摘要：作为人权保障的工具，法律保留以法治国和民主主义为理论依据，曾经确立了立法权相对于行政权的优越地位。在今天，立法权的这种优越地位更多地表现在作为法律保留之立法具有形成公民基本权利的特殊功能。中国现行宪法确立了民主、法治和人权保障的基本原则，它们构成了中国法律保留的宪法基础，也确立了全国人大在人权保障中的核心地位。

关键词：法律保留　　立法优位　　全国人大

20多年来，违宪审查一直是我国宪法学界的研究热点，但客观而言，当下我们面临的问题主要不是立法机关的违宪立法，而是基本权利具体化的立法滞后和行政权对公民基本权利的恣意剥夺。[①]因此，在当今中国，立法机关及其立法与人权保障的关系便是一个极具现实意义的理论问题。本文试图从法律保留理论的视角出发，探讨立法对于人权保障的特殊意义。

一、立法优位的理论基础

作为实现宪政主义的重要工具[②]，法律保留对于基本人权的保障、立法权与行政权之间良好宪法秩序的确立，具有重大意义[③]，也因此构成了宪法理论的核心议题[④]。在德国法治国建设过程中诞生的法律保留，确立了人民(国会)/立法权与君主/行政权的二元对立关系，即王权若要对人民的财产和自由进行限制，就不能没有国会法律的许可。[⑤]法律保留对立法权和立法机关给予了相当的信任，建立了立法相对于行政的优越地位，并确立了国会及其立法在国家生活和人权保障中的核心地位[⑥]。立法的这种优越地位，是法治国和民主理念的逻辑结果，这二者也构成了法律保留的理论基础。[⑦]

（一）法治国

法治国家作为警察国的取代物，与后者的区别在于“法治国的所有作用‘都是以法律的形式决定的’”[⑧]，其显著标志是所有国家权力及其行使均受法律的约束[⑨]。在权力分立和司法服从法律控制的背景下，“法治国就是经过理性规范的行政法国家”，[⑩]行政机关依照议会通过的法律或授权来执行行政职务[11]因此而成为行政的基本原则。法治国理念蕴含了法律保留的原则，[12]也确立了立法权对于行政权的优越地位及其在人权保障中的核心地位。[13]

立法优位是法治国下立法权垄断、法律优先和法律保留[14]三原则的基本要求。法律优先即不冲突原则，是指“以法律形式出现的国家意志优先于所有以其他形式表达的国家意志；法律只能以法律形式才能废止，而法律却能废止所有与之相冲突的意志表达，或使之根本不起作用”。[15]这一原则要求行政行为不得与法律相冲突。该原则的施行引致了所谓的消极依法行政，意指在法律所及之领域，行政权必须服从法律的控制。法律优先原则确立了法律相对于行政的优越性，无条件地适用于所有行政领域[16]。法律保留，又称为积极的依法行政，指法律是行政权对特定国家事务发生作用的必要基础，即对于特定范围内的国家事务，行政权只能获得法律的授权才能行动。换言之，没有法律的授权，行政主体不能合法地做成行政行为。德国法之经典意义上的“无法律，无行政”原则，恰如其分地表达了法律保留的内涵，更是明显地揭示了法律相对于行政的优越性。法律的这种优越性还体现在法律保留之法律对行政权作用范围的扩展意义上：当法律实践宪法中法律保留的规定时，这一法律不是对执行权[17]的新的限制，而是正好相反，是对执行权的授权。“因为在此之前，执行权是被排除在这个领域之外的，而现在这个领域对执行权打开了大门，执行权从此也得以以相应的方式在其中活动。……执行权依据法律在本来其被禁止作为的范围内进行了作为。”[18]法律优先是法律保留的基础，二者共同构筑了法律对于行政的优越地位，它们与立法权垄断原则一道，构成了立法优位的基础。[19]依据立法权垄断的原则，在法治国家，制定一般性法律的立法权为立法机关所独占。基于法律优先和法律保留原则所确立的法律的支配性地位，制定法律的立法机关自然具有一种优越于其他国家机关的地位。所以，奥托·迈耶说：“宪政国以法治国为立国之本，因此这里的后面一点是被特别强调的：立法权相对于执行权有更优势的地位。”[20]

（二）民主主义

奥托·迈耶时代的学者对法律保留原则的民主主义依据关注并不多，研究也十分薄弱，[21]但法律保留之法律系由被统治者之代表共同参与决定，已经体现了民主的因素。在进入议会民主的时代，民主作为法律保留的理据不再处于一种附随地位，而“无疑反成为维持并更积极落实法律保留这项规范传统的坚强理据”[22]，进而促成了国会及其立法在现代宪政国家中的优越地位。

民主的最初含义仅仅意指：“不论存在什么样的最高权力，它都应当由人民之多数或他们的代表来掌控……”。[23]当人民亲自行使这种最高决定权时，这就是直接民主。直接民主固然可以直接和全面地表达人民的意志，但存在一些致命的缺陷[24]，最终为一种新型的代议制民主所取代[25]。代议制使民主可以在幅远辽阔的国家实现，[26]也是当今普遍的民主制度。作为人民表达意志的国家机构，议会行使了过去由人民直接掌控的最高决定权，而人民则通过选举来控制国会的议员；国会也因为具有最夯实的民主正当性[27]而在国家政治生活中居于核心地位。无论是在宪政民主的维度上还是在权力分立的构架中，国会的这种核心地位都曾得到体现。在宪政民主的意义上，国会优位是在反宪政价值的层面上出现的，即基于立法主权的理念，国会不受宪法的限制[28]，法国大革命是最直接的例证。法国大革命在卢梭社会契约理论[29]的指导下，表达了新兴资产阶级对社会平等和政治民主的向往，确立了议会的主权和立法至上地位。“在法国人的心目中，法治代表着正义的立法（loi）——而非宪法——的统治。”[30]因此，议会立法不受宪法限制，这与宪政的“权力制约和人权保障”的价值追求是格格不入的[31]。但这种“格格不入”恰恰体现了议会的核心地位。法国议会的这种优越地位还体现在它与行政和司法的关系上。“三权分立和议会主权的理论在法国结合一体，使立法机构在地位上超越于执法与司法机构。”[32]在二战后，议会主权的理念日渐式微，议会也失去了“超宪法”的国家地位，但作为民选代表组成的议会因其更强的民主正当性依然具有特殊的地位。

除了民主正当性外，立法优位还得到民主的功能最适性要求[33]的支持。民主不但要求将最高决定权交由具有最强民主正当性的机构来行使，更要求这个机构能够实现民主目标。换言之，民主要求建立一个能够整合民意，实现民主意志的国家机构。那么，在诸多民主正当性相差无几的国家机构中，谁能够更好地形成民主意志呢？国会因其独特的人员构成、组织结构安排和决定程序而更适合于民主意志的形成和民主理念的实现，也享有更高的民主地位。[34]众所周知，议会议员当选资格相对严格，并在一定时间内由人民改选产生，能够与人民保持紧密的联系，准确及时地反映民主意志；参议员任期相对较长，相对地避免了人员更迭而导致的不稳定，可以对需要慎加选择而密切联系的利益作出正确的决策[35]；国会议事公开、人数法定、多数议决[36]以及议员言论免责的原则，使任何重大决定都能得到充分地讨论并尽可能地反映多数选民的意志；议院两院制的设置，使两院之间相互制约[37]，杜绝因突发的情感冲动或帮派操纵而通过有害的决定……。总之，国会的这些特别之处都使国会具备审慎形成民主意志的能力并保证必要的立法效率，相较于行政首脑更适合担当对各种事关长远利益的事项作出决策，因而在国家生活中具有更高的政治地位。

二、立法优位的体现与属性

1.立法优位的体现

保障公民基本权利是现代各国宪法的终极价值追求，“它要求全面保护公民的自由和财产，并且——与法律保留或者范围保留相应——只能通过或者根据法律限制。虽然不能将‘基本权利保留’与一般的保留原则等同；但它们联系密切，因为正是民主原则和法治国原则要求基本权利的界限应当由立法机关确定。”[38]基于民主和法治国原则而产生的法律保留制度确立了立法的优越地位，基本权利保障对立法的特别要求则使之在人权保障乃至国家生活中居于核心地位。立法的这一核心地位主要体现在作为法律保留之立法的功能上。

关于法律保留之立法的功能，德国学者进行了充分的讨论，分别存在三元论和一元论两种争论。[39]三元论与一元论的争论，固然反映了学者对法律保留之立法功能认识的不一致，但这些功能都体现了作为法律保留之立法对于基本人权保障的特定意义以及立法的特殊地位。我们认为，这些理论上的冲突，是时代和宪法理论变迁的必然结果。在法律保留产生之初，自由主义宪政思潮主导着宪法的内容和结构，进而决定了法律保留之立法仅具有限制的功能。依自由主义的基本理念，公民的基本权利主要是财产和自由等消极性自由，国家就此负有不侵犯的义务。基本权利保障的基本要求，就是将国家对公民自由和财产的限制和剥夺控制在最小的范围内。法律保留的产生为这一目标提供了工具，它将限制公民基本权利的权力授予国会，并使行政权臣服于国会立法的控制，其意图是将对公民基本权利必不得已的限制交给人民的代表来进行，杜绝行政权对公民自由与财产的恣意干涉。此时，法律保留之立法的功能是限制基本权利，是一种“限制保留”[40]，立法优位则体现在通过对人权的立法限制（人民自己的限制）来排除行政对人权恣意干涉的制度构架中。这是一种“透过国会法律来确保个人自由”的宪政实践，它确立了国会及其立法在人权保障中的核心和领导地位。[41]

自由主义宪政思潮随着第一次世界大战的结束而渐渐失去市场。战后欧洲民生凋敝，人民缺衣少食，各种社会问题不断涌现，社会处于动荡不安之中，一种崇尚社会正义[42]的社会法治国理论呼之而出，并最终代替自由法治国理论登堂入室。在社会法治国的理论框架中，国家不再仅仅是社会秩序的“守夜人”，而要采取各种措施振兴国家经济，增加就业机会，提升公民的生活质量。纠正社会和经济的弊病已经成为政府的重要职责[43]。同时，一种新型的“社会权利”也成为公民基本权利家庭中的新成员。基于民主原则和国家行政所具有的特殊社会机能，一种全部保留的理论兴起。[44]社会权这一新型基本权利（在行政行为的层面体现为给付行政）也被纳入到法律保留的范围。这随之改变了法律保留立法的功能。社会权是一种需要借助国家积极作为才能实现的权利，它与国家经济发展水平、财政汲取能力和各种福利保险制度的建立密切相关，因此，法律保留之立法的目的不再主要是限制基本权利，而是形成基本权利。正如Hippel教授说，法律保留已经演变为立法者可以全盘考量社会各阶层的利益及国家社会需要后，公正地决定人权的界限和内容。[45]此时的法律保留被称为“规范保留”，即基本权利的内容和保障方法必须由普通法律加以具体规定。[46]社会情势和基本权利内容之变迁牵引着法律保留立法功能的变化，对基本人权的保障也将产生重大影响。“质言之，它可能导致如下的情形，即：宪法规定了基本人权，但却必须依赖普通法律的具体化才能得到真实的保障，一旦某个基本人权的保障遭遇到普通立法的立法不作为情形，则这种基本人权的保障就只能束之于宪法的‘高阁’，而即使存在立法作为，普通法律也可以通过‘法律保留’的方式来削减宪法上的基本人权的内容，而‘限制保留’方式则在实际上首先默认了普通法律对宪法权利的限制。”[47]法律保留之立法功能的这种转变，使我们不得不警惕立法不作为和立法克减行为，但是这种警惕的必要性却恰又说明了立法在人权保障中的特殊地位。如果说，在限制保留的时代，这种特殊地位是在立法与行政的对立关系中体现，并在行政合法性的基点上展开，那么在立法与行政之关系已经转向合作的今天[48]，立法相对于行政的优越地位是不言而喻的，而且立法的这种特殊地位更进一步地体现在立法与人民间的关系上，即人民竟然只能通过立法才能获得基本权利的全面保障。

2.立法优位的宪法属性

尽管宪法是一国法律秩序的基础，但对于国家政治和社会生活中的根本性事项，它也不可能毫无保留、巨细无遗地加以规定，必须赋予立法者订立普通法律来达成宪法的理想[49]。这构成了立法在现代国家中具有特殊地位的客观基础，立法的特殊地位在今天也更多地是在立法与人民（基本权利保障）间的关系中展开。依据重大性理论，对于牵涉人权重大部分之政策，必须保留予立法者为之[50]。当法律保留立法的功能已从过去的限制基本权利演进为形成基本权利之时，立法对宪法委托的执行情况，就决定了人民基本权利受到保障的程度，进而，确定立法优位的宪法属性，便是一个十分紧迫的问题。

在法律保留产生的十九世纪，探讨立法优位的宪法属性并不成为一个紧迫的问题，宪法上的法律保留，对于立法者而言，也只不过是一种方针指示而已。其时，法律保留之立法旨在限制基本权利，立法作为的结果便是公民基本权利的受限制，进而行政权也能干预公民基本权利；无立法则意味着行政权对公民基本权利之干预失去了合法性基础[51]，人民也就享有更大的自由空间。依自由主义宪政的理念，“政府应给予人民最大的自由，尽量给予人民最少的干涉，政府不患少有作为，而患太大作为，否则会导致人民自由权利的侵害”。[52]所以，立法不作为或者少有作为倒是符合自由主义的口味，自然，法律保留之立法只是在特别必要时才应当进行。宪法中法律保留的规定，对立法者便不构成一种法定的义务，只不过是一个对立法者可以在特定情况下对公民基本权利进行限制的指示。另外，立法主权的观念也要求立法者原则上是自由的，不受任何的拘束，可以为任何法律价值的判断。换言之，宪法并不能对之产生强制性的规范效果。基于自由主义和立法主权的价值要求，宪法上法律保留对立法特殊地位的规定，也只能是一种关于立法权行使的特定指示和方针，立法优位则表现为宪法通过法律保留的规定赋予了立法者一种特权——唯有立法才有此殊荣来直接践行宪法的价值，司法与行政则只能通过实施法律来实践宪法，立法者在行使权力时也不受宪法的约束，其实质性的约束只能是立法者坚强的伦理确信和负责任的感情[53]。

立法的这种特殊宪法地位，在魏玛宪法时代得到了普遍关注和充分研究。[54]这源于魏玛宪法在公民基本权利内容中增加了新的社会权利内容。这是一种必须借助国家权力才能实现的积极自由，并受制于国家财力和经济的发展。倘若立法机关在当立法时不作为，公民将不会享有这些基本权利。在魏玛宪法时期，以安兹序为代表的一些学者在对魏玛宪法条款进行区分研究的基础上确立了方针条款的概念，即这些法律保留条款只是对立法者将来立法的一种无法律拘束力的指示。显然，这一认识是立法主权畅行的必然结论。在魏玛后期，学界对方针条款概念进行了部分修正，认为这些条款并非对立法没有拘束力，方针条款是一个“当就”条款[55]，即立法如果要制定相关法律时，它便只能遵照宪法的安排来立法。

方针条款概念在德国基本法时代受到了全面的挑战。[56]基本法明确规定：“下列基本权利作为可以直接实施的法律，使立法、行政和司法机构承担义务。”[57]这意味着立法主权理念的破灭，立法不再是宪法与行政及司法间的传递者，宪法也不再仅仅是供立法者之用的法律，它可由行政和司法来实践。这一规定同时确立了宪法与法律间的位阶，即国家权力（包括立法权）必须受宪法的拘束。对于基本法上关于基本权利的法律保留规定，学者的认识是一致的，即认为此种法律保留“乃宪法予立法者一个有拘束性的命令，来颁布法律，以贯彻宪法之理想”，“并不是一个单纯的对立法者的一种政治或伦理的呼吁（politish-ethischer Appell）,而是一个有强制性的、法拘束性的义务”。[58]在这一理念指导下，立法者依据法律保留制定执行性法律，就不再仅是一种特权，而是一种法定义务，它意味着立法者在当立法时必须立法，而且必须按照宪法的规定来立法。立法之地位遂从特权转变为一种法定义务。立法宪法地位的转变具有重大的意义。一方面，它使法律保留之立法完全服从宪法的控制，因而违宪审查是必要的制度；另一面，它将防止立法不作为提升为一个保障公民基本权利重大性宪法议题，为宪法第三者效力理论的展开开辟了空间。

三、法律保留与全国人大在人权保障中的地位

（一）法律保留的宪法基础

民主、法治和人权保障作为主流价值已经得到我国宪法的确认，并构成我国法律保留的宪法基础。

1.民主

现行宪法规定，我国是人民民主专政的国家，政权建设的目标之一是建立一个民主国家。基于这一特定的民主原则，我国宪法规定，国家的一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是全国人大和地方各级人大；我国的国家机构实行民主集中制原则；全国人大和地方各级人大都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。国家行政机关、审判机关、检察机关和军事机关都由人大选举产生，对它负责受它监督。[59]这一宪法制度安排，使中央国家机关各自具有不同的民主正当性。全国人大由人民选举产生，其他国家权力机关由全国人大代表选举产生，全国人大具有最强的民主正当性。民主的本义是人民主权[60]，即“只有人民选举产生、具有直接民主合法性的议会才能够对共同体利益作出决定，特别是普遍的、对公民具有约束力的行为规范”[61]。因此，在我国，唯有全国人大才能对关涉公民基本权利的重大事项做出终局性的规范安排。我国现行宪法第58条规定“全国人大和全国人大常务委员会行使国家立法权”，因而具有法律保留的规范意义。[62]

2.法治

关于何谓法治，向来聚讼不已，正如詹宁斯所言，“法治的含义如同一匹桀骜不驯的烈马”[63]。但正是这些无止境的争论，深化了人们对法治的认识。当亚里士多德将法治定义为良法至上[64]时，法治只是一个社会性的概念[65]，它要求所有社会主体都服从法律的控制。到了现代，法治在“规则统治”的内涵中生发出权力分立的内容。权力分立与制约是现代法治诞生的标志[66]，并使法治演变为一个以分权为必要基础的国家性概念。[67]1959年《德里宣言》对法治的原则性概括，便充分体现了分权理论对于法治的意义。总之，当代法治表达了一种政府权力合理配置和规制的诉求。作为“规则统治”的法治，必然要求法律在国家政治生活和社会生活中的至上地位，特别要求行政与司法服从法律的统治；作为“权力分工和分立”的法治，必然要求将立法权、行政权和司法权三者分开，并将立法权赋予代议机构。我国现行宪法第三修正案确立了法治的宪法地位，其表述是“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”[68]。“法治国家”的用语，体现了我国法治的宪政主义取向[69]，也铺设了我国权力制约和人权保障的框架，即我们应以行政合法性为基点，以法律保留为平台，铺展立法与行政的关系。这也正是宪法第58条所具有的规范含义。

3.人权保障

“基本权利是设立主权权利、客观法律规范和一般解释原则的基础，对一切国家权力和国家机关具有直接的约束力，只有根据法律或者通过法律才能限制基本权利。”[70]事实上，人民的基本权利只能由人民的代表通过立法来限制，不仅是人权本质的要求，也是人权保障在法治国和代议民主制下的逻辑，它构成了法律保留的正当性基础。尽管人权理论在我国的经历十分坎坷，但2004年宪法修正案终将“国家尊重和保障人权”写入宪法。这一原则固然没有如同民主和法治一般被置于总纲部分，也更多地是具有宣示性政治意义，但仍可能演变为我国基本权利法律保留的规范基础

(二)全国人大在人权保障中的核心地位

宪法第58条所蕴含的规范意义，确立了宪法意义上的一般法律保留制度，也奠定了全国人大在国家生活中的核心地位。除此之外，全国人大的这一核心地位还在政权组织形式的意义上得以体现。众所周知，人民代表大会是我国的政权组织形式。宪法确立的这一政权组织形式具有特别的含义：“其一，人民代表大会是全权地、统一地、唯一地行使国家权力的机关，任何其他国家机关都不是国家权力机关，其他国家机关的权力来源于人民代表大会，严格地说，其他国家机关本身并不执掌国家权力，它们只是根据人民代表大会制定的法律和作出的决议，来行使人民代表大会授予的具体职权；其二，人民代表大会以民主集中制原则来建构国家机关体系、配置国家权力，在人民代表大会统一行使国家权力的前提下划分国家的立法权、行政权、军事指挥权、审判权和检察权，实质是分工不分权，这与三权分立、制约平衡的体制不同，也与既不分权，也不分工，立法、行政、司法集于一身的‘议行合一’体制有别；其三，整个国家政权机关是以人民代表大会为基础和核心运转的，其他国家机关都由人民代表大会产生，其他国家机关都对人民代表大会负责，其他国家机关都受人民代表大会监督，人民代表大会与其他国家机关的关系本质上是决定与执行的关系。”[71]一言以蔽之，正如有学者所言，全国人大就是我国的主权所在机关，人民主权实际上表现为“人大主权”。[72]事实上，在我国宪法中，只有全国人大才被称为“国家权力机关”，并享有无限的权力。

基于全国人大在国家生活中的“主权者”地位，加之宪法上确立的法律保留制度，全国人大在人权保障中的核心地位是不言而喻的。这意味着，在我国，“行政合法性”是实现行政权控制、建立行政与立法之良性关系的切入点，更表明，通过全国人大之立法来实现公民基本权利保障当成为公民基本权利保障的常态。纵观当下中国的法治实践，“依法行政”之命题已经确立，但行政法却尚未确立法律保留的原则[73]，法律保留也远未成为考量行政合法性的司法工具，更未能成为细化行政与立法之关系的宪法工具。而对于“全国人大之立法当成为公民基本权利保障的直接和首要工具”这一命题，人们更是存在不少模糊认识。建国以来，在几个司法解释中，最高人民法院对宪法在司法中的适用问题采取了回避态度，这导致了我国人民法院在司法中拒绝适用宪法的事实。当下的理论似乎认为，宪法不能在司法中适用，或者如部分学者所言，宪法不能司法化，是中国宪适用不畅的症结所在，齐玉苓案的出现正是突破旧见的好时机。但是，我们认为，宪法的适用不等于宪法的司法适用，更不是宪法的私法适用。宪法作为具有特定调整对象的公法，当然应该对其调整对象具有直接适用性，即约束国家权力机关特别是立法机关的行为，这种直接适用的制度要求就是违宪审查制度，它可以是普通法院审查模式，也可以是专门机关审查模式，还可以是立法机关自己审查，并无定式，全依赖于一国的政治体制、法律传统及民众之宪政意识。中国违宪审查制度的建立，应该考虑的是修宪权与违宪审查权的分离，而不是能否在私法中适用。齐玉苓案并不是宪法适用（违宪审查），而是其例外。这种例外或许可以激发人们对宪法的热情，但却不能成为推进中国宪政建设的突破口[74]，否则它解决的问题比它所引起的问题要多得多，其中之一便是对宪法与普通法律功能和性质的错误认识。基于宪法与普通法律间的分工，宪法关于权力规制和公民基本权利保障的规定必须通过立法机关将之具体化后由行政机关和司法机关来具体实施，以实现公民基本权利的保障，行政机关和司法机关直接实施宪法只是例外。[75]因此，只有在全国人大的立法形成公民的具体权利后，公民基本权利才能得到全面的保障。在当下中国还尚未对宪法私法适用形成成熟之理论认识时，全国人大的积极立法对人权保障更是具有相当特殊的意义，我们不应该将公民基本权利保障的希望寄托在宪法的私法适用上。

注释：

[①]　参见马岭：《对我国“违宪审查热”的反思》，载《法学杂志》，2005年第2期。

[②]　参见［德］哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第109页。

[③]　参见董保义著：《行政法讲义》，著者自刊，1994，第4页。

[④]　学者Strack曾说，法律保留原则以其传统风貌，历经19世纪后半叶的自由国家宪法学说，迄今为止，仍为宪法论之中坚。参见吴万得：《论德国法律保留原则的要义》，载《政法论坛》，2000年第4期。

[⑤]　参见黄舒芃：《法律保留原则在德国法秩序下的意涵与特征》，载《中原财经法学》(台湾)，2004年12月第13期。

[⑥]　参见黄舒芃：《法律保留原则在德国法秩序下的意涵与特征》，载《中原财经法学》(台湾)，2004年12月第13期，陈新民著：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001年版，第355页。

[⑦]　关于法律保留的理念依据，学者基本上能够形成共识。参见［德］奥托·迈耶著，刘飞译：《德国行政法》，商务印书馆2002年版，第67页，［日］盐野宏著，杨建顺译：《行政法》，法律出版社1999年版，第52页，［德］哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第104页，吴万得：《论德国法律保留原则的要义》，载《政法论坛（中国政法大学学报）》，2000年第4期，黄舒芃：《法律保留原则在德国法秩序下的意涵与特征》，载《中原财经法学》(台湾)，2004年12月第13期。许宗力：《论法律保留》，载许宗力著：《法与国家权力》，月旦出版社1993年版，第117－213页。

[⑧]　［德］奥托·迈耶著，刘飞译：《德国行政法》，商务印书馆2002年版，第60页。

[⑨]　参见［德］哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第105页。

[⑩]　［德］奥托·迈耶著，刘飞译：《德国行政法》，商务印书馆2002年版，第60页。

[11]　参见［德］奥托·迈耶著，刘飞译：《德国行政法》，商务印书馆2002年版，“代中文版序”，第1页。

[12]　参见许宗力：《论法律保留》，载许宗力著：《法与国家权力》，月旦出版社1993年版，第136－137页；［德］哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第106页。

[13]　台湾学者黄舒芃认为，法律保留与法治国思想是密不可分的，这一点造就了法律保留在德国法秩序底下的特征，“因为法律保留及其‘法治国’依据，毋宁充分表现出德国法秩序‘以国会或国会立法为核心’的精神。这意味着在德国法秩序传统中，国会与国会法律的角色举足轻重，并且就‘确保个人自由’这一点而言，尤其具有领导性的关键意义。”黄舒芃：《法律保留原则在德国法秩序下的意涵与特征》，载《中原财经法学》(台湾)，2004年12月第13期。

[14]　奥托·迈耶认为，法治国包括三项原则：“形成法律规范的能力，法律优先和法律保留。”［德］奥托·迈耶著，刘飞译：《德国行政法》，商务印书馆2002年版，第67页。日本行政法学家盐野宏认为，“所谓法律的法规创造力，是指制定一般规律的立法权的独占（但承认委任命令）；法律优先，在司法上是被认为是当然的道理，对行政则特别予以明确的宣告；法律的保留，则指仅限于执行权的活动的一定对象，法律是必要的基础”。［日］盐野宏著，杨建顺译：《行政法》，法律出版社1999年版，第50页。

[15]　［德］奥托·迈耶著，刘飞译：《德国行政法》，商务印书馆2002年版，第72页

[16]　参见［德］哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第105页。

[17] 这里所称执行权，在逻辑上可大体理解为与上文所称行政权相对应。笔者注。

[18]　［德］奥托·迈耶著，刘飞译：《德国行政法》，商务印书馆2002年版，第75－76页。

[19]　陈新民认为，奥托·迈耶提出的法律优先与戴雪的国会优越乃不谋而合。参见陈新民著：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第80页。

[20]　［德］奥托·迈耶著，刘飞译：《德国行政法》，商务印书馆2002年版，第67页。

[21]　参见［日］盐野宏著，杨建顺译：《行政法》，法律出版社1999年版，第52页，黄舒芃：《法律保留原则在德国法秩序下的意涵与特征》，载《中原财经法学》(台湾)，2004年12月第13期，许宗力：《论法律保留》，载许宗力著：《法与国家权力》，月旦出版社1993年版，第123页。

[22]　黄舒芃：《法律保留原则在德国法秩序下的意涵与特征》，载《中原财经法学》(台湾)，2004年12月第13期。

[23]　［英］哈耶克：《政治思想中的语言混淆》，载《哈耶克论文集》，邓正来选编译，首都经济贸易大学出版社2001年版，第36页。

[24]　参见岳麟章著：《从马基雅维利到尼采》，陕西人民出版社1989年版，刘伟：《论卢梭直接民主理论的内在困境》，载“学说连线”（http://www.xslx.com/htm/sxgc/xslp/2004-11-19-17754.htm），2005年9月15日访问。

[25]　代议制民主被称之为18世纪的伟大发明。参见[美]莱斯特·萨拉蒙、赫尔穆·安海尔：《公民社会部门》，载何增科主编：《公民社会与第三部门》，社会科学文献出版社2000年版，第257页。

[26]　参见［美］肯尼思·W·汤普森编，张志铭译：《宪法的政治理论》，三联书店1997年版，第8－10页。

[27]　议会具有国民代表的性质。参见［日］美浓部达吉著，邹敬芳译：《代议制度论》，中国政治大学出版社2005年版，第64－80页。

[28]　参见陈新民著：《德国公法学基础理论》，（上册），山东人民出版社2001年版，第146－148页。

[29] 《人权宣言》第6条规定：“法律是公共意志的表现。全国公民都有权亲身或经由其代表去参与法律的制定。”

[30]　张千帆著：《西方宪政体系》（下册·欧洲宪法），中国政法大学出版社2001年版，第2页。

[31]　对于这一点，哈耶克早已经点明。通过将德国与法国相比较，他发现，尽管法国大革命原本试图增进一些个人的权利，但这个目的却流产了，原因在于法国大革命的人士认为既然所有的权力最终已被置于人民之手，那么一切用来制止滥用这种权力的保护措施也就变得不再必要了。参见［英］哈耶克著，邓正来译：《自由秩序原理》，三联书店1997年版，第246－247页。

[32]　张千帆著：《西方宪政体系》（下册·欧洲宪法），中国政法大学出版社2001年版，第2页。

[33]　参见黄舒芃：《法律保留原则在德国法秩序下的意涵与特征》，载《中原财经法学》(台湾)，2004年12月第13期，许宗力：《论法律保留》，载许宗力著：《法与国家权力》，月旦出版社1993年版，第138－141页。

[34]　参见黄舒芃：《法律保留原则在德国法秩序下的意涵与特征》，载《中原财经法学》(台湾)，2004年12月第13期。

[35]　在一个国家中，存在两类不同的事务，一类需要必须合理实施且马上见效的单项措施，一类是需要慎加选择而密切联系的一系列措施。后者正是代议机构的职责。参见［美］汉密尔顿等著，程逢如等译：《联邦党人文集》，商务印书馆1997年版，第315页。

[36]　参见［日］美浓部达吉著，邹敬芳译：《代议制度论》，中国政治大学出版社2005年版，第383－410页。

[37]　参见［美］汉密尔顿等著，程逢如等译：《联邦党人文集》，商务印书馆1997年版，第316页以下；［日］美浓部达吉著，邹敬芳译：《代议制度论》，中国政治大学出版社2005年版，第110页以下；［日］三浦隆著，李力等译：《实践宪法学》，中国人民公安大学出版社2002年版，第186－187。

[38]　［德］哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第109－110页。

[39]　参见陈新民著：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001年版，第356－359页。

[40]　参见韩大元、林来梵、郑贤君著：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版2004年版，第278页。

[41]　这一制度安排与普通法国家“透过法院程序来落实人权保障”的实践极为不同。参见黄舒芃：《法律保留原则在德国法秩序下的意涵与特征》，载《中原财经法学》(台湾)，2004年12月第13期。陈新民著：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第36－100页。

[42]　关于社会正义的基本含义、政策要求以及学者对这一理论的批判请参见［英］哈耶克著，邓正来等译：《法律、立法与自由（第2.3卷），中国大百科全书出版社2000年版，“社会正义的幻象”。

[43]　［英］韦德著，徐炳等译：《行政法》，中国大百科全书出版社1997年版，第3页。

[44]　参见［日］盐野宏著，杨建顺译：《行政法》，法律出版社1999年版，第55页。

[45]　参见陈新民著：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001年版，第358页。

[46]　参见韩大元、林来梵、郑贤君著：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版2004年版，第278页。

[47]　韩大元、林来梵、郑贤君著：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版2004年版，第278页。

[48]　参见黄舒芃：《法律保留原则在德国法秩序下的意涵与特征》，载《中原财经法学》(台湾)，2004年12月第13期。许宗力：《论法律保留》，载许宗力著：《法与国家权力》，月旦出版社1993年版，第122－123页。

[49]　宪法对立法者的这种安排也被称为宪法委托。参见陈新民著：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第139页。

[50]　参见陈新民著：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001年版，第362页。陈新民先生也将这种法律保留称为宪法上的法律保留或“立法保留”。参见陈新民著：《行政法总论》，著者自刊，1994年版，第52页。

[51]　对自由主义下最高价值自由和财产的侵害，必须取得市民参加的议会的同意。参见［日］盐野宏著，杨建顺译：《行政法》，法律出版社1999年版，第54页。

[52]　陈新民著：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第117页。

[53]　参见陈新民著：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第145－147页。

[54]　参见陈新民著：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第140－145页。

[55]　参见陈新民著：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第144页。

[56]　参见陈新民著：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第146－170页。

[57]　《德意志联邦共和国基本法》第1条第3项。

[58]　陈新民著：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第157页。

[59]　参见《中华人民共和国宪法》序言、第1、2、3条。

[60]　参见王焱编：《宪政主义与现代国家》，三联书店2003年版，第344页。

[61]　［德］哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第105页。

[62]　参见［德］奥托·迈耶著，刘飞译：《德国行政法》，商务印书馆2002年版，第72和－73页。

[63]　参见［英］詹宁斯著，龚祥瑞等译：《法与宪法》，三联书店年1997版，第42页。

[64]　亚里士多德认为，“法治应该包含两方面的涵义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”［古希腊］亚里士多德著，吴寿彭译：《政治学》商务印书馆1965年版，第199页。

[65]　我国学者张千帆教授认为，“宪政”与“法治”是有区别的，前者是一个国家（性）概念，后者是一个社会性概念。参见张千帆著：《宪法学导论——原理与应用》，法律出版社2004年版，第25页。当然，这一区分并没有考虑到现代法治的认识论变化。相关论述请参见刘星：《现代性观念与现代法治：一个诊断分析》，载《法制与社会发展》，2002年第3期。

[66]　参见刘星：《现代性观念与现代法治：一个诊断分析》，载《法制与社会发展》，2002年第3期。

[67]　参见［英］詹宁斯著，龚祥瑞等译：《法与宪法》，三联书店年1997版，第34－35页。

[68]　《中华人民共和国宪法》第5条。

[69]　现代法治的宪政主义取向可以从法治与民主的区别中窥见一斑。民主是关于谁（多数）来统治的理论，法治是关于如何统治的理论，后者对前者构成了制约。参见秦前红、叶海波：《论民主与法治的分离与契合》，载《法制与社会发展》，2005年第1期，人民大学书报资料中心《法理学·法制史》，2005年第6期。

[70]　［德］哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第107页。

[71]　邹平学：《中国代表制度改革的实证研究》，载茅于轼主编：《公正透明--中国政府体制改革之路》（第3期），法律出版社2004年版。

[72]　参见周叶中、江国华：《主权逻辑与悖论》，载中国宪法学研究会2002年年会论文集。

[73]　迄今为止笔者只看到过一本行政法学著作把法律保留原则概括为中国行政法的一个基本原则的，这就是应松年教授主编的《行政法学新论》（中国方正出版社1998年版,第43~50页）。

[74]　参见蔡定剑：《中国宪法实施的私法化之路》，载《中国社会科学》，2004年第2期。

[75]　马岭：《孙志刚案的启示：违宪审查还是违法审查？》，载《国家行政学院学报》，2005年第1期。在德国魏玛宪法时期，学者间对立法地位——立法是宪法与行政、司法的中介，只有通过立法权行使后的法律，后者才能实施宪法，还是宪法可以直接逾越立法对行政司法和人民发生约束——的问题产生了重大争论。这一争论随着基本法第1条第3项的出现而有新的发展。参见陈新民著：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第140－147页。但是，这一讨论只会否定国家权力一元化的论调和主张，立法、行政和司法间的权力和功能分野并不会随之改变，司法直接适用宪法来裁断平等公民间的争议还是例外。有关宪法第三者效力的相关理论争论体现了这一点。