中国自上个世纪80年代以来，在法制领域回应社会现实变迁的一个最重要举措是周期性的“修宪”活动。[2]中国执政党和政府每当有国家重大发展战略的调整时，都要主导宪法的修改活动，以凝聚全民的发展共识，固化党的改革成果，强化党的领导地位。而人民在上述修宪过程中也逐渐摆脱被动的地位，主动地表达利益诉求，因此在当代中国特殊的“修宪时刻”已成为各种利益博弈的大舞台。

中国2004年宪法修改的一个最重要成果是把“国家尊重并保障人权”写入宪法文本。也许从近代以来的“立宪主义”视角来看，这不过是一件稀松平常的事情，但它对新中国的人权发展历程而言却有着重要的意义：

一、“人权入宪”是对中国公民人权期求的法律回应，是对中国二十多年来人权事业发展的法律总结。人权写入中国宪法并不是一种偶然性的事件，也不是中国政府和中国执政党一时心血来潮的结果，它是各种历史合力的集成。新中国成立初期，中国政府也曾注意总结人权发展的成果，重视中国公民对人权的理想追求。例如，周恩来总理曾在1954年亚非会议全体会议上代表中国政府庄严声明：“各族人民不分种族和肤色都应该享有基本人权，而不应该受到任何虐待和歧视。”“……反对种族歧视，要求基本人权……已经是觉醒了的亚非国家和人民的共同要求。”[3]20世纪50年代末期以后，人权概念一度被视为“异端”被打入冷宫。人权理论和人权问题被弄得混乱不堪，即使到了1979年前后，还有中国学者坚持认为：“人权是资产阶级的口号和意识形态，在社会主义条件下再提“尊重人权”，“争取人权”的口号，实际上是向党和政府“示威”，是“意味着要倒退到资本主义社会中去。”[4]造成上述现象的原因除了人权本身是一个极易被意识形态化的口号之外，还在于中国执政党认为自己本身就是人民的政党，是真诚地关心与支持人民的权利要求的，在人权的问题上“行胜于言”，无须空喊人权的高调；与其他亚洲国家一样，帝国主义国家一度在“人权”的幌子下对中国及其人民所造成的痛苦常令中国人民记忆犹新，造成中国政府和人民对人权本能地怀疑和敏感；后现代化国家对独立发展道路的理想追求和特有的文化传统，造成对人权的感受和认知与西方国家有较大的距离。

到了二十世纪90年代初期，中国政府在正式的官方文件中重新从正面的角度使用“人权”概念，1991年10月，国务院新闻办公室在北京发表题为《中国人权状况》的白皮书，阐明了中国关于人权问题的原则立场和基本政策，并且指出，人权是一个伟大的名词，是长期以来人类追求的理想和崇高目标。人权范围十分广泛，不仅包括生存权、人身权和政治权利，而且包括经济、社会和文化各方面的权利；不仅包括个人人权，而且包括集体人权，享受人权的主人不是少数人，而是全体中国人民。白皮书的这种宣示，打破了以往中国关于人权问题的许多禁区，实现了人权理论的重要突破。但可惜的是这种突破并没有表现为立宪意义的成果，中国上世纪90年代两次修宪活动都被视为“经济修宪”，并未实质地触及人权问题，其原因在于：中国执政党和政府更多地把人权问题是为国际政治问题和外交问题，而没有充分认识人权法律化的地位和作用；随着中国社会发展和经济转型，公民的利益需求还局限于“民生”的改善，而没有泛化为全面的“民权”要求；中国政府奉行的经济改革优先的发展战略，强调“经济发展是硬道理”，没有经济的基础，人权不过是空谈，这种观念一定程度上抑制着公民人权发展的愿望。

新世纪新中国宪法的第1次修改就将“国家尊重并保障人权”写入宪法文本，其原因是多方面的：随着中国对外交往的日益频繁，中国执政党和政府在处理人权问题上日益自信；全球化时代人权问题的普遍性也使中国政府和公民认识到要争取国家利益的最大化，不可忽视国际上关于中国人权的呼声；部分西方国家将中国人权问题与其经济利益挂钩的手段也使中国政府感受到压力，等等。这些都导致中国政府和公民准备在人权问题上向国际通用的话语体系和规则体系保持开放，并认真地对待推进国内人权事业与吸纳国际人权事业发展经验的有关问题。中国政府于1998年10月签署《公民权利和政治权利国际公约》，第九届全国人民代表大会常务委员会第20次会议于 2001年2月28日决定：批准我国政府于1997年10月27日签署的《经济、社会、文化权利国际公约》，这些举动就是上述努力的具体表征。与此同时，中国持续二十多年的经济高速增长，并没有带来社会全面的均衡的进步。相反地，地区矛盾、城乡差别、阶层隔阂以及贫富不均的现象越来越明显。为了应对这种突出的矛盾，中国执政党和政府提出要建立科学的发展观，重视物质文明、精神文明和政治文明的协调发展，要“以人为本”创建和谐的社会，这些发展战略重大调整的背后，都透视着对人权和公民权利问题的高度重视，并表明中国执政党和政府准备按照人权自身的发展规律处理人权问题，并接受全球化的时代应由法律支配社会生活的现实。进入21世纪后，媒体资讯超乎想象的发展，使在中国发生的一系列人权事件受到全社会的广泛关注。尤其是2003年发生在中国的“SARS”事件和孙志刚案件，成为张扬全体中国公民权利意识的一个重要契机，[5]也成为2004年中国“人权入宪”的直接助推剂。

二、“人权入宪”将带来中国国家权力价值观和民主观的变化，会引致中国从“专政民主”走向“宪政民主”。

新中国成立后所建立的国家民主制度是一种“专政民主”，即毛泽东称之为“人民民主专政的国家制度”，其宗旨是要把“对人民内部的民主方面和对反动派的专政方面互相结合起来……”。[6]其特征也十分的明显：1）“专政”民主是一种社会分层的理论。在人民民主专政的国家政权下，社会中存在一个潜在的身份划分：一部分人属于民主的主体，通常是广大的劳动人民，被称之为“人民”，另一部分人则属于专政的对象，它们是少数的社会制度破坏者，也是一部分独特的刑事犯罪分子，被称之为“敌人”。人民与敌人的分界并非总是清晰明了，而且相互之间会转化。2）“专政”民主是一种国家权力正当性的理论。在人民民主专政的国家，权力的正当性来源于“专政”民主的理论和实践。从理论上讲，“专政”民主论为人民民主专政的国家政权建立提供了路径、方法和意识形态支持。从实践上讲，“专政”民主从“革命形式”向“国家政权形式”转变的过程，奠定了国家权力获取来源、途径的正当性。正是在这一过程中，新的国家得以产生，广大劳动人民的社会、政治、经济和文化地位得到了翻天覆地的改变。另外，“专政”民主目的性追求也是人民民主国家权力正当性的重要因素。依“专政”民主论，国家权力正当性的根基在于它作为一个斗争工具，必须保证人民民主的实现，并有效地对“敌人”实行专政。放弃其中的任何一个方面，都将使国家权力失去正当性存在的理由。

专政”民主论作为人民民主专政国家权力存在的正当性支柱，自有其合理的地方。正是在这一意识形态的指导下，一大批不同于资本主义性质的国家得以产生。但是“专政”民主有其致命的缺陷。首先，“专政”民主制造了人与人之间的身份差别，它制造这社会中的人与人的不平等。在“专政”民主下，“人民”与“敌人”之间存在着明显的区分和紧张的对立关系。如果人民试图享有民主权利，那么社会中总有一部分人(其数量多寡不断变化)处于国家权力的专政之下。处于两个集团中的个体将受到“冰火两重天”的宪法待遇。如果说从古到今的进步运动可以归结为从身份到契约——也就是从不平等到平等——的运动，那么“专政”民主的社会依旧是一个身份性的社会。尽管“专政”民主的运动使大多数人摆脱了被破压迫的状态，但它是一种跷跷板式的运动。社会一个群体的地位上升与另一部分人的地位下降形影相随。人与人之间的身份平等并不是“专政”民主的关注点。

其次，“专政”民主是一种无限民主。依“专政”民主的理论，民主与专政不可分离。民主的享有以对部分人的专政为前提。为了保证人民民主的实现，国家权力的功能之一是排除少数人对民主制度的破坏、确保民主制度的安全运作。这一民主理论同时要求人民具有重大事件的决定权。因此，在国家根本政治制度受到威胁时，是否对破坏者采取严厉的制裁措施并采用何种措施全由人民决定。在不同的时期，“专政”民主从“无产阶级”民主专政演变到“工农联盟”的民主专政再到“人民”民主专政。尽管民主的主体和专政的对象不断变化并从总体上民主的主体范围越来越大，但民主主体和专政对象的划分并不遵循明显的价值规则和客观事实。中国的“文革”历史便是明证。

中国过去的宪法理论长时间尊奉列宁所谓“民主是一种国家制度、国家形态，民主是承认少数服从多数的国家”的观念和一种阶级斗争的哲学。其典型表现之一是，在毛泽东同志关于宪法宪政理论[7]的启示下，将宪法视为民主事实的法律化，将宪政视为民主政治，无视宪法宪政与民主之间的根本差异，将二者等同起来。我国的革命历史使我们对民主的理解更多的带有“阶级性”的色彩，偏重于将民主视为一种实现阶级理想的工具。这使我国的宪法学研究长期来被囚禁在阶级斗争论的牢笼中。

政治文明、人权保障、“三个代表”入宪和对社会弱势群体的保护预示着一种新型的权力正当性认识，并表明中国更重视目的意义的民主而直面工具主义民主的局限，在认识国家权力时树立一种了新的宪政民主思维。宪政民主思维是公众对于保障基本人权和限制政府行为的共识，与中国传统“天命论”相比，具有鲜明的区别：[8]1）民族国家。对民族的忠诚取代了对帝王天子的忠诚，进而形成对建立在民族之上的国家共同体的认同感和归属感。如美国宪法开篇便宣称“我们美国人民”。2）人民主权。国家的合法性从竖性盟约（即与上帝的盟约）转向横向盟约（社会契约），国家权力是被构建的权力，是人民主权原则逻辑运动的产物。统治者必须效忠于人民，而不是相反。3）宪法权威至上。宪政民主在否定人格性权威的同时建立制度性权威，即宪法的权威，并通过法制的统一性来实现理性治理。4）一系列的“共和”制度。人民通过代议制、选举制将权力委任给政府。5）人权保障。宪政民主国家的宪法以人权保障为制度终极目标，通过分权制衡、划定公私域以及权利救济来实现人权保障的宪政价值。

从政治文明的角度看，可以说宪政民主论是一种政治理性主义和人文主义。它不反对至高权威的存在和必要性，但将这一至高权威固定在宪法之上；它承认国家和政治权力不可或缺，但却坚持认为它们是必要的“恶”，必须受到制度性的制约；它制造了权力所有与权力行使之间的分离，但建构了以代议制、选举制和政党制等制度来保证主权者的意志得到表达和实现；最为重要的是它倡导公民文化和身份平等，它并不否认多数和少数的存在和相互之间的差异，但它允许少数和多数之间的相互分化；它坚持任何社会成员不得被固定化为特定的少数身份并受到与多数完全不同的宪法待遇。易言之，宪政民主论关注的核心是政府怎样代表每一个公民，以及公民通过怎样的程序来制约自己选出的代表，并最终实现个人权利保护和社会利益的增进。

人权在中国这样的亚洲国家并不是完全内生的，它通常具有“舶来品”的特点，而人权本身又是一个特别复杂的问题，它涵括了理念、规范、机制和文化传统等诸多层面，因此“人权入宪”并不意味着中国人权问题的一劳永逸地解决，相反它对中国的社会和法律发展将带来巨大挑战：

一、以“国家尊重和保障人权”这样一种立法体例来规范人权问题，与西方发达国家宪法诸如1787年美国联邦宪法和法国1958年宪法的立法体例殊为不同。它意味着中国宪法所规范的人权是“积极意义”的，意味着国家在人权的发展和保护中被赋予更高的期待，要扮演更重要的角色。这对中国这样一个具有长期威权传统的国家来说，如何消解国家权力的副作用成为一个重大的课题。尽管西方的新宪政主义思潮也强调更好地发挥国家权力的作用，这似乎与中国宪法修正案的精神有殊途同归之处。但我们应看到现象背后的实质是西方国家已基本形成制度化的防范权力威胁人权的机制，和对权力保持警惕的文化氛围；而在中国却苦苦挣扎于权力集中所造成的权力腐败泥沼中。中国以人民代表大会作为权力配置和权力行使的根本政治制度。这一制度虽然反映了中国执政党革命和执政的经验，并在中国有着长期广泛运行的社会实践基础，但它的运行实效也一再地成为中国讨论的一个重要课题。更为重要的是人民代表大会制度设计的逻辑基础是充分地信任人民代表代表人民行使国家权力，因为他们的利益与人民整体的利益是同质的，甚至是只有他们才能更好地表达人民的整体和根本利益。在这种制度设计的理论框架下，公民个人的利益要潜藏于阶级或阶层的利益之下，多数具有当然的道德优越性。当人权成为一个宪法原则后，公民个体的人权要受到尊重和保障，防范多数的“暴政”，保护少数的权益成为政治制度的当然之义。此时人民代表大会制度如何作出相应地调整，成为中国政治体制改革一个要务。

二、中国因为特殊的本土问题和文化传统造成了特有的中国人权问题和关于人权问题的想象，长期的历史积累也酿就了中国对待人权问题的特有方式。所以在全球化的世界结构下，如何与世界在人权问题上实现价值共享和观念融通也是一个重要问题。随着人权宪法规范在中国的实施，许多宪法理念宪法制度需要调适和重整。其中较为突出的有以下几方面：

1）我国宪法和两个国际人权公约在人权立论逻辑上存在区别 。

两个人权公约使用了共同的序言表述文本，确认其所规定的权利“源于人身的固有尊严”，其实质是坚持人权是一种道德权利、自然权利。这一思想在所有关涉人权问题的国际公约和宪章中是一脉相承的。比如维也纳宣言指出：“一切人权都源于人类固有的尊严和价值，人是人权和基本自由的中心主体，因而是实现这些权利和自由的主要受益者，并应积极参与其中。”1948联合国大会通过的《世界人权宣言》开宗明义指出：“人类一家，对于人人固有尊严及其平等不移权利之承认确系世界自由、正义与和平之基础。”而中国宪法第33条规定，任何公民享有宪法和法律规定的权利。同时，根据马克思主义关于权利是斗争得来的理论，我国宪法序言强调本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果……各族人民必须以宪法为根本的活动准则。我国宪法的上述规定隐示了“公民的基本权利” 不是自身固有的，而是由国家赋予的。

在人权的主体方面，两个人权公约所确立的主体是不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别的抽象主体；而我国宪法中“公民基本权利”的主体则要考虑国籍、阶级性等具体属性。根据我国的宪政理论，在阶级未消灭、阶级斗争仍然存在的情况下，人民和敌人在立法上是不能平等的。因此宪法第33条第2 款规定的中华人民共和国公民在法律面前一律平等，仅指公民在适用法律上和守法上的一律平等即司法平等，而不包括立法平等。《公民权利和政治权利国际公约》第26条规定，所有的人在法律前平等，并有权受法律的平等保护，无所歧视，在这方面，法律应禁止任何歧视并保证所有的人得到平等的和有效的保护，以免受基于种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何理由的歧视。无疑，该条规定的内涵更丰富，外延更具有普适性。又比如根据我国宪法第34条之规定，我国可基于政治原因或其他原因剥夺公民的选举权；而根据《公民权利和政治权利的国际公约》第25条的规定，公民享有的选举权是不容剥夺的。

在人权的属性方面，在两个国际人权公约中，人权是终极的、目标性的；而中国宪法规定的公民基本权利则是工具性的、权宜性的，是实现国富民强、人类解放的一种手段。

2）我国宪法制度和国际人权公约在应然权利的认知上有重大差异。

所谓应然权利特指公民应该享有而制度规范没有确认和规定的权利。根据西方人权概念产生的文化、宗教背景和我们前面提及的关于人权的道德逻辑及价值判断，我们自然可以推论出，两个国际人权公约所规定的权利内容均属于固有人权（inborn rights），当然为公民所享有。而根据我国法理和宪政原则，以及惯行的司法实践，公民应当享有而宪法没有规定的权利，则公民不能享有。在我国，应然权利在法律价值判断上通常会被定义为“法律不禁止的权利”，由于没有立法的支持而得不到国家法律的确认、保护和救济；同时，由于国家未对该种权利作出否定的法律评价，公民行使该权利也不承担任何法律责任。这种作法，在我国全面加入两个国际人权公约后，在理论和实践上都将带来巨大的冲击，给我国公民的人权保护造成不利的阻滞。其显例是关于迁徒自由、罢工自由的问题。《公民权利和政治权利国际公约》第12条规定公民有迁徙自由。我国1954年宪法曾经规定迁徙自由，但1975年宪法、1978年宪法以及现行宪法都取消了这个规定。现行宪法之所以没有规定“主要是考虑我国经济发展水平还比较低，在可以预见到的未来，还不可能为公民的迁徙提供充足的，可供自由选择的条件”。[9]

3）两个人权公约所表达的个人主义的权利价值观和我国宪法所表达的偏重于集体主义的权利价值观的冲突。

中国宪法关于公民的基本权利，既规定了公民的经济、社会、文化领域内的权利，包括劳动权（第42条）、休息权（第43条）、社会保障权（第44条、45条）、受教育权（第46条）、文化活动自由权（第47条）、男女平等权（第48条）和婚姻、家庭、母亲和儿童受国家保护的权利（第49条）等，又规定了公民的政治权利和人身权利，包括选举和被选举权（第31条），言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由（第35条），宗教信仰自由（第36条），人身自由权（第37条），人格尊严权（第38条），住宅不受侵犯权（第39条），通信自由和通讯秘密受到保护权（第40条）和申诉控告、检举权（第41条）。与中国宪法的立法体例不同，两个国际人权公约采用分别规定的体例，并相应赋予了公约加入国的不同履约义务。这两种不同表述体例的背后，实质上体现着两种不同权利价值观的差异。两个人权公约是冷战时期世界两大阵营激烈对抗和不同文化背景蕴含的价值观念相互妥协的产物，体现了人类试图超越意识形态的鸿沟来实现一体化道德价值和权利保护秩序的理想诉求。然而，各种主客观因素决定了两个人权公约对西方价值观体系的迁就和维护。因此，两个人权公约当然会与奠定在中国政治、经济、文化及法制资源之上的宪法发生理念和价值观的差异，甚至严重的冲突。正如瑞士人托马斯·弗莱纳所称：“个体主义意识形态和集体主义意识形态是不可调和的”。[10] 这两种宪政理念的冲突具体体现在对传统人权（政治权利和人身自由）和所谓第三代人权（发展权和自决权等）的不同体认和对待上。西方国家源于其自由主义的哲学、法律传统，基于在世界经济格局的强势地位，他们坚守个人权利和国家权力的藩蓠，坚持基本公民权和政治权先于国家而存在的理念，坚持国家为公民所创设，其存在目的是要维护公民不可让与的基本权利，包括自由权、生命权和私有财产权等，强调个人自由权利优位于生存权、发展权等经济社会权利。美国前国务卿克里斯托弗主张：“我们之中任何来自不同背景的人都不能推卸我们所肩负的遵守世界（人权）宣言的义务。酷刑、强奸、种族主义、反犹太主义、任意扣押、种族清洗和出于政治原因的失踪——所有这些都是为任何尊重民权的信仰、信念或文化所不能容忍的，也不能因经济发展或政治权宜的需要而合法化” [11] 德国前外长金克尔认为：“必须清楚地指出，社会和经济发展的不足以及仅仅以达到富裕为目的思想都不能使对基本自由和自治权利的否定合法化。”[12] 以中国为代表的发展中国家为了迅速改变国家贫穷、落后面貌，提升人民的生活质量，特别强调个人行使权利和自由必须与对他人社会履行义务结合起来。[13] 中国宪法第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的社会的集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”同时我国政府还强调尊重国家主权、领土完整、不干涉国家内政和不以人权为工具施加政治压力的原则；强调经济、社会、文化、公民和政治权利之间的相互依存，不可分割；强调对各层次的人权给予同等关注的需要；强调发展权……是全球性的，不可让与的权利，是基本人权的组成部分；强调保证人权和弱小群体基本自由的必要性……[14]

4）人权与主权的冲突与协调。

宪法是主权国家规制的产物，两个人权公约是签署公约的主权国家合意和妥协的产物。因此，两个人权公约和宪法关系的一个重要层面即表现为主权和人权理念的调适与冲突。根据《国际法原则宣言》的解释，主权原则包括六个方面的内容：1、各国法律地位平等；2、每一国均享有充分主权之固有权利；3、每一国均有义务尊重其他国家之人格；4、每一国领土完整及政治权力不得侵犯；5、每一国均有权自由选择并发展其政治、社会、经济和文化制度；6、每一国均有责任充分并一秉诚意履行其国际义务，并与其他国家和平相处。

就人权宗旨而言，两个国际人权公约的内容绝大多数会转化甚至直接变成一国宪法之下的法律体系的一部分，因此，国际人权公约的原则、理念会丰富、补充一个国家的宪政理念。但国际人权公约隐含的意蕴有借助人权的国际保护干涉人权这一原本属于国内管辖事项的倾向，因此未免造成人权与主权理念的冲突。随着人类一体化的发展，人类相互依存度的不断提高以及人类本身共有的自然属性所引来的共同道德尊严，产生了有效协调人权与主权关系的现实紧迫性。

三、中国近年来的人权实践表明：仅仅在宪法条文中明确规定“人权”，并无法保证这一条款的有效实现。中国宪法的规定往往是原则性、纲领性的，这些规定要落实到人们的实践生活中，还需要一系列的中间桥梁及制度构建来完善和引导这些规定的具体实现，切实做到尊重和保障人权。它们包括：1）立法保障。宪法中确立了“国家尊重和保障人权”的原则性规定，从而确认了公民享有基本人权。因此，有必要进一步立法，通过普通法律的制定以确定从基本人权中派生出来的具体权利。目前，中国已存在一些关于权利保护的下位法：在政治权利方面，如《中华人民共和国工会法》、《中华人民共和国集会游行示威法》、《中华人民共和国城市居民委员会组织法》等；在经济、社会和文化权利方面，如《中华人民共和国著作权法》、《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法实施细则》等；在特定人权利保护方面，如《中华人民共和国人口与计划生育法》、《中华人民共和国老年人权益保障法》、《中华人民共和国残疾人保障法》等。另外，司法执法中也有一些有关人权保障的法律法规，如《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《法律援助条例》等。但就整个权利保障的法律体系来说，还存在许多问题，须进一步改进、完善。

首先，由于时代的变迁、社会的进步，过去制定的一些法律法规已不能适应新的历史发展的需求，甚至出现了前法与后法、下位法与上位法相抵触的情况。[15]比如说，在人身自由方面，依据行政法规、规章而执行的劳动教养制度不仅与《立法法》规定的“限制人身自由的强制措施和处罚必须由法律规定”的原则相抵触，而且就该制度的内容本身而言，事实上与宪法也是相抵触的，并且其具体裁决的程序也不够正当、中立。因此，中国学者普遍认为有必要对这些法律、法规加以修改，抑或废止。

其次，中国保障公民宪法权利的立法体系本身也不完备，因而事实上宪法条款虽对一些权利有所规定，但这些条款却无法得到间接实施，更不可能直接实施。比如宪法明确规定公民言论自由和出版自由，然而，对公民的这一权利具体应该如何实现以及怎样对其保护，却没有相应的法律如《新闻法》、《出版法》等作进一步规定，造成了事实上公民的这些权利在很多情况下形同虚设。

最后，在新的社会历史条件下，如何因应新情况、新问题的出现，以宪法的人权规范为直到，制定相应法律来体现和保障人权的新的型态，也是中国人权立法保障中的一个重要任务　　

一方面，“人权”概念的内涵和外延本身就是一个不断发展和丰富的过程。第一代人权主要指“某些政治和公民权利”，即个人的自由权利；第二代人权“主要指那些需要国家积极参与来实现的社会、经济和文化权利”；第三代人权则包括“和平权、争取一个健康的生态平衡的环境的权利以及人类共同继承的财产的权利”和“发展权”。　　

从中国目前有关权利保护的法律体系来看，缺乏对第三代人权的法律保护，但整个国际社会对这些方面的权利的保护是非常关注的。宪法作为根本大法，为维护其权威性，不应经常修改，所以，可以通过制定下位法的形式来规范和保障第三代人权，从而完善中国人权保障的法律体系。

另一方面，社会的进步、科技的发展会对法律产生影响。比如克隆技术，会导致新权利主体的出现，如何对这些新兴主体的权利进行保护？除此之外，对艾滋病人、乙肝病人等特殊主体权利的保护，也日益成为现代社会所关注的问题。

2）制度保障

宪法中虽然规定了“人权”，但“徒法不足以自行”，有了宪法规范，并不当然意味着人权就可以得到保障。黑格尔有句名言：“公民必须体会到宪法是自己的权利，可以落实到实处。否则，宪法就只是徒有其表，不具有任何意义和价值。”因此，制定宪法只是手段，实施宪法才是目的，要使宪法真正得以有效实施，就需要建立一系列的制度予以保障。

一般而言，宪法保障有两种方式：一是宪法自身的保障，即宪法自身确认和规定的保障宪法实施的制度，如宪法中关于其自身的地位、效力、作用的规定；二是宪法监督，主要是通过违宪性审查和宪法诉讼等方式保障宪法实施的制度。从中国的现实来看，宪法自身的保障已在宪法序言中有所规定，现在有待完善的是宪法监督制度，亦即在中国如何建立一整套完善的违宪审查制度。

中国1982年宪法第62条第2款规定，全国人大有权改变或撤销全国人大常委会不适当的决定；第67条第1款规定，全国人大常委会有权解释法律，有权撤销同宪法相抵触的法律、行政法规或决定。这里对法律、法规等的撤销的时间没有限制性规定，表明既可以是在它们颁布生效之前，也可以是在它们颁布生效之后进行撤销。从而也就说明，在我国，人大及其常委会同时享有对法律、法规等的违宪性审查权。另外，在中国《行政诉讼法》、《国家赔偿法》中规定了司法机关有权对国家机关及其工作人员公务行为的合法性问题进行审查。但中国多年的法制实践表明，这一套制度设计远未发挥其应有的作用，其原因在于：中国过去长时期把宪法作为一个革命建设发展阶段的象征和合法性的表征，比如将“五四宪法”称为过渡宪法，将“八二”宪法称为改革宪法，这种动态宪法的观念性存在，很难使我们产生贯彻实施宪法的真正追求。仅仅把宪法视为制度的合法性象征，会导致重视宪法形式意义的存在超过对宪政的真正追求；革命和建设的路径依赖问题，革命通常要破除一切常规，颠倒既定秩序，因此临时性的措施凭借，因事制宜的政策动员和对立竿见影效果的期待等，必然造成对旧的法律的轻慢。而当这一套行为方式又屡试不爽不断成功时更会加剧对政策的迁就与迷信。这也是毛泽东主席为什么投入那么多精力领导起草“五四宪法”，旋即又说我们不靠宪法，主要靠决议，靠开会的原因所在；制度理论的逻辑悖论。人民代表大会是中国根本的政治制度，宪法规定全国人民代表大会是最高国家权力机关，它有权行使应当由其行使的任何职权，而且全国人大还有权修改宪法、制定法律、监督宪法的实施，那么从逻辑上全国人大似无制定违宪性法律的可能。但在事实层面近年来却出现了诸多人大立法与宪法不一致的情况。这种理论逻辑的应然与现实生活的实际不和谐的状况，亟需对宪法至上与人大最高的关系进行科学梳理与定位；宪政发展战略的偏离，中国过去的宪政观是一种民主宪政观，强调在整体意义上保障人民当家作主，强调宪政应有助于国家、集体利益的推进，有助于国富民强目标的实现。权利不是先定的、固有的，只是国家通过实定法赋予的，导致权利的实现被归结为首先是立法层面的规制问题。

3）我国人权保护的不足不仅表现为法律法规的缺乏、保障制度的不完备，同时还表现为组织方面的缺失。

随着人权问题在国际社会的日益显现，如何对其进行有效保护也就越来越为各国所重视和关注，世界性、区域性的人权保护机构相继出现。联合国设有人权委员会、人权事务委员会等。欧洲的人权机构有欧洲人权委员会、部长委员会和欧洲人权法院。非洲设立了非洲国家间人权法院和非洲国家间人权委员会等。

不仅如此，各国也都纷纷设置专门的人权机构来专职负责人权事务。例如，菲律宾有人权委员会；泰国有人权保护委员会；美国司法部下设权利平等处，国务院下设人权局。日本也有一套完整的人权保护机构：中央设有法务部人权拥护局，地方设有8个人权拥护部作为分支机构；在41个地方法务局中设有人权拥护科；另外，由法务大臣任命了198名人员组成的民间人权拥护委员会。除了官方的专门人权保护机构之外，国外还有许多民间人权保护机构。

对中国而言，迄今为止，还没有人权保护的专门机关，仅有一些民间性质的学术团体和社会团体。然而，学术团体的纯学术性质，其他社会团体的“官办”性质，决定了它们的工作具有较大的随意性，做出的决定也不具有强制性和约束力，它们对人权的保障是非常有限的。因此，为有效保障人权，中国目前需要设立专门的人权保护机关。

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[2]几乎中国执政党每召开一次党的代表大会，随之就引致宪法的修改，这就是很多中国学者所指的“五年修宪”现象。作者注。

[3] 《周恩来选集》下卷，人民出版社1984年版，第150页。

[4] 引自中国社科院法学研究所：《当代人权》，中国社会科学出版社1992年版，第375——376页。

[5] 一个叫孙志刚的青年，被中国广州的警察以相关身份证件缺乏为由强制“收容审查”，并被折磨致死。该事件经新闻媒体披露后，引发了中国民间和学界对中国国务院1980年制定的“收容审查条例“是否合宪的质疑，要求在中国迅速建立违宪审查制度的呼声也更加高涨。这就是近几年在中国颇为著名的孙志刚事件。作者注。

[6] 《毛泽东选集》第1卷，人民出版社1967年横排袖珍版，第1364页。

[7] 参见《毛泽东选集》第三卷，人民出版社1963年版，第726页。《毛泽东选集》第二卷，第729页。

[8] 参见陈端洪：《由富强到自由：中国宪法的价值取向与司法化的可能性》，载北大法律信息网，2004年4月1日访问。另参见冯向辉：《宪政民主制度的基本特征》，载《学术交流》2002年第2期。

[9] 蔡定剑：《中国宪法精释》，中国民主出版社1996年版，第157页。

[10] [瑞士]弗莱纳（Fleiner. T）：《人权是什么？》，中国社会科学出版社2000年版，第6页。

[11] 转引自[加拿大]艾尔罗·孟德斯：《人权、发展权与均衡法的法律及宪法基础》，载白桂梅主编：《国际人权与发展：中国和加拿大的视角》，法律出版社1998年版，第55页。

[12] 同上

[13] 严复用“群已权界”来表称权利概念，很确切地代表了这种思维路径。

[14] 参见[加拿大]艾尔罗·孟德斯：《人权、发展权与均衡法的法律及宪法基础》，载白桂梅主编：《国际人权与发展：中国和加拿大的视角》，法律出版社1998年版，第56页。

[15] 最近在中国发生的《黑龙江省母婴保健条例》与国务院制定的《婚姻登记条例》以及全国人大常委会制定的《中华人民共和国母婴保健法》相互冲突的事件，反映了法律冲突在中国的严重程度。作者注。