网上发贴，却被公安机关送进了看守所，这样的事情在今天时有耳闻。2009年7月17日，山东省曹县青年段磊在网上发帖，举报该县庄寨镇党委书记，被县检察院以“涉嫌诽谤罪”提起公诉。同月，福建马尾网友因在网络上发布或转发“严晓玲案”帖子而被拘留。而两起“跨省追捕”发贴人案更是引起社会强烈关注。2009年2月，河南灵宝青年王帅因发帖曝光灵宝市“以租代征”等违法行为，被灵宝网警会同上海警察实行“跨省追捕”，警方以“诽谤罪”将其拘留8天；8月21日，利用网络散布杭州“5•7”交通肇事案出庭被告胡斌是“替身”谣言的湖北鄂州市人熊忠俊，在湖北和浙江两省公安机关的联手侦破下被捕，熊日前已被行政拘留。
这些案件尽管各不相同，但都是祸起“网络发贴”，而且都是涉嫌“诽谤”或“造谣”，有关部门依法处理后却惹来了种种争议：有关部门能够依据发贴人所反映问题的“不实”就“动之以刑”吗？许多人担心，如果这样的话，恐怕就没有人敢再上网发贴了，因为任何一个贴子都有可能被认定为“失实”或“部分失实”。但如果没有一个法律准则，又如何来制止网络造谣、诽谤的泛滥呢？网络世界给我们出了一道难题：一方面是它给我们带来了自由言论，一方面却是谣言满天飞。造谣与言论自由只有一步之遥。如何在言论自由与网络造谣之间划出一个明确的边界至关重要。笔者认为，认定发贴人是否构成“网络造谣或诽谤”，至少有三个标准可以参照。以最具新闻性和代表性的两起“跨省追捕案”为例，如果参照笔者列出这些标准，答案再清楚不过了。
第一，要分清“造谣”或“诽谤”的对象。网络贴子指向的对象是公权力机关还是非公权力机关，是公众人物还是普通人，认定不一样。如果是普通人，只要查实确系捏造就可以认定为“造谣”或诽谤。但如果是公权力机关或公众人物，即使查无实据，也不一定能认定为“造谣”或“诽谤”。法律是站在普通人的立场上来制定和实施的。批评政府是公民的权利，我国《宪法》也有相关规定。由于信息上的不对称，这种批评可能出错或言过其实，却并非意味着不受法律保护。法律永远是要保护弱者的，面对“谣言”，普通人与公权力机关或公众人物在媒体接近权与信息渠道掌控上是不平等的。作为很容易接近媒体的公权力机关或公众人物，是不是有人造你的谣，只要站出来声明一下就得了，能够避免实质性的伤害。在“胡斌替身案”中，当网民质疑受审胡斌的真假时，杭州江干区法院出来澄清，很快媒体就做了报道。在赵忠祥与饶颖案中，身为名人的赵忠祥多次出面澄清，不也没事了？可见，言论权利的保护与法律救济应当向普通人倾斜，而不是相反。
第二，要看“造谣者”的动机。主观意图也是判断网民是否构成“造谣”或“诽谤”的重要依据，即看其是否有“故意”的动机。“王帅案”中王帅发贴反映其家乡政府乱征地的情况，与其自身利益切身相关，如果从动机而言，似乎有利益驱动而诽谤的可能。但“熊忠俊案”就不一样了，作为湖北的一个普通公民，他和当事人胡斌、和审判此案的司法机关无冤无仇，他“造谣诽谤”的动机又何在？为了造这个谣，他要花时间上网，发贴，投入时间和金钱，还要冒风险，花费这些“成本”就为“煽风点火”？因此，与其说熊有“恶意造谣”的动机，不如说他是以参与为乐，这种参与实质上是一种公共参与。就如在“周老虎事件”中的网民一样。如果说王帅的发贴是要维权与争取利益，熊忠俊发贴的目的更多的是质疑，这本来就是公民应有的权利。而之所以用一些言之凿凿的标题，只是想引起网友的注意，设置一个议程。就如有网友在网上发贴说“杰克逊没有死，死的那个是假的”一样，网贴的真实性本来就由网民自身来判断的。因此，熊的造谣行为并不构成其“诽谤”的理由。在政府不公开情况，信息严重不对称的情况下，一个普通的公民想要就某个议题引起网民的注意，运用这样的方式或策略也无可厚非。而很多网民之所以会信以为真，以讹传讹，是政府与司法部门的公信力太脆弱的缘故，这才是真正的问题所在。
第三，要看损害结果。一是看“谣言”是否造成“明显而即刻”的危险。“明显而即刻危险”（clear and present danger）是美国保护或限制言论自由的重要原则。美国最高法院法官霍姆斯在其判决中指出：在剧院高呼起火而引起恐慌的言论，会引发“明显而即刻”的危险，这种情况下才不受宪法保护。对比王帅的发贴和熊忠俊的造谣，显然都不会引发这种“明显而即刻”的危险，因此不属于这种言论管制的范畴。鄂州市公安机关根据《治安管理处罚法》第25条对熊忠俊作出行政拘留的处罚显然混淆了这种界限。二是看造谣行为或谣言是否造成了直接损害。这是断定其是否有罪的最重要的标准。如发贴行为没有对他人或社会造成直接损害，就不存在“危害”之说。王帅案中灵宝警方给其定的罪名是“诽谤”，而鄂州警方认为熊忠俊的造谣“引发网民猜疑，误导公众舆论，扰乱公共秩序”，显然有些夸大其辞。网络论坛不似正式媒体，也不是正规场合，其虚拟性是大家都有的一个“共识”，信息真假本来就靠自行判断的。熊忠俊造的谣言既然“引发猜疑”，就说明网友们没有百分之百相信这个贴子，而实际上网上驳斥这个帖子的也不在少数。因此也很难断定是熊的这个“谣言”影响了舆论，干扰了司法。网络舆论是一个网站和无数网民共同参与的过程，熊的帖子只不过是一个引子，他个人根本没有这个能力“误导公众舆论”，推断熊负此责任有失公平。而要证明发贴人扰乱公共秩序，警方也要拿出充分的证据才行。“熊忠俊案”的实际结果是谣言不仅没有损害了司法机关的威信，反而随着传言的澄清证明了相关部门的清白与公正。谣言破灭也让网民重拾了对司法的信心。其好处明显大于坏处。
当然，防止网络谣言的负面作用也很重要，当它与保护言论自由发生冲突时，这时我们还需权衡利弊。“平衡原则”也是美国司法实践中处理言论自由与诽谤问题的重要原则，简而言之即“两利相权取其重，两害相权取其轻”的原则。当一种言论行为的正负面互相冲突时，需要权衡“限制”与“保护”这种行为带来的收益与损失的大小。如果限制一种言论所带来的损失大大超过了其有利于社会的正收益，那么这种做法就是不明智的，也不符合公共利益。显然，两起“跨省追捕发贴人案”以及许多与之类似的案件，有关部门对当事人以诽谤罪处理明显不符合法治原则与公共利益至上原则。我们只能这样推断：之所以网络上以言获罪的人越来越多，是因为相关部门不能容忍这种“舆论监督”，给这些发贴人定罪的目的在于“杀一儆百”。在这种示范下，任何一个网民在发贴之前都要“自我审查”一下，网络“寒蝉效应”将由此产生。而这种“寒蝉效应”之于社会的负面效应也是非常明显的。如同人肉搜索一样，网络发贴有利有弊，当它指向公共权力的时候，这显然就成了一种网络舆论监督，对于配合执政党的反腐败建设，树立社会的公平正义都具有重要意义。从陕西“周老虎”到南京江宁区房管局长周久耕的天价烟，再到湖北最年轻市长周森峰的抄袭论文，这不都是网民们通过发贴搜出来的呢？对社会何害之有？在中国社会转型过程中，面对各种不正之风，网民们的这种网络公共参与应该受到更多的鼓励和保护，而不是扼杀。正如人们所说，好政府是“骂”出来的，也是“忍”出来的。对于类似的“网络造谣”，笔者建言：政府不妨网开一面。
原载《浙江传媒学院学报》2009年05期
