【摘要】《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》对刑事证据制度进行了重大修订。在充分肯定本次修订的成果和意义的同时，有必要从运用证据的基本原则、证据种类、证明责任、证明标准、非法证据排除规则和证人制度等方面进行全面深入的讨论，使之更臻完善。

【关键词】证据种类；证明标准；证明责任

一、关于运用证据的基本原则

《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》（下文简称《修正案（草案）》中并没有专条规定运用证据的基本原则，但有一条引人注目的增补，即第49条规定：“不得强迫任何人证实自己有罪。”这一规定，是我国刑事证据制度的一个重大突破，它以立法的形式公开宣示了强迫公民认罪的非正当性。

然而，上述规定与国际社会通行的“不得强迫任何人自证其罪”原则仍有一定距离。联合国大会通过、我国已经签署的《公民权利和政治权利国际公约》中对这一原则的准确表述是：任何人“不被强迫作不利于他自己的证言或被强迫承认犯罪”。[1]也许从汉语的表述习惯以及中国刑事诉讼的结构来看，[2]《修正案（草案）》中的表述更加符合中国的实际，但问题的关键不在于表述的语式，而在于“证实”一词的使用。联合国《公民权利和政治权利国际公约》中的表述是行为描述，因为不管是“作不利于他自己的证言”还是“承认犯罪”所指的都是一种行为状态；而《修正案（草案）》中的表述则是结果描述，因为“证实”一词所指的是证明后的结果状态，而不是证明行为本身。如此看来，使用“证实”一词，无论在理论研究上还是在司法实践中都容易引起歧义，即这条规定的目的究竟是禁止强迫认罪的行为，还是禁止将强迫认罪行为的结果作为认定案件事实的依据？何者为本，何者是标，才是需要认真思考的一个问题。有鉴于此，笔者建议将《修正案（草案）》中的本条规定修改为：“不得强迫任何人证明或者承认自己有罪。”

与此相关的一个问题是本条规定的地位问题。从刑事诉讼理论上讲，“不得强迫任何人自证其罪”是一条带有基本原则性的帝王条款，许多国家的刑事诉讼法都是将其作为刑事诉讼法的基本原则予以规定的，有些国家甚至规定在宪法中。[3]也许，从我国目前的现实情况来看，将其作为刑事诉讼法的基本原则予以规定不太现实，规定在宪法中更是奢谈，但作为一条运用证据的基本原则专条进行规定应该能够为广大民众所认同和接受。显然，《修正案（草案）》没有采取这样的立法方式，而是将这一重要的具有指导原则性的规定，作为禁止刑讯逼供的保障性规定而隐藏在《修正案（草案）》第49条之中，难以彰显其应有的地位。

此外，不被强迫自证其罪原则与犯罪嫌疑人如实供述的义务之间肯定存在不可调和的矛盾。这也是很多学者援引不被强迫自证其罪原则来解释沉默权正当性的原因。如果承认这一原则，那么就有必要对现行《刑事诉讼法》第93条中的有关规定进行修改。

除了不得强迫任何人自证其罪原则之外，证据裁判主义原则和客观全面原则是刑事证据运用的另外两个重要原则。如果说客观全面原则在《修正案（草案）》第49条的规定中已经体现的话，那么，证据裁判主义原则未能入律，则是《修正案（草案）》的另一缺憾。去年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合公布并施行的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（下文简称《死刑案件证据规定》）在总结司法实践经验和教训的基础上，对此原则专条进行了规定：“认定案件事实，必须以证据为根据。”[4]这一规定是我国对证据裁判主义原则的首次法律表述，它对于强化执法和强化司法人员的证据意识，避免冤假错案的发生具有重大的意义，施行一年多来，已经得到了广大民众的高度拥护，取得了很好的社会效果。因此，对于这一规定，《修正案（草案）》没有理由漠视。

由上所述，结合《死刑案件证据规定》第1、2、3条，整合《修正案（草案）》第49条，笔者提出如下四条建议：

第一，在《修正案（草案）》第47条前增加一个条文，专门规定运用刑事证据的三个原则，共分三款。其中，第一款规定：“认定案件事实，必须以证据为根据。”第二款规定：“侦查人员、检察人员、审判人员应当严格遵守法定程序，全面、客观地收集、审查、核实和认定能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”第三款规定：“不得强迫任何人证明或者承认自己有罪。”

第二，《修正案（草案）》第49条只保留后半段，即：“审判人员、检察人员、侦查人员必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。”这些内容放在《修正案（草案）》第48条规定的证明责任之后，作为证明责任实现的保障性条款仍有重要意义。

第三，删除现行刑事诉讼法第93条、《修正案（草案）》第117条中的“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对于与本案无关的问题有拒绝回答的权利”的规定。

第四，将《修正案（草案）》第49条规定的“严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据”与《修正案（草案）》第53条关于非法证据排除规则的规定合并，作为第53条第1款。这样既有证据收集方法的禁止性的规定，又有违反该禁止性规定的程序制裁后果。两者相得益彰，更能体现我国设立非法证据排除规则的目的。

二、关于证据种类

《修正案（草案）》对刑事证据种类部分的增补或者修订主要涉及以下几个方面的内容：

第一，对证据的定义进行了修订。将《刑事诉讼法》第42条中的“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”修改为“可以用于证明案件事实的材料都是证据”（《修正案（草案）》第47条）。这一修订表明了立法者对证据定义的态度，针对学界长期以来在证据定义上存在的“事实说”、“材料说”和“根据说”[5]的争论，《修正案（草案）》放弃了现行刑事诉讼法中的“事实说”，改采“材料说”。笔者赞同这一修订，因为只有“材料说”能够准确反映诉讼证据和一般证据的区别，能够表明个体诉讼证据上的客观和主观统一性，能够显示在刑事诉讼过程中对各种证据进行审查、判断和认定的必要性。

第二，将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”（《修正案（草案）》第47条）。这一修订是对《死刑案件证据规定》对此问题修订办法的再次肯定，其有利之处是多方面的。首先，它直接指明了鉴定结果的意见证据属性，显示了不同于其它言词证据的品格；其次，它明确了鉴定意见只是证据的一种，没有当然的高于其它证据证明力的价值，能否作为定案的根据，同样要综合全案证据进行判断，这对于改变过去司法实践中唯鉴定结论是从，多次鉴定、重复鉴定的现象有很大作用；最后，它为后面有关鉴定人出庭条款的设置打下了基础，因为意见与作出意见的人是不可分的，而结论则通常可以采取书面形式。

第三，在勘验、检查笔录之后增加规定了辨认和侦查实验笔录，并将四者合一，合称为“勘验、检查、辨认、侦查实验笔录”（《修正案（草案）》第47条）。这一修订十分必要，辨认和侦查实验也是法定的侦查方法，而现行刑事诉讼法中对其笔录的地位却没有予以明确，这给司法实践带来了很大的困难，不明确其证据地位便很难在法庭上予以出示和质证。而从它们的制作主体都是侦查机关，制作的时间都是在侦查过程中，制作的功能都是对相应侦查活动的固定等方面的相同属性来看，将二者与勘验、检查笔录并提也是可行的。

第四，增加规定了电子数据。将现行的第七种证据视听资料，修改为：“视听资料、电子数据”（《修正案（草案）》第47条）。随着科技的发展，电子数据在刑事诉讼中的广泛运用，已是不争的事实，将其作为一种新的证据形式予以规定顺应了时代发展的要求。而基于电子数据和视听资料的载体都是高科技产品，它们在制作、收集、固定和审查判断上都采用高科技方法等共同特点，将视听资料和电子数据放在一类中进行规定也有其充分合理性。与《死刑案件证据规定》做法不同的是，本次修订只是概括规定了电子数据，而未列明电子数据的具体形式。[6]笔者赞同这一修订办法，因为现代科技日新月异，新的证据形式必然会不断涌现，只对电子数据作概括性规定，而不规定具体的电子数据形式，可以为新的电子数据形式的出现留下空间，更具前瞻性。

第五，增加规定了行政执法过程中获取的有关材料的证据地位问题。《修正案（草案）》第51条规定：“行政机关在行政执法过程中收集的物证、书证等证据材料，经过司法机关核实，可以作为证据使用。”这一增补具有一定的现实合理性，它对于加强行政执法与刑事司法之间的衔接，提高诉讼效率具有重要作用。而且从专业性来看，有些案件，例如涉及工商、税务、工程和产品质量、专利技术等类问题的刑事案件，经过司法机关核实，使用这些部门所收集和固定的证据材料，可能更有利于对案件事实的准确认定。

在充分肯定《修正案（草案）》关于证据种类修订的同时，也应指出仍有一些值得推敲的问题：

问题1物证和书证仍然作为一类证据进行规定是否合适？

建议：笔者认为，证据理论研究和证据运用的实践均已表明，物证和书证除了在载体上有相似性之外，在对案件的证明方式以及收集、审查和认定的方法上，都有很大的不同，因此几乎所有的证据教科书都是将其作为两种独立的证据分别阐述的。而从立法例来看，无论是英美法国家还是大陆法国家均将两者分立，我国无论是民事诉讼法还是行政诉讼法也都遵循这样的立法例。因此，刑事诉讼法的本次修订不应再固守前两部刑事诉讼法的做法，而应当果断地将二者分开，作为两种独立的证据予以规定，以达成三大诉讼法在这一问题上的统一。

问题2犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解可否改为“犯罪嫌疑人、被告人陈述”？

建议：笔者认为，尽管中国有着几千年的“口供”称谓传统，国外亦有被告人自白的叫法，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解仍然不是一种十分科学的指称。首先，这一称谓与其它证据相比，明显带有贬义的价值判断；其次，辩解一词容易产生歧义，到底是针对事实的辩解还是对辩护理由的申述很难分清。而代之以“犯罪嫌疑人、被告人陈述”，则上述问题都可得到解决。笔者的这一主张，既与国内不少学者的观点相契合，[7]又同民事诉讼法和行政诉讼法的规定相协调。

问题3视听资料、电子数据可否改为“音像、电子资料”？

建议：笔者认为，如果仔细研究就不难发现，视听资料这个名称并不十分严谨，因为它同其他证据种类的划分标准是不一致的。其它证据种类均是以证据的载体或表现形式作为其命名的根据，视听资料却是以人们对此类证据的感受方式而命名。从逻辑上讲，视听资料同其它证据种类不是处在同一逻辑位阶上。所以有学者曾敏锐指出：“如果从人们对证据的感受方式来看，几乎所有的证据都可以称为视听资料。”[8]而关于电子数据的名称同样需要斟酌，因为用作证据使用的其实不是电子本身，而是通过电子数据这种特殊介质所承载的资料。基于上述理由，笔者主张，可以将“视听资料、电子数据”统称为“音像、电子资料”。

问题4对行政执法过程中所获取的有关材料的证据地位应否予以适当限制？

建议：笔者虽然在上文肯定了《修正案（草案）》中关于这一问题规定的现实合理性，但不得不指出的是，这一规定也会带来很大风险。因为我国行政执法机关的范围非常广，除了前文提到的几类行政执法机关以外，必须考虑到公安机关和各级人民政府的监察部门也都有行政执法职能。而公安机关同时又是普通刑事案件的侦查机关，监察部门也负责职务犯罪的大量前期调查工作。如此一来，如果不在行政执法主体上进行适当限定，就会导致实质上的侦查程序前置，也不能排除为了克服办案期限短的困难而在刑事案件立案前大规模采用行政手段收集证据的现象，这是任何一个主张刑事法治和程序安定的人都不愿意看到的。为此，笔者主张，应将《修正案（草案）》第51条增补的部分修改为：“公安机关和监察部门之外的其他行政机关在行政执法过程中收集的物证、书证等证据材料，经过司法机关核实，可以作为证据使用。”

三、关于证明标准

《修正案（草案）》中仍然坚持将“案件事实清楚，证据确实充分”作为我国刑事诉讼的证明标准，但此次修订的一个重大突破是对这一标准的具体化，规定了证据确实充分的三个必要条件：一是定罪量刑的事实都有证据证明；二是据以定罪的证据均经法定程序查证属实；三是综合全案，对所认定事实已排除合理怀疑（《修正案（草案）》第52条）。其中，第一个条件确定了证据量的规定性，即证据充分的参照坐标是证明对象，只有与定罪量刑有关的全部证明对象都有证据证明才达到了证据充分的标准。司法实践中有些错案的出现，并不是由于没有证据，而是证据指向的证明对象不全面，在有些证明对象上有证据证明，甚至有大量的证据证明，而在另外一些比较关键和重要的证明对象上却没有证据证明。规定这一条件就是要避免这一现象的出现。第二个条件确定了证据的质的规定性，即对证据确实提出了具体要求，既强调了用以定案的证据是查证属实的结果，又强调了对各种证据查证属实的过程，即经过法定程序查证属实，强调后者的目的在于保证各种证据均具有法定的证据能力。第三个条件确定了证据的综合运用法则，综合运用的过程既是证立的过程，又是证伪的过程。从证立的角度讲，要求全案证据应当相互印证；从证伪的角度讲，又包含两方面的内容：一是用以定案的证据之间不能存在矛盾，如果有矛盾要得到合理排除；二是根据经验和逻辑法则，对案件事实的认定，不能违背一般的生活经验和常理。[9]

《修正案（草案）》中对证明标准问题的重大完善，对切实保证案件事实的认定质量，防止冤案错案的发生必将发挥重大的作用。然而深究之，仍有几个重大理论问题值得进一步思考。

问题1证明标准究竟应当是一个客观范畴还是一个主观范畴？

建议：考察我国和西方国家在证明标准问题上的差异，不仅在于外在表述方式上的差异，而且在于深层次的哲学思维模式上的差异。大陆法系使用“法官内心确信”，英美法系使用“排除合理怀疑”来作为刑事诉讼证明标准的表述，虽然表述方式不同，但二者殊途同归。两者的共同本质是，都承认证明标准是一个不能脱离事实认识主体而独立存在的主观范畴。我国传统上使用“证据确实充分”这一证明标准的表述，则认为证明标准是一个可以脱离事实认识主体而独立存在的客观范围。[10]正因为如此，在本世纪初，我国诉讼法学界展开了一场涉及证明标准理论根基的“客观真实”和“法律真实”的大讨论，且其波及效应延续至今。《修正案（草案）》显然有意回避了这场论争，在仍然坚持使用“证据确实充分”标准的基础上，即对“证据确实充分”的具体条件作出了实质上与“排除合理怀疑”标准基本相同的规定，实际上已经承认证明标准是一个主观范畴，甚至可以说已经在一定程度上降低了“证据确实充分”的要求。笔者认为，这种“旧瓶装新酒”犹抱琵琶半遮面式的做法，容易引起理论研究上的极大混乱。与其这样，不如干脆舍弃“证据确实充分”的表述而改采“排除合理怀疑”表述。

问题2侦查终结、提起公诉和作出有罪判决能否使用相同的证明标准？

建议：《修正案（草案）》延用了现行刑事诉讼法的做法，对侦查终结、提起公诉和作出有罪判决均规定了相同的证明标准。然而，笔者认为，证明标准解决的实质是承担证明责任的主体需要将案件事实证明到何种程度，才能让法官接受或确认本方所证明的事实进而作为裁判基础的问题。在侦查和起诉阶段，不存在作为被说服者（或称之为事实接受者或认定者）的法官，当然也就不存在证明活动。准确地说，侦查人员在侦查阶段的侦查行为和检察人员起诉阶段的起诉行为，对案件事实的认定均不是证明，而是查明，因而不具有终局的意义。尽管他们为了保证所起诉的案件事实能够最终被法院所采纳，在工作中也要尽可能考虑证明标准的要求，但并不表明对侦查终结和提起公诉规定同作出有罪判决一样的证明标准就具有正当性。而且，从司法实践来看，对侦查终结、提起公诉和作出有罪判决规定相同的证明标准也有危害。因为既然三个阶段的证明标准都一样，那么在逻辑上凡是侦查终结的案件，检察机关就得起诉；凡是提起公诉的案件，法院就得作出有罪判决。也正因为如此，近年来暴露出来的一些类似杜培武、佘祥林、赵作海等重大错案，哪一件不是这样畅通无阻，一错再错。与其让统一的证明标准成为实践中拒绝纠正错误的借口，不如实事求是，对侦查终结和提起公诉的事实认定提出不同的要求。笔者主张，侦查终结阶段对事实认定的要求宜表述为：“犯罪嫌疑人已被查获，犯罪事实已经查明。”提起公诉阶段对事实认定的要求宜表述为：“被告人的犯罪事实已经查清。”

问题3在刑事和解案件中，对案件事实的认定能否采用与其他案件相同的证明标准？

建议：《修正案（草案）》已经规定了刑事和解这一特别程序，那么对刑事和解案件中的事实证明是否也应达到“犯罪事实清楚，证据确实充分”的程度呢？笔者对这一问题的回答是否定的。笔者认为，在诉讼证明理论上有严格证明和自由证明之分，刑事和解中的证明应当属于自由证明的范畴。因为刑事和解本来就是以被告人自愿认罪和悔罪作为前提条件的，被告人的自愿认罪与民事诉讼中的当事人自认无异，法院完全可以按照自认的规则来认定案件事实，而不必要求达到“证据确实充分”的程度。而且，从刑事和解的实践上来看，有些情况下，如果在案件事实问题上过分纠缠不清，反而可能不利于和解协议的达成。因此，有学者主张：“入案事实只要达到立案标准即可，出案事实定位为基本事实清楚为宜。同时，在在刑事和解中也应当承认合意事实的存在。”[11]

问题4死刑案件应否规定更高的证明标准？

建议：死刑案件人命关天，一旦执行便没有纠正的机会，因此，无论是在程序设置还是在刑事政策上都充分体现了慎用死刑和控制死刑的精神。在证明标准上同样应当比一般刑事案件更为严格，国际社会基本上认同将“以排他的与令人信服的证据为根据”作为死刑案件的标准，联合国《保护死刑犯权利的保障措施》第4条作了更为详尽的规定：“只有在对被告的罪行根据明确和令人信服的证据而对事实没有其他解释余地的情况下才能判处死刑。”有些国家为落实这一证明标准，还在合议庭评议规则上采取一票否决制。[12]为此，笔者主张，我国死刑案件也应当使用比一般案件更高的证明标准。在具体做法上，对一般案件的证明标准表述为“排除合理怀疑”，对死刑案件的证明标准则应表述为“证据确实充分”，在具体解释上仍然延用过去传统的解释，即在具体解释死刑案件的证明标准时，将《修正案（草案）》第52条中的第三个条件修改为：“综合全案证据得出的结论是唯一的，排除任何其它可能性”。同时，鉴于刑事诉讼法中有专章规定死刑复核程序，可以将关于死刑案件的证明标准规定在死刑复核程序一章中。

四、关于证明责任

《修正案（草案）》第48条规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由公诉机关承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。但是，法律另有规定的除外。”这一规定是本次修订刑事诉讼法的一个重大成果，证明责任条款人律，对于如何在刑事诉讼中处理事实真伪不明的疑难案件，具有重大的指导意义。

然而，正是由于首次对证明责任问题进行规定，上述规定尚不够十分精细，必须面对如下几个理论上的追问：

问题1使用“举证责任”一词代替“证明责任”是否合适？

建议：关于证明责任的构成，学界已基本达成共识，即由行为责任和结果责任两部分组成，前者指提供证据的责任，后者指如果不提供证据将承担不利于己方的诉讼后果。当然这一区分法在不同国家也有不同的称谓，德国证据理论上一般将行为责任称为主观上的证明责任，将结果责任称为客观上的证明责任。[13]美国证据理论则将行为责任称为举证责任，将结果责任称为说服责任。[14]从证明责任的功能上讲，结果责任是核心责任，因为从举证行为上来看，不一定只有责任规范会引起举证行为，权利规范一样会驱动举证行为，[15]唯有结果责任才会对诉讼的结果发生实际影响。如果承认证明责任规范的发明就是为了解决事实真伪不明的疑难情况下确定诉讼后果的需要，那么行为责任就是形式，结果责任才是实质。行为责任和结果责任相辅相成，才构成证明责任的完整内涵。基于此，笔者主张上述规定中的“举证责任”一词应当替换为“证明责任”。

问题2被告人有罪的证明责任可以有例外吗？

建议：“谁主张，谁举证”是一条关于证明责任的最古老的公式。在刑事诉讼中，被告人有罪的主张都是由控方而不是被告人提出来的，尤其现代刑事诉讼中，在无罪推定和不得强迫任何人自证其罪成为刑事诉讼基本原则的时代背景下，被告人有罪的主张更不可能来自被告人，因此，刑事诉讼中被告人有罪的证明责任当然只能由控方承担且不能转移。这一证明责任的分配方式在任何情况下都是不应当有例外的，我们无法想象在什么情况下，被告人要承担自己有罪的证明责任。那么，在有些国家（例如英美法国家）有证明责任的例外规定，[16]这些例外又是如何出现的呢？仔细研究，便不难发现，这些例外其实不是被告人有罪的证明责任分配规则的例外，而是被告人不承担证明自己无罪的证明责任规则的例外。因此作为一项普遍性规则“被告人不承担证明自己无罪的责任”，是必不可少的。没有这句话作为前提，“但是，法律另有规定的除外”就从真理走向了谬误。为此，笔者建议将《修正案（草案）》第48条分作两款，第一款为：“公诉案件中被告人有罪的证明责任由公诉机关承担，自诉案件中被告人有罪的证明责任由自诉人承担。”第二款为：“被告人不承担证明自己无罪的责任，但是，法律另有规定的除外。”

问题3应当确立哪些被告人就特定事项负有证明责任的例外规定？

建议：“规则＋例外”作为一项立法技术的出现，是利益平衡和价值选择的正常结果。然而，在法治社会中，“例外”的规定必须明确具体，否则“例外”就有可能演化成脱缰的野马，占领“规则”的阵地。然而，《修正案（草案）》第48条只是简单地规定“但是法律另有规定的除外”，而对法律到底有哪些另有规定却语焉不详，这是笔者所不能赞同的。借鉴国外的立法例以及我国的实际情况，笔者认为，被告人应当就其所主张的下列事实承担证明责任：一是不在犯罪现场的事实；二是不具有刑事责任能力或者未成达到刑事责任年龄的事实；三是具有正当防卫、紧急避险等违法阻却事由的事实；四是推翻法律规定的推定事实。

问题4如何处理现行《刑事诉讼法》第162条、《修正案（草案）》第194条第3项的规定？

建议：证明责任制度与裁判制度密切相关，依据证明责任的分配规则，负有证明责任的主体如果不能证明被告人有罪，就应当承担被告人无罪这一不利的诉讼后果。因此，几乎所有的国家或地区对于不能证明被告人犯罪的案件和依据法律被告人的行为不构成犯罪的案件都一样宣告为无罪，[17]而不在二者之间进行区别。鉴于此，笔者建议取消上述条文中第3项，即“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”，而将其与第2项合并为：“依据法律规定，被告人的行为不构成犯罪，或者不能证明犯罪的，应当作出无罪判决。”需要说明的是，证明标准是法定的、统一的，“证据不足，不能认定被告人有罪的”，就是不能证明犯罪。只要承认证明标准规则，就应当将其与没有证据证明犯罪同等看待，结果都是“不能证明犯罪”。

五、关于非法证据排除规则

非法证据排除规则正式入律，是《修正案（草案）》的又一亮点，它弥补了96年刑事诉讼法修订的一大缺憾。[18]同最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释＞》（下文简称《法院解释》）相比，[19]不仅在本体制度安排上更为科学，而且在程序构建上更加完善。具体内容包括：

第一，明确了非法证据的排除范围。《修正案（草案）》第53条第1款规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。违反法律规定收集物证、书证，严重影响司法公正的，对该证据应当予以排除。”

第二，将非法证据排除规则的运用提前到侦查和起诉阶段。《修正案（草案）》第53条第2款规定：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”这一规定的好处不仅在于及时纠正非法取证行为，而且在于尽可能阻断非法获取的证据同审判人员之间的联系。

第三，规定了非法证据的排除程序，包括启动、调查和处理三个方面。《修正案（草案）》第55条第1款规定：“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第53条规定的以非法方法收集证据的情形的，应当对证据收集的合法性进行调查。”第2款规定：“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者证据。”第57条规定：“对于经过法庭审理，确认属于以非法方法收集证据的，或者存在重大疑点，不能排除以非法方法收集证据可能性的，对有关证据应当依照本法第53条的规定处理。”上述规定确定了非法证据排除启动程序上的依职权启动和依申请启动两种模式、确立了区别和独立于案件实体审理的调查和处理程序。对于增强非法证据排除规则的可操作性意义重大。

第四，确立了非法证据排除中的证明责任。《修正案（草案）》第56条第1款规定：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，由人民检察院对证据收集的合法性加以证明。”第2款规定：“人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。经依法通知，侦查人员或者其他人员应当出庭。有关侦查人员或者其他人员可以要求出庭说明情况。”这一规定从根本上否定了实践中让侦查部门就取证过程出具书面情况说明的做法，客观上也符合被告人及其他相关人员举证不能的现实，对非法证据排除规则的有效施行至关重要。

上述关于非法证据排除规则的全面规定，使静态的规则与动态的程序紧密结合，必将对遏制刑讯逼供等暴力取证行为、充分保障人权发挥重大作用。但是，非法证据排除规则毕竟是一个舶来品，如何真正在我国的司法实践中实现其功能和价值，还有下列问题需要进一步研讨：

问题1对刑讯逼供的表现方式能否作出更为明确的界定？

建议：笔者注意到，在被告人供述的排除问题上，同《法院解释》第61条相比，《修正案（草案）》中没有将以威胁、引诱、欺骗的方法收集的被告人供述，作为排除的范围。笔者对此也是赞同的，因为威胁、引诱、欺骗的方法并没有严重侵犯公民的基本权利，在这些情况下，被告人仍有意志选择的余地，而且从实践来看，很难将这些方法同正当的讯问技巧或者策略区分开来，在这个问题上收紧一点是可以理解的。但是在另一个方面，对于刑讯逼供的范围就应当放开一些，不应仅仅限于字面上的理解。笔者认为凡是一切足以给被告人的肉体或精神造成难以忍受的痛苦，使其失去意思表达自由，而不得不进行供述的方法，都应当属于刑讯逼供。为避免在实践中对刑讯逼供作狭义理解，即仅仅将其理解成肉刑，而置其它严重违法手段于不顾，笔者建议在法律中对刑讯的范围进行明确的界定。参考联合国《反酷刑公约》，借鉴其他国家的立法例，[20]具体方案是：在《修正案（草案）》第53条第1款后增加一款：“前款中的刑讯逼供等非法方法是指下列方法：（一）使人身体产生剧烈疼痛的肉刑；（二）使人疲劳、饥渴的变相肉刑；（三）使人意志力和判断力丧失的服用药物和催眠术；（四）其他残忍、不人道和有辱人格的方法。”

问题2“严重影响司法公正”的标准是什么？

建议：笔者认为，如果承认保障人权是非法证据排除规则建立的正当性基础，那么严重影响司法公正的标准便只有一个，那就是非法取证行为严重侵犯了公民的宪法性权利。依据我国宪法的规定，公民的住宅权和隐私权都是受法律保护的宪法性权利。因此，对于被告人供述、被害人陈述和证人证言之外的其他证据的排除，以采用下述规定为宜：“以非法侵入公民住宅的方法进行的搜查、扣押行为所获取的物证、书证等实物证据以及未经合法授权而进行的监听、采样、电讯截留等行为所获取的证据，应当予以排除。”这样的规定比“严重影响司法公正”的规定更为明确，更具可操作性。

问题3非法证据排除应否有独立的裁决程序？

建议：依据《修正案（草案）》第57条规定，对于经过法庭审理，认为属于应当排除的依据第53条的规定处理。这一规定只是解决了处理的结果问题，而没有解决处理的程序问题。那么在实际操作中，是同案件的实体判决文书一起来写，还是单独就非法证据的排除作出一个裁决呢？笔者认为，应当采用后者，因为只有这样才能真正阻断应当排除的证据对案件实体裁判的影响，也只有这样才能充分体现非法证据排除程序的完整性和独立性。为此，笔者建议将《修正案（草案）》第57条中的“对有关证据应当依照本法第53条的规定处理”修改为“应当依法作出排除该证据的裁定”。问题4如何理解“申请排除以非法方法收集的证据，应当提供线索或者证据”？

建议：笔者认为，这一规定强调的是申请人应当有一定的理由让法庭相信其所提出的关于非法证据排除的申请能够成为一项法庭必须关注和进行调查的争议，而不是关于非法取证行为的证明责任的规定。有关该问题的证明责任的规定在《修正案（草案）》第56条和第57条，已经非常明确，即人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。为了防止在执行过程中对此问题发生重大的理解上的偏差，笔者建议，将《修正案（草案）》第55条第2款修改为：“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除，并且有权提供证据。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索。”

六、关于证人制度

证人制度的完善，是本次刑事诉讼法修订的一个重点。《修正案（草案）》在以下几个问题上有重大突破：

第一，明确规定了证人（包括鉴定人）应当出庭作证的范围。《修正案（草案）》第186条对此问题作出了三款规定。第1款规定：“证人证言对案件定罪量刑有重大影响，并且公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议的，或者人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”第2款规定：“人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。”第3款规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议的，或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”

第二，确立了强制出庭作证制度。根据《修正案（草案）》第187条的规定，证人、鉴定人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，对于情节严重的，可以处以十日以下的拘留。

第三，设立了有限的证人作证豁免制度。根据《修正案（草案）》第187条规定，作为强制作证制度的例外，不得强制被告人的配偶、父母、子女出庭作证。

第四，对特定案件增设了证人保护措施。根据《修正案（草案）》第61条的规定，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取一项或者多项保护措施。[21]同时还赋予了证人、被害人请求保护的申请权，规定：“证人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向司法机关提出予以保护的申请。”

第五，规定了证人作证的补偿制度。根据《修正案（草案）》第62条规定：“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用及误工损失，应当给予补助。对证人作证的补助，列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。”同时还在第2款规定：“有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。”

上述各项规定，充分体现了证人作证的国家义务观，[22]解除了证人作证的压力和后顾之忧，保障了证人作证的经济利益。这些规定的出台，对于解决司法实践中证人和鉴定人出庭率过低的现象必将发挥重大作用。有利于提高法庭审理中质证的质量和效果，有利于保证案件事实的准确查明，有利于保障对抗式庭审方式的有效运转。但是，从更为严谨的角度看，可能还有以下几个问题值得进一步探讨：

问题1证人应当出庭而没有出庭的，其庭前书面证言[23]的证据能力应否受到影响？

建议：笔者注意到，《修正案（草案）》第186条中，仅规定“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据”，而对证人应当出庭而不出庭的程序后果则没有涉及。笔者对这一做法不敢苟同，既然法律已经规定了应当出庭作证的范围，那么具有这些情形的证人出庭作证，就是法律设定的其证言证据能力的条件，一旦不出庭作证，其庭前书面证言就没有证据能力，因而不得作为定案的根据。其实《死刑案件证据规定》中已经对这个问题作出了一定的限定，[24]而今修订刑事诉讼法只能在这个基础上前进，而不宜倒退了。在我国司法实践中，证人出庭率低的原因很复杂，有证人自身不愿出庭的原因，亦有司法机关不想让其出庭的原因。前文提到的强制出庭作证制度、证人保护制度以及作证补偿制度，都只能解决证人不愿出庭作证的问题，而无法解决司法机关不想让证人出庭作证的问题。要想彻底解决司法机关不想让证人出庭作证的问题，必须从证据能力的规定人手。答案是将上述规定修改为：“经人民法院通知，证人拒不出庭作证或者鉴定人拒不出庭发表鉴定意见的，该证人的书面证言或者该鉴定人的书面鉴定意见，不得作为定案的根据。”

问题2我国实行的到底是司法鉴定模式还是专家证人模式？

建议：关于这一问题，外国法中有两种不同的做法，英美法系实行专家证人模式，大陆法系则实行司法鉴定模式。不管是从立法规定上看还是从学界通说上看，我国与大陆法系相同，采取的也是司法鉴定模式。在司法鉴定模式下，鉴定人出庭就是发表鉴定意见，而不是出庭作证。因此，笔者认为，上述多条规定中均提到“鉴定人出庭作证”是不合适的，应当改为“鉴定人出庭发表鉴定意见”。

问题3强制出庭的手段是什么？

建议：前述规定中，赋予了司法机关对应当出庭而拒不出庭的证人，强制其出庭作证的权力。问题是如何强制呢？法警总不能根据法官的一句口头命令就去强制吧。为此，笔者建议借鉴许多国家的做法，将《修正案（草案）》第187条的部分条文修改为：“证人或者鉴定人没有正当理由不出庭作证或者发表鉴定意见的，人民法院可以实行拘传，由合议庭签发拘传票，强制其出庭作证或者发表鉴定意见。”此外，在实体处理上，仅有拘留的措施力度是否太小，对于情节特别恶劣的，例如经拘传到庭后拒绝陈述或者以暴力抗拒拘传的，可否以蔑视法庭罪追究其刑事责任，也是一个值得研究的问题。

问题4证人的作证豁免制度能否更彻底一些？

建议：前文之所以将《修正案（草案）》的有关规定称为有限的证人作证豁免制度，是因为这一规定只是免除了被告人的配偶、父母、子女出庭作证的义务，而没有免除其提供证言的义务。笔者认为，因亲属关系而免除作证的义务不仅是许多国家的做法，也是我国古代法律文化中的一个瑰宝。[25]设立这一制度的根本目的在于维护家庭成员之间必要的伦理和亲情价值。有关领导在介绍《修正案（草案）》时也指出：“考虑到强制配偶、父母、子女在法庭上对被告人进行指证，不利于家庭关系的维系，因此，规定被告人的配偶、父母、子女除外。”[26]笔者的看法是，问题的核心其实不在于是否出庭，而在于是否作证，所以，笔者呼吁，在我国当前构建和谐社会的时代背景下，改革的力度应该更大一些，应直接规定：“被告人的配偶、父母、子女有权拒绝提供不利于被告人的证言。”

汪建成，北京大学法学院教授、博士生导师。

【注释】

[1]参见《公民权利和政治权利公约》第14条第3项。

[2]在英美刑事诉讼结构中，如果被告人放弃沉默权，是可以在法庭上作为证人接受询问的；而在我国以及大陆法系刑事诉讼结构中，被告人在任何情况下都不可能作为证人接受询问。

[3]美国是在宪法第14条修正案中规定的，加拿大宪法、意大利宪法、德国基本法以及我国香港特别行政区基本法中都有类似规定。

[4]参见《死刑案件证据规定》第2条。

[5]“事实说”认为，证据是能够证明案件真实情况的一切事实，其代表人物是王国枢、陈一云教授；“材料说”认为，证据是能够证明案件事实的各种材料，其代表人物是陈光中、卞建林教授；“根据说”认为，证据是能够证明案件真实情况的根据，其代表人物是樊崇义、何家弘教授。这三种学说是比较主流的观点，此外学界还有信息说、载体说、方法说等少数观点。

[6]电子证据具体包括电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等。参见《死刑案件证据规定》第29条。

[7]参见陈光中主编：《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿》，中国法制出版社2004年版，第3页；张保生主编：《＜人民法院统一证据规定＞司法解释建议稿及论证》，中国政法大学出版社2008年版，第143页。

[8]陈一云主编：《证据学》，中国人民大学出版社2010年版，第194页。

[9]实践中，有些案件表面上看证据之间能够相互印证，并无矛盾，但根据经验和逻辑法则存在合理怀疑，仍然不能认为达到了证明标准。赵作海案件中的承办检察官郑磊曾在接受北京青年报记者采访时指出，他在当年审查该案案卷时，曾发现了案件中四个疑点，其中第二个疑点是：“明眼人一眼就能看出来，压在尸体上的三个大石磙，每个都有五六百斤，赵作海一个人不可能把它们推到井里”。这一疑点，显然就是根据经验和逻辑法则得出的。参见奚宇鸣：《错就错在没有坚持自己的意见》，北青网：http://YNET. com,最后浏览日期2011年10月5日。

[10]参见陈一云主编：《证据学》；沈宗灵主编：《法理学》；徐静村主编：《刑事诉讼法学》等。

[11]林志毅：《论刑事和解事实观》，载《现代法学》2011年第2期。

[12]例如，《俄罗斯刑事诉讼法》第301条第2款规定：“合议庭在评议解决每个问题时，均按多数票决定。”第4款规定：“只有在所有法官一致同意时才能对犯罪人判处死刑。”

[13]参见[德]莱奥·罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第12 -45页。

[14]参见卞建林：《美国刑事诉讼简介》，载《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，卞建林译，中国政法大学出版社1996年版，第20页。

[15]例如，被告人及其辩护人为了行使辩护权，一样有可能举证。

[16]根据《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》的规定，遇有四种情形之一时，被告人也负有提出证据证明特定事项的义务。详见前引[14]，卞建林文，第21页。

[17]参见《日本刑事诉讼法》第336条、《意大利刑事诉讼法典》第530条第2项、我国台湾地区“刑事诉讼法”第301条规定。

[18]96年刑事诉讼法修订时在最初的草案中曾有关于非法证据排除规则的规定，但由于当时争议比较大，最终未能通过。

[19]参见最高人民法院：《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第61条。

[20]参见联合国：《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第1条；《德国刑事诉讼法典》第136条a。

[21]具体保护措施参见《修正案（草案）》第61条。

[22]证人作证的国家义务观是指证人作证是向国家尽义务，而不是向当事人尽义务。关于这一理论的详细阐述，参见汪建成：《刑事证人制度之基本理论三论》，载《诉讼法学研究》第2卷。

[23]指在侦查和起诉阶段所作的证言笔录。

[24]参见《死刑案件证据规定》第15条。

[25]我国在《唐律》中就已经有“亲亲相隐”的规定。

[26]参见全国人大常委会法制工作委员会副主任郎胜2011年8月24日在第十一届全国人民代表大会常务委员会第22次会议上所作的《关于＜中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）＞的说明》。