内容提要: 本文从罗马法的人格入手，认为以家庭为载体的人格制度为私法制度，对人格的保护经历了从“对人的本体保护”到“人格保护权利化”的过程，并对其原因进行了深入分析。宪法虽也规定人格权，但并不意味着对人格权私权性质的否定。宪法关于人格权的规定不是民法人格权的直接渊源，民法应该对人格权予以明确规定。

关键词: 人格 权利能力 人格权 人格权法

长期以来，无论是理论研究，还是立法，人格权都被看作是一种基本的民事权利。新中国建立至《民法通则》颁布以前的权威教材都将民事权利分为财产权与人身权。[1]《民法通则》第五章将民事权利分为四大类，即：(1)财产所有权和与财产所有权有关的财产权；(2)债权；(3)知识产权；(4)人身权。在《民法通则》颁布前后，我国民法学界虽然对人身权的研究比较薄弱，但多数学者主张将人身权划分为人格权与身份权。[2]最近二十年来，民法学界对人身权尤其是对人格权的研究取得了长足的进步，产生了丰硕的研究成果。目前多数学者认为，民事权利以有无财产内容为标准，可以分为财产权与人身权，人身权又分为人格权和身份权。[3]

从以上情况来看，人格权作为一种基本的民事权利似乎不应该存在疑问，但最近几年来理论界出现了另外一种观点，认为罗马法上的“人格”是公法上的概念，否定人格权的私权本质，并对民法典草案将人格权独立成编提出了质疑。徐国栋教授认为“人法”实质上是关于社会阶层或者阶级的划分，是作为组织社会身份制度的一种工具，所以，在罗马法上，“人格”具有公法性质。[4]尹田教授亦认为，人格“是一个宪法上的概念，表现了自然人依宪法规定生而有之的一种基本法律地位。”[5]关于人格权的本质，尹田教授认为：“人格权是一种应当由基本法（宪法）直接规定的权利，民法可以‘分解’这种权利并加以具体保护，但民法不是‘创设’这种权利的上帝。”认为将人格权在民法典中独立成编予以规定是一种错误决策，“实质上使人格权降格减等，使其从宪法权利沦落为由民法创设的民事权利。”[6]

这些观点对理论界产生了很大影响，从者甚多，但笔者认为关于人格及人格权的一系列问题仍有值得琢磨之余地。对于人格及人格权本质的认识，不仅涉及到人格权的立法体例问题，而且关系到民法理论大厦的稳固，否定人格权的私权性显失妥当，本文将对人格、人格权的性质以及相关问题作进一步的廓清。

一、对人格的历史考察：家庭人格到个人人格

在民法长期的发展过程中，人格制度始终伴随着民法的演进而演进，直接反映整个民法观念、价值的发展。尽管罗马法中人格与现代民法中的人格意义不能同日而语，但对于人格性质之考察还是应从罗马法开始。

（一）罗马法上人格为家庭人格，属于私法性质。

关于罗马法上的人格载体及其法律性质，我国民法学界以前没有太多关注，最近几年才有部分学者予以探讨。如关于人格性质学者提出了公法说、[7]公私法兼容说[8]两种观点。笔者在此将人格载体与性质一并探讨，认为罗马法上的人格是家庭人格，完全是私法的。

1．从人格的载体来看，罗马法上的人格是家庭人格

众所周知，罗马法上的人格涉及自由人身份、市民身份、家庭身份，只有同时拥有自由人、市民身份的家长在罗马法中才具有最充足的人格。[9]否则，缺少其中一种身份就是不完全人格人，三种身份完全丧失者则无人格。罗马法把法律关系的主体奠基在家庭层次，建立法律关系的应该是家庭与家庭。法律的拘束力只及到家庭而不是个人；个人不是一个独立的法律主体，被所从属的家庭吸收。在技术上，使用了家父代表技术，以家父作为家庭代表，在法律形式上承受这种主体身份，因此，只有家父才具有完整的人格。[10]“国家所塑造的私法人格，正是国家对家庭的统治让位于家父的标志。”“罗马公法与私法的对峙，本质上就是国家公权与家庭父权的对峙。”“除了家父可得对外进行民事交往之外，其他的家庭成员，则被屏蔽于家庭这个堡垒之内，家父无疑成为这个堡垒之内的君主。”[11]罗马法的私法关系—交易、婚姻、损害赔偿等，主要是家父与家父之间的关系，家庭成员的人格被家父所代表的家庭人格吸收。因此，人格与家庭的联系更为密切，人格以家庭的存在为前提，家庭就是人格的载体，家父只不过是作为人格载体的家庭的代表而已。[12]“在整个真正的罗马时代，罗马私法就是‘家父’或家长的法。”[13]家父个人一旦丧失家庭身份就不可能成为完全人格者，可能成为不完全人格人甚至无人格人（中人格减等、大人格减等）。由此得出的结论就是，罗马人格载体并非个人而是家庭，罗马人格即家庭人格。

2．从人格制度设立之目的来看，主要是为了解决交易资格问题

罗马社会存在严格的身份等级，各阶级、等级的宪法地位不同，享有的政策权利不平等，但是在这种不平等的身份等级制度之下，罗马时期简单商品经济却空前繁荣。[14]众所周知，商品是“天生的平等派”，由于价值规律的作用，人们在从事商品交换活动时，应该是平等的、互利的。问题在于，罗马是一个因身份等级制度造成的人与人之间不平等的社会，身份等级制度与商品经济内在要求之间必然存在矛盾和冲突。因此，罗马法上的人格制度既要反映商品经济关于交易主体平等方面的要求，又要反映和维护身份等级制度。“解决的办法，就是引入‘人格’的概念。使各个阶层、各色人等，均被抽象的‘人格’所涵摄，并通过权利或身份得丧变更的自由平等转而成为‘人格’上的平等，实际上的平等，以及法律上的拟制平等，使人的不平等和法律关系主体的平等得到调和。”[15]罗马法律将反映交易资格的通商权与反映身份等级的选举权、任职权、申诉权、从军权等相分离，前者解决商品交换所要求的平等问题，属于私法范畴；后者解决身份等级所要求的不平等问题，属于政治或者公法范畴。所有完全人格者的交易资格即通商权是相同的，但因身份等级不同，公法上权利却有差异，公法上地位的差异不影响通商权。这一制度设计既迎合了统治阶级关于身份等级方面的要求，又巧妙地回避了身份等级制度对商品交换的不利影响。正是这一有效调和身份等级与商品经济发展要求的人格制度，充分调动了人们的积极性，有力地促进了商品经济的发展。这恐怕正是罗马人的聪明之处。

3．从人格所涉及的权利来看，人格只能是私法制度

家庭是人格的载体，各个家庭之间在从事民事活动时他们之间的人格完全是平等的。但在家庭内部，作为自权人的家父与作为他权人的家子、妻子之间则是不平等的，他们在私法领域的权利存在巨大差异：家长享有通商权、通婚权、遗嘱能力和诉讼权，而家子在私法方面基本上不享有任何权能，不能拥有任何物品，他所取得的任何物品均自动归家父所有。[16]甚至家父对子女有生杀、出卖之权，对妻子有委任于他人的权利。不过，在公法领域，家长与家子并无根本性的区别，均享有公法上的权利，国家在这一领域，实际上是把家父和家子从个人角度视为具有平等权利的市民。当然，由于各个市民所处的身份等级不同，其政治地位及享有的公法权利存在差异，绝不会因为都是完全人格者而现有相同的政治地位。梅因在论述原始社会与古代法时指出，罗马法学中有这样一个格言，“家父权”并不触及“公法”。父和子在城中一同选举，在战场上并肩作战；当子成为将军时可能会指挥其父，成为高级官吏时，要审判其父的契约案件和惩罚其父的失职行为。但在私法所创造的一切关系中，家子就必须生活在一个家庭专制之下，这种家庭专制直到最后还保持着严酷性，它并且延续了许多世纪。梅因十分感慨地指出，这是“法律史中最奇怪的问题之一。”[17]

从上述分析来看，罗马在政治国家领域以个人为基本组成要素，以个人为规制对象，人作为“国家的人”而存在，个人在公法上的地位并不包含家庭身份的要素；在市民社会领域则以家庭为其基本单位，以代表家庭的家父为规制对象，人格以具体身份为构成要素。由此可以得出这样的结论：人格制度所解决的是私法问题，即财产的归属、财产的处理以及婚姻继承等问题，其设计目的“无非在于提供适用或不适用民法之标准”。[18]人格制度并非为公法所设计，只能是私法制度。

此外，罗马法上的人格以阶级身份等级为基础并不改变人格的私法属性。[19]罗马法上的人法既规定了人的宪法地位（一般法律地位），也规定了私法人格；罗马市民均既是公法上的人，也是私法上的人。人格与宪法地位只能是两个不同层面的问题，不能混淆。但是，在诸法合体的罗马法中都难以找到纯粹的私法。[20]罗马法上的人法既是民法学者研究的对象，也为公法学者所关注，不能因为人格以身份等级为前提就否定人格的私法性，人格只能私法的制度，既非公私混合的更不是公法的。

（二）人格内涵的变化：以法国、德国民法典为参考

1．家庭人格到个人人格

如前所述，罗马法上的人格以身份为要素、以家庭为载体，国家对市民社会的调整止于家庭，即国家公权让位于家父权。随着历史的发展，随着国家逐渐深入导致家庭分裂，家庭让出主权性，个人逐渐突破家庭的整体性限制，成为私法上完全独立的主体。“罗马人并没有一开始就把国家的个体单元理解为个人，而是经历了一个从家族到家庭再到个人的漫长的法律认识过程。”[21]但罗马法并没有也不可能完成从家庭人格到个人人格的转变。直到17、18世纪，个人主义成为西方社会的基本思想，随着资本主义经济的发展，近代社会的结构即市民社会和政治国家的二元对峙局面才得以形成。近现代社会发展给法律所带来的变化是多方面的，就私法而言，近代民法明确宣示以个人为唯一的民法主体。“人们无需再与旧制度的那个中间身份集团打交道，而只和国家本身发生联系。”[22]家庭人格最终让位于个人人格，人格内涵发生了根本改变。

推进人格内涵变化的因素主要有以下几方面：一是，商品经济的发展使得家庭内部成员需要离开家庭对外生活，个人代替家族成为法律所考虑的单位，承认他们进行交易、缔结雇佣契约成为一种必要，而这种普遍承认的结果就是对平等、自由法律人格的广泛承认。这种要求与近代欧洲国家在建构其法律时，受到启蒙哲学和政治学中的个人主义观念、天赋人权和理性主义等道德原则的影响而确立的普遍平等之自然人人格思想相一致。“梅因的‘从身份到契约’的命题是在考察罗马亲属法的变迁的基础上提出来的，其效力也不超过亲属法。”[23]通过这种“从身份到契约”运动，个人逐渐摆脱家庭束缚成为独立主体。二是，人为武断的不平等的身份等级因素逐步消失，要么因为废除奴隶制被取消，要么被纳入了宪法或国籍法。三是，部门法运动。15世纪末、16世纪初，西欧封建制度开始解体，领土兼并和战争造成了一些较强大的政治中心。强化君权、加强中央权力改革的基本精神是使一个共同体更趋于集中、统一、有组织性，要求更多的公法、政权与教权分离。在这种精神影响下的法典编纂运动，寻求着公私法分立、诸法分离。[24]

2．法国民法典的主体资格

作为近代民法典的代表，法国民法典中人格的阶级不平等色彩和社会组织功能已经逐步消失，不过仍存在法律人的“适格判断”问题。法典中“法国人均享有私权”这一规定，深受罗马法生物人与法律人二分模式的影响。

有学者认为，至少在《法国民法典》颁布时期，如果说该法典对“平等人格”作了某种宣称的话，其仍然具有某种社会身份的认定作用，此种“人格”，仍然直接具有宪法上的意义。[25]的确，《法国民法典》人格制度仍未完全实现自然人的平等，立法者衡量能否成为民事主体的标准，以是否具有法国国籍为条件，“在很大程度上仍立足在保守主义和传统法律制度的基础之上”。[26]但如若依此来强调其身份认定作用，未免走得太远。众所周知，法国民法主体制度的一个重要发展就是放弃了罗马法上的等级制度，原则上规定一切法国人人格平等。之所以将具有法国国籍作为自然人具有主体资格的条件，是因为在当时的社会中，人们的价值观念是非常复杂的，个人主义虽然占据重要地位，但是民族主义没有消失，国家共同体观念没有消失，特定社会和文化环境下的立法者在制定法律时，既怀着个人主义，同时又矛盾或不矛盾地怀着各种意识形态，因此不能依据人格平等的不彻底性就简单推导出人格具有宪法上的意义。

另外，法国民法典民事主体塑造中的“适格判断”，立足于自然法的思想，将人的自然理性作为人之所以为人的根本原因。“人格的有无并不是在人自身之外寻找根据。诸如身份、等级、地位等，而是要从人本身的内在素质上寻找人格存在的基础。这个内在素质就是‘理性’。”[27]即使法国当时的人格制度因妇女、学徒、仆人、未成年人等的权利受到某些限制导致人格平等并不彻底，但其人格制度显然有别于奴隶社会、封建社会身份等级制度下不平等的人格制度。

3．德国民法典中的权利能力

德国民法典的颁布和实施，晚于法国民法典近百年，它所依据的理论基础和社会环境较之后者已经发生了深刻的变化。这一时期，古典自然法学说遭到批判，英国学者休谟的不可知论便认为所谓“自然状态”不过是哲学家的虚构，正义的法则不是自然形成的，而是通过人们之间的协议建立的。同时，以萨维尼为代表的历史法学派则强调法律是民族精神的产物，而反对把自然法看成是民法的法源。在这些思想的影响下，继德国历史法学之后的学说汇纂学派，开始立足于逻辑，寻求实在法各个概念范畴之间的逻辑联系。学说汇纂派主张，要构建法律的“概念的金字塔”，人格地位不能总是抽象的，它应该在自然法理性原则的具体化中，变成切实可行的、有约束力的法的规则，立法应采用“提取公因式”的方式提高法律的逻辑完整性和内涵经济性，于是创造出权利能力，完成了民事主体的实质基础从自然法向实在法的转化。

德国民法典规定权利能力，为未来的民事主体制度提供了发展空间。在权利能力的运用视野中，人的生物属性淡化，只要能表达自己意思、主张自己权利的人就是完整意义上的人，这种作法从技术上解决了自然人和法人在同一民事主体制度框架下共存的难题。有学者认为，在民法中创造权利能力这个概念，并把它作为民法适用对象（主体）所共同应具备的重要性要件，从而代替民法适用对象（主体）的问题，这种创造设计是属于一般的设计，而并非是针对特定对象的具体设计，“在理论上，有化繁为简节省就适用对象（主体）个别规定之繁，且有将单纯之适用问题提升为法学理论问题之优势。”[28]

权利能力概念反映了立法技术的进步，“以平等为标志的权利能力意味着，每一个人原则上都可以取得和拥有任何类型的民法上的权利。”[29]也就是说，“权利能力”中的“权利”是指抽象、概括的权利，它泛指一切可能的权利，从而给主体以无限的渴望与想象来充分发挥自身的积极性和创造性。“人格”中的“人”由于我们一直没能给出一个精确的定义，所以常常使人们容易将它与“自然人”、“人类”这些词相混淆，从而产生误解。用“权利能力”取代“人格”，体现着民法本质是权利之法，其主体是权利之人。

通过以上的变化，我们可以得出：近代的人格问题不再与被评判者外在的从属关系相联系，而是与他们的心智状况相关。的确，法律人格一开始含有不平等的身份等级因素，但是在近代特定的历史条件下，它的内涵发生了剧烈的变化，平等性成为其鲜明的特征并得到极大的张扬。

二、从对人的本体保护到人格权的确定

人格利益的保护在不同国家、不同时代呈现出不同特点，其受保护的方式、范围和程度随着社会的发展逐步健全和完善。如果将权利理解为“连接主体与客体，或者说‘人’与‘人所拥有的东西’的法律上的纽带”，那么对人格利益的保护可以分为“人之本体的保护”与“权利的保护”两种模式。[30]

（一）人的本体保护时期

在罗马法中，人格是一种资格，在人格的保护模式上，人格利益的可诉化和权利化是分离的。当时并没有明确的权利概念，我们今天所讲的权利以及权利的客体，在罗马法中都是被当成“物”来看待的。在观念上，物是外在于人并具有财产价值的范畴，而人的伦理价值不外在于人且不具有财产价值，故在罗马法中并没有被当成“权利”来看待。即便如此，人格保护在罗马法中也是现实存在的，比如“私犯”制度，[31]但这种保护很难解释为是出于人之保护的目的。确切地说，在当时的环境中，人所遭受的损害，不仅仅是对个人，更重要地是对社会的危险。同时，我们也必须考虑到“诸法合体”的历史现实，在此背景下，侵权产生的责任更侧重于“惩戒”与“威慑”，属于刑法上的处罚，而不同于现代社会对所有者财产利益或者人身利益的补偿。[32]

法国民法典没有对人格权做出分解式或者说是具体的规定。他们认为人格权同其他类型的民事权利相比，共同点虽很多，但差异也是显著的：首先，人格权更具有根本性，与主体联系紧密，是主体资格的不可缺少的要素；其次，即使在古代有过人格不平等的历史，但在现代社会中，人人生而平等，人格权的享有仅因出生这一事实而取得。即使法律没有明文规定，也因人格权的基础性而为主体所当然享有。我国学者龙卫球认为，法国并不是忽略自然人人格的保护，而是否定从法定权利的角度规定人格权而已。[33]

就具体人格权而言，第二次世界大战以前的德国法并没有提供一个完整的权利体系。《德国民法典》第12条规定的姓名权是该法典中唯一被明确的人格权。至于《德国民法典》第823条第1款所列举的四种典型利益，即生命、身体、健康和自由在受到侵害时可以获得损害赔偿，这并不是说，“生命、身体、健康和自由”在逻辑上属于“权利”的范畴。从“故意或过失不法侵害他人生命、身体、健康和自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿责任”的规定来看，“生命、身体、健康和自由”后面并没有如同“所有权或者其他权利”被附加一个“权”字。德国联邦最高法院认为人格权是应当“由宪法保障的基本权利”。[34]尹田教授更是断言，“正是人格权固有的宪法性质，阻却了各国民法典编撰者对人格权作出正面规定并将之独立成编的任何企图。”[35]

罗马法所开创的人的伦理价值保护之救济与权利相分离的模式深深影响着法国、德国民法，解释人格保护的非权利化是一个复杂的问题。

首先，从法学理论的影响来看，《法国民法典》是人类法制史上弘扬自然法理念的典范，1789年法国大革命，将个人主义推向法律思想的顶峰，人格权被认为是一种自然权利，被视为与生俱来的东西，先于法律，不能作为法律规定的权利而存在，而是作为法律中当然的权利而存在。[36]这种观点导致了在法国民法典中不可能存在人的伦理价值权利化，“当时的立宪议会议员从来没有想过要就人格权提出什么宣言。”[37]

其次，不可能承认一种对自身的原始权利。按照传统理论的逻辑，“内在于人”的事物实际上是人的自身，它包括肉体的、意志的伦理价值因素，对这些事物只能通过“人之本体的保护”方式来实现。正如德国民法典的立法者也曾指出，人格权只是对人本体的一种保护方式，是对人的法律地位的一种保护方式，它与人格都还属于主体制度的内容，在现有理论框架内还不可能归人民法权利体系之中。19世纪对德国私法具有支配性影响的萨维尼也对“人能够支配其自身”产生过怀疑，其理由列举了诸如思想自由不受他人的侵害，对自己躯体支配权的承认与自杀的正当化相结合。“萨维尼之所以拒绝承认人格权，是因为他从原则上明确厌恶自然法理念，特别是‘原权利’。”[38]

再者，人格权的内容和范围无法予以充分明确的确定。[39]人格权的标的具有特殊性，可以笼统地说是“人格”，但是，一项什么样的人格要素可以成为人格权的标的？什么人格利益可以成为人格权的客体？这是需要反复酝酿加以权衡才能形成的。即使是具有抽象化偏好的德国人在面对这样的问题时也从个人主义和自由主义原则出发，为了追求法律规范的确定性，特别注意避免在法典中涉及内涵不确定的人格权。

近代民法确立的财产权神圣也在一定程度上湮灭了人格权的生长。资产阶级启蒙思想家和民法典的缔造者认为，民事主体都是理性的经济人，他们在追求自身财产权的过程中，必然要发挥自身的聪明才智，其人格必然也会得到全面健康的发展，人格权利就是对财产自由地占有、使用、收益和处分的权利。在“对财产的尊重就是代表了对人格的尊重”，“人格权本质上就是物权”[40]思想的影响下，人格权的发展轨迹就是可以想象的了。

在民法中，对行为的正当性的判断标准不只是机械的合法性标准，也有弹性的诚实信用和公序良俗原则。[41]民法对不同利益的保护机制是多样的，就人格权而言，赋予权利（如姓名权）虽然是最完备的保护，但是除此之外，仍然有其他的机制来对一些不表现为权利的利益（德国民法规定的“生命、身体、健康和自由”）进行直接的或间接的保护。

（二）人格保护的权利化

对人的保护是整个民法贯彻始终的首要任务，人格权正是应此要求而产生的。对人格权的基本理论研究自19世纪末期发轫于德国法学界以来，已经有100多年的历史，逐渐形成了自成格局的理论体系。一般而言，人格权是维护主体的独立人格，以人格利益为客体，基于人之为人这一主体要素所产生的权利。

民事主体制度关注的是什么人在具备何种条件时可以登上法律的舞台，成为一个演员（法律上的人）；人格权制度要解决的则是设定这些演员之间的某一类型的行为规则，调整他们之间的某一类型的利益关系。人格权是由人格所决定的，对人格权的确认和保护是实现和维护人格的独立、促进个人发展与完善的重要手段。“简单地表述人格权与人格（主体资格）的关系，即人格决定人格权，而人格权又体现个人人格，并以实现人格为宗旨。”[42]具体化人格权的作用有两大方面，一方面，维护主体间各自人格独立，互不隶属；另一方面，维护主体间意志自治，行动自主。

人格保护的权利化是一个漫长的过程，其中穿插着诸多法学理论的碰撞。有学者这样描述人格保护权利化的需要：传统的人的伦理价值作为人不可或缺的属性可以被视为“人之所以为人”的“底线”，但现代社会中人的价值却在不断地扩展，事实上已经与人的本体渐行渐远了。比如人是否能够在法律上享有肖像、名誉、隐私、知情、生活安宁以及居住环境等方面的价值利益，都无法被包容于“人所固有的东西”的范畴之内。[43]的确，从人的概念，并不能推导出这些急剧扩张的伦理价值。因此，伦理价值的外在化迫切需要以“权利”进行明确的规定，人格保护的侧重点随之从“人与非人”的边界问题转移到“人的保护程度”上。

在人格保护权利化的过程中，所要解决的一个关键问题就是人本身与人格利益的区分。一种受到保护的利益要获得“权利”这样的民法制度上的外衣，必须确定该权利的客体，这本身也是确定该权利所保护的利益的边界问题。一些学者认为，人是民事法律关系的主体，人格和身份当然不能作为民事法律关系的客体，否则就贬低了人格和身份。其实，人不能作为民事法律关系的客体，不等于人身利益不能作为客体。人格权针对的不是一个人自身的身体，而是一系列典型的、个别性的、具体的人格利益。这种从受到保护的典型的、个别的人格利益的角度对人格权的理解，与传统的权利理论相一致。具体而言，在人格权关系的建立中，权利人对自己的人格利益享有不受任何人侵犯的权利，他人负有不可侵犯的义务，显然在这种民事法律关系中，双方当事人权利与义务指向的对象正是生命、健康、姓名、肖像、名誉等人格要素本身。[44]人格利益是人的社会性存在中所产生的需求，它有一般的社会意识背景，这些意识来自于一些具体的社会观念，也受到一般社会观念的制约，基于这样的考虑，对人格利益进行类型化是可能的。

承认人的伦理价值事实上的支配权属性，并不会导致对现有秩序的破坏。如今，人的伦理价值，如肖像、声音、人体形象的可支配性越来越明显，这种可支配性实际上已经成为现代社会生活的需要，不再是不可想象的。不同人格利益的性质和边界存在很大的差别，传统的观念主要考虑的是人格利益消极地不被他人侵犯，而现在人格利益在很多方面已经包含积极的因素，法律上的保护应当更为精细。人格权的确立构成了一种权利制衡结构，为发展个人之间的和睦关系、协调个人利益及个人利益与社会利益的冲突提供了条件。

西方国家的民法观念和立法技术，是建立在自然法观念之上的。而在我国，由于封建君主的至高无上和封建家长制的绝对统治，长期以来没有独立的人格意识，将人的基本伦理价值视为内在于人的要素也并不具备文化上的基础。如此，我国民法典更要通过正面规定人格权的方式，告诉人们有哪些依法能够享有、能够支配、能够受到法律保护的人格权，这有助于民事主体通过自己独立自主的活动去充分实现自身的价值。

人格权是法律所规定的权利，具有法定性，即只有法律明确规定并依法受到保护的具体人格权才是真正意义上的人格权。比如，在《侵权责任法》之前法律没有规定隐私权，关于精神损害赔偿的司法解释只能以保护法益方式对个人隐私予以保护，而不能称之为隐私权。再比如，现行法没有规定贞操权，因此在司法实践中也就不可能对贞操权提供法律救济。[45]笔者认为，人格权的法定性与对人格利益的法律保护是两个不同的问题，对没有类型化为具体人格权并不等于不保护—通过对其人格利益予以保护，反过来对人格利益予以保护并不等于规定了人格权。

三、对宪法规定的人格权的分析

人格权除受民法的保护之外，同样也受宪法和其他各部门法的保护，但就其本质而言，人格权立足于法律上的人格，与权利人个人人身密不可分，是作为一个平等、自由的民事主体所必须享有的权利，与其他民事权利有着共同的属性和逻辑起点，应属于私权范畴。

（一）宪法规定人格权的原因

随着社会的发展，“人格”的身份等级等公法因素慢慢消失，其逐渐转化为一个私法上的概念，特别是权利能力的运用，更加凸显人格的私法性，那么人格权为什么还要在宪法中规定呢？笔者认为，所谓人格权的宪法化趋势，更准确地是指宪法中出现的强调人格利益保护的原则和精神。

宪法作为根本大法，必须考虑到一个政治共同体中所有的社会关系，依据其重要性，把一些社会关系中的根本性价值规定在其体系中。人格权作为人权的重要内容实际上已经成为现代宪政国家法秩序中的最高价值，所以当然应包含在上述根本性价值中。但宪法中关于人格权的规定，调整的是公民同国家之间的关系，或者说公权力和私权利的边界问题，以解决个人在国家中的主体性地位以及这一主体性地位的实现问题。公民基本权利的宣告在于界定政府行使权力的目的，防止政府权力滥用，它与民法规定的出发点是截然不同的。比如，宪法规定公民有健康权，该宪法规则指向是国家有义务通过一定的财政资源、立法手段来使公民得到有效的治疗，而民事权利指向的是他人的确定义务，并且有一种民事权利，就必然有一种与之相对应的采用普通诉讼程序的救济方法，而这种可诉性正是我国宪法所缺乏的。

从社会关系的内容上看，宪法与其他部门法所调整的社会关系肯定存在重合，但是这种重合并不意味着包罗万象、规定一大堆政策宣言就代表宪法的发展趋势，我们仍然强调宪法有它特定的调整对象和方法。一项权利可以受多种法律部门的规定，宪法中的保护与民法的保护并不是不相融洽的关系，否则，任何私法权利皆不复存在，而这样的结论显然是荒谬的。

需要强调的是，对于人格权的规定，我国宪法与西方立宪主义国家宪法的基本理念是存在差异的。在西方立宪主义中，“控制国家”是宪法的根本性问题，一切对于宪法的言说都是从“对国家的法律制约”开始的。[46]西方经历了从近代宪法到现代宪法的发展，而我国则一直是基于单纯的政治层面尤其是阶级本质来界定宪法的。[47]宪法在政治层面上虽也规定了对公民基本权利的保护，但对国家在保障公民基本权利的享有和实现方面承担什么义务，遵循什么原则并没有做出规定。如此，国家可以根据这些规定，非常容易地限制甚至是剥夺公民的权利。正如林来梵教授所言“我国基本上仍未完成近代立宪主义的课题，这一点是毋庸赘言的。”[48]因此现行宪法所面对的问题是：在一个有几千年的封建历史、义务本位的伦理性文化传统的国家，如何有效约束公权力，以利“私法自治”的形成。

（二）宪法关于人格权的规定不是民法人格权的直接渊源

西方的宪法诉讼贴近公民的生活，有较强的具体性和生动性，通过宪法判例，使得“宪法作为一种公民的生活方式”走出了可望而不可及的虚幻。与之相比，我们面对的问题是：在我国，宪法中人格权的规定是否为相关民法规定的渊源？能否直接用来处理民事纠纷？

在西方国家，宪法对私法领域的介入是相当谨慎的。制定宪法是为了保障个人的自由领域免受过于强大的国家权力的侵害。宪法一方面确认了私法制度的根本基础，另一方面又在很多方面决定了私法的发展方向。关于宪法对“私法”和“私法往来”的规范意义，学者称之为“基本权利的第三人效力”，又有直接第三人效力说与间接第三人效力说之分。[49]德国通说认为，“基本权利必须经过‘转换’，即通过私法规范，尤其是通过第138条、第242条、第826条等一般条款及一般条款的解释，才能调整私法关系。”[50]

在我国，山东齐玉苓受教育权被侵害一案，[51]直接催生了新的司法解释。[52]该司法解释将宪法上的基本权利纳入侵权责任法保护的客体范围，即侵犯宪法上的基本权利，同样应当承担侵权的民事责任。这在理论和实务界引起强烈反响。梁慧星教授评价道：“在走向法治的今天，最高法院能够不拘泥于通说，采用合宪性解释方法，大胆运用侵权责任这一法律手段保护公民依据宪法所享有的基本权利，其对于保护公民权利之注重和积极创新之精神，值得赞佩。”[53]

本文认为，“宪法的私法适用”有很多的弊端。第一，“宪法权利具有完全不同于私权利的秉性，其基本的立足点在于限制国家权利，而不是对私人间关系的调整，宪法权利的大范围私法适用将导致宪法权利体系的紊乱，传统宪政理念将宪法固着于公权之一端，有其内在的正当性基础。”[54]的确，以宪法的司法适用为借口，让宪法全面介入纯属公民私域的民事争议，隐含着巨大的社会风险。毕竟只有宪法而没有具体行为规范的社会是不存在的，并且由法院直接适用宪法，实际上是法院造法，这与法院在中国现行政治体制中的地位与权限相矛盾。第二，如果将宪法私法适用的话，其传统的防御国家公权力侵害的功能必然会受到削弱，这在无意间也摧毁了私权所赖以存在的制度基础，进而导致在实践中将对公民权利保障的重心局限于私人领域，削弱对来自国家公权力这一更具威胁、更难防范的侵犯的抵御。第三，中国的宪法实践、宪法理论不同于西方国家，中国公民宪法意识不高的原因不在于法院是否能够直接依据宪法审理具体案件，而在于民法的基本功能没有得到发挥。正因如此，完善人格权立法确有必要。

虽然不能直接适用，但宪法中人格权的规定却可以发挥特定的指导作用。也就是说，法官在处理人格权的案件时，应考虑宪法中关于人格权的规定，不过并不直接依据宪法的规定去处理案件，而是借助于对民法中人格权保护概括性条款的解释，将宪法的价值理念注入其中。调整公民之间权利与义务关系的任务应当主要留给民法，正如有的学者所说的那样，无论在实体上还是程序上，法官所适用的法律仍然是民事法律，当事人所基于的请求权基础亦是民事法律。如此，一方面维护了私法秩序的统一性，保全了私法自治的领域；另一方面，又通过宪法基本权利的客观价值秩序的实践，切实有效地保障了公民的基本权利在私人领域中免遭他人的侵犯。[55]

总之，人格是私法概念，人格权亦为私权，对人格权的确立和保护首先是民法的任务，宪法对人格权的规定仅发挥特定指导作用，法院不能直接援引宪法规定处理案件，因此完善人格权立法确有必要。目前，我国《人格权法》正在酝酿之中，以前个人基本权利如受教育权在受侵犯后而难以有效保护的制度原因—“私法的保障不足”问题，有望在《人格权法》的制定中将得到完善。

注释:

[1]参见佟柔主编：《民法原理》，法律出版社1983年版，第34页。

[2]参见《法学研究》编辑部编著：《新中国民法学研究综述》，中国社会科学出版社1990年版，第67 -69页。

[3]参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第38、632页；王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2000年版，第46页；梁慧星：《民法总论》（第三版），法律出版社2007年版，第71-72页；马俊驹、余延满：《民法原论》（第四版），法律出版社2010年版，第57页。

[4]参见徐国栋：《“人身关系”流变考》，载《中国民法百年回顾与前瞻学术研讨会文集》法律出版社2003年版。除了本文之外，徐国栋教授还在其他论著中进一步阐述了该观点：《再论人身关系》，载《中国法学》2002年第4期；《认真对待民法典》，中国人民大学出版社2004年版，第93页及相关部分；《寻找丢失的人格—从罗马、德国、拉丁法族国家、前苏联、俄罗斯到中国》，载《法律科学》2004年第6期；《再论民法中人格法的公法性—兼论物文主义的技术根源》，载《法学》2007年，第4期。

[5]尹田：《论自然人的法律人格与权利能力》，载《法制与社会发展》2002年第1期。

[6]尹田：《论人格权的本质—兼评我国民法草案关于人格权的规定》，载《法学研究》2003年第4期。

[7]除了徐国栋教授和尹田教授外，还有其他一些学者也赞成该观点，参见李永军：《论权利能力的本质》，载《比较法研究》2005年第2期；付翠英：《人格•权利能力•民事主体辩思—我国民法典的选择》，载《法学》2006年第8期。值得一提的是，徐国栋教授在最近几年的著作中认为，人格是公私混合的概念（参见徐国栋：《罗马私法要论—文本与分析》，科学出版社2007年版，第59-60页）。

[8]参见姚辉：《人格权的研究》，载杨与龄主编：《民法总则争议问题探究》，清华大学出版社1994年版，第82页。马俊驹教授也认为，罗马法上的人格“一方面成为划分社会阶层或者阶级的工具，另一方面又在私法领域发挥着确定交易主体的功能”，因此具有公私法兼容的性质（马俊驹：《人格和人格权理论讲稿》，法律出版社2009年版，第35页）。

[9]参见黄凤：《罗马私法导论》，中国政法大学出版社2003年版，第80页。

[10]参见龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第170-173页。

[11]张翔：《自然人格的法律构造》，法律出版社2008年版，第38、41页。

[12]黑格尔认为：“家庭作为人格来说在所有物中具有它的外在实在性”；“家庭不但拥有所有物，而且作为普遍的和持续的人格它还需要设置持久的和稳定的产业，即财富。”“家庭作为法律上人格，在对他人的关系上，以身为家长的男子为代表。”[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第185页。

[13][意]彼德罗．彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第115页。

[14]参见[美]斯塔夫里阿诺斯：《全球通史》（上），董书慧等译，北京大学出版社2005年版，第127页。

[15]前注[8]．姚辉文。

[16]参见[英]巴里•尼古拉斯：《罗马法概论》，黄凤译，法律出版社2000年版，第67页。

[17][英]亨利•梅因著：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第79页。

[18]曾世雄：《民法总则之现代与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第77页。

[19]不仅古罗马如此，即使是近现代民法，绝大多数制度都与公法规定有关，如以公司登记作为公司法人资格取得之前提、以国家规定的有效要件作为合同效力判断依据、以是否办理婚姻登记为确认婚姻关系存在与否的标准，等等。如果认为以公法规定为前提的制度就一定是公法性的制度，那么我们只能将公司、合同、婚姻制度等都纳入公法范畴，最终结果就是否定公私法的划分、否定私法的存在。

[20]正如徐国栋教授所言：“在论述罗马私法的内容时做到绝对的公私分明，似乎是不可能的一件事情。”也许正因如此，作为讲述私法内容的盖尤斯和优士丁尼的《法学阶梯》均不正面谈论公法性的市民身份，“顶多让它们充当背景的角色”。前注[7]，徐国栋，第8、6页。

[21]前注[10]，龙卫球书，第170页。

[22]前注[7]，[德]茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第126页。

[23]徐国栋文，第119页。

[24]参见前注[4]，徐国栋文。

[25]参见前注[6]，尹田文。

[26][德]茨威格特、克茨：《比较法总论》书，第134页。

[27]前注[22]，胡玉鸿：《法律史上人格制度的演化》，载《法律科学》2008年第4期。

[28]前注[18]，曾世雄书，第82页。

[29][德]迪特尔．施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第88页。

[30]马俊驹、张翔：《人格权的理论基础及其立法模式》，载《法学研究》2004年第6期。

[31]罗马法常见的私犯形式包括盗窃、抢劫、损害、侵辱。参见前注[13]，[意]彼得罗．彭梵得书，第401-405页。

[32]陈朝璧先生通过对《十二表法》、裁判官法、《考乃利亚法》、帝政时期之法律的考察，认为罗马法对于侵害人格或人体的规定，尽管其内容有变化，发生结果也未必相同，但“其制裁为刑法上之处罚，则始终如一也。”陈朝璧：《罗马法原理》，法律出版社2006年版，第138-139页。

[33]参见前注[10]，龙卫球书，第266页。有学者认为：“此种观点虽有其合理之处，但从《法国民法典》制定背景和所处的历史阶段来看，此种观点可能高估了《法国民法典》的立法者，曲解了立法者的原意。”曹险峰：《论＜法国民法典＞中的人格与人格权》，载《社会科学战线》2007年第5期。

[34][德]迪特尔．梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第806页。

[35]尹田：《民法总则之理论与立法研究》，法律出版社2010年版，第308页。

[36]参见龙卫球：《论自然人人格权及其当代进程—兼论宪法秩序与民法实证主义》，载《清华法学》2002年第2期。

[37][日]野英一：《私法中的人—以民法财产法为中心》，载梁彗星主编：《民商法论丛》第8卷，法律出版社1997年版，第176页。

[38]张红：《19世纪德国人格权理论之辩》，载《环球法律评论》2010年第1期。

[39]参见[德]霍尔斯特埃曼：《德国民法中的一般人格权制度—论从非道德行为到侵权行为的转变》，邵建东等译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第23卷，金桥文化出版（香港）有限公司2002年版，第413页。

[40][德]黑格尔著：《法哲学原理》，商务印书馆1982年版，第46页。

[41]参见薛军：《人格权的两种基本理论模式与中国人格权立法》，载《法商研究》2004期第4期。

[42]王利明：《人格权若干问题探讨—纪念＜民法通则＞颁布10周年》，载《法学》1996年第4期。

[43]参见前注[30]，马俊驹、张翔文。

[44]参见前注[3]，马俊驹、余延满书，第73页。

[45]比较典型的例子是，2000年深圳市罗湖区人民法院在原告因被强奸于刑事案件之后单独起诉精神损害赔偿一案中第次使用贞操权概念，以原告贞操权受到侵害为由，判令被告承担赔偿责任，后被二审法院否定。

[46][美]斯科特•戈登：《控制国家一西方宪政的历史》，应奇等译，江苏人民出版社2001年版，第5页。

[47]参见周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2003年版，第40-45页。

[48]林来梵：《从规范宪法到宪法规范—规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第25页。

[49]直接第三人效力说主张“基本权利直接约束‘私法’和‘私法往来’”，间接第三人效力说则认为基本权利只是“在运用和解释民法规范时必须加以考虑的价值抉择”。前注[29]，[德]迪特尔•施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第59-60页。

[50][德]迪特尔•施瓦布：《德国民法通论》，谢怀栻等译，法律出版社2003年版，第110-115页。联邦宪法法院也倾向于这一观点，即间接第三人效力说。基本权利在私法中的阐发，是以民法规定为媒介而实现的。联邦宪法法院把这叫做基本权利对私法的“辐射效力”。前注[29]，[德]迪特尔•施瓦布书，第60页。

[51]该案一审判决仅认可原告姓名权受侵害，驳回其受教育权被侵害的主张。二审法院根据司法解释，作出终审判决，认定被上诉人的行为侵害了上诉人齐玉苓依据宪法所享有的公民受教育的基本权利，判令被上诉人承担民事责任。作为判决的实体法依据，引用了宪法第46条、教育法第9条、第81条、民法通则第120条、第134条和最高法院（2001）25号批复。这一判决突破了我国不得直接引用宪法条文作为民刑裁判的判决依据的司法惯例。该案被誉为“开创了我国宪法司法化的先例”，“具有里程碑式的意义”。

[52]《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（法释[2001]25号）：“经研究，我们认为，根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享受的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应当承担相应的民事责任。”

[53]梁慧星：《最高法院关于侵犯受教育权案的法释[2001]25号批复评析》,http://www. iolaw. org. cn/shownews. asp？ id＝41,2011年9月6日访问。

[54]刘志刚：《宪法“私法”适用的法理分析》，载《法学研究》2004年第2期。

[55]参见方立新、徐钢：《论宪法在私法秩序内的意义》，载《浙江大学学报》（人文社会科学版）2004年第6期。

出处:法学评论 2011年第6期