关于中西刑诉文化，我曾在《政治论坛》99年第6期发表过一篇论文《刑诉文化研讨 》，所以在这里不想系统地讲，只想就其文化差异说一点看法。

在讲座之前，我先讲几件事。

1926年，美、法两国教授做了一个实验。众所周知，英美法桑和大陆法系有不同的诉说 模式，于是两国教授就用不同诉讼模式来审同一案件，法国法官分两组，一组用大陆来审， 一组用英美法审。同样美国法官也这样分为两组。这个案件是这样的一个主题：殴打行为是否属正当防卫。结果证明两组用不同法系审问的法官，不论美法，结果都比较接近，而并非法系影响刑诉。

1996年，我国修订了《刑事诉讼法》。但实际情况很不妙，与期望值很不符。我国刑诉 现代化始于清末，引进刑诉制度，但后来都变了类。

由此我们可以看到一个刑诉文化的问题。制度变革是轻而易举的，而刑诉文化有强大的 历史惯性。究其原因，我想有以下几位：

1.中西方国家形成方式的不同决定两种刑诉文化的源的差异。

中国国家形成是通过世俗战争完成的，在部落与部落的讨伐中形成国家；西方也存讨伐 、但非主流，西方国家的形成是不同利益集团妥协的结果，与契约论有一定联系的。

这就决定了刑诉文化起点上的差异西方国家的产生本身就孕育着权利法律是用来分配权 利、义务的。在利益妥协中，就有了权利、义务的不断调和，古罗马、古希腊每次权利和义 务的斗争都是和法律相关的，在西语中权利、义务是相通的。中国无权利、义务可言，在国家形成中，一方是征服者，一方是被征服者，只是征服与统治的关系。中国古代的法是和刑相近的 ，“法者，刑也”。

2.地球环境的差异

古希腊、古罗马是西方法律的基础。它们都是半岛国家，为商业、海 的发达提供了条 件，这就打破了血缘关系和地域差别，东罗马后，动荡不安加上殖民扩张。在这种开放式 激烈动荡中，各种文化相互交流、融合。在文化碰撞中，先进的继承落后的扬弃。中华民族起源于黄河流域，北边是戈壁，东边是茫茫大海，西面是世界屋脊，自秦以来的大一统未改变过，这就造成了和海洋民族不同的文化。所以在西方诉论文化进入后，还是无法打破传 统诉论文化。西方的苏格拉底在刑之前还有激情慷慨的演说，而中国的百姓，无论原告还是 被告，都是跪着听候是大爷发落。

3.社会结构的差异：

西方产生之初就打破了血缘关系，人与社会城邦之间最重要关系是契约关系。这种关系 以个人自主为基础反过来又促进个人自主意识，所以西方很早就开始追求人人生而平等。中国以血缘、亲族关系为纽带，个人主体意识很难生成，这就形成了两种意识，亲亲意识和 尊尊意识。表现在政治上就是特权制度存在，法律成为特权法律，成为事等级特权的诉讼制度。刑不上大夫，礼不下庶人”，法官就是用来主宰命运的，百姓只能听之任之。

4.经济条件的差异

西方很早就有了以交易行为的基础的商品经济，有了自由、平等权观的观念，这成为重构个人价值的制度和观念形成的条件。在古罗马就形成了商品经济，这也是大陆法系的一个起源。中国是自己自足的小农经济，无法摆脱人身依附关系，很难孕育法权体系，强调的不是用法律保障自己而是如何保护自己不犯法。中国是义务本位，而非权利本位的。

5.思想和条件的差异

西方一开始法律就是作为一门独立的学问来研究，产生了一代又一代的法律家，古代的柏拉图、亚里士多德，中古的托马斯·阿奎那到近代的格劳秀斯·孟德斯鸠，尽管他们的思想各有差异但有一点是相同的，就是力求探寻法律的精神，将公平和正义作为法律的生命 ，在义、利关系上，西方是重利轻义，尽管他们强调分配的正义，选择的正义，但都是与利益直接关连的，选择的正义是利益选择的正义，分配的正义是利益分配的正义，法律和道德是有严格界限的，强调利益的结果必然孕育出主体意识。受诉是作为一种善的东西而容易被人接受，是恢复法律秩序的手段。诺曼底公爵征服英伦三岛后，设立巡回法庭，在判案中确定判例，消融了外来者和当地人的隔阂。

中国的正气是儒家思想，法律从来就不是独立的学问，要么是政治的附庸，要么是道法的附庸。“生主刑辅”的观念根深蒂固，法律与利益，权利脱钩，表现在下面三方面：①在义利之争 上，重义不要重利。“君子喻地义，小人喻于利”，宋明朱熹“存天理，灭人欲 ”。②在法律和诉讼作用上，不是作为保护人民权利和手段，而是威慑的作用，县大爷坐查问案，司法独立不可想象。③受诉作为一种恶的行为而受抑制，由此就有了套诉、喜诉力民 、诉棍的说法，明海瑞将刑诉多奏为世风日下，人心不古的产物，清还有严惩诉棍的文告。

最后，汪教授再次提到了法制现代化，他说，受诉制度很好引进，但文化环境、主体意识不培育，再好的制度也没用。