2011年12月下旬,第十一届全国人大常委会第二十四次会议审议了12月中旬由有关机构吸收各方意见拿出的新一稿刑事诉讼法修正案草案。从草案最新稿和已经披露的审议情况看，法学界意见和其它民间舆论对刑诉法修正案草案多少产生了一些积极影响。现在离刑诉法修正案草案提交2012年全国人大例会审议还有一个多月时间，关心刑诉法修改的法学界人士应该再接再厉，利用最后这段时间,尽可能推动刑诉法修正案符合宪法规定的民主、法治和人权保障要求。固然，没有行之有效的宪法监督制度（或违宪审查制度），宪法的相关规定很难实施。但我们同时也应该看到，宪法作为法律创制的依据和立法质量优劣的最高评价尺度，在推进民主、法治和人权保障过程中能够发挥的现实作用和潜在效能仍然是非常大的。基于这种认识，本文将继续讨论宪法基本原则和其它规定在刑诉法修改过程中的落实问题，不仅着眼于刑诉法当前的修改，也着眼于其未来的修改。[1]
一、刑诉法从制定到修改均存在忽视相关宪法原则落实的问题
国家的一切权利属于人民、尊重和保障人权、实行法治，既是宪法的规定，也是我国宪法学界公认的宪法基本原则。我们可以简略地将它们称为民主、人权、法治三原则。立法机关依据宪法制定或修改任何法律，首要的义务都是贯彻宪法基本原则。从实行法治和国家法制统一的角度看，一部刑诉法的优劣，取决于它的制定、修改和解释能否切实贯彻宪法基本原则。
我国从1979年通过生效的刑诉法到这次最新一稿刑诉法修正案草案，在贯彻落实宪法基本原则方面，似乎都不无缺憾。刑诉法这方面的问题，仅从形式上、表面上看，就一目了然。
现有资料表明，我国刑诉法的制定和修改，从1979年到现在，立法机关及其组成人员在贯彻宪法基本原则和相关规定方面，似乎都没有下过研究和讨论的夫，以至刑诉法与宪法，历史地看始终是两张皮。我国刑事诉讼法是1979年7月通过，1980年1月开始施行的，而现行宪法公布施行于1982年12月。1979年刑诉法是否切贯彻了1978年宪法相关规定我们暂且不去管它，但这部刑诉法没有贯彻1982年宪法的有关规定则是一目了然的事实。因为，1979年刑诉法第1条所宣称的“根据宪法，制定本法”中的“宪法”，是1978年宪法，不是1982年宪法。刑事诉讼法应该是保障公民人身自由等基本权利的最重要的法律。与1978年宪法相比，1982年宪法在实行民主、保障公民基本权利和贯彻法治精神等根本的方面是有重大进步的，但1982年宪法公布施行后，1979年通过的刑诉法竟然没有随之做任何一点点修改。
而且，即使是1996年修改了刑诉法，从全国人大常委会法工委主任顾昂然当年3月12日在八届全国人大四次会议上所做的关于刑诉法修正案（草案）的说明和已公开的全国人大常委会的审议情况看，也没有委员或机构在该法修改过程中注意和考虑其所“根据”的宪法已经不是同一部宪法这一重要情况。1996年刑诉法修改后，我国宪法经过了1999年3月和2004年3月两次重要修正，其内容包括写入“实行依法治国，建设社会主义法治国家”和“国家尊重和保障人权”两项规定，从而以明确、直接的文字，确认了原本只是隐含在1982年宪法中的人权保障和法治两项宪法基本原则。这两项宪法基本原则的明确化，不可能不对刑诉法提出新要求。但是，此后我国立法机关似乎完全没有考虑按宪法相关修正案明确规定的原则对刑诉法进行完善。这也是我国刑诉法与宪法脱节的重要原因和表现。
2011年8月30日，全国人大常委会有关机构公布了刑事诉讼法修正案草案和关于刑诉法修正案草案的说明，在征求意见后又做了完善和审议。我认真学习、研读了自己所能找到的刑诉法修改草案文本，我感到，2011年12月全国人大常委会审议的刑诉法修正案草案新一稿总体上不错，但还是未能自觉贯彻宪法相关规定，刑诉法修正案草案最新稿与现行宪法看起来依然是“两张皮”，“根据宪法”的词句依然有仅仅是套话的嫌疑。对这一情况，全国人大或其常委会组成人员有责任予以注意并努力改进。
二、刑诉法修改首当在修改程序上更充分体现民主
宪法规定：国家的“一切权力属于人民”；人民通过全国人大和地方各级人大行使国家权力。但是，毋庸讳言，我国实行的是计划政治，作为政治资源，全国人大代表和全国人大常委会委员的位置基本上都是上面集中掌握并自上而下地按计划分配、安排的。全国人大代表的选举主要只具有象征意义，不具备政治资源市场化分配方面功能。因此，我国包括刑诉法制定和修改在内的法律创制的民主基础十分薄弱。
有些学者或法律人在讨论刑诉法修改时苦口婆心劝诫全国人大或全国人大常委会和政法机构等公权力机构中真正有话语权的人们“换位思考”，这实际上不是过于幼稚，就是试图与虎谋皮。在数十年未变的计划政治体制下，我国社会的统治阶层与被统治阶层，角色基本上是固定化的：统治阶层的人们，角色差不多总是处于统治岗位，他们在身份上只有广义的党政角色之分，以及身处的机关或部门异同之分。只要不犯罪或没有严重过失，统治阶层的成员永远不会再回到普通公民、寻常百姓的位置。原本处于统治阶层位置的人们即使退休了，也还是间接行使统治职能，保持既得利益，其中包括专车、秘书和话语权，只不过从一线退居到了二线而已。这种情况使得统治阶层的人们在决定政策或参与、影响立法时，不需要也没必要站在普通百姓或被统治阶层的位置思考问题、权衡得失。
由于缺乏竞争性选举，我国社会阶层结构日趋僵化，处于统治者阶层的人们通常不可能“换位思考”，而处于被统治者地位的人们一般也无法“换位思考”。因为，对于后者来说，他们在体制下基本上没有可能通过主观努力，凭自己的见识和才干上升到统治阶层，且被统治阶层中也没不包含从统治阶层正常回归普通百姓身份的公民。这种状况使得被统治阶层的人们不可能具备“换位思考”、体会和体谅作为统治者的难处的客观上社会条件。所以，只要统治角色与被统治角色不能通过竞争性选举形成不断上下易位的流动性，就不可能有“换位思考”或“换位思维”。在人口众多的大国，代议民主是民主制度基础，最高国家权力机关缺乏必要的代议民主基础，民主立法之类应该以此为前提正常发挥的功能必然都无从说起。
当然，建设民主立法不可或缺的代议基础不是刑诉法修改可以解决的问题，但我们应该由此看清缺乏足够代议民主基础的弊害并努力弥补其缺憾。弥补的主要方法可以说尽可能公开透明、充分讨论，权衡不同选项的利弊得失，争取尽可能广泛地在社会各阶层间达成共识。在这个过程中，立法机构因特别注意与持批评态度的学者沟通，因为，在代议民主尚不健全的历史条件下，客观上是这一部分人较大程度上集中和表达着被统治阶层的愿望或诉求。
但遗憾的是，主导刑诉法修改的公权力机构对上述道理缺乏必要认识，在相关方面做得很不到位，从而不可能对代议民主基础薄弱的制度性弱项有所补强。补按理说，刑诉法修正案草案每一条的提出、讨论和定稿，每一个细节都应该是公开透明的，但实际上完全不是如此。刑诉法修正案草案历来是在对普通公民和广大法律学者严格保密的情况下起草，并首先在警检系统中封闭地征求意见的。有关机构之所以这样做，据说理由是有的参与者怕民众或者学者批评。在我国，这些主要来自或代表警检部门利益的参与者的感受如此重要，以至于有关公权力机构为了照顾那么几个、最多几十个人的感受，就宁可置一个13亿多人的大国的全体国民的感受于不顾，搞秘密起草，进而秘密征求“自己人”的意见，让其首先符合“自己人”的口味。这些做法就使得我国刑诉法修正案草案的起草连工作作风意义上的民主都谈不上有多少。
至于说到要主导刑诉法修改的公权力机构重视批评意见，那更是无从谈起的事情。多少年来，我国的公权力机构已经形成了一种固定的反映模式：他们不论办什么事情，不论就什么问题征求意见，都是找其主张或方案的赞同者、颂扬者，基本不找批评者；持不同意见愈强烈、愈充分的人，愈是必须将其排斥在听取意见的人们的范围之外。我国的公共生活，充斥着浓重的夕阳气氛。
从刑诉法修正案草案的起草过程和草案赋予侦查部门基本不受其他国家机关制约的极大权力（这点后续文章还会论及）等内容方面的特点看，说它是一部主要反映警检部门利益和要求的草案，应该说是恰如其分的。刑诉法修正案草案的这一类条款，如果建议者确信是多数公民支持的，你起草者和力主者用得着害怕少数人批评吗？能得到多数国民支持的条款肯定是能够据以说服多数人的理性的规定。一个人如果出以公心参与立法，不论他/她是全国人大代表、全国人大常委、还是其他组织的官员或学者，国民不仅不会将其视为私敌（除非极个别头脑失常的人），相反，他/她还会赢得相应的社会声誉和荣誉。你的修改意见只敢表达于密室，不敢面对大众，只能说明你在通过参与修改法律谋私利，为自己所属部门，自己所属的社会阶层。
当然，刑诉法修正案草案毕竟公布和征求过意见，这点值得肯定，但此举似乎是很勉强的，做了过多保留，有过多限制。首先，修正案草案的形成过程不透明，有什么争议及参与者谁持何种意见、基于何种理由完全没公开。其次，刑诉法修正案草案征求意见也限于一个月，30天过后有关机构和官媒就几乎再也不提刑诉法修改了，他们似乎要向世人传递这样一个信息：刑诉法修改就这样了，不要再提了。但事实上，从征求意见截止到次年全国人大审议表决修正案草案，至少还有4个月时间，此间原本应该鼓励公民以各种形式向全国人大代表和全国人大常委们反映相关意见，但遗憾的是，全国人大常委会的相关机构并没有这样做。
同样，2011年12月全国人大常委会开会审议了刑事诉讼法修正案草案的新一稿，但这一稿并没有公开，不仅没向全民公开，也没有向关心刑诉法修改、发表了很多严肃批评意见的法学专家公开。我以为，这刑诉法修正案草案最新一稿是应该向社会公开的，因为，各界公民为刑诉法修改提了数万条修改意见，起草机构采吸收了哪些内容没吸收哪些内容，应该以公布新草案的方式向全国公众有所交代。
看来，这次刑诉法修改与刑诉法的制定和此前的两次修改一样，其由公安为主体的政法系统主导的表现十分明显。要改变这种状况，从根本上说必须推进政治体制改革，增强全国人大及其常委会的民意基础和代表性，赋予我国社会阶层结构以流动性。我并不否认，在推动刑诉法体现民主、人权和法治要求方面，公众舆论、学术研究的质量和政治上层的理性，也都还是多少能够发挥一些积极影响的有用因素。现在只能往这些非制度性的要素上寄托一些希望。
三、刑诉法基础性条款应直接反映人权保障和法治的要求
我国公民的人身自由等基本权利的保障状况当今面临着比较严峻的局面：近年来，在维稳的旗帜下，公共强力部门没有法律根据就限制或剥夺公民人身自由的情况似乎时有可闻，甚至不断造成影响广泛的大众心理震荡；劳教等有宪法瑕疵、于法律无据的行政处罚不时发生超出人们心理底线的运用；刑讯逼供在某些地区、某些机关或部门呈出不受遏制、甚至得到地方当局纵容的态势；公安部门主导办案，法院、检察院与公安三方往往只协调合作，不相互制约，个别地方甚至重新走上了“大三长”先定后审等破坏既定法律制度的老路，等等。
出现上述状况的原因很多，但刑诉法本身在人权保障和落实法治方面存在较严重的规则性缺憾，肯定是其重要原因之一。如果最高国家权力机关认识到存在这些缺憾并有尽快弥补的意愿，他们完全可以通过修改其中一些基础性条款来弥补现有刑诉法修正案草案的不足。我在“刑诉法修改宪法视角研究之二”中论证过，有必要通过修改刑诉法“目的条款”突出和宣示人权保障，通过修改“任务条款”明确规定无罪推定原则，等等。我仍坚持这项观点，但还想补充和强调两点：
（一）刑诉法应保障无罪的人不遭受或变相遭受刑罚，未经法院审判不被剥夺人身自由和其它基本权利。现行刑诉法或其修正案草案第2条规定，“保障无罪的人不受刑事追究”，第12条规定，“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。这些规定单独地看，都很好、很必要，但实际上这些条款与我国法律体系中的其它相关规定一起，形成了一种技术性安排，在立法层面有意给公安行政部门等主体自主决定剥夺和限制公民人身自由等基本权利预留了“后门”。这种后门该到堵上的时候了。
从法律实施的角度看，刑诉法的上述条款应该对劳教、收容教养等不经法院审判剥夺人身自由等违背人权保障和法治要求的体制负有相当大一部分责任。这是因为：1.这些条款与其它相关制度要素一起，把剥夺公民人身自由这种事实上的刑罚，部分地排除到了法律上的刑罚定义之外，并将被排除出去的部分放到了“行政处罚”这个概念的外延中，使某些层级的行政机关可以自主对公民施以事实上的刑罚。2.前述“技术性”安排使得“保障无罪的人不受刑事追究”中的“受刑事追究”不能包含“被剥夺人身自由”和“被长期限制人身自由”的内容。3.前述“技术性”安排使得公民不“经人民法院依法判决”，不被“确定有罪”，就得以事实上遭受被行政机关科予的剥夺人身自由或长期限制人身自由的刑罚。
所以，基于我国的实际情况，较之现行刑诉法或其修正案草案的相关规定，刑诉法更重要的任务或功能，是保障无罪的人、未经法院审判的人不遭受被剥夺人身自由或被长期限制人身自由等形式的事实上的刑罚。所谓刑罚，其在当今世界范围内的基本形式，是剥夺人身自由或长期限制人身自由。
（二）应通过刑诉法修改否定劳教、双规等于法律无据，同时也违反人权保障和法治等宪法基本原则的做法。保障人权，实行法治的最基本要求之一，是除审判机关外，任何其它组织不得剥夺或长期限制公民人身自由等基本权利。基于这个道理，刑诉法修正案应该否定劳教、双规等不合时宜的体制。
理解这个问题的关键，在于结合我们所处的时代认识刑罚的实质。近代刑罚通常有自由刑、财产刑、生命刑，权利刑、历史上还有健康刑、人格刑等等，但在21世纪、在我们今天这个时代，自由刑已经成为刑罚的最基本和最一般的形式，乃实施刑罚之首选，其它刑已经退出或正在退出刑罚方式的序列。可以说，现代刑罚的本质特征就是剥夺人身自由（在一定程度上还有长期限制人身自由），凡属公权力机构剥夺或长期限制公民人身自由的行为，都是事实上对公民科以刑罚。所以，剥夺或长期限制公民人身自由而又将剥夺行为排除在刑罚的定义之外，其本身就是一种违反人权保障和法治要求的立法安排。将公权力组织剥夺或长期限制公民人身自由的行为纳入行政处罚的范畴，不可能改变这种剥夺行为的刑罚实质。我国学者讨论刑诉法修改也好、最高国家权力机关草拟和审议刑诉法修正案草案也好，都应该对这种情况有所认识。
基于以上理由，刑诉法修正案草案第2条应增加如下规定：“保障无罪的人不受刑事处罚、不被剥夺或长期限制人身自由”；相应地，第12条应该相应地修改为：“未经人民法院依法判决，不得剥夺或长期限制公民人身自由，也不得剥夺公民的财产权、选举权与被选举权和其它基本权利。”至于所谓“长期”限制人身自由，从各法治国家的制度看，“长期”肯定不应长于15天，至于立法上到底应该定多少天合适，值得深入探讨。
四、小结
我们应该看到，现行劳教、双规之类广而言之违反宪法人权保障和法治原则，具体说来缺乏法律依据的做法，不论其源于苏联、还是基于我国自己的老传统搞的“创新”，在历史上都是与不民主、漠视人权、迷信人治等做法一起抹黑社会主义或使社会主义丧失人心的东西。这些东西显然与我国现行宪法的规定和精神相悖，我国应该果断放弃这些不好的东西。我们经常说要吸取苏东亡党的教训，但我们中相当一部分人往往不仅不反思不放弃诸如此类很不得人心的体制，反而从当权者不应该容许公民享有太多自由、对公民争取权利的活动压制不够坚定、封堵不够严密等方面总结历史教训，对于巩固社会主义制度来说，诸如此类的思路无异于南辕北辙。在民主、人权、法治方面，我国有必要转换思路，从注重堵到着力于疏，这种转换可以刑诉法修改为实验园地。
童之伟，男，1954年生。法学博士，华东政法大学教授、博导、《法学》主编，主要从事宪法学研究和教学。
【注释】
[1]2011年11月13日，应陈光中教授和陈光武律师邀请出席中国政法大学刑事法律研究中心主办的“广西北海裴金德等故意伤害案”座谈会并作专题发言，本文是在当时发言要点的基础上，结合后来的情势发展和刑诉法修正案草案2011年12月中旬稿梳理充实而成。
