的妇女之间的对话：
警察：你为什么被抓？
妇女：因为在街头倒卖光盘。
警察：你倒卖的光盘中有多少张淫秽光盘？
妇女：没有淫秽光盘，只有10张毛片，其他都是盗版光盘。
警察：毛片不就是淫秽光盘吗？
妇女：我不知道。
警察：你看过毛片吗？
妇女：没有。
警察：你知道倒卖淫秽光盘是犯罪吗？
妇女：我不知道，我只知道倒卖毛片犯法，抓住要罚款。
在以上对话中，妇女虽然不知道什么是淫秽光盘，但知道什么是毛片；不知道什么是犯罪，但知道什么是犯法，因而其故意的认识因素就具备了，而不能强求妇女认识到自己贩卖的是淫秽光盘，才具有贩卖淫秽物品罪的故意。这里存在一个日常世界如何与法律世界沟通、行为人所为与所知如何印证的问题。对此，德国学者考夫曼通过一个生动的例子加以阐述，指出：
对我们而言，要讨论的是，究竟对故意的归责如何可能，如果行为者，如一般案件，对其行为并没有法律的想象，而仅掌握其社会的、人性的意义内涵，而那个内涵亦仅是不清楚的并在一种简化的日常语言中掌握。例如：在帝国法院被判决的“啤酒垫案”。一个酒店的客人将女侍者为了后来算账的目的，在放啤酒的垫子上所划的线擦掉，困难的是这个客人是否在行为时想到文书犯罪（啤酒垫子当作是文书），对他而言，或仅仅想到这是如“操纵”、“骗子”、“甩个耳光”等意义（纵使，他是一个外国人但对于该些线的意义并非完全不认识），在此再度要提的问题：这个常人的意识如何取得与法律的关联性？[16]
因此，明知的内容是按照一般的社会生活常识来确认的，而不能按照法律或者其他专业的知识来衡量，这也正是所谓“外行的平行评价”（Parallelwertung in der Laiensphare）。[17]
（二）明知的程度
明知有程度之分，这就是明知结果可能发生与明知结果必然发生。应当指出，明知程度只对于结果犯才具有意义，对于行为犯则没有意义。因为对于行为犯来说，行为人只要明知其行为的性质而有意实施该行为即构成故意。在这种情况下，并不存在一个明知的程度问题。
在刑法理论上，明知结果必然发生的情况下是否可能成立间接故意，是存在争议的。对此，苏俄学者曾经通过以下案例进行讨论：
罗曼诺夫杀人案[18]
有一座楼房正在修建，依万诺夫和谢敏诺夫两个工人同在一个用粗麻绳系在10层楼的房顶旁的脚手架上工作。公民罗曼诺夫（依万诺夫的仇人）企图杀死依万诺夫，为了这个目的而割断了捆着脚手架的绳索，结果两个工人都跌下来摔死了。
某甲放火烧死婴儿案[19]
公民某甲为了获得保险费而放火烧掉了房子，这所房屋里有一个婴儿，某甲并不希望这个婴儿死；但是，婴儿是可能被火烧死的，而某甲有意识地放任这种死亡的发生。
针对以上两个案例，特拉伊宁作了对比性分析，认为在案例一中罗曼诺夫虽然不希望，但却有意识地放任了谢敏诺夫，不能不同依万诺夫一块摔死。谢敏诺夫的死亡并不是可能的，而是不可避免的。因此，罗曼诺夫不仅是以直接故意杀害了依万诺夫，而且也是以直接故意杀害了谢敏诺夫，因为在这种情况下，不杀害其中一人，就不能杀害另一人。因而，只要不希望发生，但有意识放任发生的结果必然要发生，就不能再说是可能发生的，但它也可能不发生。案例二中某甲虽不希望，但却有意识地放任婴儿的死亡，所以，某甲要负直接故意放火罪并对由可能的故意构成的杀害婴儿罪负责。[20]在以上论述中，特拉伊宁所说的可能的故意，又称为未必的故意，也就是我国刑法中所规定的间接故意。特拉伊宁认为，如果在故意必然发生的情况下就应定直接故意，这一结论是正确的。因为间接故意是以结果可能发生为前提的，如果结果必然发生，就不可能构成间接故意。但特拉伊宁说在结果必然发生的情况下，即使对结果有意识地放任其发生，也不可能构成间接故意。这一论述存在表述上的瑕疵，应该说在明知结果必然发生的情况下主观上不可能存在放任心理，必然是希望其发生。由此可见，在故意中，认识因素对于意志因素具有制约作用。我国刑法学以往过于强调意志因素，应该适当地回归对认识因素的关注。在许多情况下，只要查明认识因素就可以区分直接故意还是间接故意，完全没有再去考察意志因素的必要。
（三）明知的规定
我国刑法总则关于故意犯罪的概念中规定了明知，我们称为一般的明知。此外，我国刑法分则对某些具体犯罪又规定了明知，我们称为特定的明知。例如《刑法》第191条洗钱罪中的明知，第214条销售假冒注册商标的商品罪中的明知，第218条销售侵权复制品罪中的明知，第258条重婚罪中的明知，第259条破坏军婚罪中的明知，第310条窝藏、包庇罪中的明知，第311条拒绝提供间谍犯罪证据罪中的明知，第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中的明知等。这些明知，都是对行为客体的明知。在刑法明文规定这种主观上明知的情况下，没有这种明知，当然不具有故意，因而也不构成这些犯罪。问题在于：在刑法没有明文规定这种明知的情况下，是否就意味着不要明知？这个问题，涉及对明知条款的性质的界定，即：这些明知条款到底是提示性规定还是特别规定？对此的不同回答，就会对上述问题得出不同的结论。奸淫幼女构成强奸是否以明知幼女年龄为必要，就是一个曾经引起广泛争论的问题。这一争议缘于一个司法解释，而该司法解释是缘于一个奸淫幼女案例[21]：
被害人徐某，女，1989年5月2日出生，案发时12岁，身高1.65米，体重60.2公斤。该女在2002年2月，以“疯女人”的网名上网与人聊天，随后与人见面，先后与张某等六人发生性关系。
本案经某区人民法院审理后，对该案奸淫事实确认无误，但对被告人张某等人的行为是否构成奸淫幼女，存在以下两种意见：第一种意见认为，被害人徐某案发时未满14周岁，而奸淫幼女罪（该罪名已经取消，奸淫幼女行为均定强奸罪--作者注）是指与不满14周岁的幼女发生性交行为。不管幼女是否同意，也不管行为人采用什么方法达到奸淫目的，只要实施与幼女的性交行为，即构成此罪，上述六被告人的行为符合奸淫幼女罪的犯罪构成。第二种意见则认为，被告人张某等六人的行为不构成奸淫幼女罪。理由是：首先，奸淫幼女罪主要是考虑到不满14周岁的儿童对性的认识能力欠缺，为保护儿童的身心健康，所以在强奸罪中加以单独规定。在本案中，被害人徐某虽然未满14周岁，但其从网上和其他渠道更多地了解了有关性知识，其在给被告人的信中也宣称“爱好：上网、找男人做爱……”，说明其心理发育早熟，有别于传统意义上的幼女。其次，被害人徐某与上述张某等六被告人均是在网上聊天时相识，被害人被奸淫之前大多是其提出要求与对方见面，不想回家，想找个地方睡觉。网上聊天时，也是以性爱作为主要内容，想知道性爱是什么，由于早熟及好奇心驱使，其主动接触异性并勾引异性，导致其与多人发生性行为。且被害人在网上及当着六被告人的面均说自己19岁，从其体貌特征看似成人，被告人不可能知道其是幼女。也就是说在本案中，上述六被告人无罪过，不能认为是犯罪。因为对本案定性存在上述分歧意见，区法院遂将本案请示某中级人民法院，某中级人民法院经审委会讨论，同样存在意见分歧，遂请示辽宁省高级人民法院。辽宁省高院对本案定性没有把握，尤其是考虑到这个案件涉及对《刑法》第236条第2款规定的正确理解，具有一定的普遍性，遂将本案请示到最高人民法院。经过最高人民法院审判委员会讨论，2003年1月17日颁布了《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》（以下简称《批复》），该《批复》指出：
辽宁省高级人民法院：你院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女而与其自愿发生性关系，是否构成强奸罪问题的请示》收悉。经研究，答复如下：行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照《刑法》第236条第2款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。
这个司法解释颁布以后，引发了社会公众的广泛争论，尽管刑法学界一致赞同这一《批复》的精神，但也存在不同意见。[22]笔者认为，这一争议涉及对明知的理解。在主张奸淫幼女行为构成强奸罪不要求行为人对幼女的年龄明知的观点中，其重要理由之一就是刑法关于奸淫幼女没有规定以明知为条件，因而在法律上并不要求明知。问题在于：刑法分则没有规定明知，就意味着具体犯罪故意对行为客体的性质不要求明知吗？笔者的回答是否定的。因为对行为客体的明知，是故意的应有之义。如果没有这种明知，故意就不能成立。实际上，在刑法分则所有没有规定明知的情况下，这种明知都是必要的。例如我国《刑法》第348条规定的非法持有毒品罪，在罪状中也未规定明知是毒品而持有的，那么，能不能说非法持有毒品在主观上不要求对毒品明知呢？显然不能。如果没有对毒品的明知，那么行为人只有持有物品的故意，却没有持有毒品的故意。因此，刑法分则有关持有明知的规定是一种提示性规定而不是特别规定。笔者在为司法解释辩护的论文中曾经从解释方法角度作了论证，认为司法解释采用了限制的方法，指出：
就本文涉及的奸淫幼女的司法解释而言，被解释的法律文本是“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论。从重处罚”。在这一法律条文中，并没有明知是不满14周岁的幼女的内容。因此，仅从法律条文的字面规定来看，理解为不需要明知是不满14周岁的幼女发生性行为的即可构成本罪，在文理上并无不可。而司法解释对此理解为行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生关系才构成强奸罪，这就排除了不明知而构成本罪的情形，因而在一定程度上缩小了法律条文所指称的内容。尽管这种解释从字面上来看，缩小了本罪的范围，但这一解释是与刑法的整个立法精神相吻合的。[23]
孤立地来看《刑法》第236条第2款，限制解释的说法似乎是能够成立的。但根据一般文义解释，对幼女年龄若不明知也构成强奸罪，则与刑法总则关于犯罪故意的规定相矛盾。在这种情况下，现在看来不能把司法解释称为限制解释，而应当从体系解释的角度来作分析。关于体系解释，我国学者指出：
体系解释是指根据刑法条文在整个刑法的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范意义的解释方法。一般认为，体系解释可以在法律用语具有歧义的情况下，通过体系解释明确法律用语的含义，并且使刑法规定的内容得到完整的揭示。[24]
体系解释要求我们在解释一个刑法条文的时候，应当把它置于整个刑法体系中，在法律文本的语境内还原法律蕴含。在这个意义上说，体系解释也是一种语境解释，即将法律文本作为一个有内在完整结构、融贯一致的体系，每一语词和句子都不能同该文本发生冲突。[25]根据体系解释，在解释《刑法》第236条第2款的时候，不能断章取义地就法条论法条，而是把它与《刑法》第14条的规定联系起来，由此来看“明知”是《刑法》第236条第2款的应有之义。就此而言，就不存在限制解释的问题。
（四）明知的认定
明知是行为人的一种主观心理状态，对明知如何认定，这是一个值得研究的问题。目前在我国司法解释中，往往把明知解释为知道或者应当知道。例如2000年11月22日最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题钓解释》第10条规定：《刑法》第345条规定的“非法收购明知是盗伐、滥伐的林木”中的“明知”，是指知道或者应当知道。此外，也有个别司法解释把明知解释为知道或者可能知道。例如2001年6月11日最高人民检察院《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》规定：“行为人知道被害人是或者可能是不满14周岁幼女而嫖宿的，适用《刑法》第360条第2款的规定，以嫖宿幼女罪追究刑事责任。”这里的“知道或者可能知道”与“知道或者应当知道”是同一含义，都把明知区分为两种情况。但我国学者认为，“可能知道”是相对于“知道（即明确知道）”而言的，是一种程度较低的明知状态，它仍属于行为人主观明知的范畴，并非推断的一种方式，因而“可能知道”与“应当知道”之间存在着本质上的差别。[26]笔者不赞同这种观点。可能知道与应当知道是同一含义，只是措词不同而已。“可能知道”只在最高人民检察院2001年6月11日关于嫖宿幼女罪的司法解释中出现过，后来未再采用。而“应当知道”则被最高人民法院的司法解释广泛采用。因此，知道与应当知道或者可能知道的区别不在于认识程度而在于证明方式。
知道是指有证据证明的明知，例如被告人本人供述，还有书证或者证人证言佐证。在这种情况下，可以认定行为人对于行为客体具有明知。因此，知道的认定相对是较为简单的。
应当知道，它是与知道并列的，因而区别于知道。那么，如何理解这里的应当知道呢？应当知道的提法来源于我国《刑法》第219条关于侵犯商业秘密罪的规定，该条第2款规定：“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密罪论。”这里出现了“明知或者应知”的表述。由于把“应知”与“明知”并列，按照通常理解“应知”不属于“明知”，因此，如何理解这里的“应知”就出现了以下两种观点：第一种观点认为在应知的情况下仍然侵犯商业秘密的，推定其具有故意。[27]第二种观点认为应知是指过失。在应知的情况下，构成该罪的，则是一种过失犯罪。[28]因为我国刑法关于过失犯罪的定义中采用了“应当预见”这样一种表述，应当预见是以没有预见为前提的。由此推论，“应当知道”是以不知道为前提的，因而认其为过失不能说没有根据。但我国刑法学界的通说认为侵犯商业秘密罪是故意犯罪，“应知”只不过是明知的一种情形。此后，司法解释从“应知”中引申出“应当知道”。但“应当知道”容易误解为不知，由此认为是疏忽大意的过失。因此，笔者主张引入推定故意的概念。推定故意是相当于现实故意而言的。现实故意是指有证据证明的故意，而推定故意是指没有证据能够直接证明，但根据一定的证据可以推定行为人具有某种故意，行为人如果否认自己具有此种故意，必须提出反证。我国学者指出：
犯罪故意的推定有两类：一类称一般故意的推定，即以假定为前提，只要行为人对客观事实认识无误，就表明行为人具有社会危害意识，存在故意的心理。另一类称证明故意的推定，即以证明为基础，从客观事实出发，推断行为人主观心理的故意内容。[29]
由此可见，推定故意是证明故意推定的肯定性结果，因而它也是故意的一种特定类型。应当指出，对于明知的推定就是对故意推定的一种主要途径。因此，“应当知道”作为一种推定的明知，是推定故意的应有之义。那么，如何认识“应当知道”的本质呢？对此，我国学者指出：
“应当知道”的本质，只是用以证明行为人主观认识状态的一种事实推定方式，是行为人之外的人基于证据之外的客观事实而对行为人主观认识状态的一种判断，必须指出的是，它本身并不是一种行为人主观上的认识状态。[30]
在以上论述中，指出了“应当知道”是采用事实推定方式获得证明的，这一观点是正确的。但又认为这种“知道”不是行为人主观上的认知状态，则尚值得商榷。通过推定获得的“知道”虽然在可靠性程度上不如有证据证明的知道，但它仍然是行为人的主观认识状态，只要没有反证，就应当根据这一推定认定行为人主观具有过失。
在我国以外的司法实践中，对犯罪事实的认定往往重视对客观事实的认定而忽视对主观事实的认定。这里的犯罪客观事实，是指以行为为中心而存在的犯罪客观形态。而犯罪主观事实，则是指以认识与意志等心理内容为中心而存在的犯罪主观形态。实际上，客观事实与主观事实之间的关系是十分复杂的。在有些情况下，客观事实可以直接反映主观事实，因此只要客观事实得以认定，主观事实不证自明。例如在违反妇女意志强行与之发生性关系的情况下，只要强行实施性行为的事实客观存在，主观上的强奸故意是无须另行证明的。而在另一些情况下，客观事实相同，主观罪过形式不同因而可能构成不同的犯罪。例如都是客观上致人死亡，如果主观上是故意就应定故意杀人罪，主观上是过失的就应定过失致人死亡罪。因此，主观事实是客观事实之外另需证明的。在此，就提出了一个主观事实的证明问题。主观事实表现为行为人的主观心理状态，它不像客观事实那样具有外在形态可以加以证明，因而主观事实的认定较之客观事实更为困难。在有些情况下，主观事实是有其他证据证明的，例如对幼女年龄的明知，有证人证实告诉过行为人幼女的实际年龄，行为人本人也承认。因此，对幼女年龄的明知就是有证据证明的。但在另一些情况下，主观事实是没有证据直接证明因而需要推定的，这里涉及司法推定这样一种司法技术。司法推定是间接地证明行为人某种主观事实存在的法律方法，因而推定是可反证的。如果反证成立，推定结论即可推翻。在司法推定的适用中，为保证推定结论的正确性，关键是应当科学地确定推定的基础事实。只要基础事实与推定结论之间具有高度相关性，推定结论就具有可靠性。为避免司法推定中发生错误，司法推定的基础事实应当由法律或者司法解释加以确认。在此存在一个司法推定的基础事实的法定化问题。在实现了司法推定的基础事实法定化以后，司法者的任务只是查明基础事实的存在，至于推定过程则已经由法律或者司法解释完成。例如，对于销售假冒注册商标的商品罪之明知的推定，2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明文规定了三种推定的基础事实，查明其中之一的，即可认定行为人主观上具有自己销售的是假冒注册商标的商品之明知，除非行为人能够提出反证。当然，上述司法解释还规定“其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形”。这是对司法推定的基础事实的一种空白性规定，授权司法者根据案件的具体情况确定司法推定的基础事实。从近年来司法解释的规定看，对主观事实推定的基础事实的规定越来越完善。这都是值得充分肯定的，也是司法解释发展的一个方向。当然，在这些规定中，也存在用语是否妥当的问题，需要探讨。例如“应当知道”即是一例。根据笔者的研究，《刑法》第219条的“应知”就已经引起是过失的误解，此后司法解释中频繁出现的应当知道虽然已被明确规定为是明知的一种情形因而不至于误解为过失，但由于“应当知道”是以不知为逻辑前提的，在法律用语上不尽贴切。因此，笔者建议摈弃“应当知道”一语，代之以“推定知道”，以此作为推定故意的认识因素。
三
意欲是故意的意志因素，我国《刑法》第14条表述为希望或者放任，并据此而分为直接故意与间接故意。换言之，从我国刑法关于犯罪故意的定义来看，直接故意与间接故意是根据对结果是持希望的心理态度还是放任的心理态度而作区分的。因此，我国刑法中的故意具有较为浓厚的意欲论色彩。但正如笔者在上文指出的，只有在结果犯的情况下才存在对结果的希望与放任问题。而在行为犯的情况下，行为人只要明知其行为的性质而有意实施，主观上就具有故意。这种行为故意以及危险故意，一般都划入直接故意，它们主要是通过认识因素来认定的，其意志因素并不是表现在对结果的支配而在于对行为的支配。[31]当然，在结果犯的情况下，结果的意欲对于故意的成立以及故意形式的划分具有重要意义。
（一）希望
希望是行为人对结果所持的一种有目的地追求的主观心理态度。在理解希望这一意欲形式的时候，可以从以下三个方面加以考察：
1.结果性。希望是对结果的追求，意图实施某一构成要件的结果。因此，希望与结果之间具有密切相关性。可以说，只有存在结果的情况下才存在希望的心理态度，如果没有结果，这种希望的心理态度是不可能存在的。例如杀人罪的构成要件结果是死亡，因此存在对这一结果的希望，即希望他人死亡的结果发生。但对于持有毒品罪来说，不存在独立于行为的结果，我们不能说持有毒品罪的结果是持有毒品，这样就会将行为与结果混为一谈。因此，持有毒品罪是典型的行为犯--以持有方式构成的行为犯。在行为犯的情况下，由于不存在结果，当然也就不存在对结果的追求。换言之，行为犯的意志是通过对行为的支配而表现出来的，对此不能套用希望这一意志因素。
应当指出，作为希望的客体之结果是构成要件的结果，因而不是广义上的结果，明确这一点对于认定某一犯罪的罪过形式具有重要意义。例如我国《刑法》第129条规定的丢失枪支不报罪，以“造成严重后果”作为处罚条件。对于本罪的罪过形式，在我国刑法学界众说纷纭：故意说、过失说与复合罪过说不一而足。[32]故意说是以丢失枪支不报的主观心理认定其罪过形式，过失说是以对“造成严重后果”的主观心理认定其罪过形式，而复合罪过说则认为对“造成严重后果”既可能是故意也可能是过失。[33]值得注意的是，张明楷教授提出客观的超过要素理论加以解释，指出：
本罪中的“造成严重后果”虽然是客观构成要件要素，但不需要行为人对严重后果具有认识与希望或者放任态度，“造成严重后果”便成为超出故意内容的客观要素，即本书所说的“客观的超过要素”。[34]
我国学者黎宏认为，“客观的超过要素”类似于德日刑法学中的客观处罚条件，并对此持批评态度，指出：
这个观点（指超过的客观要素--引者注），在从与德日刑法理论中所存在的“超过的客观要素”相对应的角度出发，论证类似于客观处罚条件的“超过的客观要素”的存在的一点上，应当说，在方法论上有其独创的一面，跳出了德日刑法学当中长期以来一直受到非议的、为了说明客观处罚条件不是犯罪构成要件，就先说明其不是故意、过失的认识对象，但在说明故意的认识内容时，又主张其受构成要件的客观要素的制约之类的循环论证的窠臼，值得注意，但在对该观点将类似于所谓客观处罚条件的事实排除在故意的认识范围之外的一点上，笔者持有异议。[35]
在以上论述中，笔者感兴趣的是所谓循环论证的问题。在四要件的犯罪构成体系中，既然把“造成严重后果”列为客观构成要件，又认为主观上不要求认识，即使是像张明楷教授那样将其作为“超过的客观要素”，也是理据不足的。而在三阶层的犯罪体系中，将“造成严重后果”作为客观处罚条件，在三阶层以外加以讨论，基于客观判断→主观判断，然后才是客观处罚条件的判断，怎么可能会存在循环论证呢？笔者认为，将“造成严重后果”一开始就从构成要件中予以剔除，根据构成要件的故意规制机能，不要求行为人认识，这是理所当然，因而也不存在循环论证的问题。而张明楷教授恰恰是没有直接地采用客观处罚条件理论，反而会出现逻辑漏洞。至于黎宏教授认为，“造成严重后果”之类的要素是说明行为成立犯罪的重要条件，行为人对其没有认识或者不可能认识的话，就不会产生刑事违法性的意识，难以认定具有犯罪故意。[36]笔者认为，这一观点也是难以成立的。“造成严重后果”是否属于认识内容，并不是一个主观判断问题，首先是一个客观判断问题。也就是说：丢失枪支不报罪到底是行为犯还是结果犯？这实际上还是一个“造成严重后果”的体系性地位问题。如果把丢失枪支不报罪视为行为犯，“造成严重后果”不是构成要件而是客观处罚条件，则既不要求行为人对此的认识，也不存在对此的希望或者放任的问题，径直就可以将本罪认定为故意犯罪，即不及时报告行为是故意实施的。而之所以认为本罪是过失，在很大程度上是把“造成严重后果”看作是构成要件的结果，因而本罪是结果犯。在结果犯的情况下，如果认定为故意，行为人要有对结果的认识与意志，而这在本罪中是不可能的，因而将本罪认定为过失犯罪。
综上所述，希望这种主观心理态度是与结果相关的，结果是希望的客体。在没有结果的情况下，当然不存在希望的意欲形式。
2.目的性。希望是受目的支配的，因而在希望构成的直接故意中具有明显的目的性。这里的目的是指结果的主观显现，结果发生也就是主观目的的客观化。从心理机制上分析，动机→目的→行为→结果，这是一个前后推进的、行为导致结果发生的过程。
在理解希望的目的性的时候，首先应当把这里的目的与动机相区别。动机是推动行为人实施某一行为的内在起因。相对来说，动机还是较为模糊的。在动机的基础上形成一定的目的，目的已经指向一定的结果，因而是较为明确的。在直接故意中，犯罪是有动机的，但这种动机不同于目的，两者不能混淆。例如杀人的目的是剥夺他人生命，但杀人动机则是多种多样的，它们分别促成杀人目的的产生，并且通过杀人行为予以实现，从而导致死亡结果的发生。
在理解希望的目的性的时候，还要把这里的目的与主观违法要素的目的加以区分。希望的目的是故意范围内的目的，而主观违法要素的目的则是故意范围外的目的。德国学者麦兹格曾经把希望的目的称为“外部行为的单纯的意欲”，而把主观违法要素的目的称为“外部行为的有意义的意欲”。⑸在此，两种目的都是“意欲”，区别仅在于：“单纯”与“有意义”，可谓语焉不详。对此还要结合目的犯理论加以探讨。目的犯可以分为断绝的结果犯（kupierte Erfolgsdelikte）和短缩的二行为犯（verkummert zweiaktige Delikte）这两种情形。日本学者大塚仁认为，前者是直接的目的犯，后者是间接的目的犯。[38]在断绝的结果犯中，犯罪是行为犯，其构成要件中并不包含结果，但却要求行为人对并不包含的结果具有目的。例如我国《刑法》第243条规定的诬告陷害罪，并不要求发生他人受到刑事追究的结果，但却要求对这一结果的目的，法条表述为“意图使他人受刑事追究”。因为在这种情况下，没有构成要件的结果，因而也就没有希望的目的，只有主观违法要素的目的，这就是直接的目的犯。但在短缩的二行为犯的情况下，它属于单行为犯，该单行为犯是结果犯，其故意本身就有目的，而另一个主观违法要素的目的就是间接目的，因而属于间接的目的犯。那么，如何区分故意的目的与目的犯的目的呢？对此，大塚仁指出：
目的犯的目的通常超出构成要件客观要素的范围。称其为超过的内心倾向 （uberschieβende Innentendenz）。在这一点上，要把目的与故意区别开来，故意需要以符合构成要件的客观事实作为行为人表象的对象。只是，目的犯的目的中也并非没有处在构成要件客观要素的范围之内的。例如，通说、判例认为作为横领罪要件的“不法领得的意思”，就是以与横领行为共同的范围为对象，只不过是对其进行规整并且赋予其意义。这种目的，被称为赋予意义的目的（sinngebende Absicht）。[39]
在此终于出现了“有意义的目的”这一用语，并用来揭示目的犯之目的的性质。那么，如何理解这里的“有意义”呢？我国学者在解释麦兹格的观点时指出：
在麦兹格看来，这种“外部行为的有意义的意欲”，法律对于行为人仅仅有意识并且有意志的实现外部的构成要件还不满足，在此基础上还要求行为者的特定的附随的精神现象，外部的东西必须能够展示所谓的特定的心理色彩、特定的精神内容、特别的主观意义。[40]
因此，这里的“有意义”是指独立于客观的构成要件，并且对于违法性认定具有意义，从而区别于依附于客观的构成要件、只在责任判断中发挥作用的单纯的意欲。
综上所述，目的性是希望的意欲的应有之义，但这种目的与动机及目的犯之目的是存在明显区别的，不可混为一谈。
3.非难性。希望是一种意欲，它反映行为人的意志倾向，因而不同于认识因素。认识是主体对客体的一种主观认知，这种认知本身无所谓善恶之分，但希望这种意志具有可非难性。
（二）放任
放任是我国刑法规定的另一种意欲形式，它存在于间接故意之中，是间接故意的意志因素。在理解放任这一意欲形式的时候，可以从以下三个方面加以考察。
1.可能性。间接故意，在刑法理论上也称为可能的故意与未必的故意，这两种称谓表明：它都是从认识因素上界定间接故意，可能的故意之可能是指认识到结果可能发生；而未必的故意之未必是指认识到结果未必发生。笔者认为，对于间接故意，从意欲上界定更为科学。因为间接故意犯罪都是结果犯，存在对结果的意欲，这种意欲就表现为放任。这里的放任，是指对可能发生的结果持一种纵容的态度。相对于希望结果发生的直接故意，间接故意对结果是容认其发生。值得注意的是，虽然间接故意是以放任作为其意欲形式的，但这种放任又是以结果发生的相当可能性为根据的。如果结果发生可能性很小，即使是在对结果不在意的情况下实施其行为，也不能认为是放任。在现实生活中，往往存在对放任的错误理解。例如对孙伟铭酒后无证驾车导致交通肇事的案件中，认为孙伟铭明知酒后无证驾车出行会造成交通肇事后果，仍然驾车出行，其主观上对于交通肇事后果具有放任的心理态度，因而构成间接故意。以上分析似乎符合间接故意的特征，但实际上它不是建立在对间接故意的科学认识基础之上的。现在的问题是：酒后无证驾车出行造成交通肇事的可能性有多大？如果这种可能性是50％以上，那么可以说对结果是放任的。但如果可能性是10％，也就是说，在绝大多数情况下酒后无证驾车出行并不会造成交通肇事后果，那么就不能由此认为行为人主观上对结果是放任的。由此可见，放任这种心理态度是在认识到结果发生的相当大的可能性的基础之上，通过认识因素对放任加以限制，以免使放任成为抽象而空洞的东西，从而使间接故意的放任虚幻化。
那么，在具体案件中如何来判断可能性呢？笔者认为，主要还是根据社会一般人的认识来加以判断。例如，张某在驾车路过公安检查站时，因车上载有违禁品，就想冲过哨卡，窄小的通道上站有执勤民警王某示意张某停车，张某开始减速佯装欲停车，结果行至哨卡前五六米时突然加速冲向哨卡，民警王某见状阻拦，当车行至他跟前时想躲闪已经来不及。张某急忙刹车，但车头仍然将王某撞倒，张某见状快速驾车逃逸，民警王某不治身亡。在本案中，张某交待以为快速冲撞过去，民警王某会及时躲避，然后再驾车逃跑，但没想到车撞向民警王某时，王某已经来不及躲避。这一口供有张某在撞到民警王某的瞬间曾经急踩刹车的动作可以佐证。对于本案，控方指控张某构成间接故意杀人罪，辩方则认为构成过失致人死亡罪。如何认定张某主观心理状态，这里的关键是张某认为民警会躲避，这种躲避的可能性有多大，实际上也就是死亡结果发生的可能性有多大。从社会一般人来判断，民警王某见到驾车冲撞过来，当然可能躲避，但他也会认为对方不敢冲撞，不及时躲避的可能性也是相当大的。在这种情况下，张某将民警王某置于一种生命危险的境地，对于因民警王某未能及时躲避而被撞倒的结果持一种放任的心理态度。因此，本案对张某以间接故意杀人罪论处是正确的。
2.间接性。间接故意的放任具有间接性。关于这种间接性，边沁曾经作过以下深刻的阐述：
一项后果在它是有意的时候，可以是直接有意，也可以仅仅是间接有意。当产生它的前景构成那导致人采取行为的因果链上的一环时，它便可以说是直接有意。当后果虽在意中并似乎很可能随行动而来，但产生它的前景不构成上述链条的一环时，它便可说是间接有意。[41]
边沁在这里所说的直接有意是指直接故意，而间接有意是指间接故意。由此可知，间接故意之间接性就表现在结果的发生不是构成其预期的链条的一环，因此这一结果是间接的或者附带的结果。可见，间接性主要是就意志与结果的关系而言的。当意志直接追求结果发生时，意志与结果之间具有直接关系。在这种情况下，行为人对于结果的心理态度就是直接故意。而当意志并不直接追求结果，结果只是直接结果的附属结果时，意志与结果之间具有间接关系。在这种情况下，行为人对于结果的心理态度就是间接故意。在上述张某撞死民警王某案中，张某的直接目的是想闯过哨卡逃避检查，而将民警王某撞死只是为追求这一结果而放任发生的另一个间接结果。正是间接性这一特征，将间接故意与直接故意加以区分。
3.附属性。间接故意的放任具有附属性，它往往是依附于另一个主意志而存在的。我国刑法理论上一般认为，间接故意具有以下三种形式：一是行为人为追求一个犯罪的结果而放任另一个犯罪结果的发生，例如杀甲而放任乙的死亡。二是行为人为追求一个非犯罪的结果而放任一个犯罪结果的发生，例如打兽而放任将人打死。三是行为人放任轻重结果中的一个结果发生，例如不顾他人死伤而捅刀子，无论捅死捅伤都是行为人放任的结果。在以上三种形式中，除第三种形式以外，前两种形式都存在主意志与从意志的关系，其中放任意志都处在从意志的地位，对于主意志具有一定的附属性。
陈兴良，北京大学法学院教授、博士生导师，中国犯罪学研究会副会长。
【注释】
[1]许玉秀：《主观与客观之间——主观理论与客观归责》，法律出版社2008年版，第46页。
[2]陈家林：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第219-220页。
[3]同注⑴，第44-45页。
[4]同注⑵。
[5]同注⑴，第45页。
[6]同注⑴，第79-80页。
[7][德]乌尔里希·贝克：《世界风险社会》，吴英姿等译，南京大学出版社2004年版，第102页。
[8]关于风险社会与刑法的探讨，参见劳东燕：《公共政策与风险社会刑法》，载《中国社会科学》2007年第3期，第126页以下。
[9]劳东燕：《犯罪故意理论的反思与重构》，载《政法论坛》2009年第1期，第88页。
[10]劳东燕：《公共政策与风险社会刑法》，载《中国社会科学》2007年第3期，第131-132页。
[11]同注⑼，第92页。
[12]储槐植：《建议修改故意犯罪定义》，载《法制日报》1991年1月24日。
[13]陈兴良：《刑法哲学》（修订3版），中国政法大学出版社2003年版，第169页。
[14][德]恩施特·贝林：《构成要件理论》，王安异译，中国人民公安大学出版社2006年版，第104页。
[15][德]李斯特：《德国刑法教科书》（修订译本），法律出版社2006年版，第285-286页。
[16][德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第195页。
[17][德]汉斯·海因里希．耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，许久生译，中国法制出版社2001年版，第356页。
[18][苏]A·H·特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，王作富等译，中国人民大学出版社1958年版，第167页。
[19]同注⒅。
[20]同注⒅。
[21]陈兴良：《奸淫幼女构成犯罪应以明知为前提——为一个司法解释辩护》，载《法律科学》2003年第6期。
[22]有关争论情况，参见赵秉志主编：《主客观相统一：刑法现代化的坐标——以奸淫幼女型强奸罪为视角》，中国人民公安大学出版社2004年版。
[23]同注[21]。
[24]林维：《刑法解释的权力分析》，中国人民大学出版社2006年版，第102页。
[25]同注[24]，第106页。
[26]于志刚：《刑法总则的扩张解释》，中国法制出版社2009年版，第49页。
[27]陈兴良主编：《刑法学》（第2版），复旦大学出版社2009年版，第580页。
[28]高铭暄主编：《新型经济犯罪研究》，中国方正出版社2000年版，第841-842页。
[29]姜伟：《犯罪故意与犯罪过失》，北京大学出版社2009年版，第168页。
[30]同注[26]，第46页。
[31]关于行为犯的故意，参见史卫忠：《行为犯研究》，中国方正出版社2002年版，第123页以下。
[32]林维：《刑法归责构造的欠缺——以丢失枪支不报罪为中心》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第2卷，法律出版社2000年版，第217页以下。
[33]关于复合罪过，参见杨书文：《复合罪过形式论纲》，中国法制出版社2004年版。
[34]张明楷：《刑法学》（第3版），法律出版社2007年版，第537-538页。
[35]黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第193-194页。
[36]同注[35]，第195页。
[37]付立庆：《主观违法要素理论——以目的犯为中心的展开》，中国人民大学出版社2008年版，第34页。
[38][日]大塚仁：《刑法概说（总论）》（第3版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第124页。
[39]同注[38]。
[40]同注[37]。
[41][英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第134-135页。
