【摘要】现代社会也称为风险社会、危险社会，现代刑法也被称为危险刑法；尽管通说关于危险犯的理论千疮百孔，也不能断言危险犯理论是无用的理论，为应对现代社会日益增多的危险，应当加强危险犯理论的研究；现行危险犯理论把精力集中在危险状态是否既遂的标志、形成危险状态后行为人主动消除危险的是否成立犯罪中止这个问题的争论上。危险犯理论应当求真务实地研究如下问题：危险犯与实害犯、行为犯、结果犯相关概念之间的关系；危险犯具体个罪的既遂、未遂、预备、中止的认定及其如何选择适用法定刑幅度的问题；如何正确梳理和辨析刑法分则中具体危险犯和抽象危险犯，从而为立法论和解释论提供根据；如何处理危险犯之间及与相关人身犯罪、财产犯罪之间的界限与竞合问题；我国现行刑法是否存在过失危险犯以及应否增设过失危险犯问题。

【关键词】危险社会；危险刑法；危险；危险犯；论纲

“随着社会生活的复杂化、科学化、技术化，对于个人而言，社会就像一个巨大的黑匣子，不可能进行主体性的控制。人们的生活主要依赖脆弱的技术手段，与此同时，个人行为所具有的潜在危险也飞跃性地增大，人们不知瞬间会发生何种灾难。”[1]德国著名社会学家乌尔里希·贝克（UlrichBeck）首次提出作为现代社会核心概念的“风险社会”概念。它是指西方工业国家在经济、社会、技术和医疗结构高速改进过程中，社会肌体对混乱的抵抗力完全丧失的一种社会状况。在现代化进程中，生产力的指数式增长，使危险和潜在威胁的释放达到了一个前所未有的程度。与传统风险相比，现代风险在本质、表现形式和影响范围上有了很大不同，它们更难预测、更难捉摸，并且影响范围更宽广，带来的破坏性也更严重。风险社会的风险具有风险的难以感知性、风险的难以计算性、风险的延展性等特征。[2]

国内也有不少学者开始关注风险社会问题。如有学者指出，“现代社会越来越多地面临各种人为风险，计算机病毒、电磁辐射、转基因食品、环境污染等新型风险无一不在挑战着社会安全及公众安全感的底线。2008年发生的‘三鹿奶粉’事件，便是对这一点的有力证明。”[3]更有学者不无忧虑地指出，“作为一个处于高速发展和社会转型过程之中的大国，我国面临的风险管理任务更加艰巨。转型时期体制滞后的内在性挑战、环境变化的外在性挑战以及全球化的国际性挑战并存，前现代、现代和后现代的社会结构特征在当下的中国交织存在，由此造成了风险类型的多样、风险主体的多元以及风险关系的复杂。近年来发生的一系列事件，如SARS、假奶粉、雪灾、松花江污染、交通事故、手足口病、地震、煤矿溃坝事件、毒奶粉事件，涵盖了风险的方方面面，无不彰显了风险社会其实离中国并不遥远。因而，研究如何应对风险社会具有极强的现实意义。”[4]还有学者不无深刻地指出，“当代社会的风险性质使得刑法变成管理不安全性的控制工具，风险成为塑造刑法规范与理论的重要社会力量。这种塑造往往以公共政策为中介，后者由此成为刑法体系构造的外在参数。风险社会的本质决定抽离公共政策的分析范式将无法真正认识现代刑法。”[5]

其实，毋庸赘言，每个人都已经现实地感受到现代社会风险无处不在、无时不在。比如，本就狭窄的街道两旁停满了私家车，送小孩上学或傍晚时分携情侣或家人散步，心情不可能放松，弦不可能不绷紧，因为说不定就会有“飞来横祸”。可以毫不夸张地说，现代人能平平安安地活到七、八十岁实乃幸运！

“风险社会”基本上属于社会学上的概念。刑法学上，在德国，为了跟以前的社会相区别，通常把现代社会作为危险社会来把握，为了消除人们的不安感，提出了刑法介入的早期化的必要性与妥当性问题。[6]日本学者关哲夫指出，“被称为危险社会的现代社会中的预防主义的刑法，可能被称为‘危险刑法’更为恰当。”“现代社会中所包含的危险的特征，可以归纳为潜在的危险、广泛的危险、积累的、连锁的危险等几点。”“包含潜在的、广泛的、积累的、连锁的危险的现代社会，对于这些危险的管理、控制却显得无能为力。”“为应对作为危险社会的现代社会中的危险，为维持平稳的社会生活秩序而对刑法法规抱有强烈的期待。”“对于现代社会中刑事立法的新样相来说可以简单归结如下：处罚预备行为的原则化、抽象的危险犯类型的多用化、管理、统制的刑罚法规多用等。”[7]

笔者倾向于在刑法学上称现代社会为危险社会，现代刑法为危险刑法。

一、诘难：危险犯理论有用吗

现代社会已进入所谓危险社会，现代刑法可谓危险刑法，故展开危险犯理论研究具有现实意义。但是，正当国内学者“为跟国际接轨”而如火如荼地开展危险犯理论研究时，不仅不少学者对通说提出了质疑，而且华东政法大学的杨兴培教授还在《中国法学》2000年第3期上撰写“危险犯质疑”一文（以下简称“杨文”），其中甚至直截了当地指出，“危险犯的理论既不科学，也不可取”，因而是无用的理论。[8]

诘难之一：“相对于实害犯而出现的危险犯，实际上有时属于相对结果犯而成立的一种行为犯，危险犯实际上就是危险行为犯应属无疑。当我们把危险犯界定在危险犯行为范畴之内时，就可以先得出这样一个结论，危险犯就是只要实施了具有危险性质的行为，即使没有造成实在的危害结果就可以构成犯罪的情形。这样危险犯理论就暴露出它的第一个矛盾之处：即危险的本质在于其行为的危险。而行为的危险是否可以直接构成犯罪？现代刑法中的犯罪构成理论表明，犯罪构成是行为主客观要件相统一的整体。行为具有危险性，并不必然就可以构成犯罪。危险的行为能否构成犯罪，我们还必须借助于行为人主观上是否已存有罪过为条件。……故意犯罪（这里主要是指直接故意犯罪）的理论本身已表明，只要行为人主观上有故意，客观上有行为，其行为本身已经构成了犯罪，通过危险犯的理论，欲证明行为只要具有危险性质就可以作为犯罪构成的要件而认定犯罪的成立，其本身纯属多余。”（杨文第121页）

诘难之二：“危险状态的实质在于行为性质的危险。把危险状态看成是介于危险行为与危害结果之间的一种特殊状态，实质上仍然没有超越危险行为状态的范畴，危险犯还是危险行为犯或者行为危险犯。行为没有造成实际危害，并不等于行为没有危害。从逻辑上说，危害的概念大于危险的概念，两者可以被看成是有程度上的差异，但在本质上还是一致的。危害是属概念，反映了行为的本质所在；危险是种概念，反映了行为的表现形式，仍属于危害的范畴。犯罪的本质特征表明，任何犯罪都是对社会有危害的，因而也是危险的。当我国刑法借助于主观罪过把一切危害社会的（指达到犯罪的严重程度）行为都规定为犯罪，那么具有危险性的行为当然也已在犯罪之列。这样，在危害行为之外再提出危险行为又有多大的理论价值和实践意义？这是危险犯理论的第二个矛盾之处。”（杨文第122页）

诘难之三：“面对危险犯的第二个矛盾，危险犯理论又开始进行第三次修正改造，认为危险状态不属于行为范畴，而是属于结果范畴。……然而，这一理论的修改必然产生诸多无法自圆其说的矛盾。……把危险状态视为就是犯罪结果，势必认定为行为人只知其行为结果的危险（可能）性，而不追求其行为结果的现实性。这里暂且不说这种观点只是臆想的产物，而不是实际的反映。而且这种观点的错误还在于把危险状态看成是一种静止的现象。试想一个欲实施破坏交通工具犯罪的行为人把炸药置放在铁路上，这一现象被危险犯理论视为已造成了危险状态，结果已经出现。然而这一炸药置放在铁路上，是否就是犯罪过程的最终结果，这一状态是否不再向前延伸发展？当然不是。我们无论如何不会从炸药置放在铁路上就把这种状态视为犯罪的完成。而行为人之所以要把炸药置放在铁路上，决不会以创造某种危险状态为满足。把危险状态视为结果的内容，并以这一结果作为犯罪既遂的认定标准，实际上已经与危险犯理论的初衷发生了严重的冲突。结果犯的传统理论认为，只有出现了属于行为人目的的内容并为犯罪构成所要求的结果时，才属于犯罪的既遂。而危险犯理论提出，本来就是想否认这一既遂标准的合理性，指出犯罪既遂标准的多元化。但是当他们把危险状态引入犯罪结果内容中，反而为结果犯既遂标准作了最好的注解，同时又反过来宣告自身理论的不堪一击。只要危险犯的理论不把自己从危险状态就是危害结果的漩涡中挣扎出来，那么它永远是结果犯的附属品。而当它能从危险状态就是危害结果的漩涡中挣扎出来，那么它又必然会被行为犯的理论洪流所淹没。我们认为，概念的统一，定义的确切，是我们进行理论思考和科学研究的基础，当我们面对各种危险犯不同的概念和不同的理解，我们不得不得出这样一个结论，危险犯的理论不科学，在行为犯和结果犯之外，再提出危险犯的理论是画蛇添足，因为它不具有理论上的独立性，无论是被视为是危险行为的必要内容，还是被视为是危害结果的必要内容，都得最终依附于行为犯或者结果犯。而当我们通过对危险犯概念和危险概念和危险犯理论的透视，我们更愿意把危险犯看成是行为犯的一个组成部分。”（杨文第122-123页）

诘难之四：“提出危险犯观点和危险犯理论的一个视为十分重要的理由，就是我国刑法分则的特别规定中有着众多的危险犯的犯罪存在。……其实，危险犯的理论错误来源于它力图从注释刑法学的角度出发，通过刑法本身具有的‘危险’规定来解释危险犯的法律根据，但却在法理刑法学的角度，无力否定危险等同于足以造成严重后果的含义，因此又把危险犯界定于尚未造成严重后果的基础上。……而任何一个造成严重后果的犯罪之前，都有一个足以造成严重后果的可能状态，从而把危险犯扩大到所有这些犯罪，危险犯又必然丧失它的理论基础。……我们得出的结论是，危险犯不是法定的犯罪形态，危险犯的理论也不是对刑法规定的科学概括。所以，刑法中有危害行为的法定形式，而不存在危险犯的法定形式。因为刑法中不存在没有危险的危害行为。”（杨文第123-125页）

诘难之五：“危险犯理论的一个显著特点是，把危险状态看成是犯罪构成的必要要件，没有危险状态，该罪的犯罪构成就不能具备，或曰就不能齐备。综观危险犯的理论，它们是把危险状态看成是犯罪构成的齐备条件加以认定的，进而把危险状态视为是犯罪既遂的一种形式。……这样就产生了一个无法圆说的问题，一个决意用炸药炸毁交通工具的行为人，在他购买炸药时被擒获，这算不算已具备了破坏交通工具罪的犯罪构成？如果在他携带炸药接近交通工具时被擒获，此时算不算已具备了破坏交通工具罪的犯罪构成而被认定为已构成犯罪。如果说此时也已具备了破坏交通工具罪的犯罪构成，那么提出只有存在了危险状态才可以认定为具备危险犯的犯罪构成，岂不是纯属多余又自相矛盾？……对于所谓的危险犯来说，只要具备了危险行为，就已具备了某种犯罪的犯罪构成，即使诸如炸药还未放在交通工具上，当然仍不影响破坏交通工具罪的成立。而把炸药已放在交通工具上，视为才具备破坏交通工具罪的犯罪构成，不过是把这一犯罪构成具备看成一种犯罪结果而视为犯罪构成的齐备，即已构成既遂。然而这种既遂现象又如何解释行为人进一步点燃导火线、炸毁交通工具的行为现象呢？我们至今不得而知。但要危险犯理论彻底否认点燃导火线、炸毁交通工具在犯罪既遂中的意义，难圆其说。于是在危险犯犯罪构成的解释中，出现了有炸毁结果和无炸毁结果在犯罪既遂中具有同一价值，进而可以引申出同一种犯罪有两种不同的既遂形式。这样，危险犯理论的提出，意味着我国刑法理论的本身不完善。然而问题还在于把危险状态看成是一种结果形式，而不是一种行为内容，犯罪构成的基本理论并没有错误。……而危险犯理论把危险状态看成是一种结果形式，显然又把这种结果看成是行为人明知的内容和希望的对象，如何解释这种犯罪构成的内容，值得危险犯理论的深思。把危险状态看成是一种静止的现象，不再向前发展，不会向前延伸，不可能是运动的，是否属于一种形而上学的思维模式？”（杨文第125-126页）

诘难之六：“危险犯理论的提出，首先是一个如何对危险犯定罪的问题，即对某些虽然尚未造成严重后果，但已有足以造成严重后果危险可能的行为如何定罪的问题。从危险犯理论认为危险犯是以行为人实施的危害行为造成的危险结果作为犯罪构成必要条件的犯罪的基本观点来看，可以清楚地看出其关于危险犯对定罪的作用与意义所在。……故意犯罪一经成立，是预备、未遂，还是既遂，对于一经成立的故意犯罪性质来说，是不发生影响的。所以，故意杀人的预备是杀人、故意杀人的未遂也是杀人，故意杀人的既遂在性质上还是杀人。……所以危险犯的理论无论怎样强调危险犯对于定罪的作用与意义如何，最终还是归结于危险犯实际上是对行为是否构成既遂发生影响。……把危险状态界定于行为性质，所有故意犯罪都是行为犯的理论已经解决了定罪问题。把危险状态界定于结果内容，至多解决了犯罪是处于既遂状态还是未遂状态，它们不再具有犯罪性质的区别。这样，危险犯的理论再复杂，体系再完整，都无法起到对定罪的作用。”（杨文第126页）

诘难之七：“近来在刑法理论中出现了过失危险犯的观点与理论。这种观点提出我国刑法实际存在着过失危险犯的规定，并进一步提出应当根据危险犯的理论，在刑法中扩大对过失危险犯的规定。这样，危险犯的定罪作用与意义就凸现出来了。……主张过失危险犯观点者认为，我国刑法第330条妨害传染病防治罪，第332条妨害国境卫生检疫罪就是两个典型的例子。……我们认为刑法第330条的犯罪，既可以是故意，也可以是过失。是过失时，须以造成实际危害结果为条件；是故意时，只要有行为（当然是有危险，也就是有危害的行为）就可构成犯罪。……刑法第332条的犯罪，同样也是一个既可故意也可过失的犯罪。……我们认为我国刑法不但根本不存在过失的危险犯，而且持过失危险犯的观点最终没有解决好危险到底属于行为性质还是结果内容，因为行为抽出了危险性质，何能产生危险的结果？……看得出，提出过失危险犯的出发点和归宿点，就是想把危险行为同时也看作危险结果，进而说明过失危险犯实际上已是有结果的犯罪，而当危险结果还没有成为实害结果时，实际上又是在惩罚过失的行为。而过失的行为也可成为惩罚的对象，那么过失犯罪理论的根基就会发生动摇，这又是过失危险犯理论根本无力匡正的。”（杨文第126-128页）

诘难之八：“危险犯对于量刑的作用与意义，是危险犯理论的一个核心内容。因为一种犯罪一旦被认定为属危险犯，就可以视为不要犯罪结果而认定犯罪既遂。而把危险状态看成是既遂的标准，不可能再是未遂，实际上就是想提高量刑的严厉程度。提出‘危险犯既遂理论’的观点，把只有危险行为而还没有出现犯罪结果就视为犯罪既遂，或者把危险状态看成是犯罪结果而视为犯罪既遂，实际上是把犯罪的成立与犯罪的既遂视为同一概念，把犯罪构成的具备与犯罪构成的齐备混为一谈。……所以，认定犯罪既遂时，我们不能只重行为而不重结果，也不能把犯罪目的与犯罪结果相割裂，更不能否认犯罪目的内容所包含的结果出现与否，犯罪目的所包含的内容实现与否在‘犯罪得逞’和犯罪构成要件‘齐备’中的决定性作用，也不能把犯罪呈现的社会危害性大小与犯罪结果的有无等量齐观，把行为的完成即视为犯罪的既遂。”（杨文第129-132页）

如后所述，上述杨文对危险犯理论的诘难，虽然有些看法还值得商榷，但至少暴露了我国目前危险犯理论的不成熟。不过，正如有学者所指出的：“在现代立法中，危险性犯罪的数量总是在增加，但是，对危险性犯罪的研究还处在刚刚开始的阶段。”[9]“作为与实害犯相对应的犯罪，危险犯在现代刑事立法中占有重要的地位，并在实体规定上有不断增加的趋势；在刑法理论上也有其重要的一席之地，对此，德国刑法学者Lackner早在1969年就指出，危险犯的研究，已从刑法解释学上的继儿变成宠儿。”[10]我们应在合理借鉴国外危险犯理论的基础上，结合我国刑法规定和理论传统，认真思考我国危险犯理论所要解决的问题。

二、求真务实：我国危险犯理论应研究解决哪些问题

（一）危险犯与实害犯（亦称“侵害犯”）、行为犯、结果犯的区分

“概念的统一，定义的确切，是我们进行理论思考和科学研究的基础。”（杨文第123页）我国刑法理论界一向孜孜不倦地进行概念的界定，随手一翻就能看到诸如“××概念的界定”的洋洋洒洒数万言的论文，就是明证。可是，“危险概念是一个危险的概念。”[11]“给‘危险’下定义，一定是危险的定义。因为危险有多种多样的含义。”[12]国内有不少学者秉持了匡正概念的作风，试图区分上述概念。

例如，有学者认真研究后指出，“笔者赞同将行为犯与危险犯不作为同一层次的犯罪形态，而是将危险犯与实害犯作为结果犯的下位概念，作为结果犯的不同类型。……行为犯是与结果犯相对应的犯罪形态，而危险犯是结果犯的类型之一，因而行为犯与危险犯不是同一层次的犯罪形态类型，其区分，首先是行为犯与结果犯的区分。行为犯与结果犯作为法定的犯罪既遂形态，应该以法条对某具体犯罪是否规定了结果而确定该罪是行为犯还是结果犯，在结果犯中，才有危险犯存在的余地。在此基础上，可以研究行为犯与危险犯的区分。危险犯与行为犯的区分可以分为两种情况：其一，在行为犯属于纯正的行为犯时，其区分的标准在于对犯罪客体之危险的表现形式，如果对犯罪客体的危险不是由行为所造成的行为结果所表现，而是由行为本身表现的，该罪是行为犯而不是结果犯中的危险犯，如果其危险是由行为结果表现的，该罪是结果犯中的危险犯。其二，在行为犯属于不纯正的行为犯时，其区分的标准在于是否对犯罪客体造成了现实的侵害，危险犯就与犯罪客体的关系来说只能是侵害的危险，而当行为对犯罪客体已经造成了现实的侵害，只是所造成的现实侵害不是表现为法定的结果，而是属于无法在法条中予以描述的非物质性犯罪结果，作为法定的犯罪形态就仍然属于行为犯。”[13]

若读者还没“晕”的话，再举一例。有学者在《中国法学》上撰文指出，“应当将侵害犯与危险犯的划分标准由一般意义上的可罚根据调整为完整化的刑罚根据。所谓刑罚根据的完整化，是以基本法定刑适用条件为标准，就犯罪在刑罚根据上的完整形态是侵害法益还是危殆法益而言的。也就是说，凡是以对法益发生实际侵害作为基本法定刑适用模式的犯罪是侵害犯；以仅具有发生法益实害的危险作为完整化刑罚根据的犯罪是危险犯。……结果犯与行为犯的划分，笔者主张以刑罚根据完整化是否包含结果要素为标准：结果犯是以发生犯罪的基本结果（即立法所要防止的法益实害或者危险结果）作为刑罚完整化根据的犯罪；行为犯是指仅以法定的犯罪行为本身作为刑罚的完整化根据的犯罪。当然，这种分类下的结果犯还有必要进一步划分为以法定结果为成立要素的结果要件犯和以基本结果为犯罪既遂要素的结果既遂犯。至于行为犯，因为只要实施法定的实行行为，就标志着刑罚根据的完整化，是不存在犯罪既遂与未遂之分的，因而不存在进一步划分的余地。虽然侵害犯与危险犯、结果犯与行为犯这两组概念都是着眼于刑罚根据的完整化所作的犯罪分类，但两者的分类标准并不相同。侵害犯与危险犯是以犯罪完整化的刑罚根据在性质上的不同，即是对法益的侵害还是对法益的危险为划分标准的。结果犯与行为犯是以刑法根据完整化是否包含结果要素为划分标准的。由于两组概念的划分标准不同，因而并非对应或者并列关系，也非包含关系，而是一种交叉关系。交叉的结果，便形成了四种具体的犯罪类型：实害结果犯、危险结果犯、侵害行为犯、危险行为犯。”[14]

或许，大家本来都知道四个概念各自大概是什么意思，但经学者辨来别去，反而使大家变得“糊里又糊涂”。

首先，我们应该明确，划分行为犯与结果犯、危险犯与实害犯的理论意义何在？德国学者罗克辛指出，划分结果犯与行为犯的理论意义在于：其一，客观归责中的因果关系理论只适用于结果犯；其二，对于行为犯，确定构成行为的完成，只需要审查行为人的行为本身是否存在就够了。还有，在行为犯这类犯罪中。终了未遂（也就是行为人已经做了引起结果所需要的一切这个要素）是与犯罪既遂同时发生的。[15]日本学者平野龙一以行为与结果之间有无时间间隔为标准，认为行为终了与结果发生之间具有时间间隔的犯罪是结果犯，没有时间间隔的是行为犯。[16]我国通说认为，结果犯，是指“不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪，即以法定结果的发生与否作为犯罪既遂与未遂区别标志的犯罪。所谓法定的犯罪结果，是专指犯罪行为通过对犯罪对象的作用而给犯罪客体造成的物质性的、可以具体测量确定的、有形的损害结果。这类犯罪在我国刑法中为数很多，而且多是常见罪、多发罪，例如故意杀人罪、故意伤害罪、抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪，等等。如故意杀人罪的犯罪结果就是他人的死亡，发生了死亡结果的为既遂，因行为人意志以外原因未发生死亡结果的为未遂。”行为犯，是指“以法定犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪。这类犯罪的既遂并不要求造成物质性的和有形的犯罪结果，而是以行为完成为标志，但是这些行为不是一着手即告完成的，按照法律的要求，这种行为要有一个实行过程，要达到一定程度，才能视为行为的完成。因此，在着手实行犯罪的情况下，如果达到了法律要求的程度就是完成了犯罪行为，就应视为犯罪的完成即既遂的构成；如果因犯罪人意志以外的原因未能达到法律要求的程度，未能完成犯罪行为，就应认定为未完成犯罪而构成犯罪未遂。这类犯罪在我国刑法中有相当的数量，例如强奸罪、奸淫幼女罪、传播性病罪、脱逃罪、偷越国（边）境罪、投敌叛变罪等。如脱逃罪以行为人达到逃脱了监禁羁押的状态和程度，作为犯罪行为完成和犯罪既遂成立的标志，未能达到这一程度的是犯罪行为未完成，应成立犯罪未遂。”[17]

笔者认为，通说对于行为犯（T?tigkeitsdelikte）与结果犯（Erfolgsdelikte）的界定基本上是正确的。虽然有时结果犯的结果未必就是有形的，如精神伤害、盗窃财产性利益等。其实，行为犯与结果犯的区分主要是解决犯罪既遂标准的问题，与之相关的是因果关系是否需要特别判定的问题。尽管行为犯与结果犯这组概念和危险犯与实害犯这组概念存在交叉，但由于人们已经熟知这些概念，断然取消这组概念实在没有必要。[18]需要说明的是，我国通说在行为犯与结果犯之外，还有所谓举动犯概念，认为举动犯，“也称即时犯，是指按照法律规定，行为人一着手犯罪实行行为即告犯罪完成和完全符合构成要件，从而构成既遂的犯罪。”[19]应该说，在大陆法系刑法理论中，行为犯与举动犯是同一概念。[20]按照通说，参加恐怖活动组织罪、参加黑社会性质组织罪等，着手实行即构成既遂。[21]但是，事实上不可能行为人喊一嗓子“我来也”，就算加入组织了，从着手参加到最终加入，多少需要一定的过程和持续时间，说不定比入党所需的时间还长。所以通说提出所谓举动犯是一着手即构成既遂是存在疑问的。

划分危险犯（Gef?hrdungsdelikte）与实害犯（Verletzungsdelikte）的理论意义何在？首先，我们看看国外及我国台湾地区刑法理论对这组概念的界定。日本刑法理论通说认为，以法益的现实侵害为必要的犯罪是侵害犯（实害犯），单单以发生侵害法益的危险为已足的犯罪是危险犯（危殆犯）。[22]台湾学者林钰雄认为，依法益或行为客体受侵害之程度为区别标准，可分为实害犯与危险犯。实害犯指行为必须对于行为客体造成客观可见之损害结果，始能既遂之犯罪。例如，杀人罪必须造成被害人死亡的实害结果才属既遂，否则最多只能成立未遂；其他如伤害罪、毁损罪等，皆属实害犯。实害犯本质上属于结果犯。反之，危险犯只需行为对法益或行为客体惹起危险状态，无待实害结果发生即能成立犯罪。例如，遗弃无自救能力人，使其生命陷于危险状态，构成遗弃罪。”[23]显然，该学者是在犯罪既遂意义上界定实害犯和危险犯，得出的结论是实害犯本质上属于结果犯。台湾另一学者陈子平认为，实害犯是以现实上之法益侵害为内容之犯罪。如第271条第1项杀人罪之既遂犯、第277条第1项伤害罪之既遂犯、第320条第1项窃盗罪之既遂犯等大多数之犯罪。危险犯是以发生法益侵害之危险为内容之犯罪。[24]

国内通说基本上是将危险犯与结果犯、行为犯、举动犯概念放在一起论述，而未直接涉及实害犯概念，认为，危险犯是指“以行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪。如刑法第114、116-118条所规定的犯罪等，这类犯罪在刑法理论上称为危险犯。”[25]国内有学者借鉴国外的危险犯与实害犯理论后指出，“在我国，危险犯与侵害犯不是就罪名而言，而是就犯罪的具体情形而言。例如，故意杀人罪既遂，是侵害犯，但故意杀人未遂则是危险犯；刑法第114条所规定的放火等罪，属于具体的危险犯，但刑法第115条规定的放火等罪，则属于侵害犯。当人们说放火罪是具体危险犯时，是就第114条规定的放火罪而言，即只有发生具体的危险，才可能成立刑法第114条的放火罪。刑法第115条规定的放火罪，则是在具备具体危险的前提下发生了严重后果的侵害犯。”[26]另有学者指出，行为犯是与结果犯相对应的犯罪形态，而危险犯是与实害犯相对应的犯罪形态。危险犯与实害犯是依据是否对犯罪客体造成了现实的侵害对犯罪形态的划分。[27]

笔者认为，若要保留危险犯与实害犯这对概念，就应在功能上有别于行为犯与结果犯。划分行为犯与结果犯的功能在于犯罪既遂的成立条件及因果关系是否需要特别判定，而划分危险犯与实害犯的功能定位应在于犯罪的成立条件上。为了避免引起歧义，首先应界定四个前提：一是由于从处罚根据角度讲，国外刑法理论公认，所有未遂犯都是危险犯，这样，所有犯罪都是危险犯，因此，为便于讨论，我们应将危险犯限定于狭义危险犯，即条文中有“危险”字样以及理论上认为发生法益侵害的危险为犯罪成立条件的犯罪；二是国外处罚犯罪预备通常限于刑法分则的明文规定，而且通常不设处罚犯罪预备的总则性规定，如日本、德国，这样，在处罚预备限于分则明文规定的国家，基本上可以认为，不具备犯罪成立条件的就不构成犯罪，但在我国，不能说没有发生法益侵害的危险而不具备危险犯成立条件的，就不构成犯罪。例如，预备放火、爆炸或者已着手放火、爆炸而尚未形成公共危险的，虽然不符合刑法第114条的适用条件，但不能说不构成放火、爆炸罪，因为放火、爆炸罪的预备也是应受处罚的。所以，我们讨论侵害法益的危险的发生是犯罪成立条件时，暂时没有考虑危险犯预备的情形；三是虽然我国原则上处罚所有故意犯罪的未遂犯，但事实上仅处罚少量性质严重的犯罪的未遂，也就是说，虽然我国原则上处罚所有故意犯罪的未遂犯，但事实上与日本、德国一样，[28]仅处罚部分犯罪的未遂，因而从一般意义上讲，犯罪成立的条件等于犯罪既遂的条件；四是如后所述，理论上又将危险犯分为具体危险犯与抽象危险犯，危险需要法官在个案中具体判定的属于具体危险犯，由于行为本身具有类型性的危险，危险只是处罚根据，因而危险存在与否不需要法官在个案中具体判定，只需判定是否完成一定的行为就可认定存在危险的属于抽象危险犯；虽然抽象危险犯也属于危险犯范畴，危险的存在也是抽象危险犯成立的条件，但危险并不需要具体地发生，所以，我们所称危险的发生是犯罪成立条件，既指危险的具体发生也包括危险的推定存在。

基于上述前提，笔者认为，所谓危险犯是指以侵害法益的危险的发生为犯罪成立条件的犯罪，实害犯是指以法益的现实侵害为犯罪成立条件或者说构成要件的犯罪。由此，刑法中放火、爆炸、投放危险物质、以危险方法危害公共安全罪、破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪、破坏广播电视设施罪、非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪等属于危险犯，因为都以危险的发生而不以实害的发生作为犯罪成立的条件。与此相对，所有的过失犯罪都可谓实害犯，[29]因为通说认为，过失犯罪的成立以实害的发生为前提。另外，生产、销售劣药罪、生产、销售不符合安全标准的产品罪、生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪、生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪、滥用职权罪、玩忽职守罪等故意犯罪也属于实害犯，因为都以实害的发生作为犯罪成立的条件。

至于危险犯、实害犯与行为犯、结果犯之间的关系，由于两组概念的功能有别，划分标准有异，所以完全可能存在交叉。正如男人和女人与精神正常的人和精神不正常的人之间存在交叉。持有枪支罪属于危险犯（抽象危险犯）但属于行为犯，盗窃枪支罪属于危险犯（抽象危险犯）但也属于结果犯，伪证罪属于危险犯（抽象危险犯），也属于行为犯。由于结果犯中的结果只是犯罪既遂的条件而不是犯罪成立的条件，所以结果犯和实害犯之间属于排斥对立关系。

综上，笔者认为，由于所有的定义都是不完整的，给概念下定义时只能在有助于理解的前提下提出一个人们可大致接受的定义。若要保留危险犯、实害犯与行为犯、结果犯两组概念，应当在各自功能定位的基础上提出划分的标准，即行为犯与结果犯这对概念旨在解决犯罪既遂成立条件的问题，以发生法益侵害结果为犯罪既遂成立条件的是结果犯，以一定行为的完成为犯罪既遂成立条件的是行为犯；危险犯与实害犯这对概念旨在解决犯罪成立条件的问题，以侵害法益的危险的发生为犯罪成立条件的是危险犯（不考虑危险预备犯），以法益的现实侵害为犯罪成立条件的是实害犯。

（二）危险犯的既遂、未遂、预备与中止

我国刑法理论通说认为，“危险犯，是指不仅要求行为实施完毕刑法分则规定的特定犯罪行为，而且要求以犯罪行为足以造成某种危害社会结果发生的危险状态作为既遂标志的犯罪。”[30]（以下简称“危险状态既遂说”）近年来，不少学者对作为通说的“危险状态既遂说”发起了挑战。通说的理由在于：第一，我国刑法分则关于犯罪的规定是以既遂为模式的，其规定的构成是既遂的构成要件。第二，我国刑法总则只对犯罪预备、未遂与中止这三种犯罪未完成形态的概念和处罚原则作了明文规定，而恰恰没有规定犯罪既遂，这就充分表明对犯罪既遂的处罚已交由刑法分则规定，或者说刑法分则规定的是既遂模式；况且，我国刑法总则规定，对于预备犯、未遂犯、中止犯比照既遂犯从宽处罚，这就意味着既遂犯处罚是一个独立的标准，否则，“比照”无从谈起。第三，刑法中的大多数危险犯是由实害犯的未遂犯演变来的，而立法者之所以把这些本属于未遂形态的犯罪行为上升为既遂犯罪，原因在于这些犯罪具有特别严重的社会危害性，只有将完成形态前推，才能给予打击。[31]

质疑通说的理由在于：第一，通说实际上来源于日本、我国台湾地区的刑法理论，但却忽略了我国大陆刑法与日本、台湾地区刑法立法规定的不同。大陆法系国家刑法分则的规定是以既遂为模式的。也就是说，这些国家和地区的刑法对犯罪预备、未遂、中止的处罚以刑法分则的特别明文规定为限，以处罚既遂为原则，处罚未遂为例外。我国大陆刑法不同于日本、台湾地区刑法，它并未规定对预备犯、未遂犯、中止犯的处罚仅限于分则的特别明文规定，相反，它在刑法总则中规定原则上处罚所有故意犯罪的预备、未遂、中止。规定罪与罚的分则性条文不是针对犯罪既遂，而是针对犯罪成立的。犯罪成立并不等于犯罪既遂，而是包括预备、未遂、中止与既遂四种形态。所以，“刑法分则以既遂为模式”的观点是没有法律根据的。第二，我国刑法分则关于过失犯罪的规定，也表明它不是以既遂为模式的。第三，即使是对有既、未遂之分的直接故意犯罪，我国刑法分则也不是以既遂为模式的。第四，我国刑法总则没有规定既遂的概念与处罚原则，不等于刑法分则就是以既遂为模式。第五，把危险犯看作既遂形态的一种，认为行为造成了危险就是犯罪既遂，既不符合司法实践中犯罪行为人的主观心理，也不符合我国犯罪既遂的理论。第六，通说混淆了犯罪构成与犯罪形态的关系。第七，由于刑法理论认为既遂后不可能成立中止，那么，行为人在犯罪既遂后自动消除危险的，就不可能成立犯罪中止，因而不利于鼓励行为人积极地中止犯罪，以有效地保护法益。综上，“我国刑法分则并非如通说所主张的以既遂为模式，而是以成立为模式；犯罪构成是区分罪与非罪、此罪与彼罪的规格，而非用来区分犯罪形态；相应地，危险犯，并非刑法规定的以行为造成的危险为既遂标志的犯罪，而是刑法规定的以行为造成的危险为犯罪构成要件的犯罪，至于危险犯的既、未遂区分，应遵从我国刑法总则对犯罪未遂、既遂特征的规定，即看行为人是否得逞。”[32]

笔者认为，通说虽然是错误的，但不能主要以通说是以刑法分则以既遂为模式作为前提之理由进行反驳。虽然日本和我国台湾地区处罚未遂犯以刑法分则明文规定为限，但也没有见到日本和我国台湾地区学者认为，杀人既遂和杀人未遂是两个罪名、有各自的犯罪构成，顶多认为故意杀人既遂是基本的犯罪构成，而杀人未遂是所谓修正的犯罪构成。而国内却有学者误认为在日本、德国，“对于处罚未遂、预备的犯罪，其中的未遂罪、预备罪在罪名上也是独立于既遂罪的。”“在这样的罪名体系中，由于强盗罪、强盗未遂罪、强盗预备罪是三个不同的罪名，故其中的强盗罪在观念上就是单指普通强盗罪的既遂罪。这种情况下，说强盗罪是以既遂为模式，或者说强盗未遂罪未充足强盗罪的全部构成要件，是一种当然的结论。”[33]其实，国外不仅未见杀人未遂、抢劫未遂是独立的罪名，就是预备犯罪也分所谓的独立预备罪和从属预备罪，对于从属预备罪而言，通常不会认为是独立的罪名。如前所述，笔者认为，是否在分则中明文规定处罚未遂和预备的罪名，只是立法模式的问题，并不能说明，采用分则明文规定模式的就是刑法分则规定以既遂为模式，我国未采用刑法分则明文规定的模式，就说明我国分则不是以既遂为模式。德国刑法关于未遂犯也只是在总则中规定“重罪的未遂一律处罚；对轻罪的未遂的处罚以法律有明文规定为限”，其实，德国的这种规定模式与我国相似，只是比我国在未遂犯处罚范围上更明确一些而已。

通说之所以抓住造成危险状态即既遂不放，直接的原因还是在于放火罪、破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、破坏电力设备罪等罪名，造成危险状态尚未造成严重后果的与造成严重后果的情形分不同的条文规定法定刑。其实，“刑法对同一种犯罪分两个条文作规定，这只是立法技术的问题，实质的内容同规定在一个条文中是一样的，即分别对一种罪的普通犯与加重犯规定轻重不同的法定刑。不能以分两个条文作了规定，就得出是两种不同类型的犯罪（如危险犯与实害犯）的结论。况且，我国刑法对危险犯的普通犯与加重犯、并非都是分两个条文规定的。如《刑法》第123条对暴力危及飞行安全罪的普通犯与加重犯，就分前后两段作了处罚规定。”[34]

批驳通说所持的“危险状态既遂说”固然是对的，但驳倒了通说并非就意味着已经解决了危险犯的完成形态与未完成形态的认定问题。要解决危险犯既遂、未遂、预备与中止问题，必须回答三个问题：第一，“危险”在危险犯中是一种什么性质的要素？第二，以爆炸罪为例，行为在在家研制爆炸装置因为意志以外的原因而未能进入爆炸现场的，或者行为人在起爆前被制止的，或者行为人点燃导火索后被熄灭的，以及行为基于自己的意志放弃继续研制爆炸装置、或者放弃点燃爆炸装置的、或者在点燃后爆炸前主动熄灭导火索的、或者在爆炸前及时疏散人群未造成严重后果的，是认定为爆炸罪的既遂、未遂、预备还是中止？是适用第115条还是第114条，即基准刑是三年以上十年以下有期徒刑，还是十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑？第三，具体到每个危险犯，既未遂如何判断，这才是更根本的问题。老实说，我国危险犯理论的主要注意力在争论危险状态是既遂标志还是成立标志、造成危险状态后主动消除危险是否还能成立犯罪中止这个问题上，而鲜有学者关注危险犯个罪的既未遂及预备的判断标准及如何选择适用法定刑的问题。

关于第一个问题，笔者认为造成危险状态或者说“危险”不是犯罪既遂的标志，也不是犯罪成立的标志，而是分界要素，即区分此罪与彼罪、预备与未遂的要素。以放火罪为例，形成危害公共安全的状态即形成公共危险，是区分放火罪与杀人罪、伤害罪、故意毁坏财物罪的标志，因为若对荒郊野外的独居茅草房放火，由于通常不能形成公共危险，所以只可能构成杀人罪、伤害罪与故意毁坏财物罪，因而公共危险形成与否成为区分放火罪与其他人身犯罪和财产犯罪的标志要素；此外，若行为人提着汽油桶准备放火但还没有到达放火现场即被抓获，或者刚点燃引火物即被抓获，由于还没有形成公共危险，只可能成立放火罪的预备，因而公共危险又成为区分放火罪预备与未遂的标志要素。又以破坏交通设施罪为例，若行为人毁坏的铁轨是已经淘汰不用的铁轨，由于不可能对列车安全运行形成危险，只可能构成故意毁坏财物罪，而不可能构成破坏交通设施罪，因而公共危险成为区分破坏交通设施罪与故意毁坏财物罪的标志要素；此外，若行为人拟搬一块大石头放在正在运营中的铁轨上致列车倾覆，尚未靠近铁轨即被抓获，由于还没有形成公共危险，只能成立破坏交通设施罪的预备，因而，公共危险成为区分破坏交通设施罪的预备与未遂的标志要素。再以投放危险物质罪为例，行为人若是向独居的被害人水缸投毒（假定很少有亲戚来做客），由于不可能形成公共危险，不可能构成投放危险物质罪，只可能构成杀人罪，所以公共危险成为区分投放危险物质罪与故意杀人罪的标志要素；此外，若行为人打算向学生食堂投毒，在购买毒药的过程中被抓获，或者购买毒药后在正准备投毒的过程中被抓获，由于还没有形成公共危险，只能成立投放危险物质罪的预备，所以公共危险成为区分投放危险物质罪的预备与未遂的标志要素。

对于抽象危险犯而言，由于危险是行为本身具有的类型性危险，这种危险是立法者推定的，不需要控方特别证明，所以抽象危险基本上是从处罚根据上而言的，或者说抽象危险是一种立法理由，也是一种解释论上的根据。例如，为什么盗窃枪支属于危害公共安全的犯罪，而盗窃菜刀、斧头只是普通的财产犯罪，因为枪支本身的特殊危险性，即便行为人还没有用所盗得的枪支去杀人，盗窃和持有枪支本身对公共安全就是一种潜在的威胁，因而存在抽象危险。若根本没有抽象危险，例如，行为人仅盗窃枪支的某个非关键零部件，通常还不能形成抽象危险，所以构成普通盗窃罪而不能构成盗窃枪支罪。正因为如此，理论上认为，行为人不知是枪支而盗窃的，不构成盗窃枪支罪，而构成普通盗窃罪，因为行为人没有公共危险的认识。同样，行为人不知是枪支而走私的，只构成普通走私罪，而不构成走私枪支罪，也是因为行为人没有公共危险的认识。

关于第二个问题，首先应肯定，实施放火和破坏交通设施等行为，尚未造成严重后果的，不能适用第115条、第119条的法定刑；其次，已经形成危险状态，因为意志以外的原因尚未造成严重后果的，直接适用第114条、第116条、117条、第118条的法定刑（即基本法定刑），不再适用刑法总则关于未遂犯从轻减轻处罚的规定；再次，尚未着手而因意志以外的原因未能着手，以及虽已着手但因为意志以外的原因而未能形成危险状态的，成立危险犯的预备，可以比照基本法定刑从轻、减轻或者免除处罚；[35]又次，若行为人在着手实行犯罪之前自动放弃犯罪的，或者行为人在着手实行犯罪后危险状态形成前自动终止犯罪而避免出现危险状态的，或者在危险状态形成之后主动消除危险的，或者主动避免严重后果的发生但造成了一定后果的，[36]均应成立危险犯的中止，未造成损害的，应当免除处罚，造成损害的，应当在基本法定刑的基础上减轻处罚；最后，对于抽象危险犯，由于要么属于行为犯（如传播性病罪），要么属于结果犯（如盗窃、抢夺、抢劫枪支罪），因而抽象危险犯的既遂、未遂、预备与中止按照通常的行为犯、结果犯处理。

例一，甲为炸毁长江大桥在家精心研制爆炸装置，后被群众举报而被抓获，成立破坏交通设施罪的预备，可以比照刑法第117条的法定刑从轻、减轻或者免除处罚。

例二，刘某为打一把刀片，将一根长44厘米、粗2.5厘米的铁棒用钢丝绳绑在京广线铁轨一侧，想用火车把铁棒压扁。他已将铁棒捆绑一半时，突然被巡逻人员发现并且抓获。后经鉴定，刘某如果将铁棒绑牢后确实存在使火车倾覆、毁坏的危险。最后法院将刘某的行为定为破坏交通设备罪（未遂）。[37]笔者认为，由于还没有形成危险状态，所以仅成立破坏交通设施罪的预备，按照第117条的法定刑从轻、减轻或者免除处罚。

例三，被告人徐某因对公司领导腾某不满，遂萌生报复之念。1995年3月10日晚，被告人徐某在其单位实验室内自制了爆炸装置。3月15日，腾某在其办公室收到邮件拆启时，因电线焊点脱落，未引起爆炸。法院经审理认为，被告人为报复他人，自制爆炸装置，故意邮寄爆炸物的方法，危害公共安全，其行为已构成爆炸罪。在实施犯罪过程中，由于被告人意志以外的原因，犯罪未得逞，其行为符合我国刑法关于未遂犯的规定，应以犯罪未遂论处。法院依法从轻判处徐某有期徒刑4年。[38]笔者认为，本案虽然理论上属于爆炸罪的未遂，但应直接适用第114条的法定刑，不应再适用总则关于未遂犯从轻、减轻处罚的规定。

例四，行为人为了报复社会，将次日早晨要运送旅客的长途汽车的刹车破坏，但因为该车已经被列为报废车辆，两天前已停止使用，致使行为人的行为未能得逞。对于此案，有学者认为，“因为行为人主观上具有犯罪的故意、客观上实行了危险行为，危险状态未发生是意志以外的原因所致，违背其本意。依据我国刑法的规定，在解释上完全符合犯罪未遂的条件，而犯罪未遂也是犯罪。”[39]笔者认为，既然被毁坏刹车的车辆在毁坏前已经被列为报废车辆，两天前已停止使用，则毁坏其刹车，根本不可能形成公共危险，所以即便行为人主观上有危害公共安全的故意，也不能以破坏交通工具罪论处，只能以故意毁坏财物罪定罪处罚。

例五，行为人在生产假药的过程中，基于自己的意志而停止了生产假药活动，属于生产假药罪预备阶段的中止，比照刑法第141条生产假药罪的基本法定刑“三年以下有期徒刑或者拘役”，从轻、减轻或者免除处罚。

例六，行为人点燃引火物后，在独立燃烧形成前，主动灭火的，由于是在形成公共危险前终止犯罪，故属于放火罪预备阶段的中止，比照第114条的法定刑“三年以上十年以下有期徒刑”，适用总则关于中止犯免除或减轻处罚的规定。

例七，李某为报复同事，在食堂的菜盆里投放了毒药，等到吃饭时，看到吃饭的人很多，其中有些人平常与自己关系不错，李某便后悔了。当炊事员开始为工人打第一份菜时，李某大叫“不要打，菜里我下了毒”，从而避免了一场集体中毒事件的发生。[40]笔者认为，李某将毒药投入公共食堂菜里后，就已经形成了公共危险状态，基于自己的意志消除危险而避免了严重后果的发生，应当认定为投放危险物质罪的中止，比照第114条法定刑“三年以上十年以下有期徒刑”处理，由于未造成损害，根据刑法总则第24条犯罪中止的规定，应当免除处罚。

关于第三个问题，虽然我国刑法关于放火罪等典型危险犯的规定不同于日本、德国及我国台湾地区，但我国刑法理论却自觉不自觉地照搬其危险犯既未遂标准。例如，关于德国刑法第306条、日本刑法第108条及第109条第1项、台湾刑法第173条，刑法理论和判例通常认为规定了放火罪的抽象危险犯，而且，其条文中没有“致生公共危险”而有“毁损”、“烧毁”、“烧损”等字样，因而，理论和判例均围绕着何谓烧毁而判断放火罪的既未遂。例如，日本刑法理论上围绕“烧毁”所展开的关于放火罪的既遂标准，有独立燃烧说，效用丧失说、重要部分燃烧开始说、一部损坏说（毁弃说），虽然独立燃烧说一直以来是理论和判例上的通说，但近年来随着难燃性建筑物的增加，即便建筑物没有达到独立燃烧的程度，但难燃性建筑物在燃烧过程中所释放的有毒气体致人死伤的事件的不断发生，现在理论上有学者对通说独立燃烧说发起挑战，提出针对难燃性建筑物应采用所谓“新效用丧失说”。[41]另外，日本有学者对放火罪进行专门研究后提出，传统上烧损=公共危险的发生=既遂的公式存在疑问，着眼于实质的危险的判断，形成独立燃烧的状态，基本上只是未遂成立的时点，不能认为放火罪已经既遂。[42]

我国刑法关于放火罪的规定不同于日本、德国和我国台湾地区。刑法第114条明文规定放火“危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑”，放火是否形成公共危险，显然需要具体判断，因而，我国关于放火罪仅存在具体危险犯而没有抽象危险犯的规定。[43]但是，关于放火罪既未遂标准，我国刑法理论通说却认为，“我国多采纳‘独立燃烧说’。即只要放火的行为将目的物点燃后，已经达到脱离引燃媒介能够独立燃烧的程度，即使没有造成实际的危害结果，也应视为本罪既遂。反之，为未遂。例如在放火行为尚未实行完毕，或者虽然当时已经点燃，但着手后因为客观原因即熄灭，没有发生危险状态的，则应视为本罪未遂。”[44]但通说存在疑问。适用第114条放火罪基本法定刑的条件就是公共危险的发生，而在形成独立燃烧以前，很难说公共危险已经发生，也就是说，只有形成了独立燃烧的状态才具有了放火罪作为公共危险犯处罚根据的实质的危险，因而，独立燃烧只是判断是否形成公共危险的标志，而不是放火罪既遂的标准。或许坚持独立燃烧说与通说所持“危险状态既遂说”是一脉相承的。如前所述，“危险状态既遂说”不具有合理性。而且，若认为独立燃烧即构成放火罪的既遂，到底是适用第115条还是第114条的法定刑？若认为既遂后仍然适用第114条的法定刑，则意味着适用第115条时放火罪还有一个既遂标准，这就出现了一个罪名存在两个既遂标准的疑问；若认为应适用第115条的法定刑，则明显不符合第115条所要求“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”的适用条件。

其实，关于具体危险犯，由于设置有基本法定刑（出现危险状态）和加重法定刑（造成严重后果），通常无须特别判断其既未遂，只要判断是否形成危险状态，形成危险状态而尚未造成严重后果的，适用基本法定刑即可，造成严重后果的，适用加重法定刑即可，不用考虑既未遂问题，更不用考虑是否适用刑法总则未遂犯处罚原则的问题。

由放火罪事例可以看出，我国刑法理论没有考虑危险犯的特殊性，没有考虑我国立法特点，仍然照搬国外理论，按照非危险犯判断既未遂，必然是南辕北辙。事实上，我国关于危险犯的司法解释也表明，对于危险犯的处理，关键不在于既未遂判断的问题，而是“危险”的认定问题。如2001年4月5日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，“经省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构鉴定，生产、销售的假药具有下列情形之一的，应认定为刑法第一百四十一条规定的‘足以严重危害人体健康’：（一）含有超标准的有毒有害物质的；（二）不含所标明的有效成分，可能贻误诊治的；（三）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围，可能造成贻误诊治的；（四）缺乏所标明的急救必需的有效成分的。生产、销售的假药被使用后，造成轻伤、重伤或者其他严重后果的，应认定为‘对人体健康造成严重危害’。”

由此，我们认为，关于具体危险犯无须判断其既未遂，只需判断“危险”形成与否、严重后果造成与否，形成“危险”而尚未造成严重后果的，适用危险犯的基本法定刑，造成严重后果的，适用危险犯的加重法定刑；关于抽象危险犯，由于危险是一种立法推定，无须具体判断，所以其既未遂问题只需要按照通常的行为犯、结果犯进行判断处理。

（三）刑法分则中具体危险犯与抽象危险犯梳理

刑法理论通常将危险犯分为具体危险犯与抽象危险犯。我国台湾学者林东茂认为，具体危险犯是指，特定的行为方式引发实际的危险结果，构成要件方属该当。危险状态的有无，不是立法上的推测，而是构成要件的一部分；司法者必须个案判断危险是否已经出现，如果行为并未引发危险状态，构成要件就不该当。抽象危险犯是指，特定的行为方式出现，即被立法推测为危险状态已经形成。在少数个案上，特定的行为方式并未引发危险状态，但也一概被认定危险已经出现。[45]大陆有学者认为，具体的危险犯中的危险，是在司法上以行为当时的具体情况为根据，认定行为具有发生侵害结果的危险；抽象的危险犯中的危险，是在司法上以一般的社会生活经验为根据，认定行为具有发生侵害结果的危险。[46]故“大体上可以认为，抽象的危险，是一种类型性的危险。”[47]在德国、日本刑法理论上主要存在允许反证的推定说、不允许反证的推定说（也称危险拟制说）的争论。前者认为，抽象危险犯中的危险是一种立法上的推定，若被告人反证确实不存在危险则不成立犯罪；后者认为，即便被告人能够反证确实不存在任何危险，仍然成为抽象危险犯。在日本，虽然危险拟制说是通说，但理论和判例均认为，第108条规定的放火罪虽然规定的是抽象危险犯，若行为人对荒郊野外没有任何人在内的独居小屋放火，由于完全不可能发生公共危险，所以仅成立建筑物毁损罪而不成立放火罪。[48]

笔者认为，抽象危险是行为本身具有的一种类型性危险，但若能够证明确实不具有任何危险，就失去了作为抽象“危险”犯处罚的根据，因此，应该允许被告人提出反证推翻立法上的推定。需要指出的是，若有证据证明不具有作为抽象危险犯处罚根据的抽象危险，并不意味着不成立任何犯罪，而是可能成立不需要抽象“危险”的普通犯罪。例如，在日本，虽然认为第108条及第109条第1项规定的是放火罪的抽象危险犯，若有证据证明确实不可能发生公共危险，虽然不构成放火罪，但由于损坏了他人财物，所以难逃毁损财物犯罪的处罚。在我国，若有证据证明所盗窃的枪支、弹药、爆炸物的确不可能危及公共安全（例如盗得的只是枪支的非关键零部件，爆炸物只是日常的娱乐性质的爆炸物），就不能以盗窃枪支、弹药、爆炸物罪论处，但这些对象本身也属于财物，故可能构成普通盗窃罪。

就我国立法例而言，笔者认为没有典型的具体危险犯，只有典型的抽象危险犯和接近抽象危险犯的准抽象危险犯。以放火罪为例，我国不存在作为抽象危险犯的放火罪规定，放火罪条文也没有“致生公共危险”的表述，第114条中的“危害公共安全”只是区分放火罪与故意杀人罪、故意毁坏财物罪的要素，并非具体危险犯的标志，成立放火罪并不以形成现实性的具体公共危险为条件，相反，若将放火罪作为具体危险犯看待，有导致推迟处罚放火罪的危险。例如，行为人已经点燃对象物并达到独立燃烧的程度，但离发生致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的现实性具体危险，往往还很遥远，若认为放火罪是具体危险犯，没有形成现实性具体危险的就不成立放火罪，结论是：达到独立燃烧程度的，未必成立放火罪，还不能适用第114条的法定刑。这恐怕不合适。又如，若认为破坏交通设施罪是具体危险犯，则把一块巨石放在铁轨上，只要火车离铁轨还有百、千公里的，由于难以认为已经形成现实性的具体危险，结论是，还不成立破坏交通设施罪，不能适用第117条的法定刑，恐怕也不妥当。再如，理论界有观点认为，由于生产、销售假药罪存在“足以严重危害人体健康”的罪状表述，因而该罪属于具体危险犯。[49]但是，若认为该罪是具体危险犯，不仅只是生产了“足以严重危害了人体健康”的假药尚未销售的，不成立生产假药罪，就是销售了“足以严重危害人体健康”的假药，只要还没有对他人的人体健康形成现实性的具体危险，就还不成立销售假药罪的既遂。这恐怕不利于对日益猖獗的假药犯罪的惩处。事实上，相关司法解释也只是将“足以严重危害人体健康”理解为是对假药性质的要求，而不是表明，只有形成现实性具体危险才成立犯罪。因此，将我国刑法中的放火罪、破坏交通设施罪、生产、销售假药罪等罪称为准抽象危险犯，而不是认定为具体危险犯，更有利于这类犯罪的适用与惩处。

综上，我国存在抽象危险犯与准抽象危险犯，而是否存在典型的具体危险犯还值得研究。笔者将刑法分则中的危险犯大致进行如下归类：

准抽象危险犯：颠覆国家政权罪、放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪、破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪、暴力危及飞行安全罪、破坏广播电视设施、公用电信设施罪、非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪、盗窃、抢夺、抢劫危险物质罪、非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪、生产、销售假药罪、生产、销售不符合卫生标准的食品罪、生产、销售不符合标准的医用器材罪、妨害公务罪、[50]煽动暴力抗拒法律实施罪、传授犯罪方法罪、[51]妨害传染病防治罪、妨害国境卫生检疫罪、非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪、聚众冲击军事禁区罪、冒充军人招摇撞骗罪等。

抽象危险犯：组织、领导、参加恐怖组织罪、资助恐怖活动罪、劫持航空器罪、劫持船只、汽车罪、非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪、违规制造、销售枪支罪、盗窃、抢夺、抢劫枪支、弹药、爆炸物罪、非法持有、私藏枪支、弹药罪、非法出租、出借枪支罪（第128条第2款）、生产、销售有毒有害食品罪、走私武器、弹药罪、走私核材料罪[52]、伪造货币罪、出售、购买、运输假币罪、[53]金融工作人员购买假币罪、持有假币罪、变造货币罪、擅自设立金融机构罪、伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪、高利转贷罪、非法吸收公众存款罪、伪造、变造金融票证罪、妨害信用卡管理罪、窃取、收买、非法提供信用卡信息罪、伪造、变造国家有价证券罪、伪造、变造股票、公司、企业债券罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪、内幕交易、泄露内幕信息、明示、暗示他人从事交易罪、利用其他未公开信息从事交易、明示、暗示他人从事交易罪、操纵证券、期货市场罪、背信运用受托财产罪、违法发放贷款罪、吸收客户资金不入账罪、违规出具金融票证罪、逃汇罪、骗购外汇罪、洗钱罪、虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪、伪造、出售伪造的增值税专用发票罪、非法出售增值税专用发票罪、非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪、非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪、非法制造、出售非法制造的发票罪、非法出售用于骗取出售退税、抵扣税款发票罪、非法出售发票罪、遗弃罪、[54]伪证罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、伪造有价票证罪、提供虚假证明文件罪、伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪、盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪、伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪、伪造、变造居民身份证罪、非法生产、买卖警用装备罪、非法持有国家秘密、机密文件、资料、物品罪、非法生产、销售间谍专用器材罪、非法侵入计算机信息系统罪、提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪、组织、领导、参加黑社会性质组织罪、入境发展黑社会组织罪、包庇、纵容黑社会性质组织罪、非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪、提供伪造、变造的出入境证件罪、破坏界碑、界桩罪、破坏永久性测量标志罪、非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪、非法出售、私赠文物藏品罪、非法组织卖血罪、强迫卖血罪、非法行医罪、非法处置进口的固体废物罪、非法捕捞水产品罪、非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪、非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪、非法狩猎罪、非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪、非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪、走私、贩卖、运输、制造毒品罪、非法持有毒品罪、走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪、非法种植毒品原植物罪、非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪、传播性病罪、故意提供不合格武器装备、军事设施罪、接送不合格兵员罪、煽动军人逃离部队罪、雇佣逃离部队军人罪、伪造、变造、买卖武装部队公文、证件、印章罪、盗窃、抢夺武装部队公文、证件、印章罪、非法生产、买卖武装部队制式服装罪、伪造、盗窃、买卖武装部队专用标志罪、非法提供、使用武装部队专用标志罪、战时拒绝、逃避征召、军事训练罪、战时窝藏逃离部队军人罪等。

（四）危险犯之间及与相关犯罪之间的界限与竞合

危险犯不仅相互之间可能发生竞合，而且危险犯与其他相关犯罪之间也可能发生竞合。如何处理这些竞合情况，刑法理论进行了一定的探讨。例如，关于放火等危害公共安全罪与杀人罪之间的关系，刑法理论通说认为，“区分放火罪还是其他犯罪，关键是看放火行为是否足以危害公共安全。如为其他目的的实现而实施的放火行为足以危及到公共安全，行为人对此也明知，应认定为放火罪；反之，如果放火行为不足以危及公共安全，则应按相应的犯罪处理。至于是否足以危害公共安全，则应综合考察对象的性质、特点、作案的时间，地点等具体情况。”[55]有学者对通说提出了质疑：一是违背了故意杀人罪重于放火等危害公共安全的事实与法律规定；二是违反想象竞合犯的处理原则；三是导致处罚的不均衡。因而鲜明地主张：只要行为人具有杀人故意并且实施了足以剥夺他人生命的行为，不管是否危害公共安全，均应认定为故意故意杀人罪。[56]有学者撰文与上述学者商榷，坚持认为通说是正确的、合适的。[57]接着又有学者撰文来个反商榷，支持前一学者按杀人罪定罪的主张。[58]

笔者注意到，日本刑法理论认为，由于颠覆电车、火车等致死罪比故意杀人罪的法定刑要重（刑法第126条第3项规定，法定刑是死刑或者无期徒刑，而第199条故意杀人罪的法定刑是死刑、无期徒刑或者五年以上惩役），所以具有杀人故意的行为人通过使电车、火车颠覆致人死亡的，从法定刑均衡考虑，只需评价为颠覆电车、火车等致死罪，但如果死亡结果没有发生，则必须承认构成该罪与杀人未遂罪之间的观念竞合（即想象竞合）。[59]就我国放火等公共危险犯而言，在故意杀人既遂的情况下，虽然法定最高刑均为死刑，但由于刑种的排列顺序不一样，而且故意杀人罪是刑法分则中唯一将死刑排在首要位置的罪名，这充分说明，在立法者看来，故意杀人罪是刑法分则中最严重的犯罪，所以即便按照想象竞合犯的从一重处罚原理，应当适用的也是故意杀人罪，而不是放火罪；而且，在以放火等方式故意杀人未遂的情况下，若没有发生致人重伤或者使公私财产遭受重大损失的情况下，按放火罪论处，只能适用第114条“三年以上十年以下有期徒刑”，若按照故意杀人未遂论处，则完全可能最终判处高于十年有期徒刑的刑罚，所以前述以故意杀人罪定罪的学者的主张基本上是正确的。但一律以故意杀人罪论处而绝对排除放火罪等适用的可能性，有时也显得绝对。例如，行为人出于杀人的故意实施了放火，结果虽然没有导致他人死亡，但导致多人重伤和重大公私财产损失的，这时按照故意杀人未遂和放火罪（第115条）的想象竞合犯处理，可能适用放火罪的加重法定刑更能做到罪刑均衡。因为若适用故意杀人罪的法定刑，同时适用总则关于未遂处罚的规定，有可能最终判处低于十年有期徒刑的刑罚，相反，若以放火罪论处，由于已经造成了严重后果，适用的是放火罪的加重法定刑即“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，最轻也要判处十年有期徒刑。

另外，还有学者就以危险方法危害公共安全罪与食品、医药安全类危险犯之间的区分发表了如下看法：“首先，二者的行为方式不同，前者可能表现为在食品、河流、水井中乃至公共场所等地投放毒害性、放射性等危险物质；后者表现为生产、销售了不符合卫生标准的、掺入了有毒害的非食品原料的食品或者假药等。其次，行为发生的条件不同：前者一般与生产、经营活动没有关系；而后者是在生产、经营活动中实施其行为。尽管如此，有的时候在司法实践中仍然很难准确区分二者之间的界限。由于‘危险方法’的过于笼统概括，导致两者的行为方式和对象可能重合，通常情况下二者往往以想象竞合的方式发生竞合，所以应当从一重罪论处。”[60]其实，上述试图区分此罪与彼罪的想法正是我国刑法理论界惯常的思维方式，正如有学者所批评的：“现行刑法理论与司法实践迄今为止为区分此罪与彼罪所付出的努力未必是有效的。”因为，“在一般案件中，即使刑法理论没有提出明确的区分标准，司法机关都能合理区分此罪与彼罪；在特殊案件中，即使按照刑法理论提出的区分标准，司法机关依然不能妥当地区分此罪与彼罪。”因此，“刑法理论与司法实践需要以犯罪的保护法益为指导，正确解释各种犯罪的构成要件，合理归纳案件事实，妥当判断案件事实符合哪种或哪些犯罪的构成要件，并善于运用想象竞合犯的原理，认定相关犯罪。”[61]

笔者认为，对于危险犯相互之间及与相关犯罪的界限与竞合问题，也应当充分运用想象竞合犯原理进行处理。需要说明的是，刑法第233条过失致人死亡罪、第234条故意伤害罪以及第235条过失致人重伤罪条文中存在“本法另有规定的，依照规定”的规定，对此，通说认为该规定意味着确立了法条竞合时“特别法优于普通法”的适用原则，因而，行为人以危害公共安全的方法过失致人死亡、故意致人伤害、过失致人重伤的，不再适用过失致人死亡罪、故意伤害罪、过失致人重伤罪条文，只能以相应所谓特殊法条定罪处罚。但笔者认为，刑法分则中“本法另有规定的，依照规定”属于注意规定，旨在提醒司法人员注意的规定，并不当然排除基本规定的适用。[62]例如，使用故意致人轻伤的手段暴力干涉婚姻自由的，构成暴力干涉婚姻自由罪（法定最高刑只有两年有期徒刑）与故意伤害罪之间的想象竞合犯，从一重处罚按照故意伤害罪处理；使用故意致人重伤的方式妨害公务罪，构成妨害公务罪与故意伤害罪之间的想象竞合犯，最终以故意伤害罪论处；冒充国家工作人骗取数额特别巨大财物的，构成招摇撞骗罪与诈骗罪之间的想象竞合犯，最终以诈骗罪定罪处罚，等等。

处理危险犯之间的界限与竞合问题，基本上应按照想象竞合犯处理。例如，行为人在生产、销售的食品中投入有毒的非食品原料的，构成生产、销售有毒有害食品罪与投放危险物质罪之间的想象竞合犯，比较在具体案情下所对应法定刑幅度的轻重，从一重处罚。又如，以爆炸的方式破坏交通设施的，可能构成爆炸罪与破坏交通设施罪之间的想象竞合犯，比较具体情形下法定刑的轻重，从一重处罚。

处理危险犯与相关犯罪之间的界限与竞合问题，也应按照想象竞合犯处理。例如，行为人放火烧毁房屋，形成公共危险后过失致人重伤、死亡的，构成放火罪与过失致人死亡罪、过失致人重伤罪之间的想象竞合犯，由于放火罪的加重法定刑重于过失致人死亡罪、过失致人重伤罪的法定刑，最终以第115条放火罪定罪处罚。

总之，处理危险犯之间及与相关犯罪的界限与竞合问题时，不应根据是否危害公共安全，是否侵犯了某个特殊法益，而应充分运用想象竞合犯原理，只要行为同时符合几个犯罪的构成要件，就应承认想象竞合犯的成立，比较具体情形下所对应法定刑幅度的轻重，从一重处罚。

（五）过失危险犯问题

关于过失危险犯问题，主要是解决两个问题：一是我国现行刑法中是否存在过失危险犯的规定？二是应否增设过失危险犯？

有不少学者认为，我国刑法第330条[63]妨害传染病防治罪以及第332条[64]妨害国境卫生检疫罪是过失危险犯的规定。[65]有学者甚至认为，不仅妨害传染病防治罪和妨害国境卫生检疫罪是过失危险犯，而且过失损坏广播电视设施、公用电信设施罪[66]也是过失危险犯。[67]但有学者表示反对，认为新刑法没有规定过失危险犯，过失犯都以发生侵害结果为前提。[68]

就刑法第124条过失损坏广播电视设施、公用电信设施罪而言，从体系解释角度看，过失损坏广播电视设施、公用电信设施比失火、过失引起爆炸等危害性要小得多，立法者不可能在轻罪中规定过失危险犯，而不对重罪规定过失危险犯。第124条第2款所谓过失犯前款罪应是指过失犯破坏广播电视设施、公用电信设施造成严重后果的情形。[69]条文中出现的疏漏，必要时应通过补正解释予以完善。例如，虽然刑法第99条规定，本法所称以上、以下、以内，包括本数。但就刑法第63条减轻处罚的规定而言，所谓在法定刑以下判处刑罚，就不应包括本数。否则会导致减轻与从轻发生交叉。又如，日本刑法第108条规定的是，放火烧毁现供人居住或者现有人在内的建筑物、火车、电车、船舰或者矿井的，处死刑，无期或者五年以上惩役。日本现行刑法典第109条第1项在1995年刑法平易化改革之前是这样规定的，放火烧毁现非供人居住或者现无人在内的建筑物、船舰或者矿井的，处二年以上有期惩役。只有将该项中的“或者”理解为而且或者并且，才能与第108条不形成重叠，于是，尽管刑法条文如是规定，在解释论上，刑法理论界一致认为，应将“或者”补正解释为“而且”，学者们的补正解释意见被接受，在1995年刑法用语平易化改革时顺便就把“或者”改为“而且”了。

关于妨害传染病防治罪和妨害国境卫生检疫罪的主观罪过问题，在理论上有争议。有学者认为，“刑法第330条的犯罪，既可以是故意，也可以是过失。是过失时，须以造成实际危害结果为条件；是故意时，只要有行为（当然是有危险，也就是有危害的行为）就可构成犯罪。主张刑法第330条是过失危险犯的观点，实际上是主观先验地把该条犯罪界定在过失罪过内提出的，但这既得不到法律的支持，也得不到理论和实践的支持。同此原理，刑法第332条的犯罪，同样也是一个既可故意也可过失的犯罪。是故意时，只要行为有危险即可构成犯罪；是过失时，只有行为引起检疫传染病传播才可构成犯罪。”[70]该主张的疑问在于，有什么证据证明其本人不是先验地认为过失只能是实害犯，而得出故意时是危险犯、过失时是实害犯的结论的呢？应该说，第330条、第332条因为缺乏刑法第15条第2款过失犯罪“法律有规定”这一前提，而只能确定为故意犯罪。[71]

综上，我国现行刑法中并不存在过失危险犯的规定。这是从解释论上得出的结论，但从立法论而言，应否增设过失危险犯，则有讨论的余地。关于应否增设过失危险犯，理论界存在争锋相对的两种意见。前述主张我国现行刑法已经存在过失危险犯规定的学者，通常都以举出其他国家如日本、德国、俄罗斯等国家以及我国台湾地区存在大量的过失危险犯的规定为由，主张针对危险社会的无处不在的危险，为最大限度地避免实际损害的发生，应增设过失危险犯的规定。这些主张者通常都会举这样两个例子。例一，在2000年2月13日下午2时，在郑州新郑机场上空，发生了惊险的一幕：在飞机降至离地150米时，由于乘客王某违规使用手机，致使飞机仪表突然全部失灵，飞机无法对准跑道着陆。机组人员采取紧急措施，经过复飞，才使飞机安全着陆。[72]例二，1987年7月23日。一架美国波音747客机从纽约飞抵伦敦，机上有乘客380人，降落前，驾驶人员忘记打开机翼升降器，在降落前45秒时，被机场指挥人员发现并及时通知机组人员，从而避免了一场机毁人亡的惨祸，事后，美国法院追究了机组人员的刑事责任。[73]

应该说，在现代社会，“国家最重要的任务是降低人民的灾难”。[74]笔者赞成增设可能致不特定或者多数人的伤亡（不包括只可能导致财产损失的情形）的过失公共危险犯。但增设过失公共危险犯的前提是修改刑法第15条关于过失犯的定义。有学者认为，“对照我国现行刑法总则对过失犯的定义，就不能得出只承认过失实害犯，不承认过失危险犯的结论。也就是说，现行刑法总则对过失犯的定义并不排除过失危险犯。”[75]该学者显然是认为刑法第15条过失犯罪定义中的“结果”既包括实害也包括危险。笔者不赞成这种解释论观点。若认为，“结果”包括危险的话，则刑法大量条文中的“结果”、“后果”均包括所谓危险结果，显然会不当地大大扩大刑罚的处罚范围。德国、日本等国因为刑法总则没有就过失下定义，分则中设立过失危险犯当然不存在总则上的障碍。我国要在分则中增设过失危险犯，首先必须修改总则中关于过失的定义，以扫除立法上的障碍。

三、结论：危险犯理论能够有所作为

相信现代社会的每一个活人，都深切感受到了现代社会中的危险无所不在、无时不在，因而，现代社会也被称为风险社会、危险社会，现代刑法也被称为危险刑法。由于我国危险犯理论研究漏洞百出，显得极不成熟，以至通说在危险犯理论上的主张一直遭受质疑，华东政法大学杨兴培教授甚至在《中国法学》上撰文指出，危险犯理论是无用的理论。这种对危险犯理论判处死刑的主张着实让多年来致力于危险犯理论研究的学者深感沮丧。危险犯理论受到质疑，正暴露了我国通说危险犯理论的不成熟，但不能因噎废食。为应对危险社会的危险，加强危险犯理论研究实有必要。

危险犯理论应该研究和能够研究解决哪些问题？第一，危险犯与实害犯、行为犯、结果犯相关概念之间的界分问题值得研究。笔者认为，行为犯与结果犯旨在解决犯罪既未遂标准，以及因果关系是否需要特别判定的问题，因而，可以大致认为，所为结果犯是指以法定结果的发生为犯罪既遂标志的犯罪，如杀人罪、伤害罪、盗窃罪，而行为犯是指以法定犯罪行为的完成为犯罪既遂标志的犯罪，如强奸罪、伪证罪、脱逃罪、组织、领导、参加黑社会性质组织罪等。而危险犯与实害犯旨在解决犯罪成立条件的问题（不考虑危险预备犯的情形），因而，危险犯是指以一定危险状态的形成为犯罪成立条件的犯罪，如放火罪、生产、销售假药罪，实害犯是指以法益的现实侵害为犯罪成立要件的犯罪，如所有的过失犯，以及如滥用职权罪等一定数量的故意犯罪。由于危险犯、实害犯与行为犯、结果犯两组概念的功能定位不同，因而存在交叉。例如，伪证罪属于危险犯（抽象危险犯），也属于行为犯，盗窃枪支罪属于危险犯（抽象危险犯），也属于结果犯。

第二，刑法理论关于危险犯的研究将精力放在造成危险状态是否已经既遂，以及造成危险状态后行为人主动消除危险的能否成立犯罪中止的问题争论上，很少关注危险犯的具体个罪的既遂、未遂、预备、中止的认定及如何选择适用法定刑幅度的问题。应该认为，抽象危险犯的既遂及未完成形态的判断不存在特别的问题，按照一般的行为犯与结果犯来处理就行了。就具体危险犯而言，所谓既未遂判断的问题，其实是危险状态是否形成的判断的问题，形成危险状态而尚未造成严重后果的，适用基本法定刑就可以了，无须适用总则关于未遂犯的规定，造成了严重后果的，适用加重法定刑；形成危险状态之前的行为，均属于危险犯的预备，按照基本法定刑从轻、减轻或者免除处罚；在形成危险状态之前中止犯罪的，以及形成危险状态后避免严重后果发生的，成立危险犯中止，比照基本法定刑免除或者减轻处罚。例如放火罪，形成了公共危险状态（通说盲目照搬德、日理论，认为独立燃烧说是放火罪既未遂的判断标准，其实形成独立燃烧状态，只是表明已形成公共危险状态）尚未造成严重后果的，直接适用基本法定刑（第114条）；在准备放火阶段，或者放火后形成独立燃烧状态之前被抓获的，成立放火罪的预备，比照刑法第114条法定刑从轻、减轻或者免除处罚；在着手放火前自动放弃放火行为的，在着手放火后形成独立燃烧状态之前扑灭引火物的，或者形成独立燃烧状态后消除危险避免实害发生或者虽造成了一定的后果但尚不属严重后果的，成立危险犯中止，比照第114条法定刑免除或者减轻处罚。

第三，国外刑法理论通常将危险犯分为具体危险犯与抽象危险犯。具体危险犯是指危险存在与否需要司法人员具体判定的犯罪，而抽象危险犯中的危险属于行为本身具有的类型性危险，不需要司法人员在个案中进行具体判定，是立法者的事先推定，但如果确有证据证明不存在任何危险，则应否定抽象危险犯的成立。具体危险犯中的危险是构成要件要素，而抽象危险犯中的危险，基本上是从处罚根据上而言，对于立法论和解释论均具有重要意义。例如，盗伐枯死树木由于对环境资源的抽象危险都不存在，故不构成盗伐林木罪，只可能构成普通盗窃罪。

第四，通说认为，危险犯与相关人身犯罪、财产犯罪的区别在于是否危害公共安全，危害公共安全的，只能以危害公共安全罪定罪，不能认定为故意杀人罪等罪。应该说，无论是危险犯之间，还是危险犯与相关人身犯罪与财产犯罪之间，只要行为同时符合两个以上犯罪的构成要件，就应承认想象竞合犯的成立，从一重处罚。

第五，关于过失危险犯，理论上有观点认为，我国现行刑法中存在规定，如第330条妨害传染病防治罪、第332条妨害国境卫生检疫罪。应该说，我国刑法总则关于过失的规定，限制了过失犯罪中的结果只能是实害结果，因而，我国现行刑法不存在过失危险犯的规定。另外，关于应否增设过失危险犯的问题，为应对危险社会的危险，对于可能涉及不特定的或者多数人的生命、重大健康的过失的公共危险犯，应增设为犯罪。但是，增设过失危险犯的前提是修改刑法第15条关于过失的定义。因为从体系解释论看，现行过失定义中的结果仅指实害结果，而不包括危险结果。

【作者简介】

陈洪兵，单位为南京师范大学法学院。

【注释】

[1][日]井田良：《变革の时代における理论刑法学》，庆应义塾大学出版会2007年版，第19页。

[2]参见[德]乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，第18-20页。

[3]薛进展、王思维：“风险社会中危险犯的停止形态研究”，载《华东政法大学学报》2009年第5期，第38-39页。

[4]郝艳兵：“风险社会下的刑法价值观念及其立法实践”，载《中国刑事法杂志》2009年第7期，第16页。

[5]劳东燕：“公共政策与风险社会的刑法”，载《中国社会科学》2007年第3期，第129页。

[6]参见[日]山口厚：“危险犯总论”，载[日]西原春夫编：《危险犯と危险概念——二十一世纪第四回（通算第十回）日中刑事法学书讨论会报告书——》，成文堂2005年版，第11页。

[7][日]关哲夫：“现代社会中法益论的课题”，王充译，载赵秉志主编：《刑法论丛》第12卷，法律出版社2007年版，第337页以下。

[8]参见杨兴培：“危险犯质疑”，载《中国法学》2000年第3期，第120页以下。

[9]Claus Roxin,Strafrecht All gemeiner Teil BandⅠ,4.,Auflage,C.H.Beck München,2006,S423.

[10]王志祥：“危险犯概念比较研究”，载《法学家》2002年第5期，第73页。

[11][日]木村龟二：《新刑法读本》，法文社1959年版，第263页。

[12]转引自[日]山口厚：《危险犯の研究》，东京大学出版会1982年版，第4页。

[13]李洁：“行为犯与危险犯之界限探析”，载《阴山学刊》2004年第6期，第87-88页。

[14]刘之雄：“刑罚根据完整化上的犯罪分类——侵害犯、危险犯、结果犯、行为犯的关系论纲”，载《中国法学》2005年第5期，第148-151页。

[15]Vgl.Claus Roxin,Strafrecht All gemeiner TeilB andⅠ,4.,Auflage,C.H.Beck München,2006,S330.

[16]参见[日]平野龙一：《刑法总论Ⅰ》，有斐阁1972年版，第118页。

[17]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第四版），北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第159-160页。另参见王作富主编：《刑法》（第四版），中国人民大学出版社2009年版，第118-119页。

[18]国内有学者借鉴日本学者平野龙一的观点，提出“行为犯时行为与结果同时发生的犯罪，因果关系便不成其为问题；结果犯则是行为与结果之间具有时间间隔的犯罪，需要认定行为与结果之间的因果关系。”参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第155页。笔者认为，即便是公认的结果犯如盗窃罪，也可能行为与结果同时发生，如盗窃财产性利益；而且，行为与结果之间没有时间间隔只是观念性的，事实上也会有一定的时间间隔，因此行为与结果之间是否具有时间间隔也只是相对性的；况且，这种区分不涉及犯罪既未遂问题，仅涉及因果关系认定的问题，而因果关系的认定事实上基本仅限于杀人、伤害等个别罪名，为了个别罪名提出行为犯与结果犯概念实在是小题大作。

[19]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第四版），北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第160页。

[20]参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版第3版），成文堂2009年版，第126页。

[21]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第四版），北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第160页。

[22]参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》（第四版），有斐阁2008年版，第130页；[日]山中敬一：《刑法总论》（第2版），成文堂2008年版，第168页。

[23]林钰雄：《新刑法总则》，中国人民大学出版社2009年版，第75页。

[24]陈子平：《刑法总论》（2008年增修版），中国人民大学出版社2009年版，第74页。

[25]高铭暄主编：《刑法专论》（第二版），高等教育出版社2006年版，第288页。

[26]张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第154页。

[27]参见李洁：“行为犯与危险犯之界限探析”，载《阴山学刊》2004年第6期，第87页。

[28]日本刑法第44条规定，处罚未遂的情形，由各本条规定。德国刑法第23条规定，重罪的未遂一律处罚；对轻罪的未遂的处罚以法律有明文规定为限。

[29]由于理论上认为过失犯只有成立与否的问题，故理论通说总是不承认过失犯既遂的提法。其实，国外刑法理论普遍认为，过失犯也有实行行为，也存在着手后而未遂的情形，只是不处罚过失未遂犯罢了。同样，我国理论通说认为间接故意犯罪也只有成立与否的问题，故理论上始终不承认间接故意犯罪的未遂的提法。其实，一是间接故意也有实行行为，也会存在着手后而未遂的情形，故理论上完成可能成立间接故意犯罪的未遂；二是我国刑法第23条关于犯罪未遂的规定并没有把间接故意犯罪排除在外，承认间接故意犯罪的未遂，并不违反罪刑法定原则；三是若坚持认为间接故意犯罪的未遂一概不应处罚的话，则在行为人着手而未遂的情形，假定无法查明行为人主观上到底是出于直接故意还是间接故意，根据存疑时有利于被告人原则，结局只能宣告无罪，这无疑为被告人指明了通过狡辩逃避处罚的方向；四是处罚间接故意的未遂也是实践的要求，例如，行为人为骗取保险金而放火，虽然想到建筑物内可能有人，但还是执意纵火，果真建筑物内有人在烧死之前纵身跃出，仅受轻微伤，虽然行为人对被害人的死亡只有间接故意，恐怕还是有以故意杀人未遂加以处罚的必要。

[30]李洁主编：《刑法学（上册）》，中国人民大学出版社2008年版，第189页。另参见刘宪权主编：《刑法学（上）》（第二版），上海人民出版社2008年版，第199页；苏惠渔：《刑法学》（修订二版），中国政法大学出版社2007年版，第135页；等等。

[31]参见赵秉志：《犯罪未遂的理论与实践》，中国人民大学出版社1987年版，第248页。

[32]参见苏彩霞、齐文远：“我国危险犯理论通说质疑”，载《环球法律评论》2006年第3期，第353页以下。另参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第289-290页；刘明祥：“论危险犯的既遂、未遂与中止”，载《中国法学》2005年第6期，第131页；胡东飞：“危险犯应属实害犯的未遂形态”，载《中国刑事法杂志》2001年第4期，第23-24页，等等。

[33]刘之雄：“刑罚根据完整化上的犯罪分类——侵害犯、危险犯、结果犯、行为犯的关系论纲”，载《中国法学》2005年第5期，第141页。

[34]刘明祥：“论危险犯的既遂、未遂与中止”，载《中国法学》2005年第6期，第136页。

[35]或许有人认为应当比照加重法定刑从轻、减轻或者免除处罚，因为，故意杀人预备的，通常是比照“死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”，而危害公共安全的犯罪通常比杀人罪危害性更大，没有理由比照较轻的法定刑处理。但笔者认为，若有证据证明行为人有杀人故意的，理当按照故意杀人罪的预备论处；同样，行为人有杀人故意，形成了公共危险而尚未致人死亡的，也应以故意杀人罪未遂论处。

[36]有学者认为，“危险状态出现后行为人自动采取措施，虽然避免了加重犯的严重后果的发生，但法定的危害结果已经出现的，则不能成立犯罪中止，应当认为危险犯已既遂，自动采取措施避免严重后果的发生，只能视为酌定从宽情节，量刑时予以考虑。”参见刘明祥：“论危险犯的既遂、未遂与中止”，载《中国法学》2005年第6期，第135页。但笔者认为，若不认定为中止，就会与因为意志以外的原因而未造成加重犯的严重后果的情形没有差别。在中止犯减免处罚根据问题上，虽然理论上存在争议，但多数说认为，中止犯减免处罚通常不能否认有责性减少的因素。因而，虽然造成了同样的所谓法定的危害结果，因此在违法性上没有差异，但主动避免严重后果发生的行为人在有责性上明显减轻，所以，应当认定为犯罪中止。

[37]鲜铁可：《新刑法中的危险犯》，中国检察出版社1998年版，第14页。转引自王志祥：《危险犯研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第282页。

[38]上海市高级人民法院组织编写：《上海法院典型案例丛编》，上海人民出版社2001年版，第322-323页。转引自王志祥：《危险犯研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第282-283页。

[39]李兰英：“论危险犯的危险状态”，载《中国刑事法杂志》2003年第2期，第24页。

[40]参见毛毅坚：“论危险犯的中止与既遂”，载《政治与法律》2006年第2期，第138页。

[41]参见[日]井上宜裕：“放火罪における烧损の意义”，载[日]西田典之、山口厚、佐伯仁志编：《刑法の争点》，有斐阁2007年版，第220-221页。

[42]参见[日]武田诚：《放火罪の研究》，成文堂2002年版，第56页。

[43]如后所述，放火罪是否严格意义上的具体危险犯也存在疑问。“危害公共安全”只是区分放火罪与故意杀人罪、故意毁坏财物罪等罪的要素。换言之，成立放火罪并非以形成具体性公共危险为条件。

[44]马克昌主编：《刑法》，高等教育出版社2007年版，第329页。另参见周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第167页。

[45]参见林东茂：《刑法综览》（修订五版），中国人民大学出版社2009年版，第384页。

[46]参见张明楷：“危险犯初探”，载马俊驹主编：《清华法律评论》（第1辑），清华大学出版社1998年版，第125页以下。

[47]张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第153页。

[48]参加[日]振津隆行：《抽象的危险犯の研究》，成文堂2007年版，第36页以下。

[49]参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第554页；周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第221页。

[50]虽然国外刑法理论通常将妨害公务罪作为抽象危险犯看待，但由于我国公务员官僚习气还很严重，极端缺乏为纳税人服务的意识，实践中粗暴执法、非法行政还很普遍，老百姓对官员极端缺乏信任感，若将妨害公务罪作为抽象危险犯，会导致处罚范围不当扩大。因此，结合中国的现有国情，在保护公务的顺畅进行和百姓的抗争权之间寻求平衡，宜将妨害公务罪作为具体危险犯看待。

[51]传授犯罪方法罪是一个内涵不清、外延不明、法定刑极重的罪名（法定最高刑为死刑）。本来对于性质严重传授方法罪按照教唆犯处罚就可以了，该罪的设置，违反了罪刑法定所要求的明确性原则，只会导致理论和实践的混乱，不利于人权保障，因此，对其构成要件应进行严格解释，以限制其处罚范围。故笔者将其限定为具体危险犯而不是作为抽象危险犯看待。

[52]走私武器、弹药罪、走私核材料罪，对于公共危险来说属于抽象危险犯，但对于走私罪所保护的法益来说，则属于结果犯。

[53]伪造货币、购买、运输假币其实是使用假币罪的预备行为，对货币的公共信用只有抽象危险。

[54]遗弃罪属于具体危险犯还是抽象危险犯，在国外有争议，为了与故意杀人罪相区别，将遗弃罪作为抽象危险犯进行把握较为合适。

[55]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第四版），北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第378页。另参见阮齐林：《刑法学》，中国政法大学出版社2008年版，第389页；孙国祥主编：《刑法学》，科学出版社2008年版，第313页，等等。

[56]参见张明楷：“论以危险方法杀人案件的性质”，载《中国法学》1999年第6期，第106页以下。

[57]参见周振晓：“也论以危险方法杀人案件的定性”，载《政法论坛（中国政法大学学报）》2001年第2期，第36页以下。

[58]参见李立众：“再论以危险方法杀人案件之定性——兼与周振晓先生商榷”，载《政法论坛（中国政法大学学报）》2002年第1期，第109页以下。

[59]参见[日]西田典之：《刑法各论》（第四版补正版），弘文堂2009年版，第295页；[日]前田雅英：《刑法各论讲义》（第4版），东京大学出版会2007年版，第397页。[60]周建中、胡佳、曹俊华：“危险犯的具体实践认定”，载《法学》2009年第5期，第159页。

[61]张明楷：“犯罪之间的界限与竞合”，载《中国法学》2008年第4期，第100、103页。

[62]参见陈洪兵：“刑法分则中‘本法另有规定的依照规定’的另一种理解”，载《法学论坛》2010年第5期，第146页。

[63]刑法第330条规定，违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

[64]刑法第332条规定，违反国境卫生检疫规定，引起检疫传染病传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役。并处或者单处罚金。

[65]参见刘仁文：“过失危险犯研究”，载《法学研究》1998年第3期，第52页；华关根、王媛媛、冯云：“论危险犯在我国刑事立法中的适度扩张”，载《法学》2009年第5期，第152页；周建中、胡佳、曹俊华：“危险犯的具体实践认定”，载《法学》2009年第5期，第160页；等等。

[66]刑法第124条规定，破坏广播电视设施、公用电信设施，危害公共安全的，处三年以上七年以下有期徒刑；造成严重后果的，处七年以上有期徒刑。过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

[67]参见王志祥：《危险犯研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第88页以下。

[68]参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第179页。

[69]参见张明楷：《刑法学》（第三版）,法律出版社2007年版，第526-527页。

[70]杨兴培：“危险犯质疑”，载《中国法学》2000年第3期，第127页。

[71]参见张明楷：“罪过形式的确定——刑法第15条第2款‘法律有规定’的含义”，载《法学研究》2006年第3期，第110页。

[72]参见《法制日报》，2000年2月17日。转引自王志祥：《危险犯研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第97页。

[73]转引自刘仁文：“过失危险犯研究”，载《法学研究》1998年第3期，第50页。

[74]林东茂：《刑法综览》（修订五版），中国人民大学出版社2009年版，第390页。

[75]参见刘仁文：“过失危险犯研究”，载《法学研究》1998年第3期，第51页。