【摘要】国际人权条约人身自由权中的限制性规定的主要内容是确定缔约国在哪些情况下可以合法地剥夺人身自由。理解剥夺人身自由的内涵，必须综合考察空间、时间和强制因素。在剥夺人身自由的前提条件方面，国际人权条约主要采取禁止任意性加合法性的二要素模式。根据国际人权监督机构的能动解释，禁止任意性要求限制人身自由的措施应具备合理性和必要性；合法性则要求限制人身自由的措施应受到来自实体法和程序法的双重检验。因此，，国际人权条约权利限制条款中的“二要素”和“三要素”之分已经失去实质意义。
【关键词】人身自由权；保障；限制
一、引言
《公民权利和政治权利国际公约》第9条、《欧洲人权公约》第5条、《美洲人权公约》第7条、《非洲人权和民族权宪章》第6条都是典型的人身自由权条款。这些国际人权条约中的人身自由权条款都包含着统一而独特的表述模式—权利保障加权利限制。首先，通过权利宣告式的条款，承认每个人都享有人身自由权；其次，授权缔约国依据法律所规定的理由和程序，剥夺个人人身自由；最后，除了《非洲人权和民族权宪章》第6条外，都规定了被剥夺人身自由人的权利。其中，《欧洲人权公约》第5条还列举了可以剥夺人身自由的六种情况，明确规定在何种情况下可以合法实施逮捕或拘禁。
无论是在专制社会还是在民主社会，保障人身自由权的关键问题并不是此项权利是否得到国家的尊重和认可，而是：第一，在存在允许限制人身自由的J 法律规定的情况下，此项权利在立法上是否被施加过多的限制，从而在实质上失去了存在的可能？第二，即使相关立法具备合理性和正当性，执法机构在限制人身自由权时，是否严格遵循法定条件和程序？前一问题涉及对限制人身自由的立法的正当性与合理性审查，后一问题涉及对执法的合法性与必要性审查。可见，国家在保障人身自由权方面的主要义务不是消除各种限制或剥夺人身自由的现象，而是通过立法界定允许剥夺或限制人身自由的法定情形，并规定有权机关在剥夺或限制人身自由时所应遵守的程序。有鉴于此，在研究国际人权条约中的人身自由权条款时，就需要对其中的限制性规定进行重点分析。
《公民权利和政治权利国际公约》第9条第1款[1]、《欧洲人权公约》第5条第1款[2]、《美洲人权公约》第7条第2、 3款[3]以及《非洲人权和民族权宪章》第6条[4]都含有剥夺人身自由的限制性规定。这些限制性规定包含两方面的内容：首先，缔约国在一定情况下可允许剥夺人身自由，表明人身自由权的保障存在例外情形；其次，规定缔约国剥夺人身自由时，需要遵守一定的限制条件。就限制条件而言，上述条款又呈现出三种不同的类型：第一，禁止任意性（Prohibition of Arbitrariness）加合法性（ Legality）的二要素模式，如《公民权利和政治权利国际公约》第9条第1款和《美洲人权公约》第7条第2、 3款，强调禁止任意逮捕和拘禁，剥夺人身自由应遵守法定条件和程序；第二，复杂合法性的单一要素模式，如《欧洲人权公约》第5条第1款，它不仅强调要根据法定程序剥夺人身自由，而且还穷尽列举可剥夺人身自由的六种具体情形（其中， 内在地包含剥夺人身自由应当追求合理目的）；第三，简单合法性的单一要素模式，如《非洲人权和民族权宪章》第6条，只简单规定合法性—根据事先制定好的依据和条件，而未明确规定剥夺人身自由的合理性、禁止任意性等要素，也未详细列举允许剥夺人身自由的情形。可见，研究国际人权条约人身自由权条款中的限制性规定，重点就是要分析保障人身自由权的例外—允许剥夺人身自由以及允许剥夺人身自由的法定构成条件—禁止任意性和合法性。
二、保障人身自由权的例外—允许剥夺人身自由（permissible deprivation of liberty）
（一）剥夺人身自由的含义
在现实生活中，剥夺人身自由存在多种形式。既有司法机关合法剥夺特定人员人身自由的情况，如剥夺犯罪嫌疑人或罪犯的人身自由；还有行政执法部门、私人机构合法实施的其他形式的剥夺人身自由，如医院限制精神病患者人身自由的情况。此外，根据《公民权利和政治权利国际公约》第4条，在紧急状态期间，人身自由权可能受到限制。在这种情况下，主要是由行政机关而非法官来证明逮捕有法律依据。最后，还有本身就被禁止的剥夺人身自由的情况，如因债务而拘禁。
值得注意的是，何为剥夺人身自由，国际人权条约的相关条款并没有给出明确的界定。在实践中，人权事务委员会和欧洲人权法院等区域性人权监督机构都是通过具体案例来阐释剥夺人身自由的内涵。
人权事务委员会受理的涉及人身自由权的申诉大部分都涉及因刑事指控而遭拘禁的情形，然而，还有一些案例涉及为了防止非法移民而拘禁[5]、因执行军事纪律而拘禁[6]、为了治疗精神病而拘禁[7]等情形。在探讨剥夺人身自由的内涵时，最受争议的是如何区分剥夺人身自由与限制迁徙自由。人权事务委员会在塞乐普利诉瑞典案（Celepli v. Sweden）中分析了这一重要问题。申诉人塞乐普利是居住在瑞典的土耳其库尔德人。1984年8月，塞乐普利因涉嫌参与恐怖主义暗杀行动而被瑞典当局逮捕并拘禁。同年12月10日，瑞典当局对申诉人和另外8名库尔德人发出了驱逐令，但最后没有付诸行动，只是改为限制这些人的行动自由。据此，塞乐普利被限定在他所在的城镇，而且每周必须向警察报到3次。未经警察许可，他不得离开其所居住的城镇或迁往他处，也不得更换职业。1989年，申诉人向警察报到的义务减少到每周一次。瑞典在答辩中认为，对申诉人的迁徙自由的限制并没有严重到公约第9条意义上的剥夺人身自由的程度。此外，申诉人可以自由地离开瑞典并前往他所选择的任何一个国家。[8]申诉人塞乐普利则认为，如果居住限制时间过长或者已经产生了严重后果，就可以被认为是剥夺了人身自由；他的居住受到限制长达7年之久，而且连续5年必须每周向警察报到3次，这种状况已产生严重后果，可以看做是公约第9条意义上的剥夺人身自由。[9]人权事务委员会最终并没有认定存在对申诉人的人身自由的侵犯。这一案件表明，人权事务委员会将剥夺人身自由限定在最严厉的范围之内，它仅指将个人人身自由限制在一定的狭小的区域之内的情况，而不包括将个人的活动范围限制在一国或一定空间之内的情况。
无独有偶，欧洲人权法院也审议了类似的与迁徙自由相关的剥夺人身自由的案件。在嘎扎帝诉意大利（Guzzardi v. Italy）案中，申诉人因为其黑手党成员身份而被命令呆在撒丁岛附近的一个小岛上长达16个月之久。尽管没有围墙，但他被禁止离开一个面积仅为2. 5平方公里的区域：该区域内有一个村庄，村庄里所居住的都是其他受制于相同类型的居住命令的人。他还必须保持宵禁，并且每天向警方报到两次。他的妻子和孩子可以与他同住，但其住房非常狭窄，且又濒临倒塌，明显不适合居住。申诉人可以工作，但由于岛上只有极少的工作机会，他很难找到工作。他必须在得到警方的批准后才能打电话或会见来访者。申诉人违反上述命令将会受到禁闭的惩罚。欧洲人权委员会认为，基于申诉人居住的区域极其狭窄、经常受到监视、几乎没有社会交往以及被限制自由的时间程度等因素，可以断定申诉者被剥夺了人身自由。意大利质疑欧洲人权委员会的结论，并认为，与意大利的监狱条件相比，上述要素不足以构成剥夺人身自由的行为；同时，意大利还认为欧洲人权委员会忽视了很多情况，如申诉人可以在一定范围内自由行动，他享有比监狱囚犯大得多的自由。[10]
此案被提交到欧洲人权法院后，欧洲人权法院认为，《欧洲人权公约》第5条对人身自由的限制与迁徙自由的限制是不同的。为了判定是否存在对个人人身自由的剥夺，应该从具体情况入手，需要考虑的因素包括有关措施的类型、持续时间、效果和实施的方式。[11]剥夺人身自由和限制迁徙自由的区别在于程度或强度的不同，而不是性质或实质的不同。[12]因此，欧洲人权法院认为，意大利政府的某些观点应当认真考虑，因为它在申诉人的遭遇与监狱囚犯的常规拘禁以及严格的逮捕之间作出了程度上的区分。[13]尽管如此，欧洲人权法院在对申诉人的具体情况进行了分析之后，认为申诉人所陈述的各种情况，就其单个来说很难说能构成对人身自由的剥夺，但是综合考虑上述所有事实，可以认定缔约国剥夺了申诉人的人身自由。[14]
因此，从上述国际人权监督机构的判例中可以发现，剥夺人身自由指国家当局采取强制手段迫使当事人在一定的时间内处于特定地点的情况。剥夺人身自由必须包含空间、时间和强制因素。
第一，就空间因素而言，主要是指人身活动范围被局限于非常狭小的范围。人权事务委员会之所以没有在塞乐普利诉瑞典案中判定申诉人处于被剥夺人身自由的状态以及欧洲人权法院之所以在嘎扎帝诉意大利案中判定申诉人被剥夺人身自由的原因，均与空间因素有关。当然，这种空间因素不仅仅是物质意义上的范围，它还包括当事人自由行事的无形范围，即交往范围或行动范围受限的情况。也就是说，尽管当事人不是被局限在狭小的房间中，而是可以在较大范围内具有行动自由，但是如果他失去正常人所拥有的社会交往、失去依据其意志行事的自由，并且其严重程度足以表明他实际上是被禁锢在一种无形的狭小空间，那么他就处于被剥夺人身自由的状态之中。
第二，就时间因素而言，被剥夺自由持续较长的时间是认定剥夺自由的重要条件。比如，在嘎扎帝诉意大利案中，申诉人的人身自由被限制长达16个月的事实是欧洲人权法院认定存在剥夺自由的重要因素。但是，没有绝对的标准来衡量多长时期的拘禁足以被认定是剥夺人身自由的行为，这需要视具体案情而定。
第三，剥夺人身自由应当明显地存在强制因素。强制措施并不一定就是使用武力或威胁使用武力的行为，尽管使用武力或威胁使用武力可以证明强制措施的存在，因为有时强制措施不一定是武力行为，如精神病医院采取的非武力的强制措施。强制措施仅指对人身自由的剥夺是违反当事人意愿的行为。但是，缔约国不能因为当事人自愿放弃权利的行为就认为可以合法剥夺其人身自由。欧洲人权法院明确强调：人身自由权在一个“民主社会”中是如此的重要，以至于一个人不能单纯因为自我放弃、任由自己被投入监禁而失去公约的保障。监禁有可能违反《欧洲人权公约》第5条—即使有关当事人已经事先同意可以对他如此行事。[15]
当然，上述对剥夺人身自由的界定并不是放之四海而皆准的。欧洲人权法院的判例表明，当权利人处于特殊法律地位时，判断是否构成剥夺人身自由的标准或许有所不同。比如，有关对武装部队成员进行纪律处分的案件就涉及认定是否存在剥夺人身自由的问题。在恩格尔等诉荷兰案中，欧洲人权法院就武装部队成员所施加的军事纪律处分措施是否构成对人身自由的剥夺这一问题进行了分析。欧洲人权法院认为，第5条所设定的缔约国不得越过的界限对平民和军事人员而言是不同的。对于后者，缔约国拥有一定的自由裁量权。对于平民而言明显属于剥夺自由的一项纪律性处分对于军事人员而言可能不具备剥夺人身自由的性质。欧洲人权法院进一步认为，为了确定某些措施对军事人员而言是否属于剥夺人身自由，需要对相关措施或惩罚的性质、持续的期限、效果和执行的方式等因素进行分析。[16]根据这项原则，欧洲人权法院认为，较轻的和较重的惩罚，如被禁闭在收容所，不属于第5条范围内的剥夺人身自由的行为；而严厉的惩罚，如被关闭在上锁的牢房中，则可视为对人身自由的剥夺。
（二）剥夺人身自由与允许剥夺人身自由
国际人权条约中的保障人身自由权条款具有丰富的内涵，它既包括对人身自由权的宣告式的保障规定，如人人享有人身自由权；也包括对人身自由权的限制性规定， 如《欧洲人权公约》第5条第1款所规定的几种允许剥夺人身自由的情形。考察保障人身自由权条款，重点是分析剥夺人身自由的限制性规定。大凡规定限制或剥夺人身自由的条款，从字面上看是允许缔约国基于追查刑事犯罪、维护国家安全等公共利益的需要而限制人身自由，但是其主要意图在于，确定缔约国限制人身自由的范围和条件，防止缔约国滥用限制规定从而实质上完全剥夺了人身自由，进而损及人身自由权的实质内容。因此，限制性规定也发挥着限制功能，即限制或规范缔约国的限制人身自由的措施，以保护人身自由免遭缔约国的随意侵犯。
与保障人身自由相对立的是剥夺人身自由。剥夺人身自由是一个中性的概念。正如上文所言，剥夺人身自由本身既可能是合法的，也可能是非法的。剥夺人身自由是否法律所允许的，取决于剥夺人身自由的行为是否依循法律并遵守法定条件。在法定 情形下并依照法定条件剥夺人身自由的行为，即是所谓的允许剥夺人身自由的行为；否则，就是非法的剥夺人身自由的行为，是法律所禁止的剥夺人身自由的行为。从这种意义上讲，允许剥夺人身自由即是合法剥夺人身自由，它是国际人权条约对人身自由权的一种法定限制，或者说是保障人身自由权的法定例外。
具体到国际人权条约人身自由权条款，笔者认为允许剥夺人身自由涉及三层含义：第一，允许剥夺人身自由的前提是存在对人身自由权的保障性规定。保障人身自由从正面讲是“人人享有人身自由和安全”，从反面讲就是保障人人免遭非法剥夺人身自由；第二，允许剥夺人身自由本质上是保障人身自由的例外情形，表现为相关机构为了公共利益而实施逮捕、拘禁；第三，允许剥夺人身自由应具备内在的法定条件，即实体法的正当性和程序法的正当性。实体正当性和程序正当性是判断剥夺人身自由的行为是否国际人权条约所指的允许剥夺人身自由的标准；换言之，也就是区分允许剥夺人身自由与非法剥夺人身自由行为的标准。
（三）允许剥夺人身自由与逮捕、拘禁的关系
《公民权利和政治权利国际公约》第9条第1款第2句和第3句分别规定：“任何人不得加以任意逮捕或拘禁”，“除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由”。《美洲人权公约》第7条第2款和第3款也有类似规定。这种分别列举允许剥夺人身自由和逮捕、拘禁的规定，引发了学者就允许剥夺人身自由与逮捕和拘禁的关系的激烈争论。例如，允许剥夺人身自由与逮捕和拘禁之间是什么关系？如果允许剥夺人身自由与逮捕和拘禁不是等同的概念，那么除了逮捕和拘禁之外，还有没有其他的允许剥夺人身自由的形式？如果允许剥夺人身自由仅包括逮捕和拘禁，为什么第9条第1款要特别强调逮捕和拘禁？这些问题的根源是《公民权利和政治权利国际公约》第9条第1款第2句和第3句之间关系的模糊性。在起草过程中，曾有人试图整合这两句话的内容，但是均未成功。
传统意义上的逮捕与拘禁，一般是公职人员作出的行为，它排除了私人剥夺人身自由的行为。例如，根据联合国大会通过的《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》，逮捕（ arrest）是指因指控的罪行或根据当局的行动扣押某人的行为；拘禁（detention）是因定罪之外的原因而剥夺某人自由的行为。与之相关的还有“监禁”（imprisonment），它是指因定罪而剥夺某人人身自由的行为。在《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》之中，任何涉及逮捕、拘留和监禁的规则，都是针对经授权的主管官员或人员的。例如该原则第2条规定，逮捕、拘留或监禁仅应严格按照法律规定并由为此目的授权的主管官员或人员执行。如果仅仅依据这种看法来解释《公民权利和政治权利国际公约》第9条中的逮捕和拘禁，就会认为它们不包括私人机构剥夺人身自由的情况。这样一来就会得出荒谬的结论，即第9条不能规制私人剥夺人身自由的行为，显而易见，这种结论不符合国际人权公约的宗旨。
诺瓦克认为，根据国际人权条约的宗旨和目的，并结合条文的起草历史，《公民权利和政治权利国际公约》第9条不承认在超出逮捕和拘禁之外还有其他允许剥夺人身自由的形式存在。起草过程中，曾有人试图列举允许剥夺人身自由的合法理由。这些理由包括拘禁、审前拘禁、违反法庭命令、对未成年人的监管、驱逐前拘禁、酗酒者、传染病者等。后来，由于无法列举出所有允许的剥夺人身自由的情况，人权委员会采纳澳大利亚的建议，使用禁止任意逮捕或拘禁的措辞。[17]可见，《公民权利和政治权利国际公约》的起草者从来就不是在传统意义上理解、解释逮捕和拘禁。因此，第9条中的逮捕和拘禁应采取广义的解释，它包括对未成年人、精神病患者、酗酒者、吸毒者和流浪者的关押以及私人对自由的剥夺。这一解释表明：第一，既然《公民权利和政治权利国际公约》第9条中剥夺人身自由指逮捕和拘禁这两种形式，那么剥夺人身自由也具有广义上的含义。正如人权事务委员会在其第8号一般性意见中所言，第9条第1款适用于剥夺自由的一切情况，既包括刑事案件中的逮捕或拘禁，也包括对精神病人、游荡者、吸毒成瘾者施加的拘禁以及为教育目的而拘禁、管制移民等情况。[18]第二，该公约第9条不仅对国家施加了保护个人人身自由权免遭公职人员侵犯的纵向义务，也施加了保护个人人身自由权免遭私人侵犯的具有横向效果的义务。
《欧洲人权公约》第5条第1款的规定与《公民权利和政治权利国际公约》第9条稍有不同。《欧洲人权公约》第5条第1款规定任何人不得被剥夺自由，同时又列举了六项允许剥夺人身自由的情况。这既包括传统意义上的由公职人员实施的与刑事诉讼程序相关的逮捕、拘禁，又包括对未成年人、精神病患者、酗酒者、吸毒者和流浪者以及被引渡和驱逐者的逮捕和拘禁。这说明，《欧洲人权公约》第5条第1款也对逮捕和拘禁作广义上的理解，它问接肯定了逮捕和拘禁不再局限于传统意义上的解释的观点。
（四）规定允许剥夺人身自由的情形的立法模式—概括规定与穷尽列举
《公民权利和政治权利国际公约》第9条、《美洲人权公约》第7条和《非洲人权和民族权宪章》第6条都只是笼统的规定，缔约国在遵循禁止任意性与（或）合法性的前提下可以剥夺人身自由。其实，早在《公民权利和政治权利国际公约》第9条的起草过程中，就有起草者建议以明确的语言规定剥夺人身自由的实体法依据，他们认为这样做可以使条款规定更加明确，并有效避免条约解释上的困难。但这一提议遭到强烈的反对，最终没有被采纳。反对者担心无法穷尽列举所有的实体法依据，并且，某些实体法依据也可能不被某些缔约国所接受。更有力的反对意见是，公约是一份权利保护而非权利限制的清单，因此不宜列举如此繁多的限制目的。[19]
在这方面，《欧洲人权公约》则有所不同，它在第5条第1款中通过详尽规定允许剥夺自由的六种具体情况，以期尽量缩小缔约国在限制人身自由方面的自由裁量空间。在此我们还发现，《欧洲人权公约》与它的同侪之间的这种区别同样体现在生命权条款中。前者尽量避免出现“任意”的表述，而致力于对各种例外的详细列举，后者则为了防止挂一漏万，而使用“任意”一词。概括规定与穷尽列举这两种立法模式均有优劣之处，限于主题，本文无意在此详加评析。但是，从中可以窥见《欧洲人权公约》起草者们反对条款模糊性的一贯立场。同时，与国际社会相比，欧洲人权保护所处的比较单一的社会背景也使得起草者对条款确定性的追求更具现实性。
根据《欧洲人权公约》第5条第1款的规定，在遵守法定程序的前提下，可以剥夺人身自由的情况包括以下六种：由有管辖权的法院进行定罪后的监禁，因未履行法律所规定的某项义务而对个人的拘禁，因刑事指控而逮捕或拘禁，出于教育监督目的而对未成年人的拘禁，对传染病者、头脑不健全之人、酗酒者、吸毒者或游民的拘禁，与驱逐出境或引渡有关的拘禁。很明显，《欧洲人权公约》第5条第1款所作出的列举是穷尽的，除此之外，不存在其他合法剥夺人身自由的情况。而类似于《公民权利和政治权利国际公约》第9条第1款的规定则表明，剥夺人身自由的情况只要是符合禁止任意性和合法性就是允许的。从理论上讲，它允许剥夺人身自由的范围和理由比《欧洲人权公约》第5条所规定的内容要宽泛得多。
《欧洲人权公约》在规定可剥夺人身自由的情形的同时，还附带强调了剥夺人身自由的合法理由或目的，如基于刑事诉讼、防止传染病扩散、教育未成年人等公共利益。这表明，复杂合法性模式内在地包含合法性与合理性要素，可以最大限度地降低缔约国剥夺人身自由的可能性，并从实体正义与程序正当这两个方面来规制缔约国剥夺人身自由的行为或措施。相反，《公民权利和政治权利国际公约》和《美洲人权公约》并没有明文列举允许剥夺人身自由的理由或情形，因此在实践中它赋予了缔约国相关机关较大的解释权或自由裁量余地。
三、允许剥夺人身自由的法定构成要件—禁止任意性与合法性
（一）对禁止任意性和合法性的整体解读
1．禁止任意性和合法性模式与“二要素”与“三要素”之分
禁止任意性与合法性实际上只是国际人权条约权利限制条款中的一种法定限制条件而已。国际人权条约权利限制条款因其限制条件所包含的要素不同，在模式上存在“二要素”和“三要素”之分。有些权利限制条款通过设定禁止任意性与合法性等条件来规定权利保护的例外情形，这种表述模式默许缔约国可以在必要情况下，依法限制某项权利。如《公民权利和政治权利国际公约》第9条（人身自由与安全权）和第17条（隐私权）、《美洲人权公约》第7条（人身自由与安全权）和第11条（隐私权）、《欧洲人权公约》第5条（人身自由与安全权）等。这类条款我们可称为暗示权利限制条款，它包含禁止任意性和合法性这两项要素。还有些权利限制条款明确规定，权利的行使不受限制，除非按照法律以及在民主社会中为维护国家安全或公共安全、公共秩序，保护公共卫生或道德或他人的权利和自由的需要而施加的限制，如《公民权利和政治权利国际公约》第18条（宗教与信仰自由）和第19条（表达自由）、《欧洲人权公约》第8条（宗教与信仰自由）和第9条（表达自由）等。这类条款我们可称为明示权利限制条款，它内在地包含合法性（依据法律）、合理性（国家安全、公共秩序、公共道德与健康、其他个人权利或自由等合理目的）和必要性（限制是为保护上述合理目的所必需的）三要素。
“二要素”与“三要素”，是区分国际人权条约中明示权利限制条款和暗示权利限制条款的主要标准。它表明，国际人权条约立法者在规范缔约国限制个人权利方面，因涉及不同的权利，而采取不同的态度。从其规范构成来看，“二要素”强调合法性与非任意性，而“三要素”强调合法性、合理性与必要性；从其适用范围来看，“二要素”适用于人身自由与隐私权等强调保护私人领域不受侵犯的权利；而“三要素”适用于宗教与信仰自由、表达自由、集会自由与结社自由等对民主社会而言十分重要的权利。从条款字面意思来看，“三要素”所包含的限制条件比“二要素”要多，因此，缔约国在限制上述不同的权利方面受到的国际监督与审查的力度也不同。
2．禁止任意性与合法性的功能
作为暗示权利限制条件，禁止任意性与合法性发挥着两种不同的功能。第一，允许功能。禁止任意性与合法性首先是作为允许缔约国限制人身自由权的前提条件而存在的。这就是说，如果缔约国所采取的限制或剥夺人身自由的措施或行为，排除了任意性和非法性，有合法依据并遵循法律正当程序，就合乎国际人权公约的规定。从这某种意义上来说，禁止任意性与合法性发挥着允许限制权利的功能。第二，限制功能。禁止任意性与合法性的另一层含义是，缔约国不能滥用权利限制条款而肆意剥夺个人的人身自由，如果缔约国的限制措施是任意地或违背了法律所设定的条件，它就违反了国际人权公约的规定。人身自由遭到缔约国任意或非法剥夺的个人，可以此为由，向国内司法机关申请司法救济或向国际人权监督机构提出申诉。从这一角度来讲，禁止任意性与合法性又是国际人权条约赋予个人对抗缔约国、实现自我保护的有力武器。因此，禁止任意性与合法性又发挥着限制缔约国滥用权利限制的功能。
（二）禁止任意性内涵之解读
如前所述，禁止任意性要求出现在《公民权利和政治权利国际公约》第9条和《美洲人权公约》第7条中，它们均规定任何人不得加以任意逮捕或拘禁（No oneshall be subjected to arbitrary arrest or detention）。禁止任意性代表了对于剥夺人身自由的一种附加限制，这种限制既针对国家立法机关，也针对执法机关。剥夺人身自由仅仅符合法律规定是不够的。法律本身不能是任意的，而且在具体情况中也不能任意地实施法律。[20]
如何判断某一剥夺人身自由的行为是任意之举，并没有明确的国际标准。联合国任意拘留问题工作组曾认为，下列三类案件可视为是任意剥夺人身自由的案件：第一类，剥夺人身自由的行为完全没有任何法律根据（如当一个人在刑期届满后或大赦后，但却仍被拘留）；第二类，因行使《世界人权宣言》第7、 13、 14、 18、 19、20条和第21条所规定的权利和自由而被剥夺人身自由；就缔约国而言，是行使《公民权利和政治权利国际公约》第12、 18、 19、 21、 22、 25、 26条和第27条所规定的权利和自由而被剥夺人身自由；第三类，完全或部分不遵守《世界人权宣言》和相关国际人权文书所确立的关于公平审判的国际准则，其程度严重到足以使剥夺人身自由的行为具有任意性。[21]
笔者认为，第二类标准，即依据案件所涉权利（如迁徙自由、宗教及信仰自由、表达自由、集会自由、结社自由、政治权利和平等权）标准，尚不具备法律适用上的普遍性和司法技术上的可操作性。再者，在很多案件中，剥夺人身自由并不必然与迁徙自由、宗教及信仰自由、表达自由、集会自由、结社自由、政治权利和平等权相联系。尽管如此，上述三类标准分别从实体正当性、合理性与程序正当性角度来评判剥夺人身自由行为是否具有任意性，具有一定的参考意义。
考察《公民权利和政治权利国际公约》第9条禁止任意性的立法过程也有助于我们理解禁止任意性的具体内涵。禁止任意性源于澳大利亚的一项提议，它旨在取代对允许剥夺人身自由的理由的列举。该提议在人权委员会和联合国大会第三委员会的会议上都经历了激烈的讨论。特别是，英国代表为删除这句话做了长时间的努力。虽然某些代表强调该用语的意思不过是非法逮捕或拘禁，但大多数代表强调该用语的含义超出这一范围，进而包括非正义、不可预见、不合理性、反复无常性和不成比例性的因素，甚至还包括英美法中法律正当程序的原则。[22]尽管各国对禁止任意性做如上之理解，但《公民权利和政治权利国际公约》第9条的文本表述依旧是模糊的，因为上述任何一种理解都未能取得公约起草者们的一致同意。即便如此，上述理解或可作为我们解读禁止任意性的重要参考。
除了考察国际人权条约立法历史和相关机构的立场之外，我们还有必要认真研读人权事务委员会在处理来文申诉案件中所作出的法理分析。人权事务委员会在涉及侵犯人身自由权的案件中，结合其他相关的概念对禁止任意性进行了细致的分析，具有很高的法理价值。
1.“任意的”（ arbitrary）与“合理的”（reasonable）、“必要的”（ necessary）
在范·阿尔芬诉荷兰（Van Alphen v. Netherlands）案中，申诉人范·阿尔芬因涉嫌参与伪造和填报虚假所得税申报表而被逮捕。执法机关为了从申诉人那里获得一些顾客的信息，而将其拘禁达9个星期之久，申诉人认为对他的逮捕和拘禁是任意的，违反了《公民权利和政治权利国际公约》第9条第1款。人权事务委员会认为，第9条的起草历史表明，“任意的”不能等同于“违反法律”（ against the law） ,必须被广义地解释为包括不成比例（inappropriateness）、不公正（injustice）和不可预见（lack of predictability）等因素。这意味着，依法拘禁在任何情况下都不应该仅仅是合法的，还应当是合理的。并且，拘禁应当是必需的，如基于防止斗杀、保护证据或防止犯罪再次发生等合理目的。本案中，缔约国未能提供证据证明逮捕和拘禁的合理性和必要性。因此缔约国的行为构成任意拘禁。[23]
在A诉澳大利亚（A v. Australia）案中，人权事务委员会明确了逮捕和拘禁期限与理由之间的比例关系，认为没有合理理由而延长拘禁期限可被视为是任意的。A是柬埔寨国民，1989年11月25日随同其他25名柬埔寨国民，乘坐代号为“Pender Bay”的小船抵达澳大利亚并申请难民身份。他们的申请遭到拒绝，并被拘禁长达4年之久。申诉人的律师认为，缔约国拘禁船民的政策不适当、不公正而且是任意的，因为其主要目的是阻止其他船民进入澳大利亚，同时也为了阻止那些已进入澳大利亚的外国人继续提出难民身份申请。另外，拘禁申诉人缺乏任何站得住脚的理由，因为执法当局所提出的所有合法拘禁的理由都不适用于本案。[24]
在此案中，人权事务委员会重申，“任意的”决不能等同于“违法的”，而应予以更广泛的解释，以包括不适当和不公正这些内容。此外，如果从本案的所有情节来看拘禁是不必要的，那么在押候审则可认为是任意的。因此，在这方面应着重考虑比例和适当因素，即必要性问题。缔约国用以证明拘禁申诉人是正当的理由：申诉人非法进入澳大利亚，如果让申诉人重获自由，则会被认为是纵容他潜逃。对此，人权事务委员会质疑道，这些理由不足以证明无限期延长拘禁期是正当的。拘留个人的一切决定应当接受定期审查以便审查机构能评估证明拘留是不是有正当的理由。无论如何，拘留都不应该超出该国可提供正当理由的合理期限。例如，需要对非法人境的事实作进一步的调查，个人还可能有一些其他具体因素，如可能潜逃或拒绝与执法机关合作，这可能成为拘禁一段时间的正当理由。如果缺乏上述因素，拘禁即可被视为任意的，即使人境是非法的也应如此。在本案中，缔约国未能提供充足的理由来证明申诉人被连续拘禁4年且在此期间被转移到不同拘禁中心是合理的。因此，人权事务委员会认为，拘禁申诉人长达4年之久，属于第9条第1款中的任意剥夺人身自由的行为。
2.“任意的’，与“故意的”（intentional） 、“正当程序”（due process）
“任意的”这一概念不仅与合理性、必要性相关，还与“故意的”、“正当法律程序”有密切联系。对这些概念的区分，主要出现于人权事务委员会受理的涉及生命权的案件中。为了更好地理解禁止任意性的内涵，有必要对此做进一步分析。
（1）“任意的”与“故意地”
需要指出的是，“故意的”出现在国际人权条约权利限制条款中的情况并不多见。《欧洲人权公约》第2条（生命权）第1款规定：“除非在……情况下，任何人不得被故意剥夺生命”（ No one shall be deprived of his life intentionally save in theexecution of……）。另外，在起草《公民权利和政治权利国际公约》第6条生命权条款时，也曾有人提议用“故意的”取代当时拟议中的“任意的”（ arbitrarily），但遭到反对。[25]
在居耶罗诉哥伦比亚（Suarez de Guerrero v. Colombia）案中，人权事务委员会探讨了“任意的”与“故意的”这两个概念之间的关系。此案中，警方在解救人质过程中剥夺了犯罪嫌疑人的生命，这种行为根据哥伦比亚第0070号法令是合法的。[26]人权事务委员会认为，包括G在内的7名受害者死于警方所谋划的行动中，这种剥夺生命的行为是故意的。警方行动导致G的死亡与本案具体情况中的执法要求不相称。因此，受害者G被任意地剥夺了生命权，这违反了第6条第1款。
“故意的”行为不一定是“任意的”行为。但在此案中，人权事务委员会却认定警方“故意”剥夺嫌犯生命的行为是“任意”之举。这是因为，人权事务委员会认为警方造成的死亡结果完全可以避免，这种死亡结局不是当时情势所带来的必然结果的。警方使用武力之前，并没有向受害者发出警告或劝其投降的信息；使用武力也不是为了应付拒捕、逃逸或自卫等情况；甚至在G已经死亡之后，警方还继续射击。这些都明显违反了使用武力过程中必须遵循的必要性要求。
（2）“任意的”与“正当程序”
早在起草《公民权利和政治权利国际公约》第6条（生命权条款）的时候，一些国家代表认为，“任意的”一词就是指未经法律的正当程序（due process）。英国代表却反驳道，这是无意义的用语反复，因为法律的正当程序原则已经体现在《公民权利和政治权利国际公约》之中，没有必要通过“任意的”一词予以强调。[27]尽管如此，人权事务委员会不断强调，“任意的”和法律的正当程序之间存在着密切的关系。它在许多死刑案件中认为，违反法律的正当程序而处以死刑就是任意地剥夺生命的行为，违反了第6条第1款。可见，理解第6条中的“任意的”一词时，需要参照《公民权利和政治权利国际公约》第14条规定的公正审判权。
巧合的是，人权事务委员会受理的与此有关的案件，绝大多数指控牙买加对相关申诉人判处死刑违反了第14条，因而违反了第6条。在史密斯诉牙买加（LeafordSmith v. Jamaica）案中，人权事务委员会认为，司法机关如果在审判中没有遵循《公民权利和政治权利国际公约》的条款，审判结束时判处死刑并且不能通过上诉而获补救就构成了对公约第6条的违反。司法机关必须遵守公约规定的正当程序，如有权由一个独立的法庭进行公正的审讯、无罪假定原则、对被告方的最低限度保证和由较高级法庭审查的权利。[28]因此，人权事务委员会明确强调，违反了包括上述内容的正当程序判处死刑，属于任意剥夺生命的行为。人权事务委员会在许多案例中一再重申此种观点[29]，并且这种观点也得到一些学者的赞同。例如，丹尼尔·内瑞克（Daniel Nsereko）就认为，如果不依自然正义原则和法律正当程序原则，以与法律相违背的方式或依据专制的法律，或依与国际人权法或国际人道主义法相冲突的法律剥夺他人生命，则是“任意的”行为。[30]
3.“任意的”与“合法的”（lawful）
禁止任意性与合法性作为并列的限制条件出现在人身自由权条款中，至少说明它们之间存在区别。但是，我们认为，在很多情况下，禁止任意性与合法性之间存在某种联系。这种联系在上文提及的居耶罗诉哥伦比亚案也有所体现。人权事务委员会认为该案还涉及另一个关键问题，那就是警方使用武力的“合法”行为是否为“任意”之举，从而违反第6条（生命权条款）？在该案中，警方认为他们使用武力的法律依据是第0070号法令，因而是合法的。但是，人权事务委员会旗帜鲜明地表示，本案的结果表明该法令并没有充分地保护个人生命。这说明，合法的行为有时却是“任意的”，反过来，就表明，“任意的”一词的含义宽于“非法的”（illegal）。这样的解释拓宽了“任意的”一词的含义。人权事务委员会此举还表明它会审查缔约国法律是否与公约相符。因此，是否符合公约规定也是判断“任意的”标准之一，“任意的”已经超出了依据国内法判断是否合法的范畴。
4．小结
人权事务委员会在涉及第6条生命权和第9条人身自由权的案例中对“任意的”的解释表明：第一，人权事务委员会在考察是否存在任意侵犯人身自由权时，着重强调是否具有合理性，是否超出必要性（如在A诉澳大利亚案中，强调剥夺人身自由是否为情势所必需，是否超出一定的比例关系）。对此，还有学者更明确地指出，如果一项限制人身自由的命令或措施经受不起必要性的检验，就存在任意性。[31]第二，“任意的”与“故意的”虽然都含有主观因素，但并非是同一概念；禁止任意性还意味着要遵守正当法律程序。第三，禁止任意性强调符合国内法和国际人权条约，它内在地包含合法性，但不仅仅局限于合法性。
由上看出，人权事务委员会在解释禁止任意性的内涵时，在一定程度上参照了“三要素”中的合理性和必要性要素，将之扩大解释为包含合理性与必要性。这种扩大解释，旨在尽量明确禁止任意性的内涵并限定它的适用范围。从保护人权的角度看，这一解释具有积极意义，符合国际人权条约权利限制条款的基本宗旨。
（三）合法性内涵之解读
作为一项限制条件，合法性普遍应用于国际人权条约权利限制条款之中。例如，涉及限制人身自由权、隐私权、表达宗教信仰自由、表达自由、集会自由与结社自由的条款，都无一例外地强调合法性要素。不同之处在于，合法性在不同的权利限制条款中所强调的重点可能有所不同。例如，在限制人身自由的条款中，合法性突出强调法定依据与法定程序。这是因为，对人身自由权的限制多出现在刑事诉讼程序之中，这种情形下，是否遵循法定的正当程序就是评判剥夺人身自由是否合法的重要依据。与这种考虑相关，《公民权利和政治权利国际公约》第9条第1款等剥夺人身自由的限制条款中，大多采用“依照法律所确定的根据和程序”、“依法定程序”、“依照有关的缔约国宪法或依照宪法制定的法律预先所确认的理由和条件”或“根据事先制定好的依据和条件”等措辞。这些表述都强调剥夺人身自由的依据以及条件、程序，即强调要遵守实体法规则和程序法规则。实体法规则是授权剥夺人身自由的法律依据，不遵守实体法规则或没有相关实体法规则而逮捕或拘禁，就是违反人权公约的行为；程序法规则是确保剥夺人身自由以合法的方式进行，不依据正当法律程序进行逮捕或拘禁也是违反公约的行为。
1．实体法规则分析
合法性首先要求，剥夺人身自由必须具备实体法所规定的理由或依据。对此，可从以下两个方面来分析。
（1）实体法规则的范围
实体法首要是指国内法律，即立法机关制定的成文法或具有同等效力的不成文法。《美洲人权公约》第7条还特地对实体法作出明确限定，那就是宪法和依据宪法制定的法律。行政规章不能作为限制人身自由的依据，除非它是为了执行某一种足够清晰地规定了剥夺人身自由以及这种剥夺所应遵守的程序的法律。[32]
实体法还可以指国际人权条约，即是说，剥夺人身自由还必须符合国际人权条约的基本规定。人权事务委员会、欧洲人权法院和非洲人权和民族权委员会在一系列判例中都强调了这一点。人权事务委员会在巴丹诉澳大利亚（Badan et al. v.Australia）案中认为，根据第9条第4款对拘禁的合法性的审查依据还包括国际法，其中首要的是《公民权利和政治权利国际公约》。[33]欧洲人权法院认为，合法性要求剥夺自由应与《欧洲人权公约》第5条第1款允许限制的目的相符，以避免任意地剥夺人身自由。不仅如此，该种实体法还必须与公约中的基本原则一致。[34]即使当国内法律是明确的并且已经得到遵守时，假如国内法律允许专断的或过度的拘禁，那么对自由的剥夺也将不会是合法的。因此，相关法律应具备合理性。非洲人权和民族权委员会也认为，《非洲人权和民族权宪章》第6条“依据法律事前制定好的”的措辞表明，缔约国在限制人身自由权时，应证明此种限制是符合宪章的。这表明，上述措辞不仅指程序法，也指实体法。[35]
（2）实体法的品质
就外在品质而言，用来限制个人人身自由的法律必须明确，具有可获知性和可预见性。例如，人权事务委员会在其一般性意见中认为，授权限制的法律必须相当明确。缔约国要具体说明实行限制的法律规范；授权实行限制的法律必须使用精确的标准，对于实施限制者不能给予无限的权限。[36]欧洲人权法院的判例也强调，授权限制的法律还必须具备可获知性和可预见性。可获知性是指法律必须易于为人们所获知，在这种情况下，公民能知晓法律对某一案件的适用；可预见性则指法律必须足够精确以至于公民能够将之作为他（她）的行为规范，从而知晓其行为带来的法律后果；[37]一项法律规范不能被视为法律，除非它的规定足够精确，使得公民能够预测其行为所带来的法律后果。[38]
就内在品质而言，限制个人权利的法律仅仅具备明确性是不够的，它必须具备实质正当性。人权事务委员会多次强调，法律所授权的限制不应破坏权利最根本的内容。换言之，限制个人权利的法律虽然着眼于保护其他人的权利或公共利益，但这不足以成为破坏权利实质内容的理由。衡量限制人身自由的法律是否具备合理性或实质正当性的基本标准就是，它是否国内社会为促进基本人权与自由、民主与法治所必需的。
2．程序规则分析
合法性要求，缔约国在采取限制人身自由的措施时，程序法规则所设定的具体要求必须得到满足。正如美洲人权委员会所言，以违反基本的国内规范的方式逮捕或拘禁就是任意剥夺人身自由的行为。在高齐亚诉秘鲁案中，美洲人权委员会认为秘鲁前总统夫人就是以违反宪法的方式被拘禁的，执行逮捕的军警没有法官发布的令状、没有阐明逮捕理由、没有将她带见法官，等等。美洲人权委员会因此认为对她的逮捕是非法的，也是任意的。另外，美洲人权委员会认为，强迫失踪是一种违反宪法正当程序条款的行为，因而也是任意的。[39]
四、结语
总体而言，国际人权条约人身自由权条款中的限制性规定主要采取禁止任意性与合法性的“二要素”模式。这种模式虽然能够用来全面规范剥夺人身自由的行为，但与《欧洲人权公约》第5条复杂合法性模式相比，其局限性也是显而易见的，那就是禁止任意性的内涵与外延存在较大的模糊性。为了最大限度地减少缔约国在执法过程中曲解法理精神或逾矩法定界限的行为，国际人权监督机构在其所处理的个人来文申诉案件中，对“剥夺人身自由”、“禁止任意性”与“合法性”等关键问题进行了澄清。通过国际人权监督机构的扩大解释，禁止任意性强调缔约国限制人身自由的措施或行为必须经受住合理性和必要性的检验，合法性强调缔约国限制人身自由的措施或行为必须符合实体法规则和程序法规则。这种解释方法对于消除禁止任意性要素的不确定性具有显着意义，也充分显示出国际人权监督机构在解释国际人权条约条文方面的“司法能动主义”。
国际人权监督机构能动解释的结果是，国际人权条约权利限制条款中“二要素”与“三要素”逐步呈现趋同化趋势。因为，既然禁止任意性涵括合理性和。必要性，那么“二要素”与“三要素”的区分就失去了实质意义。这种情况也表明，国际人权监督机构在适用与解释国际人权条约权利限制条款的过程中，趋向于采取一种联系条约上下文的系统解释方法。这种解释方法注重在国际人权条约范围内综合考虑各种权利限制条款之间的内在联系，使得不同类型的权利限制条件呈现出“要素趋同化、内涵明确化”的趋势。而这，也是国际人权监督机构在监督缔约国实施人权义务的过程中对国际人权保护的创造性贡献之一。
毛俊响，单位为中南大学。
【注释】
[1]《公民权利和政治权利国际公约》第9条第1款：“人人有权享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。”
[2]《欧洲人权公约》第5条第1款：“人人享有自由和安全的权利。任何人不得被剥夺自由，但下列依法定程序采取行动的情形除外：a．经有管辖权的法院予以定罪后对某人进行拘禁；b．因某人不遵守法院的合法命令或为了确保任何法定义务的履行而对其予以合法的逮捕和拘禁；c．有理由怀疑某人犯罪而将其送交有管辖权的司法机关，或者合理地认为有必要防止某人犯罪或防止其犯罪后逃跑。对其予以合法逮捕或拘禁；d．为了教育监督的目的依合法命令对某未成年人进行拘禁，或者为了将其送交有管辖权的司法当局而予以合法拘禁；e．为了防止传染病蔓延而对人们的合法拘禁，或者对头脑不健全之人、酗酒者、吸毒成瘾者或游民的合法拘禁；f.为了防止某人未经许可非法人境或者为了将某人驱逐或引渡而对其予以合法逮捕或拘禁。”
[3]《美洲人权公约》第7条第2款：“除非依照有关的缔约国宪法或依照宪法制定的法律预先所确认的理由和条件外，任何人不得被剥夺身体自由。”第3款：“任何人不得加以任意逮捕或拘禁。”
[4]《非洲人权和民族权宪章》第6条：“每一个人均有权享受人身自由与安全，除非根据事先制定好的依据和条件，任何人不得被剥夺自由。尤其是，任何人不得被逮捕或拘禁。”
[5]See Tones v. Finland, HRC, No. 291/1988.
[6]See Vuolanne v. Finland, HRC, No. 265/1987.
[7]See A v. New Zealand, HRC, No. 754/1997.
[8]See Celepli v. Sweden, HRC，No.456/1991，para. 4. 5.
[9]See Celepli v. Sweden, HRC，No. 456/1991，para. 5. 3.
[10]See Guzzardi v. Italy, ECHR, Judgement of 6 November 1980, Series A, No. 39, para. 91.
[11]Ibid.，para. 92.
[12]Ibid.，para. 93.
[13]Ibid.，para. 94.
[14]See Guzzardi v. Italy, ECHR, Judgement of 6 November 1980，SeriesA，No. 39，para. 95.
[15]See Vagrancy诸案，判决第65段。转引自[英]克莱尔·奥维、罗宾·怀特，何志鹏、孙璐译：《欧洲人权法：原则与判例》（第3版），北京大学出版社2006年版，第169页。
[16]See Engel and others v. Netherlands, ECHR, Judgement of 8 November 1976, Series A,No.22, para. 59.
[17]参见[奥]曼弗雷德·诺瓦克，孙世彦、毕小青译：《＜公民权利和政治权利国际公约＞评注》，三联书店2008年版，第224页。
[18]See General Comment 8，UN Doe. HRI/GEN//1/Rev. 7，p. 129，para. 1.
[19]See UN documents A/2929, p. 38，para. 28.
[20]参见[奥]曼弗雷德·诺瓦克，孙世彦、毕小青译：《＜公民权利和政治权利国际公约＞评注》，三联书店2008年版，第233页。
[21]参见人权概况第26号：任意拘留问题工作组概况介绍。
[22]参见［奥］曼弗雷德·诺瓦克，孙世彦、毕小青译：《＜公民权利和政治权利国际公约＞评注》，三联书店2008年版，第233页。
[23]See Van Alphen v. Netherlands, HRC, No. 305/1988，para. 5. 8.
[24]See A v. Australia, HRC, No. 560/1993，para. 3. 3-3.4.
[25]See UN documents A/2929, p. 30, para3.
[26]See Suarez de Guerrerov．Colombia, HRC，No. 45/1979, para. 11.5.
[27]See UN Doc. A/C. 3/SR. 815..p. 35，para. 34.
[28]See Leaford Smith v. Jamaicam, HRC，No. 282/1988，para. 10.6·
[29]如John Campbell v. Jamaica, No. 307/1988，para. 6. 5；Leroy Smith v. Jamaica, No. 338/1988；Trevor Collins v. Jamaica, No. 356/1989，paras. 8-10; Lenford Hamilton v. Jamaica, No. 333/1988，paras. 9-11.
[30]See William A Schabas, The Abolition of the Death Penalty in International Law, 3th ed.，Cambridge University Press, 2002, p. 99.
[31]See Hihal layawickrama, The Judicial Application of Human Rights Law, Cambridge UniversityPress. 2002. a. 379.
[32]参见[奥]曼弗雷德·诺瓦克，孙世彦、毕小青译：《＜公民权利和政治权利国际公约＞评注》，三联书店2008年版，第232页。
[33]See Badan et al. v. Australia, HRC，No. 1014/2001，para. 7. 2.
[34]See Winterwerp v. Netherlands, ECHR, Judement of 24 October 1979，SeriesA，No. 33，para. 45.
[35]See Malcolm D. Evans and Rachel Murray, The African Charter on Human Rights and Peoples'Rights: the Syetem in Practice, 1986—2000, Cambridge University Press, 2002，p. 155.
[36]See General Comment 27，CCPR/C/21 /Rev. 1/Add. 9，paras. 12-13.
[37]See Sunday Times v. the United Kingdom, ECHR, Judgment of 26 April 1979. Ser. A,No. 30，para. 49.
[38]See Olsson v.Sweden,ECHR, Judgment of 24 March 1988.Ser.A,No.130, para. 61.
[39]See Scott Davidson, The Inter-American Human Rights System, Aldershot/ Brookfield USA/Singapore/Sydney: Dartmouth Publishing Company Limited, 1997，p. 286.
