一、引言
在1996年刑事诉讼法的修改完成以后，中国的刑事强制措施制度发生了一些明显的变化。一方面，作为行政强制手段的收容审查在法律上不复存在，刑事拘留的适用范围、条件、期限等得到了相应的变革，这使得收容审查终于被“吸收到刑事诉讼法中”，而不再是公安机关用来羁押犯罪嫌疑人的手段。另一方面，逮捕的条件得到一定的变更，财产保释制度得以建立，监视居住和取保候审的适用程序得到完善，羁押的期限也较之以往更加明确了一些。仅仅从法律条文本身来看，强制措施制度确实向法治化的目标迈进了一大步。
然而，时隔不过三年，这一制度在实际运行中就出现了不少问题。其中最引人注目的莫过于“超期羁押”、“变相羁押”、“久押不决”等问题。大量的有关公安机关、检察机关滥用强制措施的案例，在新闻媒体上得到披露。强制措施适用中出现的问题也引起了最高立法机关的注意。在2000年由全国人大常委会内务司法委员会组织实施的“刑事诉讼法执法大检查”中，超期羁押与刑讯逼供、辩护律师职业风险等问题一起，被作为执法检查的重要内容。
中国古人有言：“徒法不足以自行”。法学者仅仅关注于法律条文或书本上的法律是远远不够的，法律制度在社会中的施行状况和实际效果，也值得研究者加以关注。一般而言，在一项法律颁行之后，其施行效果与立法者的预期出现差异，这几乎是不可避免的。尽管如此，强制措施制度的改革目标与其实施效果之间的距离之大，还是令人极其惊异的。立法机关所作的改革努力不能说是没有针对性，也不能说是没有力度的。但为什么在一些旧的问题得到解决之后，一些更大甚至更为严重的新问题又频频发生？1996年的改革究竟是否切中了中国强制措施制度的要害？是不是有一些带有根本性的问题始终就没有被发现和触及？在强制措施制度的建构上，立法者是否遵从了一些基本法治原则？……
作为一种研究强制措施问题的新尝试，本文将分析的焦点集中到“未决羁押”问题上。所谓“未决羁押”，是指犯罪嫌疑人、被告人在法院作出生效裁判之前被剥夺人身自由的状态。在西方法律论著中，未决羁押通常被称为“审前羁押”（pretrial detention）。但是，考虑到“审前羁押”很容易被误解为“审判前阶段的羁押”，而将审判阶段的羁押排斥在外，因此，笔者在本文中采用“未决羁押”这一称谓。无疑，在整个刑事诉讼过程中，羁押属于限制公民人身自由最为严厉的手段。从某种意义上说，刑事诉讼中的强制措施就是由羁押性措施与非羁押性措施组合而成的。而诸如取保候审、监视居住之类的非羁押性措施，在不同程度上具有替代羁押措施的功能。因此，未决羁押在制度设计和实际实施方面的状况，大体上可以反映出一个国家刑事强制措施制度的法治化水平。
在笔者看来，中国的未决羁押制度还存在着大量“前现代”的观念和程序设计，而与现代法治的要求不相符合，甚至格格不入。这样说并不是要完全否定1996年改革所取得的进展，而是意在指出，中国刑事诉讼法对未决羁押的控制并没有因为这次改革而有根本的改观。因此，笔者有必要对这一控制模式及其效果作一详细的分析和考察。与以往的研究不同，笔者对未决羁押问题的分析更侧重在逻辑实证分析方法的运用上。换言之，本文所要重点考察的是有关审前羁押的法律制度本身，而有关的经验分析也是为这一考察服务的。按照笔者的一贯思路，一个法律制度如果在设计上就不具备基本的正当性和合理性，那么其实施状况也注定是难以尽如人意的。另一方面，为了清晰地展示我国未决羁押制度的特点，笔者也运用了比较研究的方法，以使解释和分析具有明确的参照系和对应物。或许，要揭示“庐山”的真面目，就必须走出“庐山”，站在一个更高、更大的视野上。而要较为准确地观察中国的未决羁押制度，也只能新的视角、立场和方法。
本文将对个问题展开论述。其中，前部分重点对中国的未决羁押制度的特点加以描述和分析。在此基础上，笔者将对这一制度进行一些反思性评价，以引导读者发现这一制度的主要问题和缺陷。在文章的后两部分，笔者会基于刑事法治的立场，提出改造中国未决羁押制度的基本构想，并对这种该在所可能遭遇的宪政制度、司法体制以及诉讼程序设计等方面的困难，作一具体的分析。本文的宗旨是尽可能地发现和暴露问题，并分析解决这些问题的困难之所在。至于这些问题的最终解决，则更多地依赖于体制的变革和观念的革新。
二、未决羁押的性质
在中国刑事诉讼中，法定的强制措施共有五种，其中与羁押有关的强制措施主要是刑事拘留和逮捕。一般认为，拘留是公安机关、检察机关在紧急情况下对现行犯或重大嫌疑人采取的暂时剥夺人身自由的强制措施；而逮捕则是检察机关、法院对那些有证据证明有犯罪事实、可能被判处有期徒刑以上刑罚、采取其他强制措施不足以防止发生社会危害性的嫌疑人，决定实施的剥夺人身自由的强制措施。与刑事拘留和逮捕相比，羁押并不是一种法定的强制措施，而是由刑事拘留和逮捕的适用所带来的持续限制嫌疑人、被告人人身自由的当然状态和必然结果。与此同时，无论是适用理由还是适用程序，未决羁押都基本上依附于整个刑事追诉活动，而没有形成独立、封闭的司法控制系统。
中国未决羁押的这一性质具有如此深远的影响，以至于我们所要讨论的几乎所有问题都与此有着密切的联系。然而，由于不具备较为开阔的思路和眼光，包括笔者在内的研究者过去对于这一点，不是视而不见，熟视无睹，就是无意之中加以忽略。为了对中国未决羁押的这一性质作出较为具体的分析，笔者运用比较法的方法，从适用程序和适用理由等方面考察中国未决羁押制度的整体特征。
（一） 羁押适用的程序
几乎在所有西方国家，逮捕与羁押在适用程序方面都是明显分离的。从各国的立法情况来看，逮捕不过是以强制方式使嫌疑人到案的一种措施，它一般只会带来较短时间的人身监禁。逮捕既可以由司法官员授权实施，也可以由司法警察、检察官自行决定采取。甚至在法定情形下，对那些正在实施犯罪行为的现行犯，普通公民将其强行押送警察机构的行为也被视为“逮捕”。但是，不论逮捕的实际授权者是谁，在逮捕后法定的羁押期限结束后，司法警察或检察官必须毫不迟延地将嫌疑人送交司法官员，后者有权对是否继续羁押嫌疑人的问题进行全面的审查。经过审查和听审，司法官员确认案件具备羁押理由和条件的，就作出正式羁押的决定或命令。否则，就将嫌疑人加以释放或者采取其他非羁押性强制措施。这样，除了那些由法官未经逮捕而直接授权实施羁押的情况以外，逮捕与羁押一般构成了两个相互独立的程序。这种逮捕前置主义或者逮捕先行主义的制度设计，保证了对嫌疑人的逮捕和羁押将受到双重的司法审查，并使得剥夺公民人身自由的强制措施始终掌握在司法机关的控制之下。[i]
大体上看，中国的刑事拘留在某些方面类似于西方国家法律中的紧急逮捕或者暂时逮捕。[ii]因为这种拘留通常被视为在紧急情况下暂时限制犯罪嫌疑人人身自由的刑事强制措施，其适用对象主要是现行犯和“重大嫌疑分子”，并由负责侦查的公安机关或检察机关自行加以授权和适用。但是，与西方国家的紧急逮捕、无证逮捕不同的是，中国的刑事拘留所带来的羁押期限不是短暂的24小时或者48小时，而是14日甚至37日的时间。甚至在一些例外的情形下，公安机关还有权自行延长刑事拘留的期限，使得这一期限可以长达几个月。同时，这些羁押期限以及羁押期限的延长完全依附于刑事拘留，成为刑事拘留适用后的必然后果。可以说，在刑事拘留的适用程序这一环节上，拘留与拘留后的羁押是完全合而为一的，这种羁押的采取几乎是自动的和当然的。如果作一比较的话，那么，真正与西方国家无证逮捕、紧急逮捕相类似的应当是中国公安机关行使的留置，而刑事拘留大体上相当于无证逮捕（arrest without warrant）与羁押（detention）的总和。
在中国的刑事司法实践中，刑事拘留的适用已经达到较为普遍化的程度。尤其是公安机关在申请检察机关批准逮捕之前，对于需要剥夺人身自由的嫌疑人，警察会首先考虑适用刑事拘留，以便“有效地弥补公安机关在办理刑事案件中可能存在的办案期限不足问题”，[iii]从而为犯罪证据的收集（尤其是嫌疑人口供的获得）提供羁押上的便利。另一方面，刑事拘留完全由公安机关自行授权，自行实施，加之在适用条件上较为宽泛和灵活，这也在客观上为公安机关广泛适用这一措施创造了条件。这样，刑事拘留在几乎所有由公安机关侦查的案件中都成为逮捕的前置程序。
如果说刑事拘留大体相当于西方国家无证逮捕与羁押的总和，并会直接带来较长时间的羁押状态的话，那么，中国法中的逮捕是不是就相当于西方国家的通常逮捕或者有证逮捕呢？答案是否定的。这是因为，西方国家的有证逮捕或通常逮捕只是强制嫌疑人、被告人到案或者出庭的手段，它除了在经由司法官员授权实施这一点上与无证逮捕、紧急逮捕不同以外，在性质上与后者并无实质的区别。相比之下，中国法中的逮捕不仅仅是强制嫌疑人、被告人到案的一种行为，而更是会直接导致嫌疑人、被告人受到较长时间的人身羁押。根据刑事诉讼法典的规定（第124条），逮捕后的侦查羁押期限为二个月。这就意味着，检察机关一旦作出决定或者批准逮捕的决定，就至少将使嫌疑人、被告人受到二个月的羁押状态。可以说，中国法中的逮捕既具有强制到案的作用，又具有持续剥夺嫌疑人人身自由的功效，它大体上相当于英美法中的“有证逮捕”（arrest with warrant）与“羁押”（detention）的总和。由此看来，中国法中的逮捕本身就包含着羁押，而没有与羁押在适用程序上发生分离。
与刑事拘留不同，逮捕一般由公安机关或其他侦查机关申请，检察机关负责审查批准。但这种审批本上采取了一种行政化的程序。在侦查阶段，检察机关要对公安机关提交的提请逮捕书和案卷材料、证据进行审查。对于一般案件，是否批准逮捕要由检察长作出决定，但重大案件要提交检察委员会讨论决定。检察机关经过审查，批准逮捕申请的，要发布批准逮捕决定书，公安机关据此制作逮捕证，然后才能实施逮捕。当然，对于检察机关自行负责侦查的案件，逮捕要由其侦查部门提交审查批捕部门进行审查。是否批准逮捕由检察长或者检察委员会作出决定。
如果说逮捕一旦得到决定或者批准，就意味着嫌疑人将受到长达二个月的羁押的话，那么，二个月的羁押期限届满以后怎么办呢？根据中国刑事诉讼法典的规定，在逮捕所直接带来的二个月的羁押状态结束之前，是否继续羁押以及羁押期限的确定问题，就由“上一级检察机关”或者“省级检察机关”加以审查批准。一般说来，这两种检察机关有权针对不同的情况批准延长羁押期限三次，最长可达5个月。在作出这种延长羁押期限的决定时，“上一级检察机关”或者“省级检察机关”都采用了极为简易的行政式审查方式。在司法实践中，公安机关对其负责侦查的案件，需要延长羁押期限的，应向同级检察机关提出延长羁押期限的意见，并提供“简要案情”。同级检察机关审查同意后，层报上一级检察机关或者省一级检察机关批准。省一级检察机关和最高检察院负责侦查的案件，有权自行直接决定延长羁押期限。省级检察机关以下的其他检察机关负责侦查的案件，需要延长羁押期限的，则由侦查部门报上一级或省级检察机关批准。[iv]
从形式上看，侦查阶段至少存在着上一级和省级检察机关审查批准羁押期限延长的制度。但案件一旦进入审查起诉阶段和审判阶段，在对嫌疑人、被告人的羁押问题上，就连最起码的审查程序都不存在了。司法实践的情况表明，审查起诉和审判阶段的羁押基本上属于侦查阶段羁押的自然延续，而不需要经过任何形式的专门审查批准程序。在审查起诉阶段，检察机关一般不会就是否继续羁押嫌疑人的问题举行任何形式的审查。对于嫌疑人及其辩护人可能提出的有关解除羁押状态或者变更强制措施的申请，检察机关完全可以秘密的、单方面决定的方式加以驳回。至于在一审和二审阶段，法院在开始审判程序之前，并不需要就羁押的合法性问题举行任何形式的司法听审或者听证，甚至就连专门的审查程序都无须启动。对于被告人及其辩护人就羁押合法性问题提出的申请或者申诉，法院也通常以秘密的、单方面的方式加以驳回。只有在极为特殊的例外情形下，法院才可能依据职权，主动解除羁押状态，或者变更为其他非羁押性强制措施。[v]
（二） 羁押适用的理由
西方国家一般在法律中都对羁押的理由作出了明确的规定。采取审前羁押的最主要目的应当是程序性的，而不是实体性的，尤其不能演变成为一种积极的惩罚措施。具体而言，无论在什么样的情况下，审前羁押与其他任何强制措施都不能被赋予惩罚性的功能，也不能被视为变相的“预期刑罚”。这就对审前羁押的适用提出了一个基本要求：绝对不能仅仅因为嫌疑人、被告人涉嫌犯罪甚至涉嫌重大犯罪，而对其采取羁押措施；也绝不能以侦查的方便、办案的需要等功利性的原因来任意延长羁押的期限。审前羁押的适用还必须有其他方面的理由。一般说来，适用审前羁押措施除了要具有重大的犯罪嫌疑这样一般条件以外，还必须具备两个特别的理由：一是保证刑事诉讼活动的顺利进行，如防止嫌疑人、被告人逃避侦查和审判，避免其伪造、毁灭证据，或者威胁、恐吓证人等；二是防止发生新的危害社会行为，如防止嫌疑人、被告人再犯新罪，继续危害社会等。这样，司法机构在对审前羁押的合法性进行审查时，就必须考虑采取审前羁押是否具备法定的理由，同时还要避免“一劳永逸”的做法，而是要对羁押的理由进行持续的审查，发现理由不存在时，应立即结束审前羁押的适用。[vi]
那么，中国刑事诉讼法典是否确立了专门的“羁押理由”？答案同样的否定的。根据这部法律的规定，侦查机关采取刑事拘留、检察机关审查批准逮捕都必须具备法定的条件，这些条件中包含着一定的“拘留理由”和“逮捕理由”。在这些理由具备的前提下，经过行政化的审批程序，刑事拘留和逮捕就可以采取，并随之导致嫌疑人受到相应的羁押。可见，在刑事拘留和逮捕适用的环节上，“羁押理由”是并不存在的。但是，在逮捕所直接导致的二个月的羁押期限结束之前，“上一级检察机关”或“省级检察机关”对侦查羁押期限的延长，确实要具备一定的新的理由，但这些理由大体上不外乎“案情重大复杂”，“侦查机关在羁押期限届满仍然不能办理终结”等功利化的理由。原来的“逮捕理由”实际仍然是羁押延长的理由。至于案件进入审查起诉、二审和二审阶段以后，羁押就不再受到专门的审查，而随着诉讼活动的进行而相应地延长。这时的羁押以及羁押期限的延长根本就不需要任何形式的理由，而几乎完全服务于审查起诉和审判活动的需要。除非原来的逮捕理由在这时已不再具备，否则，羁押的延长注定是诉讼办案期限的必然结果。羁押理由适用上的这些特征，决定了中国的未决羁押不仅在适用程序上严重依附于刑事拘留、逮捕甚至其他刑事追诉活动，而且在适用理由上也不具有独立性，而要么依附于刑事拘留的理由或者逮捕理由，要么服务于侦查、审查起诉、审判等办案活动的实际需要。对于这些问题，笔者将作具体分析。
1.刑事拘留的理由
根据前面的分析，刑事拘留属于在紧急情况下暂时限制现行犯和“重大嫌疑分子”的强制措施。从刑事诉讼法的规定来看，刑事拘留的适用对象可以分为五类：一是现行犯；二是被指认犯罪或者被发现有犯罪证据的嫌疑人；三是正在逃跑或者有逃跑企图，以及有毁灭、伪造证据或者串供可能的嫌疑人；四是身份不明的嫌疑人；五是有“流窜作案”、“多次作案”、“结伙作案”重大嫌疑的人。
在上述五大类拘留理由中，所谓“身份不明”、“流窜作案”、“多次作案”、“结伙作案”，实际为原来公安机关适用收容审查措施的理由。由于1996年刑事诉讼法的修改肩负着废除收容审查的“立法使命”，因此，在作为行政处罚措施的收容审查不复存在之后，原来被适用收容审查的嫌疑人就不可避免地成为刑事拘留的适用对象。这也就是立法机关为什么强调收容审查被“吸收进强制措施之中”的主要原因。但是，仅仅因为有跨地域作案、数罪并罚或者共同犯罪的嫌疑，或者仅仅因为嫌疑人身份不明确，就可以直接采取刑事拘留措施，这种理由显然更多地考虑了案件的复杂和侦查破案的实际需要，而忽略了刑事拘留适用上的正当性和合理性。当然，前三种理由大体属于典型的现行犯的情况。将现行犯采取暂时的剥夺人身自由措施，确实具有一定的正当性。不过，问题的关键在于，西方国家针对现行犯所采取无证逮捕、紧急逮捕或者现行犯的逮捕，大都只是带来较短时间的羁押状态，而随后紧接着就是司法官员的审查和听证程序。而中国的公安机关对于现行犯则可以在刑事拘留后连续羁押十几日甚至几十日的时间。面对随之而来的如此长的羁押期限和如此简易的行政审批程序，对现行犯的拘留理由似乎显得有失合理性了。
需要注意的是，刑事拘留的理由在实践中原不会仅仅限于上述五种“法定情形”。由于刑事拘留完全由公安机关或其他侦查机关自我授权、自行适用，其审批程序属于典型的机关内部的单方面适用程序，因此，刑事拘留的理由在实际操作中必然带有较大的灵活性和随意性，侦查破案的需要会产生潜在的作用和影响。道理很简单，与搜查、扣押、窃听、通缉、鉴定、勘验、检查、讯问、询问等侦查行为一样，由侦查机关完全控制的刑事拘留也必然成为有效的办案资源，而服务于侦查破案的需要。结果，在几乎所有由公安机关负责侦查的案件中，刑事拘留几乎得到较为普遍的适用，也几乎成为逮捕的前置措施。
2.逮捕理由
从刑事诉讼法典的规定来看，逮捕的适用要受到两方面的限制：一是法定理由；二是逮捕的必要性。
就法定理由而言，适用逮捕必须符合较高的证明标准：“有证据证明（嫌疑人）有犯罪事实”。这一理由是1996年改革之后确立在刑事诉讼法之中的，是对原来的“主要犯罪事实已经查清”这一理由的取代。其意图在于将逮捕所需要的证明标准予以降低，至少使其低于法院定罪所需达到的标准。考虑到逮捕在中国司法实践中经常带有一定的惩罚性，公安机关经常将逮捕加以公开化、结论化，而逮捕一旦实施，往往就意味着嫌疑人可能受到有罪裁判，因此，这种将逮捕实体条件加以降低的立法意图确实是无可厚非的。
那么，究竟什么是“有证据证明有犯罪行为”呢？根据有关司法解释，这一标准的含义有三个：“有证据证明发生了犯罪行为”；“有证据证明该犯罪行为是犯罪嫌疑人实施的”；“证据确实，可以相互印证”。尽管对逮捕证明标准有上述权威的解释，但这一标准仍嫌有些模糊，而缺乏必要的可操作性。一般认为，只有证据在数量上达到一定的程度（也就是“证据充足”），并且证据本身具有一定的为证明犯罪事实所必备的质的规定性时，才能算“有证据证明”。按照普遍的看法，逮捕所需要达到的证明标准，较之侦查终结、提起公诉和作出有罪判决而言，仍要低一些。[vii]
除了要满足法定的证明标准以外，适用逮捕还必须以嫌疑人具有社会危害性为条件。一般认为，“社会危害性”主要是指有逃避、阻碍侦查、起诉、审判活动或者继续实施犯罪的可能性。“防止社会危险性”的逮捕理由似乎同时包含着程序保障和预防再犯这种双重的要素。但实际上，这一理由通常不会被负责“批捕”的检察官加以过多的考虑。一般情况下，检察官最关心的是已经掌握的证据是否达到法定的逮捕标准。至于嫌疑人是否会逃跑、是否会妨碍侦查，甚至是否会再犯新罪等，都不会受到过多的考虑。因此毫不奇怪，大量可能被判处三年以下有期徒刑的嫌疑人，都受到逮捕，并被羁押达一年以上。
当然，根据刑事诉讼法的要求，适用逮捕的嫌疑人必须涉嫌犯有较为重大的罪行。如果嫌疑人可能判处有期徒刑以下（不含有期徒刑）的刑罚，一般不得适用逮捕。同时，尽管可能被判处有期徒刑以上刑罚，还必须有“逮捕的必要”，并尽可能适用监视居住、取保候审等非羁押性强制措施。
3．侦查阶段羁押延长的理由
与西方国家相比，中国法没有建立逮捕后针对羁押的司法审查制度。在整个刑事审判前阶段，由于始终没有那种不承担刑事追诉职能的司法官员参与其中，检察机关事实上不仅是逮捕的授权者，而且也是在逮捕后延长羁押期限的决定者。根据前面的分析，侦查阶段羁押期限的延长要由“上一级检察机关”或“省级检察机关”加以审查批准，共可延长三次，总计五个月。
其中，上一级检察机关批准延长一个月羁押期限的理由是“案情复杂、期限届满不能终结”。省级检察机关批准继续延长两个月羁押期限的理由是，因“交通十分不便”、“犯罪集团”、“流窜作案”或者“取证困难”等原因，使得重大复杂案件在期限届满仍不能侦查终结。省级检察机关再延长两个月羁押期限的理由是，嫌疑人可能被判处10年有期徒刑以上刑罚，在上述期限延长后仍不能侦查终结。
很显然，透过上述侦查羁押期限延长的具体情形，我们不难发现，检察机关延长羁押期限的理由主要是案件重大复杂，侦查机关在羁押期限届满后仍无法侦查终结。也就是说，对嫌疑人的羁押期限延长要服务于侦查机关侦查活动的需要。这显然暗含着羁押期限依附于办案期限的意思。对于这一点，笔者后面将要展开分析。那么，嫌疑人一旦受到逮捕，其羁押期限就要服务于侦查办案的需要，这是什么意思呢？按照笔者的解释，这实际意味着只要当初的逮捕是具有法定理由的，那么羁押期限就可以根据侦查机关办案的需要而延长。换言之，侦查阶段羁押期限的延长仍可视为逮捕后羁押期限的继续延长，逮捕的理由至少构成延长羁押期限的一部分理由，侦查案件的需要则构成另外的理由。表面看来，逮捕所带来的两个月羁押期限一旦届满，以后的羁押期限延长都要经由上一级或者省级检察机关加以审批，这似乎表明检察机关在羁押延长问题上的慎重和严肃，但实际上，刑事诉讼法典并没有对羁押的延长设定任何独立于逮捕之外的“羁押理由”；所谓的“上一级检察机关”和“省级检察机关”，除了考虑侦查办案的需要以外，也不需要考虑其他独立于逮捕理由之外的“羁押理由”。可以说，从适用理由方面来看，侦查阶段羁押期限的延长仍然是由逮捕的适用所带来的。
4．审查起诉及审判阶段的羁押理由
与侦查阶段的羁押不同，审查起诉及审判阶段的羁押不仅没有专门的审查和批准程序，而且也不存在专门的适用理由。根据最高人民检察院和最高人民法院发布的司法解释，检察机关、法院对于那些尚未受到逮捕的嫌疑人、被告人，在各自负责的诉讼阶段，有权自行决定逮捕。而在决定逮捕时，所适用的逮捕条件和理由都是完全一致的。既然如此，对于那些已经被逮捕的嫌疑人，检察机关在审查起诉阶段是否继续对其维持羁押状态，当然会以逮捕理由是否具备作为重要的考虑依据。同样，对于那些在审判前已经受到逮捕的被告人，无论是一审法院还是二审法院，在决定是否将其继续予以羁押时，肯定也会以逮捕理由是否存在作为重要的标准。于是，在审查起诉、一审和二审阶段，对嫌疑人、被告人的羁押成为侦查阶段羁押状态的当然延续。只有在极为例外的情况下，检察机关、法院才会在各自负责的诉讼阶段解除羁押状态，或者变更强制措施。[viii]
由于在整个刑事诉讼过程中，适用未决羁押并不需要具备专门的、独立的“羁押理由”，羁押在适用理由上严重依附于刑事拘留、逮捕以及刑事追诉的需要，因此，审查起诉、一审以及二审阶段也就不会存在针对羁押合法性的连续不断的审查，更不存在针对羁押合法性的“司法审查”。也正是由于羁押理由并不独立存在，使得那种有关解除或者变更强制措施的申请，极少有成功的机会。毕竟，在羁押理由并不独立存在，检察机关、法院也不专门审查“羁押的合法性”问题的情况下，嫌疑人、被告人及其辩护人即使提出申请，也获得司法听审的机会，更无法与羁押的适用者进行当面的辩论。
（三）小结
不难看出，中国的未决羁押不过是刑事拘留和逮捕实施后必然带来的剥夺嫌疑人、被告人人身自由的状态。从适用程序上看，刑事拘留一旦采取，即导致嫌疑人受到十几日直至数月的羁押；检察机关一经批准或者决定逮捕，就会自然带来长达两个月的羁押状态；经上一级和省级检察机关批准，侦查阶段的羁押还可以连续延长三次，延长达五个月。至于在审查起诉以及一审和二审阶段，羁押更是连审查批准程序都不需要，而随着刑事追诉活动的继续进行而自然延续，从而成为侦查阶段的羁押甚至逮捕适用后的当然状态。
从适用理由上看，刑事拘留的理由也就是拘留后羁押的理由，而逮捕的理由也成为逮捕后长达两个月的持续羁押的当然理由。不仅如此，逮捕的理由还实际成为侦查阶段羁押的延长的部分理由。至于审查起诉以及一审、二审阶段的羁押，由于其本身并无法定的独立理由，因此在司法实践中也大体上延续了逮捕的理由。可见，逮捕的理由不仅对于逮捕后的羁押，而且对于侦查、审查起诉、一审甚至二审阶段的羁押，都具有直接的影响和作用。
与羁押的适用理由有关的问题是，由于羁押依附于逮捕，从侦查到二审阶段，羁押理由基本上等同于逮捕理由，因此在各个诉讼阶段上针对羁押理由的审查并不存在。从检察机关批准逮捕环节开始，一直到法院作出生效判决之日为止，逮捕理由事实上部分或全部等同于未决羁押的理由。而即便是对于这种相当于“羁押理由”的逮捕理由，检察机关一旦确认其已经存在，在以后的诉讼阶段中，无论是检察机关还是法院，都不需要对这一理由是否继续具备、羁押的合法性是否已经不复存在等问题，进行持续不断的审查。因此，逮捕后各个诉讼阶段的羁押基本上属于逮捕的自然延伸状态，继续适用羁押实际属于正常的情况，而变更强制措施或者解除羁押状态则变成非正常情况，甚至成为强制措施适用中的例外。
由于羁押在程序和理由上都依附于刑事拘留和逮捕，并且在实际适用中不得不依附于侦查破案、起诉等刑事追诉活动的需要，因此，那种羁押独立于逮捕、逮捕前置主义式的现代未决羁押制度，在中国法中并没有建立起来。结果，在整个刑事诉讼过程中，羁押不得不严重依附于侦查、审查起诉、支持公诉等刑事追诉活动，而无法形成专门的适用程序。另一方面，由于刑事拘留、逮捕以及逮捕后侦查羁押期限的延长分别由警察机构和检察机关加以授权实施，审查起诉、一审、二审阶段的羁押属于逮捕决定的自然延续，因此，中国的未决羁押不仅没有基本的司法授权、司法审查程序，而且也不能经受专门的司法救济程序。总体上看，中国未决羁押的适用还处于较为原始的检察控制、警察实施阶段，而没有受到专门的司法控制；未决羁押还没有独立于刑事追诉甚至整个实体裁判活动，也没有发育成为独立、封闭的程序性裁判系统。
三、未决羁押的期限及其延长
为对审前羁押作出严格的控制，法律必须对限制被告人人身自由的时间作出明确的规定，对这一羁押期限的延长提供可操作的程序规则。否则，审前羁押恣意延长、无限扩展的情况就可能出现。但是，如同刑法对刑罚幅度——尤其是自由刑的刑期所作的限制一样，刑事诉讼法对审前羁押的期限也很难有一个绝对确定的期限。目前，几乎所有西方国家都采取了将警察和检察官决定的羁押与司法官员授权的羁押加以严格区分的制度。也就是说，由警察、检察官通过逮捕而适用的羁押几乎都有一个最高的羁押期限，一般情况下，这一期限被控制在24小时至48小时之间。但是，司法官员在通过司法审查作出正式羁押决定之后，对嫌疑人、被告人的羁押有没有一个绝对不可延长的最高期限呢？这一点在英美几乎是不存在的，司法官员一般根据案件的具体情况而自由地确定羁押期限。而在德国、法国、意大利等大陆法国家，刑事诉讼法典确实有所谓“最高羁押期限”的规定，有的国家甚至还为每一诉讼阶段的羁押期限都设定了最高羁押期限。不过，这些“最高羁押期限”还是可以延长的，只是在延长时需要遵守更加严格的条件和程序而已。
相比之下，中国刑事诉讼法对刑事拘留和逮捕后所带来的羁押期限作出了一些规定。但是，由于在整个刑事诉讼中既没有独立于刑事拘留和逮捕的羁押程序，也不存在专门的“羁押期限”，因此，所谓的“羁押期限”基本上属于刑事拘留和逮捕所导致的羁押状态的延续而已。这也是由刑事拘留、逮捕与未决羁押没有分离的特点所直接带来的结果。不过，除了留置的期限被严格限制在48小时以内，刑事拘留和逮捕后的羁押期限都是可以延长的。在中国刑事诉讼中，这种对羁押期限的延长有多种情况，十分复杂。下面的论述旨在就这一问题作出解释。
（一）刑事拘留的期限
对于被拘留的嫌疑人，公安机关应在拘留后的3日内提请检察机关审查批准逮捕。但这一期限经公安机关负责人批准，可以延长到7日。由于检察机关审查批准逮捕需要持续长达7日的时间，而在此期间，嫌疑人仍一直处于羁押状态。因此，刑事拘留的时间一般为14日。
应当说，14日的刑事拘留时间较之西方国家逮捕后几十小时的羁押期限而言，确实是比较长的。但是，过去由于逮捕的证明标准接近于定罪标准，而侦查人员在14日的刑事拘留时间里，需要获取嫌疑人的有罪供述，也需要收集其他方面的有罪证据，还要完成申请检察机关批准逮捕的工作，结果，侦查人员普遍感到这一拘留时间对于达到逮捕的条件来说，显得远远不够。另一方面，中国公安机关长期以来已经形成了“以口供为中心”的侦查模式，也非常习惯于在将嫌疑人羁押起来的情况下展开调查活动，甚至可以说，在不羁押嫌疑人的情况下开展侦查活动，对于警察来说是不可想象的。因此，14日的拘留时间即使在“收容审查”被废除之后，仍然受到公安机关的普遍非议。结果，不仅法律和法律解释确立的一系列延长刑事拘留期限的规则受到普遍的欢迎，而且公安机关还通过自身掌握的行政性羁押权来变相延长拘留的期限。
首先来看刑事诉讼法授权的拘留延长。这种延长主要发生在那些原来经常适用收容审查的“特殊拘留”之中。被羁押者如果涉嫌“流窜作案”、“多次作案”、“结伙作案”的，公安机关提请审查批准逮捕的时间可以延长到30日。加上警察机构审查批准逮捕的时间，刑事拘留的期限在这类案件中可以达到37日。刑事诉讼法作如此规定，主要是为废除收容审查创造较好的条件。尽管如此，为了有充分的时间展开调查，从而达到逮捕的证据要求，那些涉嫌犯罪而又可能属于“流窜作案”、“多次作案”或“结伙作案”的嫌疑人，在公安机关无法采取收容审查的情况下，也应当与与其他嫌疑人区别对待。尤其在刑事拘留期限上应适当地加以延长。[ix]
但是，37日的拘留时间是否只适用于“特殊拘留”呢？与刑事拘留的决定一样，这种拘留期限的延长也完全是由公安机关自行授权的，而不受任何外部机构的审查和约束。从14日到37日的延长，究竟由谁通过什么程序来防止刑事拘留不被滥用呢？尽管有关的经验实证分析极为缺乏，但从近年来新闻媒体披露的一些案件情况来看，公安机关完全有可能将任何一个嫌疑人拘留到14日，也可以延长到37日。这是由刑事拘留权完全控制在公安机关所带来的必然结果。
警察在未经司法授权的情况下将嫌疑人的人身自由剥夺达37日，这几乎算得上“世界之最”了。但是，公安部发布的一项法律解释以自我授权的方式，将拘留期限继续延长。根据这一法律解释，犯罪嫌疑人“不讲真实姓名、住址、身份不明，在30日内不能查清提请批准逮捕的”，经县级以上公安机关负责人批准，拘留期限自查清其身份之日起计算。[x]换言之，只要嫌疑人不讲真实姓名、住址，身份不明的，公安机关不仅可以将拘留羁押期间延长至30日，而且经县级以上公安机关负责人批准后，还可以继续将其无限期地加以羁押，直到查清其身份后再计算羁押期限。问题在于，究竟由谁通过什么程序判断公安机关已经查清了嫌疑人的身份？如果警察发现拘留期限根本不足以保证侦查的需要，从而以不了解嫌疑人的身份为名，将其无限期地加以羁押，那么如何对此加以纠正？这些无论在法律中还是在法律解释里都是极不明确的。况且，被羁押者又不被允许提出任何司法救济，辩护律师也无从对这种拘留期限的延长从法律上进行挑战。这就使得刑事拘留期限的延长带有终局性和不可救济性。
当然，公安机关对拘留后羁押期限的延长远不止上述这些途径。为了有更多的时间从事侦查活动，以满足逮捕所需要的证明标准，公安机关在刑事拘留已经超过法定期限的情况下，有时会将嫌疑人转为劳动教养、行政拘留等行政性强制手段。更为严重的是，对检察机关不批准逮捕的决定，一些公安机关竟拒绝执行，仍将嫌疑人继续加以羁押，从而造成严重的“超期羁押”问题。[xi]造成这一问题的原因在于，公安机关为继续侦查方便而继续羁押嫌疑人，或者认为警察机构不批准逮捕的决定有错误，准备提出复议，因而拒不释放嫌疑人。但从制度设计上看，刑事诉讼法对于公安机关超期羁押的行为，没有规定任何有效的程序性法律后果，使得违法超期羁押的警察不会因此受到任何不利的制裁。同时，检察机关作为“法律监督机关”，并没有足够的权威审查并纠正公安机关超期羁押的行为，个别情况下甚至无法促使其执行不批准逮捕的决定。从司法实践中显露出的情况来看，对于检察机关发出的“纠正违法通知书”，也有公安机关变相加以拒斥的。[xii]
（二）逮捕后的羁押期限
从羁押期限的角度来看，中国法中的拘留和逮捕的关系很难与西方国家的逮捕和羁押的关系相提并论。刑事拘留的期限几乎完全控制在公安机关手中，并可以由该机构自行决定延长。而逮捕后的羁押期限则主要由检察机关加以控制，但公安机关有时对羁押的延长也具有相当大的控制力。
一般情况下，逮捕后的羁押一般不得超过两个月。这是由检察机关批准逮捕或决定逮捕所带来的最长羁押期限。但是，在法定特殊情况下，逮捕后的羁押期限可以先后由上一级检察院和省级检察院批准，分别延长一个月、两个月和两个月，最后达到七个月。
根据前面的分析，，逮捕后羁押的延长也基本上采取了侦查机构申请、检察机关批准的行政性审查方式。无论是“上一级检察机关”还是“省级检察机关”，在批准延长羁押期限时，都只是对申请文书和案卷材料进行书面审查。这种程序既没有被羁押者、辩护律师的参与，更不举行任何形式的听证活动，负责审批的检察官也无须听取侦查人员和辩护方的意见或辩论，而是单方面地作出立即生效的法律决定。
从法定理由上看，三次羁押期限延长都只能适用于“案情复杂” 、“在法定羁押期限内无法侦查终结的”案件。换言之，保证侦查人员在羁押嫌疑人的条件下完成侦查工作，这已经成为未决羁押的主要诉讼功能。但是，嫌疑人的犯罪嫌疑究竟是否依然存在？原来适用逮捕的理由是否已经发生了变化？被羁押者及其辩护律师对逮捕以及随后的羁押延长究竟有无意见？这些问题在检察机关决定延长羁押时都不需要加以考虑。如果羁押的延长已经完全服务于侦查的需要，那么谁能通过什么程序来对侦查的快速进行加以监控呢？假如侦查人员业务素质过于低下，侦查装备和技术水平过于落后，又假如侦查人员故意地拖延办案的时间，那么，羁押期限的延长岂不就完全迎合了这种不正常的侦查活动？被羁押者的人身自由难道要因此而受到持续的剥夺？
除了上述三种“法定的”延长羁押以外，刑事诉讼法还确立了三项特别的规则，以使公安机关、检察机关有更大、更自由的延长羁押期限余地。
首先，在侦查期间“发现嫌疑人另有重要罪行的”，公安机关可以不经检察机关批准，而自行决定“自发现之日起重新计算羁押期限”。
这就意味着负责侦查的警察只要发现嫌疑人犯有两项以上罪行的，都可以在羁押期限满7个月之前，反复重新计算羁押期限。但根据现有的法律规则，审判前阶段的逮捕一律要由检察机关批准或者决定。如果公安机关已对一项犯罪申请批准了逮捕，那么对于“新发现的”罪行，公安机关只有重新申请检察机关批准逮捕，才符合刑事诉讼法的立法原意。但不幸的是，公安机关只要因为一罪获得了检察机关的逮捕授权，那么无论后来发现同一嫌疑人犯有多少罪行，都不需要检察机关的授权，而自行决定实施羁押，从而使得逮捕后的羁押可以随着指控罪行的增加而自动地延长。这无疑等于将一部分逮捕的决定权授权给公安机关行使。
其次，“犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，身份不明的”，羁押期限自查清其身份之日起计算。
当然，公安机关也可以按嫌疑人自报的姓名移送检察机关审查起诉，但前提是“犯罪事实清楚，证据确实、充分”。也就是说，只要侦查人员掌握的证据尚未达到提起公诉、定罪所需要的证明标准，而嫌疑人的身份又不确定，公安机关就可以将业已实施的羁押不予计算，而一直无限期将嫌疑人羁押下去。但是，假如侦查人员确实已经了解了嫌疑人的“真实身份”，而又故意装作不了解，那么谁来监督他呢？又假如侦查人员从逮捕时就了解嫌疑人的身份，但故意不将这种身份加以记录，而是一直以此为依据将嫌疑人无限期地加以羁押，直到他已经掌握了充足的有罪证据，才将嫌疑人的姓名、住址、身份记入案卷，这不就等于让警察自行掌握羁押期限了吗？
再次，“因为特殊原因，在较长时间内不宜交付审判的特别重大复杂的案件”，由最高人民检察院报请全国人大常委会批准延长羁押期限。
这就意味着，在一些全国性的大案要案中，对嫌疑人的羁押期限不受现行法律规定的限制，而采取特殊的方式加以延长。但这种特殊延长方式究竟是怎样的？在强调“依法治国”的今天，法律允许对某些犯罪嫌疑人的羁押期限可以随意地、无限期地加以延长，这并不符合法治原则。同时，作为最高立法机构，全国人大常委会应通过行政性程序还是司法程序对最高检察院的申请加以审批呢？这种特别的延长羁押期限应具备什么样的特殊理由？对于这些问题，法律似乎留下了一系列的空白。
（三）办案期限与羁押期限
逮捕后羁押期限的延长除了有法律明确授权的以外，还有大量的隐形方式。例如，检察机关对公安机关移送起诉的案件，经过审查发现不符合起诉条件的，可以将案件退回公安机关补充侦查两次，每次以一个月为限。这种退回补充侦查所带来的不仅是诉讼程序的“倒退”，而且是嫌疑人羁押期限的相应延长。又如，在法庭审判阶段，公诉人发现有罪证据不足的，为避免法院作出无罪判决，经常会提出撤回起诉的请求。在得到法院许可后，检察机关有时会对案件进行补充侦查，或者将案件退回公安机关补充侦查。这也会自动地引起被告人羁押期限的延长。
为什么会有这种隐形的延长羁押方式？为什么没有任何机构的审查和批准，嫌疑人、被告人仅仅因为诉讼阶段的逆向运转而受到更长时间的羁押？
其实原因很简单：羁押不仅依附于刑事拘留、逮捕等强制措施，并完全服务于侦查、审查起诉活动成功的需要，而且在期限上也不独立于办案的期限，而是完全随着诉讼活动的进行而相应地延长。在诉讼活动终结之前，不论诉讼是沿着侦查—起诉—审判的路径顺向运转，还是出现诸如退回补充侦查这样的逆向反转，羁押期限都会随着办案期限的延长而延长。这一点不仅体现在侦查和审查起诉阶段，也更体现在第一审、第二审甚至死刑复核程序之中。
从更深层次上看，羁押的适用无论在审判前阶段还是审判阶段都没有形成独立的、封闭的程序。与西方国家法律对羁押期限及其延长所作的种种明确的限制相比，中国刑事诉讼法对诸如审查起诉、第一审、简易审、第二审、再审等的办案期限，则作出了极其明确的限定。例如，检察机关审查起诉的办案期限为一个月，最长不超过一个半月；第一审和第二审法院的审判期限为一个月，经过延长后不得超过两个半月。但是，前面所分析的“逮捕后的羁押期限”只不过是侦查阶段的羁押期限。至于审查起诉阶段的羁押期限、第一审和第二审阶段的羁押期限等，则根本没有任何法律规则的限制。而根据司法实践的惯例，从审查起诉阶段开始，嫌疑人、被告人的羁押期限就与检察机关、法院的办案期限完全合而为一了。对于羁押期限的确定，既没有专门的司法程序加以审查，更没有专门的机构和人员接受被羁押者的司法救济申请。对于羁押期限的延长，也不需要经过任何形式的独立的授权程序。
但是，警察、检察官和法官的办案经验、水平和敬业精神互有差异，单个刑事案件的性质不同，所需要投入的人力、物力、财力和时间也不尽一致。例如，一个由单个嫌疑人涉嫌实施的普通抢劫案件，与一个由数名甚至数十名共犯共同实施的重大金融诈骗案件，在办案时间上会有天壤之别。又如，那些复杂的经济犯罪案件、涉外案件、危害国家安全的案件等，都需要比一般刑事案件投入更多的司法资源和办案时间。在这种情况下，要求刑事案件在侦查、审查起诉、法庭审判等方面有一个整齐划一的“办案期限”，无疑要冒很多的风险。尤其是对侦查和法庭审判，确定一个统一的办案期限更是一种过于天真的努力，并注定不会取得成功。[xiii]结果，对于本不应硬性确定的办案期限，如侦查期限、审查起诉期限、审判期限等，刑事诉讼法非要规定明确的法定时限；而从保障人权的角度来说需要加以严格限制的羁押期限，刑事诉讼法却未作任何明确的规定。于是，无论是逮捕后的羁押期限，还是审查起诉和审判阶段的羁押期限，都随着办案期限无可奈何地任意延长，而不得不随之而自动地延长。
更进一步地追问：对于公检法三机关的办案而言，在制度设计上将羁押期限与办案期限加以混同，究竟有什么意义？
以检察机关退回补充侦查为例。对于公安机关移送审查起诉的案件，检察机关经过审查，认为主要事实不清，证据不足或尚有遗漏罪行的，可以退回公安机关继续进行调查，补充证据。一般认为，建立退回补充侦查制度的目的在于，确保公检法三机关“依法共同完成揭露、证实和惩罚犯罪的任务，防止和纠正在诉讼环节上可能发生的错误和疏漏，保证不纵不枉、不错不漏，准确有效地执行法律”。[xiv]很明显，既然将退回补充侦查的目的确定为防止案件处理错误，那么将嫌疑人、被告人的羁押期限相应地加以延长，当然有助于这一目的的实现。羁押期限的延长已经成为公检法机关成功地进行侦查、审查起诉和审判活动的制度保证，它只被赋予单纯的工具意义，而无需考虑诸如被羁押者的权利、自由和尊严甚至程序正义的价值要求。
除了检察机关退回补充侦查的情况以外，刑事诉讼法还规定了大量的终止计算办案期限或者变相延长办案期限的情况，这都会导致羁押期限的相应延长。例如，法院在审判过程中作出延期审理决定的，延期审理期间停止计算审判期限；法院改变案件管辖的，从改变后的法院收到案件之日起重新计算审判期限；在法庭审判过程中，公诉人提出补充侦查申请的，在补充侦查完毕移送法院后，法院重新计算审判期限；案件在侦查、审查起诉和审判阶段，需要对嫌疑人、被告人作精神病鉴定的，鉴定期间不计入法定的办案期限；第二审法院对第一审法院的判决撤销，发回原审法院重新审判的，原审法院从收到发回的案件之日起，重新计算审判期限……
在上述情况下，如果将延长的期限仅仅限制在办案期限上面，确实无可厚非。但由于羁押期限完全依附于办案期限，并随着办案期限的延长而自动地延长，而无需经过任何专门的审查批准手续，因此就值得重新加以认识和评价了。况且，几乎所有上述办案期限延长或者重新计算的情况，都可以反复多次进行。如第二审法院发回原审法院重新审判就没有任何次数的限制。结果，这种不受任何法律限制的重新计算审判期限或者延长办案期限，也导致羁押期限的无限延长。近年来，审判阶段的羁押与审前羁押一样，都存在着任意超越“法定”期限的问题。而羁押期限与办案期限的一体化，以及办案期限存在大量的重新计算或者无限延长的情况，可能就是导致这一问题出现的主要原因之一。
这一问题不仅存在于审查起诉和一审、二审、死刑复核等阶段，而且在侦查阶段也同样存在。中国刑事诉讼法规定的所谓的“侦查羁押期限”，其实既是指侦查阶段羁押嫌疑人的期限，也同时等同于侦查案件所需要的“办案期限”。这是因为，逮捕后所带来的二个月羁押期限结束之后，只要案件由于重大复杂、在期限届满无法终结的，侦查机关都可以申请上一级或者省级检察机关继续延长羁押期限。既然所谓“侦查羁押期限”的延长主要服务于侦查活动的需要，那么，侦查阶段的羁押期限显然也就与侦查办案的期限等同起来了。
（四）小结
无论是刑事拘留的期限，还是逮捕后的羁押期限，尽管在法律中有明确的限制，但都存在着一系列延长的情况。这些羁押期限的延长在实体构成上以侦查困难为前提，在程序上采取了公安机关内部的审查批准方式，或者采取了公安机关申请、检察机关审批的行政性审查方式。在这一问题上，不仅那种由司法官员主持的司法听审活动不存在，就连被羁押者和辩护律师的参与都无法保证。因此，羁押期限的延长带有较为浓厚的超职权主义或行政化色彩。
中国未决羁押的延长还有一个鲜明的特点：羁押期限与侦查、审查起诉、水平等诉讼活动所需的办案期限完全合而为一；从审查起诉阶段开始直到生效裁判结论形成时为止，羁押期限的确定就不再经受任何机构以任何形式的审查，而是随着办案期限的延长而相应地延长。很显然，无论是审前羁押还是审判阶段的羁押，除非公安机关、检察机关或法院主动加以终止，或者变更为其他非羁押性强制措施，否则就会一直持续到法院的生效裁判结论产生之时，或者延续到检警机构终止诉讼之时。由于这一原因，嫌疑人、被告人所受到的羁押其实既没有一个最低的期限，更没有一个最高的期限；羁押无论发生审判之前还是审判阶段，其期限都具有不确定和无法预测的特点。[xv]
四、未决羁押的救济途径
由刑事拘留、逮捕引发的羁押以及羁押期限的延长如果发生违法情况怎么办？作为被羁押者的嫌疑人、被告人假如对羁押的决定或延长不服怎么办？根据“有权利则必有救济”的原则，几乎所有法治国家都建立了针对羁押合法性问题的司法救济制度。一般的制度设计是：被羁押者或者他的辩护人、近亲属，就羁押的合法性问题向法院提出申诉，法官在控辩双方同时参与下举行听证，并通过听取各方的意见，就羁押是否合法、羁押的理由是否依然存在、要不要继续羁押等问题，作出权威的裁决。这就保证了被羁押者向司法机构申请司法听审的机会，从而使羁押的合法性继续受到司法机构的审查和控制。如果说被告人对初审法院所作的判决提出的上诉属于实体意义上的司法救济的话，那么被羁押者对羁押决定或羁押延长所提出的司法审查申请，则属于典型的程序意义的司法救济。只有建立这种司法救济制度，被羁押者才能拥有并行使起程序意义上的诉权。
相比之下，中国法律对未决羁押的法律救济也有两种形式：一为公检法机构依职权进行的救济，也称为“主动救济”；二为经被羁押者申请而引发的救济，简称为“申请救济”。在公诉案件中，中国的法院不参与审判前的任何活动，也无从实施任何形式的司法审查。这就使审判前羁押的救济完全控制在公安机关和检察机关手中。
所谓“主动救济”，是指公安机关、检察机关对于自己正在办理的刑事案件，如果发现对嫌疑人、被告人采取刑事拘留、逮捕不当的，应及时加以撤销或者变更；发现刑事拘留、逮捕、羁押等措施超过法定期限的，应立即将被羁押者予以释放，或者依法变更为其他强制措施。这种对强制措施的撤销和变更通常是由公安机关、检察机关各自独立实施的，而无须有任何形式的审查、批准手续。不过，公安机关释放被羁押者或者变更强制措施的，要通知原作出批准逮捕决定的检察机关。
“申请救济”，是指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人、法定代理人、近亲属等，认为公安机关、检察机关采取拘留、逮捕等强制措施后，羁押超过法定期限的，有权要求它们释放被羁押者，或者依法变更强制措施。这种申请提出后，公安机关、检察机关可以对羁押的合法性进行审查，并作出是否释放和变更的决定。换言之，尽管法律赋予被羁押者一方申请解除和变更强制措施的权利，但最终的决定权仍属于原来启动羁押程序的公安机关、检察机关。当然，刑事诉讼法还规定那些为嫌疑人提供法律帮助的律师，在侦查阶段有权“代为申诉和控告”，有权“为被逮捕的嫌疑人申请取保候审”。但是，对于申诉、控告或者申请取保候审，最终的受理者显然不是法院，而只能是负责侦查的公安机关或者检察机关。
对未决羁押的救济无论是由检警机构自行实施的，还是由被羁押者一方申请提出的，都采取了典型的行政化的救济方式。首先，负责对羁押合法性进行重新审查的机构仍然是作出原决定的公安机关、检察机关，属于明显的“自我审查”和“自我裁判”。不仅负责刑事审判的法院不受理这类申诉或者申请，就连作为“法律监督者”的检察机关，也无权对公安机关作出的羁押决定进行任何形式的事后审查。其次，重新审查的程序是行政式的，也就是通过阅卷和调查作出单方面的决定，而从不采取由控辩双方同时参与的对席辩论式的司法程序。再次，接受被羁押者申请或申诉的机构，既可以作出决定，也可以不作出任何决定。最后，被羁押者不服重新审查后作出的决定的，既无权向检警机构的上一级机关继续申诉或者申请复议，更无权向法院申请司法救济。
这里需要对法院的司法救济问题作一些具体的分析。在中国法律制度中，负责对刑事被告人进行审判的法庭（简称为“刑事法庭”），一般只对被告人的刑事责任问题进行听审和裁判，而很少受理未决羁押的合法性问题。当然，这类法庭有时也有权受理一些程序适用方面的申请，如被告人口供的可采性问题、被告人受到刑讯逼供问题、第一审法院在审判中有无违反法律程序的问题等。但这种程序性的司法裁判往往只具有书面上的意义，而很难在实际审判实践中变成现实。另一方面，中国法律制度中还有一种特殊的司法救济机制，也就是行政诉讼制度。对于行政机构的具体行政性行为，法院可以受理相对人的起诉。但是，根据最高法院作出的有关司法解释，公安机关、安全机关依据刑事诉讼法的明确授权实施的行为，不属于法院的受案范围，[xvi]对有关这方面的起诉或申请，法院一律拒绝受理。由此，公安机关、安全机关作出的刑事拘留、羁押延长等方面的决定，根本不属于法院司法救济的范围。而检察机关在宪法上就不属于行政机关，其任何行为都不在法院行政诉讼受案范围之列。
那么，在案件进入审判阶段之后，被羁押者能向法院提出司法救济吗？从理论上看，这种救济是可以提出的。实践中也确实有被告人、辩护人要求法院解除羁押，或者申请变更为其他强制措施。但实际上，与公安机关、检察机关一样，法院即使受理了被羁押者的申请或者申诉，其重新审查方式也是行政式而非司法式的。被羁押者如果不服法院有关撤销或变更强制措施的决定，也无法向上一级法院提出上诉或者申请复议，更不用说向最高法院申请救济了。当然，在大多数公诉案件进入法庭审判之前，被告人一般都处于逮捕后的羁押状态，法院既不会签发专门的“羁押命令”，也不会就羁押期限的延长作出任何决定，因为被告人的羁押期限完全随着诉讼阶段的推进而相应地延长。这时，被羁押者只能就检察机关的逮捕或延长羁押的决定，向法院提出司法救济。但是，对于这种逮捕或延长羁押决定的合法性问题，法院很少进行专门审查，也很少受理被羁押者的有关申请。除了在一些极为有限的例外情况之下，法院会将被告人变更为其他强制措施以外，逮捕和羁押的合法性问题，要靠法院能否作出有罪判决来加以检验。换言之，只要法院最终作出了发生法律效力的有罪判决，那么无论逮捕和延长羁押的决定是否合法，法院都无权进行审查，更不会对被羁押者提供任何司法救济。
五、未决羁押的场所
假如在整个刑事诉讼过程中，尤其是在审判前的侦查阶段，嫌疑人、被告人始终被羁押在警察控制的看守所或拘留所中，那么，不论羁押的决定是由哪个机构作出的，他们都很难摆脱侦查的工具、刑事追诉的手段等命运。因为那些受到检警机构控制的嫌疑人，轻则无法与辩护律师会见、通讯，重则受到警察、检察官的威胁、利诱、欺骗甚至刑讯。可以说，羁押场所一旦由检警机构所控制，那么，不仅嫌疑人的辩护权、沉默权、律师到场权无法行使，甚至就连其健康权、隐私权和人身安全也无法获得保障。几乎审判前阶段可能发生的所有侵犯人权的行为，都与羁押场所设置的不当有着千丝万缕的联系。
正因为如此，几乎所有西方国家都对羁押场所的设置作出了明确的法律限制。一般情况下，在司法官员就羁押问题举行司法审查之前，嫌疑人被羁押在警察控制下的拘留所里；而在法官经过审查作出羁押决定之后，被告人则通常被羁押在监狱或其他不由警察、检察官控制的监禁场所里。这样，与逮捕与羁押的分离相适应，检警机构决定的监禁与司法机构决定的羁押，就分别在不同的场所来执行。其中，后一种羁押场所往往是在司法机构的监督下，由各国司法行政机构或者法院来加以管理和控制的。
相比之下，中国的未决羁押基本完全由公安机关控制下的看守所、拘留所等羁押机构（以下统称为“看守所”）加以实施。按照管辖机构的不同，中国的法定羁押场所大致有两类：一类是由司法行政机关控制的监狱和劳动教养所；另一类则是由公安机关控制的看守所、拘留所、收容所、强制戒毒所等。监狱是执行法院生效有罪裁判的场所，羁押的一般是被判处无期徒刑或有期徒刑的犯罪人（已决犯）。劳动教养所则是执行劳动教养决定的场所，羁押的都是各地劳动教养委员会决定予以劳动教养的“违法者”。监狱和劳动教养所在行政上隶属于各级司法行政部门，如中央一级的司法部，省一级的司法厅（局），地、市一级的司法局等。而对于那些作为未决犯的犯罪嫌疑人、被告人，法定的羁押场所则一般是由公安机关控制的看守所。
根据现行的《看守所条例》，看守所设在县级以上行政区域，由本级公安机关管辖。同时“根据需要”，省一级的国家安全机关也可以设置看守所；铁道、交通、林业、民航等系统相当于县级以上的公安机关，也设置有看守所。看守所是羁押依法被逮捕、刑事拘留的人犯的机关。而那些被判处有期徒刑一年以下，或者余刑在一年以下，不便送往劳动改造场所执行的罪犯，也可以由看守所监管。看守所的任务是“依据国家法律对被羁押的人犯实行武装警察看守；保障安全；对人犯进行教育；管理人犯的生活和卫生；保障侦查、起诉和审判工作的顺利进行”。显然，看守所并不单纯是羁押犯罪嫌疑人、被告人的场所，还承担着羁押不太严重的已决犯的责任。同时，即使是对嫌疑人、被告人也不只是进行羁押而已，还承担着保证刑事诉讼活动进行的任务。
当然，对嫌疑人、被告人加以羁押属于看守所最重要的任务。看守所收押人犯的根据，主要是公安机关、国家安全机关签发的逮捕证、刑事拘留证以及法院、检察机关临时寄押的证明文书。对于公安机关、国家安全机关侦查终结后，检察机关决定受理的嫌疑人，以及检察机关审查起诉或者侦查终结后，法院决定开庭审判的被告人，一般都要“递次移送交接”，办理“换押”手续。这样，只要满足了有关交接和换押的手续，看守所就可以对受到刑事拘留、逮捕、逮捕延长羁押期限的嫌疑人加以羁押。案件即使进入审查起诉和审判阶段，对嫌疑人和被告人的羁押仍然要由看守所负责进行。除非公检法三机关作出不立案、撤销案件、不起诉、终止审理的决定，从而将被羁押者予以释放，或者被羁押者被决定劳动教养或转送外地羁押，看守所对嫌疑人、被告人的羁押一般会持续到法院发生法律效力的裁判结论为止。换言之，在整个刑事诉讼中，无论案件进入哪个诉讼阶段并由哪个机关负责办理，看守所一般都是法定的羁押场所。
看守所对被羁押者的管理活动属于行政法的调整范围，与本文所要研究的问题关系不大。我们所关注的是看守所与侦查部门的关系。在各级公安机关内部，看守所与刑警、预审等刑事侦查部门大体是平行的职能部门。看守所与刑事侦查部门共同设置于同一级公安机关内部，并接受相同负责人的领导，这就使得看守所的羁押工作不得不与刑事侦查活动发生联系，甚至直接服务于刑事侦查工作的成功。看守所与刑事侦查部门的关系越紧密，被羁押者的权利和自由就越会面临被侵犯的危险。这是一个最基本的制度逻辑。毕竟，较之司法行政机关对被羁押在监狱的犯罪人而言，公安机关对羁押在看守所的嫌疑人、被告人一般总会“有所求”甚至“有所图”。侦查人员无论是获取口供、收集有罪证据、“挖余罪，揭同伙”，还是在阻止辩护律师提供法律帮助等方面，都可以通过看守所对被羁押者实施严密的控制，从而达到各种各样的目的。
正因为如此，发生在审判前阶段的一系列侵害公民权利和自由的行为，大都与看守所有着千丝万缕的联系。
例如，刑讯逼供行为之所以能较为顺利地发生，侦查人员在逼取嫌疑人口供方面之所以能做到“从容不迫”、“随心所欲”，以及中国的嫌疑人为什么绝大多数都在侦查阶段作出了有罪供述，就是因为他们能够对羁押在看守所的嫌疑人实施精神、生理等各方面的控制。
又如，“超期羁押”现象之所以发生，也与此有直接的关联。因为只要看守所掌握在公安机关手里，检察机关即使作出不批准逮捕的决定，公安机关也可以对嫌疑人实施其他行政性羁押手段，甚至在没有任何法定依据时仍维持对嫌疑人的羁押状态。
又如，嫌疑人聘请的律师之所以普遍抱怨“会见难”，或者即使得到会见的机会，也经常会在会见的次数、时间、携带物品、谈话内容等各个方面受到看守所和侦查人员的无理限制，就是因为看守所属于公安机关的职能部门，要服务于刑事侦查成功的需要，而对律师的权利加以限制显然可以减弱嫌疑人反侦查的能力。
再如，最近有人呼吁授予嫌疑人、被告人保持沉默的权利，要求建立警察讯问时辩护律师“到场”的规则。这些改革措施如能实现，将对嫌疑人、被告人权利的提高、处境的改善起到积极的作用。但是，如果看守所继续控制在公安机关手里，如果对嫌疑人、被告人的羁押仍始终由看守所负责实施，那么，任何旨在改善被羁押者处境的改革措施，都将注定会得到看守所的规避，被羁押者甚至将陷入更加不利的处境。
当然，各级检察机关都设有“监所检察”部门，负责对看守所的羁押状况进行“法律监督”。有些负责监所检察的检察官，甚至在看守所实施驻所式的检察工作，以便对羁押期限、被羁押者的权利和待遇等随时进行监督。在发现看守所有违法行为时，检察机关还向公安机关提出有关的纠正意见。但是，检察机关对看守所羁押活动的监督，一方面没有硬性的法律手段，即使发现违法行为，也难以在诉讼程序内提出有效的解决方案，另一方面也缺乏人权保障和尊重自由等层面的内涵。对于侦查人员通过看守所实施刑讯逼供、变相羁押甚至限制辩护律师权利的行为，驻所检察官们几乎极少提出纠正意见。或许，检察机关所具有的刑事追诉职能，以及各级检察机关强调的“通过办案实施法律监督”的经验，决定了检察官对法律实施的监督更侧重在保证发现犯罪事实、收集犯罪证据上，而一般不会用来维护嫌疑人、被告人的基本自由和人格尊严。
六、替代未决羁押的强制措施
在中国刑事诉讼中，逮捕和刑事拘留属于能够直接带来羁押的强制措施。在此之外，还有三种非羁押性的强制措施，即拘传、取保候审和监视居住。作为强制传唤嫌疑人、被告人到案接受讯问的措施，拘传一般发生在案件侦查初期，且在法律上受到严格的限制，因此在替代未决羁押方面意义不很明显。真正能够起到替代未决羁押作用的强制措施主要的取保候审和监视居住。
按照立法原意，取保候审和监视居住的适用，一方面可以满足那些不符合逮捕条件的案件侦查的需要，另一方面也有助于减少逮捕的人数。[xvii]这两种强制措施所适用的对象完全相同，并可供负责办理案件的公安机关、检察机关或法院任意选择适用。一般来说，取保候审和监视居住主要适用于以下几种情况：一是可能判处有期徒刑以下（不含有期徒刑）刑罚的；二是可能判处有期徒刑以上刑罚但具有特殊情况的，如嫌疑人不具有社会危险性，嫌疑人身患重病、正在怀孕或正在哺乳自己的婴儿等；三是对已被拘留的嫌疑人需要逮捕但证据尚不充足的；四是在法定侦查、审查起诉期限内无法办理终结，而又需要对被羁押的嫌疑人继续调查的。
从对人身自由的限制程度上看，取保候审要比监视居住较为轻缓。对于被取保候审者，刑事诉讼法要求其履行一些带有不妨碍诉讼性质的义务，并禁止他未经批准离开所居住的市和县。但被监视居住者所受的限制就大得多，他们除了不得妨碍诉讼进行以外，还不得在未经批准的情况下，离开自己的住处或指定的居所，也不得随便会见他人。尽管这一点在法律上规定得十分模糊，司法实务界的理解也有较大的分歧，但在司法实践中，监视居住几乎无一例外地变成了“变相羁押”。因为无论是公安机关还是检察机关，极少将嫌疑人监视居住在家中，而是专门指定的地点，如宾馆、招待所、办公室等，被监视居住者所受的限制几乎接近于羁押。
那么，取保候审和监视居住究竟能否起到对未决羁押的替代呢？实际上，监视居住的适用情况表明，这一强制措施已经不具有替代羁押的功能了，因为它本身就是一种特殊的、变相的羁押措施。真正具有这种替代羁押功能的只有取保候审。在1996年的改革之后，取保候审已经分化成为传统的保证人取保和新设置的保证金取保两种。两种取保候审的适用对象和条件完全相同，对它们的选择权主要掌握在公安机关、检察机关和法院手里。在司法实践中，取保候审的适用存在着两大方面的问题：一是对部分轻微案件滥用取保候审（尤其是保证金取保），以交纳保证金作为变相的罚款，甚至作为终结案件处理的一种途径。二是对于有罪证据不足，没有批准逮捕或者作出撤销案件、不起诉、终止审理、撤销起诉的案件，以“取保候审”的名义悬置起来，作为不追究刑事责任案件的一条“出路”，有些地方甚至出现“一日取保，终生候审”的现象。[xviii]
很显然，检警机构对取保候审的大量适用，其目的并不是尽可能减少未决羁押的适用数量，而是完全出于本部门的利益，使那些轻微案件或者无法追诉成功的案件得到一种“缓冲性处置”，以体现自己并没有完全办错案件，迫使那些在法律上无罪的嫌疑人、被告人放弃申请再审或者国家赔偿。这显然带有“保全面子”的效用，也有安抚被羁押者的意图。另一方面，尽管刑事诉讼法允许被羁押者申请取保候审，但审判前阶段的取保候审的决定权始终掌握在负责办案的公安机关、检察机关手中。被羁押者难以向法院申请取保候审，更无法就检警机构收取的保证金的数额向法院申请重新审查。当然，即使受理了嫌疑人、被告人的有关取保候审的申诉，法院所作的审查在程序上与检警机构对取保候审的适用一样，所采取的也不会是司法的方式，而是典型的行政方式。这就使嫌疑人、被告人本身在取保候审的适用问题上影响甚微。
与英美广泛适用的保释相比，中国的取保候审和监视居住适用的范围较为狭窄，且没有给予被羁押者申请救济的机会，它们在替代未决羁押方面只能发挥极为有限的功能。与德国的缓予执行羁押命令、法国的司法管制、意大利的非羁押性强制措施等相比，中国刑事诉讼法可供选择的非羁押措施种类很少，在羁押与释放之间缺少必要的、多层次的缓冲措施。同时，考虑到中国的监视居住已经变成一种变相的羁押措施，而真正能够起到替代羁押作用的强制措施实际只有取保候审一种，因此，替代羁押的强制措施就显得更为稀缺了。
七、对中国未决羁押制度的整体性反思
从整体上看，中国现行的未决羁押制度对于检警机构成功地展开刑事追诉活动，防止嫌疑人、被告人逃避侦查和审判，避免其毁灭证据、与共犯进行串供甚至威胁证人、被害人等，都是卓有成效的。被羁押在看守所的嫌疑人、被告人也丧失了再犯新罪、自杀以及危害社会的能力。这不能不归因于检警机构对嫌疑人、被告人人身自由的严格控制。但作为一种沉重的代价，未决羁押制度的法治化水平也确实是不高的。因为未决羁押几乎完全依附于侦查、审查起诉等刑事追诉活动，其适用也完全操纵在警察、检察官手中，而没有形成独立的司法控制系统。无论是刑事拘留还是逮捕，都属于法定的强制措施，也是刑事侦查活动的有机组成部分。至于逮捕后羁押期限的延长和羁押状态的延续，也采取了公安机关申请——检察机关审批的行政性审查方式。甚至就连审查起诉和审判阶段的羁押，在期限的延长上也没有独立的实体控制标准和司法审查机制。这样，无论是羁押法定、程序保障、比例性等实体构成性原则，还是司法听审、司法救济等程序性原则，都没能在中国未决羁押制度中得以确立。对于这些问题，笔者将分别作出分析。
（一） 羁押的恣意化
根据法治原则，任何限制人身自由的官方行为都必须以法律规定作为依据。对定罪、科刑行为应当如此，适用未决羁押也应当如此。但是，由于刑事司法制度存在一定的缺陷，这一羁押法定原则在中国并没有得到真正的贯彻，甚至还远不如罪刑法定原则的命运。应当说，在未决羁押所出现的诸多问题中，最严重的莫过于羁押适用的恣意化。这一点可通过一些具体例子加以说明。
公安机关对于受到刑事拘留的人，在达不到逮捕所需的证明标准或者检察机关作出不批准逮捕的决定时，时常采取劳动教养、收容教育、行政拘留等行政性羁押手段。这种将行政性强制措施适用到刑事侦查活动中来的现象，其实就违背了羁押法定原则，使得羁押启动方式的明确性、可预测性受到损害，羁押在适用上出现任意化、随机化倾向。这是一个羁押恣意化的典型例子。
另一个例子是审查起诉和审判阶段的羁押。刑事诉讼法所限制的“侦查羁押期限”，其实只是逮捕后的羁押期限，而不包括审查起诉和审判阶段的羁押期限。如果说侦查阶段羁押嫌疑人的法定依据主要是检察机关批准逮捕的决定的话，那么审查起诉阶段和审判阶段的羁押有什么法律依据呢？对于这种羁押，刑事诉讼法没有作出任何明确的授权性条款，以规范其理由、期限、审查、救济等事项。而司法实践中普遍的做法，却是按照检察机关、一审法院、二审法院、负责死刑复核的法院等办案所需要的期限，来自动地决定嫌疑人、被告人的羁押期限。
当然，羁押恣意化的例子还远不止这些。公安机关对于检察机关不批准逮捕的嫌疑人，在刑事拘留期限已经明显超过的情况下，仍拒绝将嫌疑人继续羁押，从而造成狭义上的“超期羁押”。各级、各行业纪律检查部门强制受审查的人“在规定的时间、规定的地点”接受询问，交代问题。这种俗称的“双规”措施并没有国家法律的明确授权，却被经常用来查处刑事案件，等等。
无论如何，未决羁押的恣意化对于法治原则的破坏都是极为严重的。因为在一个公民自由随时可能受到公共权力机构任意剥夺的社会里，任何人都可能成为羁押的对象。如果说罪刑擅断所损害的是定罪、科刑的明确性的话，那么羁押恣意化所导致的则是嫌疑人、被告人无从判断羁押的合理性，更无法对非法羁押作出挑战和获得有效的司法救济。羁押的恣意化或许对嫌疑人、被告人实施社会危险行为起到了阻吓作用，但它却造成社会的普遍恐惧，威胁公民的法律安全感。应当说，对于未决羁押的法律控制，确实应从刑法对国家刑罚权的控制中获取灵感，像抛弃罪刑擅断那样摆脱羁押的恣意化。
（二）羁押的惩罚化
一般而言，为防止未决羁押的滥用，刑事诉讼法必须将羁押理由明确限定在合法的范围内。急迫的或重大的犯罪嫌疑通常为羁押的一项条件，但绝不不能成为唯一的条件。因为具有实施某一犯罪行为的嫌疑，不过表明警察有证据证明嫌疑人可能实施了犯罪。但根据无罪推定原则，在法院作出生效有罪裁判之前，包括涉嫌犯罪的嫌疑人、被告人在内的任何人，都应被推定为“法律上无罪”之人。既然嫌疑人属于“法律上无罪”之人，那么仅仅以嫌疑人涉嫌犯罪为由，将其加以羁押，显然就违背了无罪推定的原则，使得嫌疑人受到了类似罪犯那样的待遇，也使未决羁押带有明显的惩罚性。因此，警察除了要掌握有证明嫌疑人犯罪的证据以外，还必须有证据证明嫌疑人符合其他条件，才算具备了羁押的理由。从各国的相关立法情况来看，这方面的条件一般有以下几种：一是逃避侦查或审判；二是毁灭证据，对证人、被害人施加压力，与其他共犯恶意串通等；三是嫌疑人本身可能再犯新罪、自杀或者可能受到被害人、社会公众的报复性行为的威胁，等等。当然，所有这些作为羁押理由的情况，都不能单纯地依靠警察、检察官的推断、猜测，而必须有证据加以证明。正因为如此，纳粹德国于1935年颁行的刑事诉讼法将所谓的“持续的危险性及造成公众的不安”，作为法定的羁押理由，就被视为滥用羁押措施的典型例证。[xix]
中国刑事诉讼法尽管就刑事拘留、逮捕的适用也规定了明确的法定条件，但嫌疑人“具备重大犯罪嫌疑”显然具有绝对重要的地位。例如，在刑事拘留的法定理由中，正在实施犯罪或者犯罪嫌疑重大属于最重要的理由。在逮捕的条件中，“有证据证明有犯罪行为”，作为显示嫌疑人构成犯罪的较高嫌疑程度，属于检察机关批准逮捕时所要考虑的核心事项。至于法律上表述甚为模糊的“社会危险性”、“逮捕的必要”等条件，不仅在书面法律中没有具体的内涵，而且在司法实践中已经变得几乎毫无意义。无论是申请批准逮捕的侦查人员，还是负责审批逮捕的检察官，一般都认为只要“有证据证明嫌疑人有犯罪行为”，而后者一旦受到指控又可能被判处有期徒刑以上刑罚，大体上就具有了逮捕的条件。而就逮捕后羁押期限的延长而言，犯罪重大复杂而侦查又面临一定困难的，就足以构成延长羁押的理由了。至于嫌疑人是否会逃避侦查，有无妨碍侦查活动的可能，是否具备社会危险性等，都不会被检察机关作为延长羁押期限所要考虑的因素。
“具有重大犯罪嫌疑”被作为未决羁押的绝对理由，还与未决羁押的适用程序有着密切的关系。在一个侦查机构内部实施的审批程序，或者由检察机关主持的审批程序中，被羁押者一方不参与审查活动，也无从提出反驳意见。而负责审批的警察官员和检察官要么是侦查机构的人员，要么属于公诉机构的成员，他们尽管不一定都有扩大羁押适用范围的意图，却一般有着利用羁押保证侦查、起诉成功的动机。在这种行政性的审查程序中，如果嫌疑人确实具备了实施犯罪行为较大嫌疑，负责批捕的检察官恐怕很难拒绝侦查人员提出的逮捕要求。况且，在那些由检察机关自行负责侦查的案件中，提出逮捕申请的又是批捕检察官的同事。因此，没有被羁押者、辩护律师的参与，没有不承担刑事追诉责任的法官的介入，几乎不会有人关心被羁押者有无逃跑的可能性，有无妨碍侦查、再犯新罪等方面的可能性。只要有证据证明犯罪可能是嫌疑人实施的，那么其他诸如社会危险性之类的逮捕条件，就一律被推定存在了。
未决羁押的惩罚化还可以从逮捕条件的居高不下上显示出来。长期以来，检察机关批准逮捕一直被视为定罪、科刑的预演。逮捕的条件甚至接近于检察机关提起公诉、法院作出有罪判决所需要的证据条件。在中国司法实践中，嫌疑人一旦被批准或者决定逮捕，往往就被作为准罪犯来对待。而各地公安机关在侦破刑事案件（尤其是具有重大社会影响的案件）后，普遍采取的召开“公开逮捕大会”的做法，也从一个角度表明逮捕以及由逮捕所引发的羁押，实际被赋予强烈的先期刑罚的意味。与此同时，对于一些在法庭审判中显示出有罪证据不足或者无须判刑的被告人，由于检警机构已经对其实施了较长时间的拘留、逮捕和羁押，法院不得不屈从于压力，对被告人科处一定的监禁刑，以便于他已经受到的羁押加以折抵。这一现实也从反面说明未决羁押实际具有“预支刑罚”的性质。
（三）比例性原则的违反
从书本法律中看，中国未决羁押制度在一定程度上体现了比例性原则。因为检察官在审查批捕时必须考虑采取取保候审、监视居住等非羁押性强制措施，是否“足以防止发生社会危险性而有逮捕必要”。但如前面所述，这一逮捕条件在实践中并没有真正发挥效用。目前，笔者不了解全国范围内适用逮捕与取保候审、监视居住的嫌疑人比率实际分别是多少。尤其是在那些被刑事拘留的嫌疑人中，究竟有多少被批准逮捕，有多少被采取了监视居住、取保候审。这些都缺乏具体的数据说明和实证分析。不过，根据笔者的观察和了解，嫌疑人一旦被批准逮捕，就很难被采取取保候审、监视居住等非羁押性措施，而一般会被持续羁押下去，直到法院作出发生法律效力的判决或者裁定。当然，如果公安机关难以将案件加以侦破，或者检察机关作出了终止诉讼的决定，如撤销案件、不起诉等，或者法院作出了终止审理的决定，那么嫌疑人、被告人所处的羁押状态也可能会就此结束。
当然，嫌疑人、被告人在逮捕后有时也会经过申请获得取保候审，或者被变更为监视居住。在羁押与非羁押性强制措施之间，公安机关、检察机关和法院都将羁押作为优先适用的一般措施，而采取取保候审、监视居住的则在一定程度上属于“例外”。这一方面是由于那种旨在替代羁押的强制措施种类较少，适用的范围也极为狭窄——取保候审和监视居住都只适用于可能判处有期徒刑以下刑罚的案件，另一方面也是因为司法救济机制没有建立，有关审查这种申请的程序属于行政式而非司法式的，因此这种申请很少有获得成功的。于是，在羁押与非羁押措施之间的选择上，必要性原则几乎无法得到充分的体现。
另一方面，按照比例性原则，未决羁押即使已经适用，也要在期限上被限制在最低的程度内，并与指控罪行的严重性和可能判处的刑罚的幅度相适应。然而，在中国刑事诉讼法中，羁押在任何一个诉讼阶段都不存在一个相对稳定的“最高羁押期限”，使得羁押带有“上不封顶”的性质。从理论上讲，一个嫌疑人、被告人的羁押期限可能随着办案期限的延长而无限地延长。而经验性的实证材料显示，法院在长达数年甚至十几年的时间里未对一个未决犯作出生效裁判，而该未决犯却一直被羁押在看守所里。[xx]
在中国刑事诉讼法中，不仅未决羁押的最高羁押期限没有受到明确的限定，就连每一诉讼阶段的羁押期限也没有一个“最高羁押期限”。因为无论是刑事拘留还是逮捕后的羁押，都有大量的延长情形。这种反复实施的羁押延长，动辄一两个月，其根据主要是保证侦查活动的开展，而不论嫌疑人是否有逃跑、毁灭证据、再犯新罪等方面的嫌疑。而在审查起诉和审判阶段，羁押干脆没有任何期间限制，而完全依附于办案期限。与此同时，几乎所有可能判处有期徒刑以上刑罚的案件，无论嫌疑人、被告人被指控犯有什么样的罪行，也无论他将来可能被判处什么样的刑罚，在逮捕后的羁押期限上没有任何法定的区别对待。这不禁令人感到：一个可能被判处3年有期徒刑的被告人，与一个被判处死刑的被告人，在逮捕后的羁押期限上完全可能没有任何区别。如果按照罪刑相适应原则作一类比的话，这就意味着一个故意杀人犯与一个过失交通肇事犯被科处大体相似的刑罚。很显然，这违背强制措施适用上的相适应或成比例原则，不符合最基本的公平、正义理念。
以上评价主要是针对羁押的必要性、成比例性等实体问题作出的，但比例性原则在中国未决羁押的适用程序上也同样没有得到体现。例如，在逮捕后的羁押被延长期限时，负责审查的检察官只需考虑是否存在案件重大复杂、侦查面临困难这一因素，而无须查明羁押理由是否继续存在；审查起诉和审判阶段的羁押根本就没有专门的适用程序，也当然就谈不上羁押理由和羁押必要性的审查了；无论是逮捕后的羁押还是审查起诉、审判阶段的羁押，都没有给予被羁押者提供司法救济的有效途径，使得羁押的理由和必要性无法得到持续不断的审查……这些问题最终所造成的是羁押不再成为达到羁押目的的手段，而本身就变成了一种目标；羁押的理由和必要性很难受到严格的、持续的审查和关注，使得羁押始终存在滥用的可能性。因此，未决羁押和审判阶段的羁押一样，都不再成为强制措施适用上的例外，而得到最大程度的适用；未决羁押一旦适用，也不再受到节制，而是无限地延长羁押期限，而不考虑剥夺嫌疑人、被告人人身自由的必要性。
（四）羁押对追诉活动的依附化
在中国审判前阶段，包括刑事拘留、逮捕在内的强制措施与搜查、扣押等专门调查工作一样，都属于侦查行为的有机组成部分。但如前所述，无论在实体构成还是适用程序上，未决羁押与刑事拘留、逮捕都没有实现严格的分离；从审查起诉阶段开始，羁押期限又与办案期限没有明显地分离。结果，羁押严重地依附于刑事追诉活动，而不具有独立的、封闭的司法控制系统。
在中国，刑事拘留、逮捕、逮捕后羁押期限的延长等事项，完全由公安机关、检察机关以行政性审批的方式加以审查。这种审查既不由不承担刑事追诉责任的司法官员主持，也不按照司法程序的基本要求进行运作，它最终必然成为保证侦查、起诉成功的手段，而不具有最低限度的正义性。如果说由公安机关负责人士所作的内部审批注定会流于形式的话，那么对于公安机关提出的逮捕和延长羁押申请，检察机关就能够作出公正的审查了吗？答案恐怕是否定的。且不说检察机关本身就是一个侦查机关，在其自行侦查的案件中，所有审批都变成了本机构内部的自我审查行为。即使在公安申请、检察审批的案件中，由于检察机关本身就是公诉机构，对于刑事追诉的成功始终负有责任并怀有兴趣，因此即使它真的负起审查羁押条件的责任，也是按照刑事追诉的要求进行的，而不可能过多地从保障人权、维护个人自由的角度考虑问题。再加上检察机关采取的是行政式的审批方式，不举行由控辩双方参与辩论的对审程序，并与被羁押者、辩护律师有着职业上的利益冲突，因此这种审批的有效性就更大打折扣了。
羁押对追诉活动的依附性还体现在其他一系列方面。例如，刑事拘留、逮捕以及逮捕后羁押的延长，一方面以存在重大犯罪嫌疑为理由，另一方面又将保证侦查活动的顺利进行作为主要的目的。这种羁押理由的设计在相当程度上考虑了侦查的需要。又如，执行未决羁押的场所一律设置在公安机关控制下的看守所，这就使嫌疑人、被告人在法院生效判决宣告之前，将一直受到警察的安排、管理和处置。
至于审查起诉、一审、二审阶段的羁押，由于连最起码的审批程序都不存在，而完全与诉讼的进程保证一体的格局，就更依附于刑事追诉活动了。表面看来，一审、二审阶段的羁押与审查起诉阶段有所不同，它们在持续的期限上与审判所需要的期限相同，因而似乎更多地依附于审判的进程，而不是刑事追诉的需要。但实际上，一审程序本身就包含着支持公诉活动，而二审在一定程度上也是支持公诉活动的一种延续。况且，审查羁押的合法性问题向来属于检察机关的责任，而一般不是法官工作的一部分。一审和二审阶段的羁押与审查起诉阶段的羁押一样，都是逮捕后羁押状态的继续延伸。因此，羁押即使发生在审判阶段，也与刑事追诉达到成功有着极为密切的联系。从法官的角度来说，羁押可以是审判活动的需要；但从支持公诉的检察官的角度来说，审判阶段的羁押与审判前的羁押一样，都是保证刑事追诉成功的保证。
羁押对刑事追诉的完全依附化，对于在羁押控制上贯彻法治原则构成了严重的障碍。一方面，诸如羁押法定、程序保障、比例性等实体构成原则，要在羁押适用活动中真正得到体现，就必须有一个基本的程序保证，也就是由不承担侦查、起诉职责的司法官员对羁押的合法性、正当性、必要性等进行理性的审查和考量。否则，在由警察、检察官控制的自我授权、行政性审批程序中，上述法治原则注定会让位于刑事追诉的实用考虑和功利需要，而注定在未决羁押的实践中受到抛弃。另一方面，未决羁押在适用程序上的自我授权化和行政审批化，也导致被羁押者无法获得公正听审的机会，无法对羁押的合法性、必要性发表意见，与申请者进行当面的辩论。这显然使被羁押者这一与羁押决定有着直接利害关系的人，无法参与到羁押决定、羁押延长决定的制作过程中来，失去与申请进行平等抗争、对决定者直接施加影响的机会，从而最终造成了程序上的非正义和不公正。
（五）羁押适用程序上的非司法化
羁押对刑事追诉的依附化，造成羁押在授权、审查、延长等诸多环节上的非司法化。在中国，法官从不参与审判前的侦查、审查起诉活动，也无从对这些活动的合法性进行任何形式的审查，其裁判主要限于法庭上被告人的刑事责任问题，而很难将羁押合法性问题纳入其程序性裁判范围中来。
非司法化现象体现在羁押适用的一系列环节上：首先，对于类似西方国家“逮捕”的刑事拘留措施，公安机关、检察机关各自进行自我授权，法官无从进行审查。其次，对于类似西方国家“羁押”、发生在审判前阶段的逮捕措施，检察机关通常是负责授权的机构，法院无权进行审查。再次，对于逮捕后羁押的延长，检察机关为法定的授权机构，公安机关有时则是隐形的自我授权机构。最后，审查起诉和审判阶段的羁押，都属于逮捕后羁押状态的自然延续，而无需任何形式的授权，更谈不上司法授权了。
司法授权和司法审查机制的缺乏，使得行政权在羁押适用上占据主导地位，司法权则无法对行政权发挥限制作用。毕竟，警察权属于典型的行政权，检察机关尽管名义上属于国家法律监督机关，但它所行使的侦查、审查起诉、支持公诉等刑事追诉权，却与警察权没有实质上的区别，带有明显的行政权性质。在所发挥的诉讼功能上，警察权与检察权几乎都着眼于惩治犯罪，维护社会秩序和公共安全。而司法裁判权的最大作用，在于对包括行政权在内的各种公共权力按照法治原则进行控制，而对公民的基本权利则进行必要的救济。司法权作为一种较为弱小的国家权力，其权威的树立靠的是在公共权力与个人权利之间充当一种中介、桥梁和平衡器，在公共权力机构剥夺个人权利之前和之后，都能提供司法听审的机会，使国家官员与个人能够进行平等的、理性的对抗，并在听取双方意见和辩论的基础上作出裁决。如果说行政权的行使者所追求的更多的是秩序、安宁、稳定的话，那么司法权的目标则在于提供一个实现社会正义的空间。
然而，中国羁押适用上的非司法化，使得警察权、检察权在羁押的授权、审查、延长等诸多环节上拥有绝对的权威，司法裁判权则对此无从加以控制。司法权的缺失所带来的不仅是警察权、检察权的无限膨胀和扩张，而且还有个人自由的随意剥夺，被羁押者诉权的丧失，对羁押决定的理性对话机制的不复存在，以及羁押程序的非正义性等一系列的消极后果。
（六）羁押救济的虚无化
按照前面的分析，对于刑事拘留、逮捕、逮捕后羁押的延长，以及审查起诉和审判阶段的羁押，无论是公检法机构主动发动的救济，还是被羁押者一方申请提出的救济，由于采取的是行政式的救济方式，既没有专门负责的机构和人员，也没有专门的救济程序，因此，在司法实践中几乎完全名存实亡。[xxi]可以说，针对羁押合法性的司法救济机制在中国基本上是不存在的。
司法救济的缺失，导致嫌疑人、被告人无法对羁押的合法性提出法律上的挑战，也无法真正地“为权利而斗争”。在这一方面，刑事诉讼法并没有为嫌疑人、被告人提供诉权，以便将其自由被剥夺的问题提交给中立的司法机构；法院也无从对羁押的合法性问题保持持续不断的关注、审查。如果一个嫌疑人在受到刑事拘留、逮捕时，羁押理由确实是不存在的，或者随着诉讼进程的发展，原来作为逮捕根据的羁押理由已经不复存在了，那么，这种非法羁押行为将继续存在，而得不到及时的纠正。这必然造成羁押措施的适用和延长背离羁押本来的目的，并违背羁押的比例性和必要性原则。另一方面，刑事诉讼法尽管确立了取保候审、监视居住等旨在替代羁押的强制措施，但由于被羁押者不能从司法机构获得司法救济的机会，这种申请变更强制措施或者申请取保候审的行为，经常会受到无理的拒绝，而不会以司法听审的形式，受到认真的审查。于是，取保候审、监视居住所具有的所谓“替代羁押”的诉讼功能，必然在实践中流于形式，羁押率的居高不下将是不可避免的现实。
当然，无论法律是否给予被羁押者提供司法救济的机会，被羁押者如果不服公安机关、检察机关的羁押决定或延长羁押的决定，就往往有一种获得救济的本能欲望。大量的案例显示，即使在侦查、审查起诉和审判尚未结束之前，被羁押者或者他们的近亲属、辩护律师，如果对刑事拘留、行政性羁押、逮捕、逮捕后羁押的延长等表示不满的，通常都会向正在办理有关刑事案件的机构提出申请。有的要求撤销羁押决定，有的申请变更为取保候审，还有的请求对羁押决定作出重新审查。对这类申请，公检法机关一旦加以拒绝或者置之不理，那么被羁押者一方只好被迫向诸如各级人大常委会、政府、党委提出“上访”或者“申诉”，或者将问题向新闻媒介披露。于是，本应作为法律问题、可通过司法途径加以解决的问题，由于司法救济的途径不畅，而变成了社会问题甚至政治问题。本应成为社会“减压伐”的司法程序，也失去了吸纳不满、减少冲突的功能，甚至使未决羁押的合法性问题直接演变成为严重的社会冲突或政治对抗。显然，司法救济途径的缺失所带来的不仅是被羁押者诉权得不到保障的后果，而且还有法律纠纷的“外泻”，使得本来属于法律问题的羁押争议“越过”司法领域，演变成为社会不安定的因素。司法制度在这里不仅没有解决和消化争端，反而制造了更大、更严重的争端。这一教训确实是极为深刻的。
八、控制未决羁押的整体思路
中国未决羁押制度中所存在的问题，显示出这一制度的法治化水平还处于较低的状态。事实上，不论是未决羁押，还是刑罚、行政处罚等措施，实质上不过是公共权力机构以国家或政府的名义，对个人权利、自由所作的限制和剥夺而已。不论这些剥夺个人权利的行为具有什么样的性质，它们其实都涉及到公共权力与个人权利之间的冲突这一宪政问题。正因为如此，我们需要打破那种狭隘的学科界限，将刑事诉讼中的强制措施（尤其是未决羁押）与刑罚、行政处罚等问题联系起来，从宪政的视角和公法的立场展开研究。事实上，无论是宪法还是各种部门法，仅仅在书面上规定公民享有哪些权利并不重要，关键是在公共权力机构以国家、政府的名义限制或者剥夺个人权利之时，究竟要受到哪些法律限制。这才是应当引起重视的核心问题。
一般说来，根据法治原则，“未经授权，任何官方行为都是禁止的；未经禁止，所有个人行为都是允许的”。从这一角度来说，罪刑法定原则显然就是法治原则在刑法领域中的具体体现。其次，法治原则还要求国家在作出任何侵害个人权益的决定时，不能任意地、无限地为之，而必须将这种侵害的范围和程度限定在最为必要的情形之下。刑法中的罪刑相适应原则，其实就是对刑罚种类和幅度的一种限制。再次，法治原则要求在法院对任何人作出有罪的法律评价并科处刑罚之前，必须尊重一项基本的法律推定：该人在法律上为无罪之人。按照这一无罪推定原则，犯罪嫌疑人、被告人不是法律上的罪犯，也不应使其受到类似罪犯那样的待遇；嫌疑人、被告人应获得最基本的防御机会，其中最为重要的是：在法院作出于其不利的决定之前，必须给予其由中立的司法机构主持的公正听审的机会，使得裁判者听取那些被剥夺权益者的意见和辩解，也使得决定的合法性和正当性经受各方的辩论。显然，现代的司法裁判制度和辩护制度就是根据这一原则而建立起来的。最后，根据法治原则，任何被剥夺权利和自由的人，都必须被赋予申请司法救济的机会，也就是通过将问题提交给中立的司法机构，使得这种剥夺的合法性和必要性获得持续的司法审查，也确保被剥夺权益的人充分行使诉权，以便为权利而进行理性的“斗争”。这也是在刑事诉讼中建立上诉制度和申请再审制度的理论基础。
以上这些为人们耳熟能详的法治原则已经体现在现代刑法和刑事诉讼法之中，构成了刑事法的基本框架和理论基础。然而，很少有人注意到，几乎所有这些原则都是用来避免个人受到国家任意定罪和科刑的，它们分别从实体和程序两个方面限制国家刑罚权的滥用。可以说，法治原则对于国家的定罪和科刑活动不被滥用，给予了足够多的警惕，对于刑罚权的行使问题也给予了相当大的限制。
但是，抛开法院代表国家对个人的定罪、科刑问题不谈，那些发生诉讼过程中，并足以使嫌疑人、被告人的基本权利受到剥夺的强制措施应否受到上述法治原则的限制呢？例如，警察为收集犯罪证据，对某公民的住处进行搜查，对他的财产和信物作为犯罪证物进行扣押，对他的住处和办公地点实施秘密监控和窃听，这种搜查、扣押和窃听活动要不要受到法律的限制？又如，警察为查获犯罪嫌疑人，需要采取通缉行动，这使得一个公民处于在全国范围内被追捕的境地。这种为侦查所必需的通缉行为应否受到控制？再如，为防止嫌疑人、被告人逃跑和毁灭证据，警察、检察官需要采取留置、刑事拘留、逮捕等各种羁押行为，应否受到法律的严密限制？这些问题的答案显然都是肯定的。作为所有这些强制行为中最为严厉的手段，羁押显然也应受到最为严密的限制。但问题的关键在于，这种针对强制措施和强制性侦查行为的法律限制又应从哪些方面进行呢？法治原则在这种法律限制上应体现在哪里呢？
仅仅从法律后果上加以观察，作为强制措施的刑事拘留、逮捕与作为刑罚措施的监禁刑，在剥夺人的基本自由上面，几乎没有多少实质性的差异。况且，刑事拘留、逮捕所针对的都是那些“法律上被推定为无罪”的嫌疑人、被告人，而监禁刑所限制的则是那些已经在法律上被宣告为罪犯的人。我们为了防止国家任意将一个人认定为罪犯，或者为了防止罪犯受到恣意的定罪和刑罚处罚，都要给予他们较为充分的实体和程序方面的保障，那么，对于嫌疑人、被告人的人身自由，难道就不应从法律上提供更加充分、更加严密、更加完善的保障吗？
控制未决羁押的法治原则实际为现代宪政原则的有机组成部分。几乎所有国家的宪法都会将公民的基本权利和自由作出概要性的列举。这些授权性的宪法条款不可谓不重要。但是，要使这些包括公民自由权、财产权、生存权等在内的权利不致流于一纸空文，就必须对那些公共权力机构限制、剥夺公民权利和自由的行为施加严格的宪法限制，同时还要给予那些被限制权利的公民以申请救济的权利。法治原则的核心要旨其实就体现在这两个方面。
例如，根据德国基本法的要求，对任何基本权利的限制必须依据事先颁布的法律进行；任何旨在限制基本权利的法律规定都必须追求与基本法相一致的目标，并使用适当和必要的手段，以便使基本权利受到尽可能小的限制。这两个都是从实体构成上限制国家剥夺个人权利的行为的。如果某一国家机构已经将公民权利加以剥夺，该公民将如何从事程序上的防御活动呢？按照德国基本法的规定，任何被公共机构剥夺权利的公民，有权将这一剥夺行为的合法性提交法院，后者可通过司法听审，对此问题作出裁决。由此，被剥夺权利者实际获得了寻求司法救济的权利。
根据法治原则，羁押作为使公民自由受到严重剥夺的公共权力行为，显然也应受到上述合法性、比例性等实体性原则的限制，并在适用程序上给予被羁押者获得司法听审的机会。
在实体构成上，未决羁押的适用必须严格依照现行法律的授权加以实施，在羁押理由、必要性、期限、场所、授权、审查、救济、防御等一系列环节上，都必须贯彻羁押法定原则。而就羁押的理由而言，应当严格禁止未决羁押的惩罚化，使羁押的适用以存在妨碍侦查和审判的顺利进行为前提，并足以防止发生社会危险行为。在适用未决羁押时，还必须严格贯彻比例性原则。比例性原则有三项基本要素：一是合目的性，也就是羁押的适用不得背离法定的羁押理由；二是必要性，亦即在羁押与非羁押性措施之间的选择上，必须以羁押为例外，尽可能选择那些足以替代羁押的非监禁性措施，如保释等；三是适当性，也就是在适用未决羁押措施时，必须使羁押的期限与被羁押者涉嫌犯罪的严重程度和可能科处的刑罚相适应，或者成正比例。
而在适用程序上，未决羁押必须与逮捕实现严格的分离，独立于刑事追诉程序，成为一个相对独立和封闭的司法控制系统。为此，未决羁押的适用必须贯彻司法授权原则，也就是由那些不承担侦查、起诉等刑事追诉责任的司法机构，通过对羁押理由的司法性审查，决定适用未决羁押措施。在作出羁押决定时，还必须明确告知嫌疑人羁押的理由，以便使其对羁押的合法性作出及时的判断，并随时提出司法救济的申请。另外，对于所有受到羁押的嫌疑人、被告人，都应当提供充分的提出司法救济的权利，也就是将羁押的合法性问题向专门的法院提出审查申请，后者应以司法听审的方式，听取控辩双方的意见和辩论，从而作出裁决。
总体而言，未决羁押只有成为一个独立、封闭的司法控制系统，而不依附于刑事追诉（尤其是侦查）活动，才能体现诸如羁押法定、比例性、必要性等一系列的实体构成原则，符合无罪推定、司法听审、司法救济等程序方面的要求，从而提高其法治化水平。当然，这里所说的不依附于刑事追诉活动，并不是要求未决羁押在适用上不考虑侦查的需要，或者不被作为获取有罪证据的手段，而只是强调不得使未决羁押仅仅成为刑事侦查甚至刑事追诉活动的手段，尤其不能将未决羁押完全置于警察、检察官的控制之下，使得诸如未决羁押的授权、审查、批准、救济等事项完全操纵在警察、检察官手里。因为这样做的后果，必然是否定未决羁押的司法控制，放弃在控制未决羁押上的法治原则。
当然，未决羁押与监禁刑尽管都为剥夺个人自由的行为，但两者在适用的根据上还是所有不同的。实施刑罚的前提是被告人已经被法院以生效裁判宣告有罪，国家的有罪宣告显然构成刑罚的理由。这是不言而喻的。但相比之下，未决羁押的适用除了要考虑现有证据是否足以达到法定证明标准以外，还要考虑侦查甚至刑事追诉活动的需要。这一方面是因为嫌疑人、被告人本身就是证据之源，其有罪供述会成为极为重要的定罪证据，另一方面嫌疑人、被告人确实有着逃跑、威胁证人、毁灭证据、自杀甚至再犯新罪的可能性，而未决羁押的适用也不能不随着这种可能性的大小强弱而作相应的调整。前者使得警察、检察官对嫌疑人、被告人有所“求”或有所“图”，后者则使得他们对嫌疑人、被告人有所“防”。况且，对未决羁押的法律控制发生刑事诉讼进行之中，有关的侦查、审查起诉、法庭审判、上诉审等程序正在进行，所有有关未决羁押的实体适用和程序审查都与正式的刑事追诉和实体性裁判活动有所交叉。这些都是未决羁押较之监禁刑在适用上所要考虑的最为特殊的方面。因此，在确定未决羁押的理由时，就需要考虑犯罪的嫌疑程度、程序的保障以及再犯的可能；在理解未决羁押的必要性时，也需从为达到羁押目的所必要的角度上，确定羁押的期限和延长期限的合法性；在建立羁押授权、审查、批准和救济程序时，也应有别于那些实体性司法裁判活动，在初审、普通救济、非常救济等程序上强调简易性和快捷性。无论如何，那种针对被告人刑事责任问题而建立起来的法庭审判程序，对于未决羁押合法性问题的审查是无法完全适用的。可见，即使是同样贯彻司法听审和司法救济原则，这种针对未决羁押合法性问题的程序性裁判，也不可能与实体性裁判活动完全等量齐观。
考察了中国未决羁押制度的特点和主要缺陷并对影响这一制度改革的诸项因素加以分析之后，似乎就不难提出改革这一制度的建议了。从纯粹技术性的角度来看，克服了未决羁押制度的主要缺陷，也就朝这一制度的法治化迈出了一大步。无论这种法治化的改革努力在司法实践中是否会取得预期的效果，至少在形式上满足了研究者将制度改革加以理性化的愿望。
针对本文所分析的未决羁押制度的各项缺陷，我们可以提出这样几项建议：
将未决羁押对刑事拘留、逮捕加以分离，使未决羁押成为刑事拘留、逮捕后的专门诉讼阶段，由专门的预审法官主持专门的司法审查程序，对羁押的合法性以及羁押期限进行审查，并对被拘留者或被逮捕者提出的变更强制措施申请加以裁判；
将羁押与审查起诉、一审、二审办案活动在期限上加以分离，在这些诉讼阶段上建立专门的申请司法救济程序，由法官在这些诉讼阶段上主持听审活动，对羁押的合法性和羁押理由进行持续不断的审查，听取被羁押者的辩解；
在羁押期限上贯彻比例性原则，根据被羁押者可能盘出的刑罚的幅度明确设定最高羁押期限，并将整个诉讼过程中的最高羁押期限限定在可能判处的刑罚的三分之一范围之内；
改革羁押场所制度，使受到刑事拘留的嫌疑人关押在公安机关控制下的看守所内，而那些受到逮捕和正式羁押的嫌疑人、被告人则关押在司法行政机关控制下的监狱之中；
建立司法救济制度，使被羁押者在受到刑事拘留、逮捕和正式羁押之后，随时可以向法院申请司法听审，并可以就法院的裁决提出上诉，甚至上诉到高级人民法院或最高人民法院，使得羁押的合法性和合宪性问题有专门的途径得到司法审查……
类似这样的制度改革建议还可以继续提出，直到中国的未决羁押制度大体贯彻了法治原则为止。但是，在未决羁押制度改革之后，宪法如果还是今天的宪法，法院、检察院如果还是今天的法院、检察院，警察权如果还是这样的强大并变相地行使司法权，侦查如果还是今天这样的“以口供为中心”，刑事诉讼如果还是像今天这样实行“侦查中心主义”……那么，以上所有的理性化的改革建议要么在实践中难以实施，要么根本就不会变成生效法律的一部分。因此，我们绝不能仅仅以提出立法改进建议和改革构想为研究的终结，还必须考虑这些改革措施即使真的推行开来，中国未决羁押的问题是否能得到全面解决的问题。换言之，改革中国的未决羁押制度会遇到哪些更大的障碍？
九、改革未决羁押制度的主要困难
按照通常的研究思路，本文已经在“发现问题”和“分析问题”的基础上，从理论上“解决”了问题。但是，未决羁押制度所涉及的问题如此复杂，以至于使笔者对有关的问题究竟能否解决都产生了一丝怀疑。况且，与其他各种法律问题一样，未决羁押制度并不是孤立存在的，而与整个刑事司法制度有着密切的联系；未决羁押制度存在的问题，也同样是中国刑事司法制度中的问题。因此，笔者有必要站在更为开阔的视野上，观察与未决羁押相关的制度、观念环境，思考未决羁押制度的改革将遇到的各种困难。或许，这种思考可以帮助我们对制度改革保持谨慎和警惕的态度，并使改革者们认识到问题的极端复杂性，以防止陷入一种“问题越改越大”的怪圈。
未决羁押制度法治化水平的低下，首先与中国的宪政制度有着直接的联系。从根本上说，未决羁押直接涉及到对公共权力机构剥夺个人自由行为的法律控制问题。这并不是一般意义的法律问题，而是一个重大的宪法问题。中国宪法在第二章中对公民的基本权利作出了较为详细的规定，并有类似“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”这样的条款。但如果出于维护治安、侦查犯罪行为的需要，公安机关、检察机关不得不对公民的自由加以剥夺，从而造成“法律授权下的侵犯”，宪法又如何对此加以规范和限制呢？对于这一问题，宪法除了对逮捕的批准、决定和执行权力加以分离以外，没有作出其他任何明显的限定。
更进一步地说，如果基于法定的事由，某一公民的自由不得不受到剥夺，宪法能否从实体构成上对这种官方剥夺行为确定明确的限制性条款，规定明确的限制性原则？例如，剥夺公民自由要不要严格依据法律的明确授权？究竟由哪一机构指定的法律才能作出这种授权？在剥夺公民自由时要不要贯彻必要性或比例性原则，以防止使公民自由受到无谓的剥夺？另一方面，剥夺公民自由的官方行为，究竟应由法院授权，还是由检察机关和法院共同授权？对于被剥夺自由的公民，宪法应从那些角度确定必要的救济途径？尤其是，被剥夺自由的公民能否将官方剥夺自由这一事项诉诸司法机关，从而获得司法救济的机会？
这些问题显然在中国宪法中被普遍忽略了。作为现代民主政治和法治国家的基础，任何公共权力限制个人基本权利的行为都必须受到严格的法律限制。对于所有公共权力机构而言，未经法律明确授权的行为，尤其是涉及到剥夺公民权利和自由的行为，都应属于被禁止的。而在法律授权下的剥夺权利行为，也必须体现公平、正义的理念，使其侵害公民权利的程度符合有关的正当目的，并与公民违法上犯罪行为的严重程度相适应。同时，必须从程序上限制公共权力，将其剥夺公民自由的行为纳入司法审查的轨道，并给予被剥夺自由者以寻求司法救济的机会。为此，在被羁押者通过普通程序获得司法听审之余，宪法还必须具有“可诉性”或“可救济性”，以便在公民用尽普通救济渠道之时，能够将争议诉诸宪法裁判机构，使其合宪性问题获得最终的司法审查。
很显然，在中国未决羁押的法律控制问题上，宪法限制和宪法救济的缺失属于非常重大但又十分困难的法治课题。中国的宪法本身不具有可诉性和可救济性，宪法很难成为法院裁决的直接法律依据；宪法也没有对公民基本权利和自由的官方限制，确立明确的控制性原则；国家没有建立专门的宪法裁判机构，使得违宪审查一直是中国法治中遥不可及的理想。在这种情况下，对未决羁押的控制将很难具备宪法上的依据，也因此丧失了最为坚实的宪政基础。
从其他国家的法治经验来看，建立在民主和法治原则基础上的现代未决羁押制度，必须具有基本的宪政基础。例如，原联邦德国在摆脱了纳粹统治之后，在基本法中确立了比例性原则和司法审查原则，建立了宪法法院和违宪审查制度，这就为未决羁押制度的改革奠定了宪法基础。因此，诸如羁押理由的确立，逮捕与羁押的分离、司法复审机制的设定、羁押期限的限制等具体制度设计，无一不建立在基本法体现的法治原则的基础上。日本在“二战”结束之后，在1946年制定的现行宪法中确立了一系列保障刑事被告人权利的条款，如正当程序原则、有关强制处分的令状主义、禁止拷问及残酷虐待的刑罚、不被迫自证其罪的特权等，其中与未决羁押有关的宪法原则为令状主义。日本法中的逮捕前置主义、羁押质问程序、羁押救济程序等，都是以令状主义为基础而建立的。
或许，未决羁押制度的真正改革，必须从宪政改革中寻求基本的法律资源。而要使未决羁押制度更符合法治原则的精神，就必须引入真正意义上的司法审查机制，重新设计警察权和检察权，使司法裁判权从实体领域，扩展到羁押合法性等程序方面的事项。而这些都会涉及到司法体制的重大变革。中国未决羁押制度的前途和出路，也恰恰就在这里。
改革中国未决羁押制度的第二个困难，是司法权的功能定位问题。在中国目前的司法体制中，法院尽管名为国家审判机关，但所从事的主要是实体性的司法裁判活动。法院审判的对象主要是刑事被告人的刑事责任问题、民事争端的责任归属问题、行政案件中行政处罚的合法性问题等。在刑事诉讼中，法院不参与审判前的诉讼活动，而只是在法庭审判阶段审查被告人是否有罪，并对有罪的被告人科处刑罚。但对于一系列的程序问题，如被告人是否受到刑讯逼供，公诉人提出的证据是否具有法律资格，警察实施的某一搜查、扣押、窃听行为是否合法，所获取的证据是否具有可采性等，刑事诉讼法没有建立专门的程序性裁判机制，法院也很少就此举行专门的司法裁判活动。至于刑事拘留、逮捕、逮捕后的羁押是否具备合法性，法院也从来不对此作出司法审查和司法裁判。可以说，中国刑事诉讼中除了有针对被告人刑事责任问题的实体性裁判活动以外，并没有建立任何针对羁押合法性的程序性裁判机制。于是，与最为原始的纠问式诉讼相似，中国刑事诉讼中的司法裁判仍保持了古老的“法官审被告”形式，至于现代法治社会中普遍建立的“被告申请法官审查羁押合法性”的诉讼形态，则根本没有建立，也未能从古老的诉讼形态中进化出来。
在1989年中国建立行政诉讼制度以来，尽管行政机关所作的行政处罚决定可以通过相对人行使起诉权而被纳入司法审查范围中来，但警察、检察官在刑事诉讼中实施的强制性调查、强制措施等追诉行为，却一直未能成为司法审查和司法裁判的对象，也不属于行政诉讼的“受案范围”。结果，对于刑事追诉中发生的一系列违法行为，如刑讯逼供、违法取证、超期羁押等，嫌疑人、被告人即使向法院提出权利救济申请，法院也几乎从不启动像行政诉讼那样的司法审查程序。这就使中国未决羁押制度的改革面临一种尴尬的困境：中国目前法院的司法裁判权能延伸或扩大到羁押合法性问题上吗？
改革未决羁押制度的第三个困难，在于中国公安机关拥有超强势的法律地位。如前所述，公安机关既是主要的犯罪侦查机关，又是负责维护社会治安的行政机关。作为治安行政机关，公安机关拥有包括劳动教养、收容教育、行政拘留等在内的一系列行政性羁押权；作为侦查机关，公安机关在享有一系列强制性侦查权的同时，还拥有独立实施除逮捕以外其他强制措施的权力，在留置、刑事拘留、逮捕后羁押的延长等方面可以直接作出相关的决定。无论在治安行政领域，还是在刑事侦查范围内，公安机关在剥夺公民的人身自由方面都拥有自我授权、自我审批的权威。可以说，在剥夺公民人身自由方面，警察权的司法化和强势化是中国迈向法治国家的最大障碍之一。
其实，改革未决羁押制度的核心就是将未决羁押的授权、审查、救济等诸多环节逐渐纳入司法权的控制之下。这几乎是在未决羁押控制方面提高法治化水平的必由之路。但是，警察国的法制实践以及公安机关对所有在控制羁押方面非行政化的改革努力所持的抵制态度，足以显示出未决羁押制度的改革要遭遇到的困难。
改革未决羁押制度的第四个困难，是检察机关具有特殊的司法机关地位。在以前的研究中，笔者曾认为公检法三机关之间存在着“流水作业”的法律关系[xxii]，因为它们在各自负责的领域里都在行使着通常只有司法机构才能行使的权力，并以大致相似的方式共同实现“刑事诉讼法的任务”。不过，检察机关所具有的“法律监督”地位，使得它还不完全是一个流水线上的操作员，而实际充当着“监督流水作业状况”的角色。根据书面法律的规定，检察机关有权对侦查活动的合法性进行监督。具体到留置、刑事拘留、逮捕、逮捕后的羁押等问题上，检察机关有责任保证这些涉及到未决羁押措施适用的行为符合刑事诉讼法的规定。尤其是对于公安机关的逮捕行为，检察机关还拥有审查批准的权力。这就意味着公安机关只能向检察机关申请逮捕，而不能自行授权逮捕行为，在逮捕的实施问题上实际存在着一定的“司法审查”活动。这种“司法审查”甚至还被视为检察机关对警察侦查活动加以制约的最有效手段。
当然，从法律实施的实际效果来看，检察机关对其自行采取的未决羁押措施是不存在什么“法律监督”的，因为所谓的“自我监督”不过是一种“神话”，属于一种制度设计上的“乌托邦”。至于检察机关对公安机关留置、刑事拘留以及延长拘留期限行为的监督，由于不存在法定的纠正违法的手段和权威，因此在司法实践中早已名存实亡。
更为严重的问题是，检察机关对逮捕和逮捕后延长羁押期限问题的审批权，显示出在未决羁押问题上存在着一定的司法审查机制，但是，这种司法审查并不具有最起码的中立性和超然性，并经常由于其倾向于刑事追诉而忽略了被羁押者的权利。这一问题已在本文中多处得到分析。笔者在此所要着重指出的是，由于在未决羁押上存在着检察机关的“司法审查”，因此任何旨在引入真正意义上的“司法审查”的改革努力，几乎都会在正当性上面临着较大的理论障碍。有人会非常肯定地辩解说，在羁押合法性问题上并不是没有任何司法控制的，检察机关就是负责控制羁押的司法机关，而这还与属于其法律监督地位的重要体现；至于司法实践中对羁押控制不力的问题，实际属于“执行中的问题”，而不是“制度设计上的问题”。但是，从人类的基本宪政经验来看，能够担当控制公共权力使命，从而为个人权利提供司法救济的只有司法裁判机构，而不会是那种以惩治犯罪为己任的检察机关。从比较法的角度来看，大陆法国家的检察机关通常对警察有一定的控制权，但这种控制通常更带有公诉制约侦查的意味，具有将侦查纳入公诉轨道的目的，真正负责司法授权、司法审查并提供司法救济的机构，几乎都是法官或者法院。
或许，检察机关法律监督地位的存在，在相当程度上阻碍了中国司法审查机制的建立。不破除检察机关控制羁押合法性的“神话”，我们在未决羁押的法律控制上就不可能实现诉讼形态的回归，更无法引入真正意义上的司法审查制度。
改革未决羁押制度的第五个困难，是中国目前存在着“口供中心主义”的侦查模式和“侦查中心主义”的诉讼构造。由于侦查存在着人员素质低下，装备落后，技术含量不高以及观念陈旧等多方面的问题，因此公安机关、检察机关普遍存在着依赖口供的现象。获取嫌疑人的有罪供述，已经成为侦查人员破案的捷径，成为收集有罪证据的源泉。而要有效地获取嫌疑人的有罪供述，就不能让他们大量地获得人身自由，或者被采取取保候审等非羁押性措施，而不得不剥夺其人身自由。这样，未决羁押的广泛运用以及羁押期限的无限延长，对于侦查人员获得口供及其他有罪证据就属于必要的“诉讼保证”了。
另一方面，与此问题有关，中国还存在着“侦查中心主义”的诉讼构造。在这一构造中，侦查成为刑事诉讼的中心阶段，成为决定嫌疑人、被告人命运，形成裁判结局的关键阶段，审查起诉和审判不过是对侦查结论的审查和确认而已。无论是被告人口供还是证人证言，法庭上大量采用的不是被告人当听所作的供述和辩解，也不是证人亲自出庭所作的证言，而是侦查人员在审判前通过单方面的讯问和询问所制作的口供笔录和证人证言笔录。于是，侦查人员收集的有罪证据就通过法庭上的形式化确认，间接地成为法庭据以对被告人定罪的根据。这一现实不仅强化了侦查在刑事诉讼中的核心地位，而且使得获取嫌疑人口供对于最终赢得法庭审判中裁判有罪的结局，都具有至关重要的意义。
在以口供为中心的侦查模式和以侦查为中心的诉讼格局中，任何可能导致口供的获取更为困难的改革努力，似乎都会遭遇到严重的阻碍。长期以来，为法学者们广泛讨论的沉默权问题、非法证据的排除问题、证人特权规则的建立问题等，就都因为可能导致侦查的低效率甚至促成反侦查力量的强大，而因此受到较大的抵制。同样，在未决羁押制度的改革方面，任何一项法治化的努力都可能会导致羁押期限的缩短、羁押条件的严格、任意羁押的终止以及被羁押者司法救济权的扩大，而这无一不给口供的获取制造障碍，以至于打破那种以口供中心主义为基础而造就的微弱平衡。
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[i] 参见陈瑞华：“审前羁押的法律控制——比较法角度的分析”，载《政法论坛》2001年第4期。
[ii] 当然，根据中国现行《警察法》的规定，公安机关在采用刑事拘留之前，还有权实施留置措施。一般说来，适用留置的目的开始不一定是保证刑事侦查的进行，而是“维护社会治安秩序”。但是经过当场盘问、检查后，发现嫌疑人“被指控有犯罪行为的”，“有现场作案嫌疑的”，“有作案嫌疑身份不明的”，或者“携带的物品有可能是赃物的”，警察可以将其强行带至公安机关继续进行盘问。这样，发现被盘问者具有明显犯罪嫌疑的，警察就可以对其人身自由加以限制了。被盘问人在公安机关被留置的时间一般不超过24小时。但在特殊情况下，经县级以上公安机关负责人批准，可以延长到48小时。显然，这种留置实际属于刑事拘留适用前的羁押措施。
[iii] 参见王学林主编：《公安机关办理刑事案件程序规定释义》，群众出版社1998年出版，129—130页。
[iv] 参见张穹主编：《人民检察院刑事诉讼理论与实务》，法律出版社1997年出版，第486页以下。
[v] 从中国刑事诉讼法典和有关司法解释的规定来看，在审查起诉、一审和二审阶段并没有建立专门的羁押审查制度。而在中国的司法实践中，如果不发生例外情况，这些阶段的羁押基本上不需要专门进行审查，而可以随着诉讼活动的进行而相应地延续下去。可以说，审查起诉以及一审、二审阶段羁押的延长属于正常情况，而羁押的解除或变更为其他强制措施才属于非常例外和罕见的情形。
[vi] 参见陈瑞华：“审前羁押的法律控制——比较法角度的分析”，载《政法论坛》2001年第4期。
[vii] 张穹主编：《人民检察院刑事诉讼理论与实务》，法律出版社1997年出版，110-113页。
[viii] 根据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第80、81条的规定，对于已经逮捕的被告人，如果案件在法定期限内不能审结的，法院可以对其变更强制措施；而对于那些已经被一审法院判处管制或者宣告缓刑以及单独适用附加刑，判决尚未发生法律效力的被告人，那些羁押期限已经达到一审法院对其判处的刑期期限的被告人，以及因进行司法鉴定而导致法定期限届满的被告人，法院应当变更强制措施，或者解除羁押状态。
[ix] 参见顾昂然：《新中国的诉讼、仲裁和国家赔偿制度》，法律出版社1996年版，第10页以下。
[x]参见公安部1998年发布施行的《公安机关办理刑事案件程序》，第112条。
[xi] 1999年6月和7月，某县公安机关共刑事拘留88人，检察机关批准逮捕18人，不批准逮捕4人，公安机关未及时释放的有3人，对嫌疑人超期羁押的有31人，占被羁押人总数的35%。参见苗永红：“公安机关违法超期羁押问题的成因及对策”，载《河南省政法管理干部学院学报》2000年第2期。
[xii] 1999年6月和7月，某县检察院针对公安机关违法超期羁押的行为，发出纠正违法通知书30份，但确有“个别公安干警对检察机关的建议置若罔闻”的。参见苗永红：“公安机关违法超期羁押问题的成因及对策”。
[xiii] 司法实务界对办案期限问题的分析，可参见耿景仪：“刑事案件超审限的原因分析与对策思考”，载《刑事法判解》第二卷（陈兴良主编），法律出版社2000年出版，306页以下。
[xiv] 王学林主编：《公安机关办理刑事案件程序规定释义》，234-235页。
[xv] 由于刑事拘留的期限有各种延长的机会，逮捕后的羁押期限也会发生一系列的延长情况，而在审查起诉和审判阶段，羁押期限又完全依附于办案期限，并随着办案期限的延长和重新计算而无限地延长，因此，中国的未决羁押和审判阶段的羁押实际都没有明确的期限。如果说审判前的羁押还会发生“超期”的情况，那么，审判阶段的羁押则根本无“期”可超。由此看来，中国既存在着“超期羁押”问题，更存在着“羁押没有限期”的问题。
[xvi] 1999年11月24日，最高人民法院发布了《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》，在其第一条第二款（二）项就明确将“公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为”排除在行政诉讼的受案范围之中。
[xvii] 顾昂然：《新中国的诉讼、仲裁和国家赔偿制度》，第12页以下。
[xviii] 有关取保候审在适用中存在的问题，读者可参见程卫东：“正确理解和运用取保候审”，载《政法学刊》1996年第4期；方生等：“取保候审中的问题”，载《人民检察》1997年第9期。
[xix] Claus Roxin，《德国刑事诉讼法》，中译本，台湾三民书局股份有限公司1998年出版，323页以下。
[xx] 有关这方面的案例，在近年的新闻媒体中已经得到很多报道。最典型的案例有：河南吴留索被未决羁押15年，载《南方周末》，1998年8月20日；河北涉县姚成功被未决羁押2年7个月后，在看守所猝死，载《工人日报》2000年4月13日；河北承德陈国清等四人被未决羁押6年，载《南方周末》2000年8月10日。
[xxi] 这一点在姚成功案件中体现得尤为明显。从1997年1月开始，作为犯罪嫌疑人、被告人的姚成功先后受到监视居住、行政拘留、刑事拘留、逮捕等各种强制措施，并一直连续被羁押到1999年9月14日，也就是他猝死在看守所的那一天。在长达2年7个月的羁押期间里，姚成功的近亲属多次以姚身体不好为由，请求涉县公安局变更强制措施，但都未经审查而遭到拒绝。无奈之下，姚的近亲属向很多党政部门提出申诉，但得到的答复是：要找还得找公安局。姚成功的辩护律师向公安局提出对姚取保候审的申请，也被答复“不批准取保候审”，但公安局并没有提供任何拒绝的理由。参见常保国：“生命不能承受超期羁押”，载《工人日报》2000年4月13日，第7版。
[xxii]] 对于公检法三机关之间存在的这种“流水作业”关系，以及与此相对的“以司法裁判为中心”的诉讼构造，笔者在以前的研究中已经作过专题研究。读者可参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社，2000年出版，第四章以下。
