【摘要】以宪法文本是否加以列举作为基本权利与非基本权利的区分标准不利于宪法权利保护功能的实现，非基本权利与基本权利的二元划分未能准确揭示权利发展的动态过程。基于宪法权利保护的一体化原则，非基本权利亦应得到宪法的有效保护，宪法对非基本权利的保护具有必要性与可行性。非基本权利的宪法保护应当遵循最大限度保护原则和及时性原则，宪法解释和宪法修改是非基本权利宪法保护的可行途径。

【关键词】非基本权利；宪法保护

宪法作为高级法和根本法，是近代立宪主义的产物。近代立宪主义以国家与社会的二元划分为基础，将宪法的功能定位于权力制约与权利保障两个方面，而从总体上看，宪法的最终落脚点在于权利保障。自由主义与共和主义作为近代立宪主义的两大思想基础，在对自由权与平等权的宪法保护上存在不同主张，基本权利与非基本权利的二元划分即是这两种主张在宪法保护功能上的具体反映。从权利保护的实践来看，相对于基本权利的宪法保护而言，非基本权利的保护呈现一种分散化、功利化的特征，这对非基本权利的保护和基本权利的生成都是不利的。非基本权利作为一种权利存在，它应当在权利的宪法保护中找到自己相应的位置。现代社会是一个“走向权利的时代”，权利的觉醒和扩张已成为不争的事实，作为随时代变化而变迁的宪法，应当在权利保障功能的发挥上作出必要的调整，将非基本权利的保护逐步纳入宪法保护的视野，以实现权利保护的一体化目标，从而构筑一个完整的权利保护体系。

一、宪法权利：二元划分的绝对与相对

（一）宪法列举的权利与宪法未列举的权利从权利的起源来看，权利是先于宪法而存在的，宪法是人类社会发展到一定阶段的产物。宪法是对权利的一种法律上的确认，这种确认对权利的保护是有必要的，它使权利保护的对象更加明确，也使权利保护的手段和方式更加具体化。

从各国宪法的文本来看，对基本权利进行具体的列举是各国宪法普遍采用的宪法权利的确认方法。“国家能办得到的事宪法就写上，办不到的就暂时不写。能做到什么程度，宪法就写到什么程度。因为宪法是要付诸实施的，不是摆样子的。”{1}53宪法文本作为一种语言载体，它是对人的观念的一种反映，由于语言对观念的反映本身并非一一对应而存在某种不可克服的局限性（如“词不达意”、“言不尽意”情况的存在），因此宪法对权利的列举本身存在准确性和完整性不足的问题。“除了宪法明确列举的基本权利外，还存在着未被宪法列举的基本权利。这些未被宪法列举的基本权利，既可能是制宪者的疏忽造成的遗漏，也可能是现有的社会物质生活条件还无法生成而导致的结果。”{2}60

从逻辑的角度来看，采用列举法是无法穷尽列举对象的，这是列举法本身的局限性。由于列举无法穷尽列举对象而只能作有限列举，因此哪些权利应当由宪法加以列举就成为制宪者首先需要解决的问题。这一问题又可分为两个层次：一个层次是列举数量的多和少的问题，列举过多会削弱宪法对具体权利的保护力度，列举少了则达不到宪法权利保护的目的。另一个层次的问题是应当采用何种标准来确定哪些权利应当在宪法中列举。对于第一个问题，这取决于制宪的年代、制宪者的宪政观、权利发展的阶段等因素。对照各国宪法文本可以看出，制定年代晚的宪法一般要比制定早的宪法列举的权利多；持共和主义宪政观的宪法比持自由主义宪政观的宪法列举的权利多；发展成熟的权利列入宪法的可能性比处于发展过程中的权利列入宪法的可能性要大。第二个问题是宪法权利列举的核心问题：制宪者在制宪时将面对众多的“候选权利”，如何在这些候选权利中挑选出即将由宪法正式列举的权利，这是制宪者要解决的一个关键问题。相对于更具客观性的第一个问题而言，这一个问题涉及到更多的制权者的主观因素。由于宪法的高级法和根本法的特征，确定列举的标准时容易想到的第一个标准当然就是重要性标准：在所有候选的权利中，由制宪者对其进行价值排序，排序在前的优先列举。这种价值排序的理论基础在于：权利本身可以进行类型化的区分，不同类型的权利之间存在不可化约和不可置换的特性，价值排序是在每一种权利类型内部的排序；而不同类型的权利相互之间也存在价值排序的问题，这种权利类型外部的排序须在内部排序之前完成。

根据这种价值排序，宪法未列举的权利具体指那些在权利类型外部排序中处于较后次序的权利，或者是那些在权利类型内部排序中处于较后次序的权利，这些权利由于在价值排序中处于较后位次而失去“当选资格”。这里存在的问题是，那些落选的权利是否在价值上必定要低于当选的权利？“即使有优先的权利，这种优先也不是绝对的，言论自由的优先绝不意味着在言论自由与其它权利发生冲突时者优先保障言论自由。”{3}98应当看到，从认识论的角度看，价值判断不同于事实判断，事实判断是一种是非判断，而价值判断是一种比较分析，如果说事实判断存在较高程度的确定性，那么价值判断则更多的体现为一种相对性，这种相对性体现在价值判断的判断标准本身是存在随时间变化而改变的可能的，而且不仅不同的判断主体会对同一判断标准会有不同的理解，就是同一判断主体对同一判断标准在不同时间也有可能产生不同理解，因此价值判断的结果只具有相对性。“基本权利是一个发展概念，在不同的时期具有不同的内涵，即使是在同一时期对基本权利的内容也会产生不同的看法。”{4}38这种相对性说明宪法未列举的权利其价值并不一定低于宪法已列举的权利，宪法已列举的权利只具有相对的价值优先性。“宪法修正案中除有明确列举的明示权利之外，尚有边缘性的权利，这些权利虽未被列举，但对于保障和实现明示权利来说相当重要。”{5}1

（二）基本权利与非基本权利理论界一般认为，宪法对权利的列举可以作为基本权利与非基本权利的划分标准：凡是宪法列举的权利即为基本权利，其余则为非基本权利。这种划分标准将宪法的规定作为参照系，看似简单明了，其实隐含着一个逻辑问题：权利本来先于宪法而存在，缘何权利的类型却需由宪法来确定？究竟是权利种类划分先定，还是宪法权利规定先行？目前的这种理论上的划分标准意味着权利种类由宪法确定，而非权利种类本身确定后由宪法予以确认。这种思维模式发展的必然逻辑结果就是，权利产生于宪法而非宪法确认权利，这将在根本上颠倒宪法文本与权利存在之间的关系，使权利由宪法的前提和基础转变为只有在宪法中权利才能找到自己的空间，这必将置权利于一种岌岌可危的境地。

基本权利来源于人权。人权是人之所以为人应当具有的权利。人权概念从性质上看是一种自然法概念，也是一种道德概念，而基本权利则是实定法上的概念，是人权的具体形态。“基本权利是公民不可缺少的、不可替代的、不可转让的、稳定的具有母体性的权利，它在权利体系中具有核心的地位和作用。”{6}132由于人权具有普遍性，因此建构于其上的基本权利也应当具有通约性——基本权利不应当因为国别差异而存在根本差别。如果按照基本权利系指“由宪法文本所规定的权利”这个逻辑推演下去，则可以得出所有国家的宪法文本所规定的基本权利应当一致的结论，因为所有国家宪法规定的基本权利应当是具有通约性的。然而现实的情况是，每一个国家的宪法规定的权利都有自己的特点，不同国家宪法规定的权利类型只具有某种程度的相似性，而不可能有两个国家宪法规定的权利完全相同。这里的分析表明，以宪法是否作出明确规定作为区分基本权利与非基本权利的标准是不科学的，也是不利于人权理论的国际交流与人权的有效保护的。

另外从权利的生成与发展的规律来看，把权利划分为基本权利与非基本权利这种二分法过于绝对，不利于权利从非基本权利向基本权利的成长和过渡。基本权利之所以成为基本权利，其具体生成存在两种路径：一种是直接来源于人权，这种类型的基本权利是人类历史长期发展和人权理论不断演进的产物，这种基本权利是先定于宪法的；另一种基本权利则在宪法产生以前存在某种权利的因子，但在制宪时这种权利因子并未生长成为法律意义上的正式权利，因此宪法不可能对其加以列举，但这种权利因子具有生长成为非基本权利乃至基本权利的可能性。权利类型的划分应当为这种权利的形态留有一席之地，以利其成长和发展。这样看来，一种基本权利的生成一般要经历四个阶段，即“权利因子阶段——非基本权利阶段——非基本权利向基本权利过渡阶段（准基本权利）——基本权利阶段”。从这个发展轨迹看出，如果简单地进行基本权利与非基本权利的二元划分，则这种划分是无法涵盖处于“权利因子阶段”与“非基本权利阶段向基本权利过渡阶段”这两个阶段的权利的，如果说权利因子阶段的权利因其处于“潜伏阶段”或“萌芽阶段”而对权利存在空间的要求尚不明显，那么处于从非基本权利向基本权利过渡阶段的权利则应当在宪法保护中找到自己相应的位置。

从宪法对权利的列举与基本权利的关系来看，不能简单地认为宪法列举的权利与基本权利是一一对应的，也不能简单地认为宪法未列举的权利都是非基本权利。对宪法列举的权利属基本权利这一点本身是不存在疑问的，这里的问题在于宪法的列举并未穷尽基本权利，出于制宪时的政治需要和现实国情的考虑，有些基本权利并未在宪法中予以明确列举；因此从另外一个角度看，宪法未列举的权利并非都是非基本权利，未列举的权利中也包括一部分基本权利，而且有一些非基本权利存在向基本权利转化的可能性。

（三）宪法权利保护与宪法权利保障权利保障与权利保护是两个经常混用的概念，但这两个概念的内涵是存在差别的，这种差别反映了自由主义与共和主义宪政观的不同，也反映了宪法在权利保障上重点和方式的差异。

自由主义宪政观秉承以个人自由为中心的原则，认为自由主要是一种消极自由，这种消极自由要求个人的自由活动空间应当得到尊重，国家权力不能轻易进入私人领域，只有在个人自由对他人和社会产生损害的情况下，国家权力的进入才是必要的和正当的。从另一个方面看，当个人自由受到侵犯时，个人有权要求国家权力介入，而国家权力也有义务对个人自由提供保护。不过这种保护是被动的，在个人未提出申请的情况下，国家权力一般不允许主动介入。自由主义同时认为，权利本身具有个体性特征，只有个人才是自己权利的切实体验者和最佳维护者，不宜提倡社会权利这种集合式的权利，否则个人权利就会淹没在社会权利的汪洋大海中，个人权利的存在和保护就会受到威胁。

自由主义的宪法观是一种公法视角的宪法观。“自由主义的宪政观所理解的宪法政府是‘有限的政府’，它所指的只不过是政府受法律约束，由宪法保障公民自由的安全。”{7}143这种宪政观认为，宪法主要是用来调整国家和个人之间关系的公法规范，在国家和个人之间应当有一条明确的界限划分，因此要求国家与社会的相对分离；由具备理性的个人组成的社会是具有自治能力的，只有在个人滥用自由或社会对个人自由形成不当干预的情况下，才需要国家权力对个人自由提供保护。这种权利保护是对个人权利的保护，而不是对社会权利这种集合式权利的保护。国家权力对于个人权利而言处于一种消极地位——只有在个人请求下才提供保护，而非在个人未提出保护请求的情况下采取积极保障措施，惟恐国家权力不当侵入个人空间。

共和主义的宪政观则认为国家和社会不存在绝对分离的情况，国家存在于社会中，社会离不开国家对其秩序的维护。“共和主义坚持”公共性“这一核心原则，信奉”天下为公“的政治理想。”{8}30个人无法脱离国家和社会而存在，每个人的自由都是与其他人的自由紧密相联的，离开国家和社会的纯粹个人自由是不存在的。个人自由的核心在于平等，离开了平等权的保护，自由也是不存在的。“自由的本质就是平等，它是指人从不平等的支配中走出来，在一个既无支配者也无被支配者的领域中活动。”[7]30而平等权的实现离不开国家的保障，只有在国家建立一定的条件和基础，针对不同情况的人群分别提供不同的制度安排的情况下，平等权才能得以实现，个人自由才有可靠的基础，离开平等基础的个人自由是无法实现的，也是没有意义的。

共和主义的宪政观是一种基本法的宪政观：在自由和权利实现的过程中，国家处于一个能动的地位，国家当然需要在个人自由和权利受到损害时对个人施以援手，然而更重要的是，国家在更多情况下不能只做一个“守夜人”——不能只做一个消极的旁观者，而是应该积极创造条件，不断促进个人自由和权利的实现。在共和主义者看来，宪法对权利提供的保障其对象并非具体的个人，这种保障在更多情况下表现为对全体公民或某一类公民进行权利分配和权利保障，个人则根据其具体情况选择自已所处的位置，享受相应的权利分配和接受相应的权利保障。

根据德国的公法学理论，公民的权利根据其效力的不同可以分为主观权利和客观权利。主观权利首先是指防御权——个人权利具有对抗国家侵犯的功能；另一方面是指请求权——当个人权利受到侵犯时，可以向国家请求保护。客观权利则是指对权利的保护应当成为一种客观的价值基础，国家负有一种保障公民权利实现的积极义务，这种积极义务并不以公民行使请求权为前提。通过这种理论主张可以看出，就宪法权利保护而言，公民个人自由更类似于一种消极权利，国家权力承担的义务主要是消极不干预；而对于宪法权利保障而言，国家权力承担的义务主要是积极创造条件以促进权利的实现。

从自由权与社会权的划分来看，基于自然法理论，早期的权利理论认为人的权利主要表现为自由权，这种自由权具有个体化特征。“大多情况下，当我们说某人有权利做某件事的时候，我们的含义是，如果别人干预他做这件事，那么这种干预是错误的，或者至少表明，如果为了干涉的合理性，你必须提出一些特别的理由。”{9}249由于自然法的这种认识充满了先验论的色彩，因此其观点招致了其后的实证主义法学的诸多批评。实证主义法学认为，人不仅具有自然属性，而且具有社会属性，处在社会环境中的人更多的表现出一种社会性而非自然性，因此人的权利是一种社会权利，人类社会越发展，权利的这种社会性就体现得越明显，因此人的权利发展存在由自由权不断向社会权转化的趋势。从宪法的功能来看，对于自由权而言，宪法的作用在于提供保护，使个人自由免受侵犯；而对于社会权而言，宪法的作用不能仅仅局限于消极保护，还应该积极创造条件保障社会权的实现。

二、非基本权利的宪法保护：必要与可能（一）非基本权利宪法保护之必要从立宪主义的历史发展来看，宪法的制定是和权利的保障密不可分的，权利保障是宪政的目标和归宿。在宪政的视野里，对权利的保护是实行一体化的保护方式的。美国的制宪史对这一问题提供了一个很好的例证。1787年，美国东海岸十三个州的代表在宾夕法尼严州制定了美国联邦宪法，该宪法共有七个条文，这七个条文中并未包含权利列举的条款。其原因在于，当时的制宪者认为，制宪的最终目的当然是为了对权利提供保护，这个目的是不言而喻的，因此宪法条款主要应用来规定国家机构的组成和机构之间的权力配置，以为权利的保障提供一个良好的制度基础；宪法条款无需具体列举美国人民所享有的权利，对这些权利都应该依据宪法提供一体化的保护，而不应该在保护对象上有所选择和在保护程度上有所差别。

然而其后世界范围内宪政发展的历史却表明，许多国家的宪法文本都对权利进行了明确列举。这种列举似乎表明宪法保护的权利是有限度的，否则为何只列举有限的权利？这一问题需要从两个方面来分析，一是宪法权利保护的应然层面和实然层面的差别；另一个方面是权利从自由权向社会权的转化的发展趋势。

宪法是人民权利的保障书，这是从应然层面对宪法功能作出的描述。从方法论的角度来看，应然层面的研究是一种宏观的研究方法，这种研究方法多运用抽象思维对法学的基础问题进行功能性的研究，它长于宏大叙事和哲理思辨，可以为法学实然层面的研究提供必要的理论支持。宪法作为一种根本法和高级法，它的应然层面的色彩要比其它法律更浓厚一些，因此从应然层面对宪法进行定位和研究就是一种不可或缺的方法。这种研究方法对于宪法理论的深入人心，对于宪法精神在具体法律制度中的生长都具有不可替代的作用。然而应然层面的研究虽然具有上述积极作用，但它始终不能代替实然层面的研究。实然层面的研究可以让宪法“袪魅”，使宪法真正融入普通的为我们所感知的现实生活。实然层面的宪法是具体而非抽象的，是实证的而非思辨的，因此实然层面的宪法是宪法重要形态。对于宪法权利的研究而言，应然层面的研究和实然层面的研究作为两种不同的研究范式，其研究结果的差异性是客观存在的。从应然层面来讲，宪法应当对所有的权利提供保障，这是宪政主义的基本理念；而从实然层面来看，每一种宪法文本不得不对权利进行具体列举，因此从形式上看宪法保障的权利又是有限的。

从权利发展的历史来看，自由权是权利发展早期的一种形态，这种权利要求国家权力只提供消极保护，而无需对其进行积极保障。人类社会进入工业文明时代以后，随着大规模社会化生产的兴起，人和人之间的联系越来越密切，出现了从身份向契约的转化，这个时期个人的自由越来越离不开其赖以生存的社会环境，自由权向社会权的转化就成为不可避免的趋势。这种转化导致公民权利和国家权力之间的关系也发生了深刻的变化，公民权利的实现一方面需要国家权力免于干预，另一方面在某些领域也需要国家采取措必要施予以积极保障。而国家权力的行使方式也在随着社会发展而发生全方位的变化，面对个人权利提出的种种新的要求，国家权力也从消极被动的地位逐步转向积极主动的地位，开始为各种社会权利的实现提供切实有效的保障。这种转变反映在宪法文本上，就是越来越多的国家在其宪法文本中加入了对权利列举的内容。这种列举具有两个方面的功能，一是表明国家权力对社会权的兴起作出了积极的回应，这种积极回应是国家权力采取积极措施加强权利保障的前提和基础；另一方面从保障的有效性来看，相对于不作列举的宪法文本而言，这种列举可以使权利保障的范围和重点更加明确，使权利的保障变得有章可循。

宪法对权利的列举是宪法作为实证法对公民权利保护新需要的一种必要回应，这种回应不应当被解释为宪法只对列举的权利提供保护，否则宪法的权利保护功能就会受到严重削弱。正如美国宪法修正案第九条规定的“本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否定或忽视由人民保留的其他权利”，这一规定表明宪法对基本权利的列举并非是一个封闭性的体系。“美国的立宪主义者认为人的权利是自然权利，自然权利是发展和变动着的。基本权利作为自然权利的法律化，同样也是一个可以发展的体系。”{10}19从这个意义上看，宪法对权利的列举具有两个目的，一个目的是对已经“成熟”的权利通过在宪法文本中加以列举的方式予以固定，同时将宪法文本对权利的列举设计成一个开放的体系，以便更多的权利在成熟的情况进入宪法文本列举的范围；另一个目的在于作出某种宣示，这种宣示在于向其它的涉及权利保护的部门法传递一种信息：一方面对宪法已经列举的权利要切实加以保护，另一方面对未列举的权利亦应更根据体现在宪法权利列举过程中所确定的原则和精神加以保护。

从非基本权利与基本权利的关系来看，如前所述，权利的历史发展轨迹表明基本权利的形成存在一个从“权利因子——非基本权利——准基本权利——基本权利”的发展过程，从这个路线图可以看出，非基本权利是基本权利生成的前提和基础，没有非基本权利，基本权利是无法生成的。虽然西方自然法学派把生命、自由和财产权利看成是一种天赋人权，似乎这类权利天然就是基本权利，然而自然法学派的观点是为了其论证的需要，而将其理论建立在一种先验的假设的社会基础之上的，这种虚拟的社会基础并非人类社会历史发展的真实状态。自然法学是一种价值法学，是以宏扬和保护人的价值为核心的一种法学流派，从这个目的出发，该学派将生命、自由、财产作为天赋的基本权利来主张。而从实证法学的观点来看，基本权利都存在一个发展的过程，生命、自由和财产这些权利之所以被自然法看作天赋的基本权利，一方面是因为这些权利经过漫长的历史发展后，在自然法学说产生时其已成长为基本权利，因此自然法学派顺其自然地将其定位为天赋的基本权利，以此作为其权利论证的基石；另一方面是因为自然法学派作为一种价值法学，其学术流派的建立需以某种既定的“价值元”作为前提和基础，这些本原性的“价值元”必然是某些带有先验论色彩的当然命题，因此自然法学派将生命、自由和财产定位于天赋的基本权利是出于学术流派建构的需要，而并非人类权利生成状态的真实反映。

宪法对权利的保护是一种基础性的保护。宪法对权利保护的基础性体现在两个方面，一是其它的部门法保护须以宪法规定的权利保护的原则和精神为指导，其它部门法保护的权利范围不能小于宪法的规定，保护力度不能低于宪法的要求；另一方面是依据形式法治原则，当其它部门法对某种具体的权利缺乏保护手段时，应当根据实质法治的原则在宪法的层面寻求保护，这一点也体现了宪法的最终保护原则。从宪法权利保护的效力来看，前者体现为宪法保护的间接效力，后者则体现为宪法保护的直接效力。在宪法作为权利保护的基础性法律的背景下，宪法权利保护的类型是无需作出基本权利和非基本权利的区分的，因为在宪法的视野里，基本权利和非基本权利都是人的权利，这些权利并不会由于人为的分类而在保护的力度和保护的方式上有实质性的差别。

（二）非基本权利宪法保护之可能从实定法的角度来看，在特定的历史条件下，任何一个国家的实定宪法对权利的保护都是存在一定限度的，这种限度体现在权利保护范围的有限性和权利保护力度的差异性两个方面。任何一个国家的宪法都不可能对权利作无限的保护，这是因为国家权力是实在法上的一种建构，宪法对权利的保护是通过国家权力来具体实施的，而每一种国家权力所掌握的资源和可供选择的手段都是有限的，因此宪法对权利的具体保护也是有限的。如何处理宪法权利保护的有限性与权利保护需求无限性之间的矛盾，这是宪法权利保护理论需要解决的一个基础性问题。由于宪法权利保护的有限性是一个客观的事实，因此我们可能会自然而然地得出一个结论，认为宪法权利保护范围只以基本权利为限，对非基本权利而言，宪法可能是“爱莫能助”——宪法无力对非基本权利提供保护。这是一种基于主观感觉的判断而与宪法对权利保护的实然状态不相吻合。首先从宪法的功能来看，对权利提供保护是宪法的基本功能，宪法对权利的保护是一体化的而非以权利的类型划分为前提的；其次是基本权利与非基本权利之间并无一条确定的分界线，有些非基本权利其实已为基本权利所涵盖；最后是宪法对权利的保护具有某种“水波效应”：整个权利系统犹如一个水面，宪法对某种权利实施保护就犹如向这个水面的某一个点投下了一颗石子，石子落进去以后会产生的波纹，因此这个投石影响的范围并不局限于石子落点处的某一种具体权利，它的保护力还会随着水波向周围扩散，所以宪法对某一具体权利实施保护时在客观上会对其它权利起到附带保护的作用。

宪法对权利的保护手段具有多样性，这种多样性可以分为直接保护与间接保护两种模式。直接保护是指司法机构在审理宪法诉讼案件中直接以宪法为依据对案件作出裁判，从而对案件涉及到的权利给予保护，如德国宪政法院对人格尊严的保护，美国联邦最高法院对表达自由的保护，它们都是通过直接适用宪法中的权利保护条款而对公民的权利实施保护。间接保护又可具体划分为两种方式，一种方式是其它部门法在制定的过程中即应遵循宪法权利保护的原则和精神，宪法的原则和精神在这些部门法制定之时即已渗透其中，当司法机关运用部门法对权利实施保护时，宪法保护权利的目的已经通过间接途径得到了实现。另一种方式是当部门法制定时未能体现宪法权利保护的原则和精神时[1]，司法机关可以通过具体案件的审理将宪法的原则和精神注入到案件审理的依据中去，从而使宪法作为高级法和根本法的功能在个案审理中得到体现，以对权利实施全面的保护。

从这两种方式保护的权利类型来看，直接方式所保护的主要是基本权利，因为宪法条款所列举的权利本身就是基本权利的主要部分；而间接方式所保护的权利则主要是非基本权利，当然其中也包括未在宪法中加以列举的那部分基本权利。综合这两种保护方式，我们可以发现宪法对权利的保护总体上呈现一种辐射状：直接保护位于圆心位置，这种保护力度最大，强度最高；间接保护则以这种直接保护为圆心，围绕这个圆心而呈辐射状的分布，宪法对权利保护的效力由圆心向各个方向进行渗透，这样就组成一个完整的权利保护体系。这个体系所涵盖的权利范围既包括基本权利，当然也包括非基本权利。

宪法权利保障和宪法权利保护在对权利保护的方式和重点上存在差异性，这种差异性也自然反映在宪法对基本权利和非基本权利的保护方面。基本权利之所以基本，一方面从自然法角度来看是它人之所以为人所应享有的基础性权利；另一方面从权利本身的实现来看这种权利需要依靠国家权力的积极作为才能最终实现，因此国家权力对基本权利的保护更多地体现为一种权利保障。对于非基本权利而言，其“非基本”即意味着这些权利对权利主体而言其重要性不如基本权利那样显著，或者其权利实现的紧迫性不象基本权利那样刻不容缓，因此这些权利多为消极权利，所以其权利保护的需要更多的体现为对权利损害行为的制止，而不在于提供权利实现的条件和基础。正是由于这个原因，宪法对非基本权利的保护更多的体现为权利保护而非权利保障。从上述分析可以看出，宪法正是通过权利保护和权利保障这两种方式分别对非基本权利和基本权利提供保护，从而实现和达到宪法对权利实行统一保护的功能和目的。

三、非基本权利宪法保护的原则与途径（一）非基本权利宪法保护的原则1、最大限度保护原则。权利保护是权利存在的基础，缺乏保护的权利是一种不完整的权利。权利从其本质来看，所有的权利都应当是平等的，权利本身并没有重要与不重要、基本与非基本之分。实定法上之所以作出基本权利与非基本权利之分，这并非是权利本身存在高低贵贱之分，而是因为由于宪法对权利的列举在方法上无法穷尽，因此只能在所有的候选权利中进行取舍，这种取舍是立宪技术上的要求，而并非权利本身存在价值上的根本差异。

例如对于言论自由权与名誉权的关系而言，由于这两种权利的义务主体存在相对性——言论自由权的行使要求对名誉权作出某种限制，而反过来名誉权的保护需要对言论自由权的行使作出某种限制，因此这两种权利在实现过程中极易发生冲突。解决这种冲突的一种通行的方法是对这两种权利进行价值排序，根据排序的结果优先保护价值较高的权利。宪政实践的历史表明，对这两种权利的价值排序并不存在一个固定的结果，原因在于对排序标准理解的不一致，每一个国家都是从本国权利保障的历史来理解排序的标准的，因而在不同的国家会出现不同的结果。在“纽约时报案”[2]中，美国联邦最高法院认为言论自由权高于名誉权，只有在言论自由存在“实质恶意”的情况下才需要对名誉权受损的一方予以赔偿；而在“伊朗王妃案”[3]中，德国宪政法院则认为，根据德国宪法第一条“人的尊严不可侵犯”的原则，名誉权高于言论自由权，因此行使言论自由权不能对他人名誉造成损害，否则应当给予赔偿。这里价值排序上的差异与两国的宪政实践是紧密相联的。美国秉承自由主义的宪政传统，其宪政理念侧重于对个人自由的保护，个人自由的行使即使对他人造成某种影响，只要这种影响未超过必要的限度，则他人对此负有容忍的义务；而德国则经历了法西斯极权统治的非常时期，法西斯政府对个人的人格尊严进行大规模侵犯和肆意蹂躏的惨痛历史深深地扎根于德意志民族的心灵深处，因此德国宪法第一条即郑重地规定人的尊严不可侵犯，把个人尊严的保护置于最高的地位，而名誉权属于人格尊严的核心内容，因此当言论自由权与名誉权发生冲突时德国宪政法院侧重于名誉权的保护。

美国和德国的宪政实践表明，在权利保护的问题上，运用价值排序的方法来进行取舍或以此确定不同的保护方式并非是一种有效的权利保护方法。在权利保护的问题上，虽然在一个具体的历史阶段，每一个具体的国家其实际保护的权利总是有限的，但在保护原则的确定上，最大限度的保护应当成为宪法权利保护的基本原则。

2、及时性原则。从权利生成和发展轨迹来看，处在不同阶段的权利其保护的要求是不一样的。权利因子阶段的权利由于处其尚处于权利形成的早期阶段，其权利形态尚不明确，权利内容也未确定，因此权利保护的要求并不明显。权利从权利因子阶段发展到非基本权利阶段以后，其权利保护的要求将逐步显现，此时需要宪法给予及时的保护。由于非基本权利不象基本权利那样要求国家权力对其采取主动的保障措施，因此相对于基本权利保护请求的显性特征而言，非基本权利的保护请求可能显现出某种隐性的特征，这就需要国家权力对其保护请求具备一定的敏感性，在非基本权利产生保护请求时给予及时的保护。

如果非基本权利未得到及时的保护，这些非基本权利将存在异化的可能。基本权利由于其已经过一段比较长的时间的发展，已定型化为一种具有确定内容的权利，而非基本权利由于其形态尚未完全固定，容易受到外界因素的影响，因此当这种类型的权利受到侵害而产生保护需求时，如果这种保护需求得不到及时的实现，非基本权利存在发生变异的可能，甚至有可能变成一种现有权利体系的破坏性力量。

例如环境权作为一种新型的权利类型，它的发展和成熟有着一条清晰的轨迹：在人类社会进入工业文明时代以前，人类开发利用自然的能力处在较低的水平，人类对自然环境的影响和破坏微乎其微，即使产生某种程度的影响，此时环境的变化也尚未达到使人类自身的生存环境恶化的境地，这种变化并未使人类感到其生存受到影响和威胁。进入工业文明时代以后，随着各种新技术的出现和大规模社会化生产的出现，人类改造和利用自然的能力大大提高，随之而来的是人类对环境的不断破坏，如空气、土壤和水污染、环境噪音污染、植被破坏、水土流失、酸雨、酸雾等等，各种各样的环境问题层出不穷，这些环境问题的出现使人类的生存环境面临着严重威胁。环境权即是在这种特殊的背景下产生的，这种新类型的权利发展演化非常迅速，很快地从非基本权利发展到基本权利的阶段。目前在工业发达国家，环境问题已得到比较好的解决，环境权作为一种新型的基本权利也得到了有效的保护。但是在发展中国家，由于存在经济发展的压力，如何处理好经济发展与环境保护关系的问题就成为这些国家在发展过程中面临的严峻考验。在这对矛盾面前，出于更快的发展经济的考虑，很多国家都把发展经济的目标放在首位，而将环境保护的问题置于其次，这种政策选择导致环境问题越来越突出。在这些国家，环境权尚未上升到基本权利的高度，因此环境权的保护面临着诸多困难：有关环境保护的法律不完备，已有的法律规定不完善；行政层面的环境保护不力，各种污染环境的行为未能得到到及时的制止；司法层面的保护途径不畅，大量的环境权侵权案件被法院置之门外，受害人的诉权得不到保障。在这些国家，由于公民环境权的保护要求未有得到及时的回应，因此各种形式的因环境权问题而导致的群体性事件层出不穷，给社会秩序的维持带来持续的压力，环境权问题已经演化成了社会问题乃至政治问题。从宪法权利保护的角度来看，这种问题的产生正是由于宪法对非基本权利的保护不及时造成的，如果能够在这种权利提出保护要求的早期就将其纳入宪法保护的范围而使其得到切实有效的保护，环境权的问题就不会愈演愈烈乃至最终异化为非环境权性质的问题。

（二）非基本权利宪法保护的途径1、宪法解释途径。宪法对权利的保护一般是通过司法途径来实现的，司法的过程同时也是一个法律解释的过程，如果不对宪法作出解释，宪法就无法在具体案件中予以适用。从美国联邦最高法院宪法适用的历史来看，在宪法解释的方法上，存在着“原旨主义”和“非原旨主义”的长期对立，这种分歧如此明显，以至于最高法院的判决经常发生分裂——判决结果只不过是持多数意见一方微弱优势的反映，而并非压倒性多数或者全体一致意见的反映。

持宪法解释原旨主义观点的法官坚持认为，法院是适用法律而非创制法律的机构，法院在适用法律的过程中应当严格按照宪法的原意来适用，既不能作扩大解释，也不能作缩小的解释，必须尽量使解释的结果与制宪者的原意相吻合。“原旨主义是指应依据制宪者的意图或者宪法条文的含义来解释宪法。”{11}如何确定原意呢? 这需要从立宪时留下的资料中去寻找答案，要在立宪者留下的制宪会议记录、制宪者的言论、宪法文本等第一手资料中去捕捉线索，通过这些线索来揣摩制宪者的意图，通过揣摩到的意图来对宪法的具体条文进行解释，然后将解释的结果适用到具体的案件中去。

持非原旨主义观点的法官则认为，制宪者的原意是无法确定的，通过制宪者留下的资料去揣摩制宪者的意图是一种主观推测的结果，这种结果只是推测者的本人的意图而并非是制宪者的原意；而且人类社会在不断地发展变化之中，现时的情况与制宪者所处的年代相比已经发生了很大的变化，制宪者不可能预计到若干年代后的社会发展面临的情况和问题，因此从制宪者的原意中不可能找到解决现时问题的答案，要解决当下的问题，必须依据宪法的原则和精神对宪法条文作出新的解释，以使历史上的制宪者所制定的宪法能够解决现时的宪法难题。

原旨主义和非原旨主义分别对应着保守主义和激进主义这两种宪政理念。反映在司法理念上，原旨主义更多地主张司法保守，而非原旨主义则主张司法在特定情况下可以表现其能动的一面。从其功能来看，这两种理论并没有高下之分，对于不同类型的案件，两种理论各自有其独特的价值。而对于宪法的权利保护领域而言，非原旨主义对宪法权利的保护则更为有利，这一点在联邦最高法院成功地将“隐私权”引入宪法保护领域的系列案件中体现得犹为明显。

在1965年Griswold V. Connecticut[4]一案中，美国最高法院首次提出了宪法上的隐私权概念，判决已经结婚的夫妇享有避孕的权利。在1973年的Roe v. Wade[5]一案中，最高法院作出了具有历史性意义的判决：宪法中存在隐私权，因此堕胎是合法行为。从美国宪法文本来看，宪法中根本未提到过隐私权，因此隐私权属宪法未列举的权利，也是一项非基本权利。这种非基本权利如何进入宪法保护的大门的呢？最高法院大法官道格拉斯通过其独特的“权利伴影（Penumbra）”理论，通过对宪法的能动解释，成功地将隐私权引入宪法保护的范围。道格拉斯大法官认为，“《权利法案》的具体保障具有一系列伴影，它们来自那些赋予自身内容与生命力的保障。不同保障创造了‘隐私区域'(Zone of Privacy)。”{12}608道格拉斯大法官的这种宪法解释方法创造了一个成功的范例，它为非基本权利进入宪法保护领域指出了一条可行的途径。在这之后，美国最高法院又审理了Roe V. Wade案，最高法院在这个案件中重申了隐私权，自此，隐私权作为一项宪法权利在美国得以确立。“经过Griswold和Roe案的审理，美国最高法院正式确立了隐私权作为一项基本权利的宪法地位，开户了隐私权作为一项基本权利在概念和内涵上的全新领域。”{13}408

2、宪法修改途径。宪法修改与宪法解释在功能方面存在某些相似性，它们都是为了适应宪法层面权利保护新要求的出现而作出的必要回应。出于宪法稳定性方面的考虑，一般情况下作出回应的首要考虑往往是宪法解释，因为宪法解释可以在尊重现有宪法文本的基本上作扩张解释，这种扩张解释即可解决权利保护面临的新问题，而无须对宪法文本作出改动。宪法解释虽然具有保持宪法稳定方面的优势，但正因为这一点，宪法解释也存在一定的局限性：扩张性解释总是有一定限度的，扩张的范围必须受到宪法文本的限制而不能作无限扩张，否则宪法解释就存在违宪的可能。从权利保护的具体要求来看，通过宪法适用的角度可以将保护要求分为两种类型：一种类型的保护可以以现行宪法文本为基点，通过宪法解释对其保护范围作出拓展或延伸，使其范围涵盖新权利的保护要求；另一种类型的保护要求则突破了现行宪法文本的限制，而是在新的基础上提出了保护要求，面对这种保护要求，即使对现行宪法保护范围作出扩张性解释也仍然无法将其涵盖，这个时候宪法的修改就成为必要。

从这里可以看出，宪法修改实际上是宪法解释的必然逻辑结果：每一次宪法解释都会对宪法的保护范围进行必要的扩张，这种扩张累积到一定程度的时候，其扩张后的范围总会在某一时刻达到宪法文本所能容纳的最大范围，此时继续作出扩张性的解释已经成为不可能，因此对权利保护的回应就必然走向宪法修改。从宪法与具体部门法的关系来看，宪法修改有时是部门法体系不断完善、部门法条款不断修改的结果，这种部门法的完善和修改累积到一定程度，也会对宪法这个基础性的法律提出修改的要求，否则部门法就会面临持续的违宪审查的压力。这个过程其实是部门法寻求宪法合法性的过程，这是宪法与建构于其上的部门法在权利保护领域发生互动关系的必然结果。

对非基本权利的宪法保护而言，宪法修改表明非基本权利的性质发生了变化——已经从非基本权利发展到基本权利的阶段，因此宪法修改实际意味着对该类权利的基本权利地位的确认，这种确认对于人类的权利的发展与进化具有重大意义。人的权利是一个开放的体系，在这个开放体系内一方面已有的权利不断向更高的阶段发展，另一方面新的权利也随着历史的发展而不断萌发。信息权的产生和发展就是其中一个典型的例子。

信息权是人类社会发展到后工业文明时代才逐步产生的一种权利。在工业文明以前乃至于工业文明早期，由于人和人之间、人和社会之间发生互动关系的频率和规模有限，因此信息在个人发展以及社会发展过程中的作用并不明显，再加上个人和社会获取信息和利用信息的技术和手段有限，因此在信息领域并未萌发出权利的需求。进入后工业文明时代以后，伴随着科学技术的发展和人与人、人与社会之间互动关系的加强，信息在个人生活和社会发展中的作用日益凸显，信息获取、信息利用和信息保护方面的问题越来越突出，于是信息作为一种权利的具体形态随之产生，信息权的问题也因此而变得越来越迫切，信息权保护的问题也不断地反映到部门法的层面并最终进入宪法层面。对信息权的保护最早主要反映在民法和行政法的领域，民法领域主要解决信息侵权的问题，行政法领域主要解决行政相对人知情权的问题，这类部门法领域的保护手段用尽以后，信息权保护的问题就会自然而然地进入宪法层面。而从成文宪法来看，宪法文本并没有为这种新型的权利留下必要空间，此时宪法的应对首先考虑的并不是宪法解释的方法，因为宪法解释的前提是必须在宪法文本中可以找到作出解释的依托和基点，由于原有的宪法文本并未为这种新型的权利类型留下位置，因此通过宪法解释的途径将这种权利纳入保护的范围是行不通的，在这种情况下宪法修改就是一种必然的选择。

潘爱国（1970—），男，湖北武汉人，北京大学法学院宪法与行政法专业2008级博士研究生。

【注释】

[1] 这种情况的出现或者是由于立法技术所限，或者是由于认识所限，而不应当是一种明知而不为的情况，否则这样的立法将难以通过违宪审查。

[2] New York Times Co. v. Sullivan， 376 U.S. 254．

[3] Princess Soraya Case， 34 BVerfGE 269．

[4] Griswold v. Connecticut， 381 U. S ．479．

[5] Roe v. Wade，410 U. S．113．

【参考文献】

{1} 许崇德．我国宪法的诞生与宪法的基本精神[M]，顾昂然、乔晓阳主编．党政干部宪法教育读本，北京：中共中央党校出版社，2003。

{2} 王广辉．论宪法未列举权利[J]，法商研究，2007，(5)。

{3} 张翔．基本权利冲突的规范结构与解决模式[J]，法商研究，2006，(4)。

{4} 徐振东．基本权利冲突认识的几个误区——兼与张翔博士、马岭教授商榷[J]，法商研究，2007，(6)。

{5} 张卓明．法官能否推定未列举权利?——格里斯沃尔德诉康涅狄格州案述评[J]，云南大学学报（法学版），2008，(1)。

{6}徐显明．公民权利义务通论[M]，北京：群众出版社，1991。

{7} [德] Hannah Arendt. On Revolution[M]，New York，Viking Press. 1990。

{8} 万健琳．公民与制度：共和主义两条进路的分立与复合[J]，哲学动态，2010，(3)。

{9} [美]德沃金．认真对待权利，信春鹰、吴玉章译[M] ．北京：中国大百科全书出版社，1998。

{10} 张翔．美国宪法解释理论中的原旨主义[J]，山东社会科学，2005，(7)。

{11} [美] Paul Brest，The Misconceived Quest for the Original Understanding，60 B.U.L．REV．204 (1980)。

{12} 张千帆．宪法学导论[M]，北京：法律出版社, 2004。

{13} 屠振宇．从Griswold案看宪法隐私权的确立[J]，法治现代化研究（第十一卷），2007。