摘 要：与硬法相比，软法的调整方式主要是在传统的行政执法与管理中尽可能地采用协商民主的方式。民族区域自治制度实施过程中的软法缺失带来了一系列的问题，如果引入软法治理模式，效果可能会完全不同。事实上，民族区域自治法中的很多强制性规范与授权性规范都是采用软法治理模式，但没有引起法律实施部门的重视。软法在民族区域自治制度的实施过程中可能会起到多方面的作用，主要包括：软法对硬法进行补充；软法与硬法相互转化；软法与硬法协同治理等。
关键词：软法；民族区域自治制度；补充；转化；协同治理
对于我国这样一个政治、经济和文化发展极不平衡的大国来说，实现法治现代化，建立社会主义法治国家，不仅仅涉及城市以及发达地区农村，它同样为生活在西部民族地区的少数民族指明了法治建设的发展方向。国家从维护少数民族权利、实现各民族共同繁荣的角度出发鼓励通过法律途径来解决民族地区经济和社会发展过程中的各种矛盾和问题，这无疑是非常正确的，但对于“如何通过法律途径”，则需要我国根据民族地区和少数民族自身的特点，进行深入细致的研究和深入探讨。本文所探讨的就是如何通过贯彻软法的价值理念与实施方式来促进民族区域自治制度的实施及其价值的实现。
一、软法及其调整方式
关于软法和硬法的概念，尽管学术界仍然没有达成普遍接受的共识，但我们仍可以对它们做出如下基本判断和界定：所谓“硬法”，是指经由国家严格的立法程序制定或认可并由国家的强制力予以保障实施的一般性行为规范；而所谓“软法”，则是由多元主体经或非经正式的国家立法程序而制定或形成并由各制定主体自身所隐含的约束力予以保障实施的一般性行为规范。与硬法相比，软法在制定(或形成)主体、产生程序、表现形式和保障措施(或约束力)等等方面更加多样化，也更富有弹性。〔1〕(P5~9)从前述关于软法与硬法的概念中，我们可以看出，与硬法相比，软法的调整方式主要是在传统的行政管理中尽可能地采用协商民主的方式。作为一种在当代世界普遍兴起的民主政治形式，协商民主的主要内容有两个方面：一是公共协商是协商民主理论的核心概念。公共协商是政治共同体成员参与公共讨论和批判性审视具有集体约束力的公共政策的过程。形成政策的协商过程不仅建立在政治谈判或契约性市场交易模式基础之上，而且还受公共利益责任的支配。二是在政治共同体中，协商过程中的参与者都是平等的、自由的、理性的，不存在特殊成员的利益具有超越其他任何公民利益的优先性，参与者行为不受先定权威的规范或要求的限制，而只是根据协商的前提和结果行动，提出建议或者批评以及进行辩论必须具有充分的理由，总之，协商是不接受强力的。〔2〕(P158)
由此可见，软法的调整方式打破了传统的依靠公权组织的强制力保证实施的硬法调整方式，更多地依靠比较软的实施方式，如自律、激励、制度、文化、软实力等等。从当前我国转型社会的特殊国情以及行政管理的实践看，软法与硬法都是不可或缺的，传统上的使用硬法的领域中硬法的调整手段仍是必不可少的，而有些领域则可以以硬法为基础，引进软法的调整手段，可能会起到事半功倍的效果。韩春晖博士从静态和动态两个角度来探讨软法的实施机制。从静态来看，软法机制的客观载体也是一些行为规则。但是，与硬法相比，这些行为规则一般体现为抽象性的原则或宣示性的规范，而不是具体性、具有强制执行力的、可操作的行为规范。例如，在欧盟的国家救助政策领域中，软法主要体现为许多非正式的立法备忘录，它们对成员国起着指导、交流、推荐和提醒的作用。从动态来看，软法机制的运行原理实际上是主体之间“动态合作博弈的过程。”首先，它是一种合作博弈，软法机制强调博弈多方之间基于团体理性的压力，对软法规范具有一种自觉服从的可能性。如果博弈双方都无可能服从的一个规范，就肯定不是博弈主体之间的共识，自然也就不是软法规范。其次，它是一种动态博弈，一个软法规范是博弈参与人达成了一个具有一定约束力的协议，它既可能是上一次博弈的结果，又可能是下一次博弈的前提。软法其实就是一种在软法的运行过程中形成的，包含了多方主体、多方主体先后不一的行动以及共同追求的一种有约束力的协议。〔3〕基于以上对软法的基本认识，本文从一个独特的视角来详细考察民族区域自治制度实施过程中的软法问题。
二、民族区域自治制度实施中的软法缺失———以千湖山事件为例
2005年发生的引起广泛关注的“千湖山事件”让我们深思软法缺失对民族自治地方的行政执法与社会治理所带来的后果。事情的经过大致如下：
吉沙村是香格里拉县小中甸乡团结村的一个自然村。村庄边上的“千湖山景区”，是“三江并流”的八大核心景区之一。前几年，来自昆明的一个房地产公司“子元集团”通过各种关系，以表面上极其正规的方式，获得了“独家开发”当地46平方公里景区的开发权。在“三江并流规划”尚未获得国务院批准的情况下，其“千湖山旅游开发规划”不但通过了当地多家主管部门的批准，其缆车索道工程甚至已由云南省环境科学研究院编制好了为其保驾护航的“环境影响评价”。子元公司的蛮横开发引发了吉沙村民的不满和怀疑。千湖山是当地藏族的神山和圣湖，也是当地的赖以生存的水源地和牧场。而子元公司的开发计划将当地村民完全拒之于外，其开发计划明显有逐步剥夺当地村民放牧和进出自由的嫌疑；对传统的、和谐的、富有乐趣的马匹载客上山的旅游方式，也鄙之为“不环保”。村民对此异常的愤怒，他们多次找当地政府反映情况，主张权利；频繁地与公司发生冲突，甚至准备到法院进行起诉。他们说，如果子元公司非要开发不可，至少不要建设缆车……在开发协议中，子元公司应允诺不对千湖山核心区进行破坏。
从上述案例中我们可以看出，在这一事件的处理中，民族自治地方的政府采取的完全是硬法治理模式：千湖山景区的土地是国有土地，国家在基层的代表县政府将其授权给子元集团进行开发，完全符合现行法律。但这也同时导致群众抗议、政府公信力下降等不良后果。在民族地区，由于群众的法制水平和文化水平有限，长期以来又受到政府多项优惠政策的照顾，政府在少数民族群众心目中的威信很高，但如果民族自治地方的政府的一个行为或决策“伤害”了他们，政府将从此失去他们的信任。目前现代化进程中，主流社会与西部地区的广大居民进行互动时没有照顾到广大居民的传统生活方式，包括他们的宗教信仰、生活状态、本土风格、仪式节庆等，他们的宗教信仰所赖以依托的“神山圣水”受到破坏等现象，值得我们深思。
在藏族群众的心目中，神与山是不能分开的，著名的神山更是雪域藏人崇拜信仰的对象。凡是被尊为神山的，附近的农牧民都要祭祀敬奉。还有不少藏民携带行囊，跋山涉水，风餐露宿，花数天甚至数月前来朝拜。了解了这些因素之后，如果民族自治地方的政府引入软法的治理模式，通过公共治理的方式与藏族群众进行民主协商，效果可能会完全不同。所谓公共治理，是指在一定范围内多元主体对公共事务的协同管理过程。公共治理的方式不再以强迫和压制为主，而是主要依靠民主协商、合作互助及网络化管理，等等。我们进行公共治理，引入软法机制，实际上是引入各种主体之间前述的“动态合作博弈的过程”。比如，民族自治地方的政府将开发预案拿到藏族群众中进行讨论与协商，征询群众的意见，将开发的利弊讲清楚，或者是否还存在照顾到双方利益甚至多方利益的更好的开发模式，等等。这是一个合作博弈的过程。同时，这种协商过程可能不是一次完成的，可能经历多次互动与协商，上一次博弈的结果，又可能是下一次博弈的前提，它又是一个动态的过程。
三、《民族区域自治法》视域中的软法
中国现有法律体系中缺少相关立法来调整主流社会与西部地区的广大居民之间对周边资源的利益关系，导致一些不可避免的法律争议与现实冲突的出现，这是摆在法律学人面前的紧迫任务，现在也是学术研究比较薄弱的部分。但这并不意味着现行的民族立法中没有软法的影子，在《民族区域自治法》中有多处关于软法的规定。
1·关于软法的强制性规范
《民族区域自治法》第五十一条规定，民族自治地方的自治机关在处理涉及本地方各民族的特殊问题的时候，必须与他们的代表 充分协商，尊重他们的意见。第五十三条规定，民族自治地方的自治机关提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德，对本地方内各民族公民进行爱国主义、共产主义和民族政策的教育。教育各民族的干部和群众互相信任，互相学习，互相帮助，互相尊重语言文字、风俗习惯和宗教信仰，共同维护国家的统一和各民族的团结。
第五十五条规定，上级国家机关应当帮助、指导民族自治地方经济发展战略的研究、制定和实施，从财政、金融、物资、技术和人才等方面，帮助各民族自治地方加速发展经济、教育、科学技术、文化、卫生、体育等事业。这些规定中所使用的“协商”、“尊重”、“提倡”、“帮助”、“指导”等表述，其本身就体现了软法治理手段的运用。
2·关于软法的授权性规范
《民族区域自治法》第十二条规定，少数民族聚居的地方，根据当地民族关系、经济发展等条件，并参酌历史情况，可以建立以一个或者几个少数民族聚居区为基础的自治地方。民族自治地方内其他少数民族聚居的地方，建立相应的自治地方或者民族乡。民族自治地方依据本地方的实际情况，可以包括一部分汉族或者其他民族的居民区和城镇。第二十条规定，上级国家机关的决议、决定、命令和指示，如有不适合民族自治地方实际情况的，自治机关可以报经该上级国家机关批准，变通执行或者停止执行；该上级国家机关应当在收到报告之日起60日内给予答复。这些规定都是授权民族自治地方可以使用软法的治理手段来进行某种行为，体现了软法手段在具体行政行为中的指引作用。
国家的各级行政管理机关是实施民族法的主要机构，由于民族法具有特殊的内容、对象和目标，因此，在实施民族法的过程中，国家行政管理机关应当针对民族地区的实际情况，提高政府工作中的民族法制观念，严格依法行政，保障民族自治地方的自治机关行使自治权，改革民族地区的政府机构，提高行政效率。〔4〕(P193~194)同时，还要依法管理民族地区的各项社会事务，进而促进民族地区经济和社会的全面发展。在涉及少数民族文化、风俗习惯与宗教方面的事项时，更适合运用软法手段来调整。
四、软法在民族区域自治法实施中的应用
“徒法不足以自行”，法律的实施历来受到法律实效研究的高度重视，更有学者将立法与法律实施在法的实效中的比例用10%和90%的比例来形容，即在考察法的实效的时候，法的制定所起的作用只占到10%，而法的实施所起的作用占到90%。民族区域自治法也不例外，它的实施同样是整个民族法制环节中的重要一环。民族区域自治法的治理模式中，既有传统硬法的治理手段，也有软法的治理手段，二者共同保证民族区域自治法的实施，概括起来，软法在民族区域自治法实施中的具体方式大致如下。
1·软法对硬法的补充
现代社会的行政治理与公共管理日益复杂化，新的问题与多样化的需求考验着各级各类的政府部门，很多情况下，软法填补了硬法留下的空白，根据实际情况进行灵活的调整，从而保持硬法的稳定性。比如，行政机关在调解具体纠纷的过程中，除了依靠国家法律和政策外，也往往要考虑到民间风俗、习惯法等民间规范。
2004年1~2月发生在云南省临沧市临翔区下某乡两个自然村关于一块“仙石”的纠纷解决过程就说明了这一点。2004年1月该乡下A村村民把B村境内一块传说是有“仙气”的石头抬到A村村口，以获好运。B村村民知道此事后情绪激动，很快结群成队，当夜就到A村索要“仙石”。在争吵中A村村民打伤了B村村民。于是导致两个自然村出现群众情绪激动，若处理不当就会导致两村大规模械斗。当地政府及相关部门介入此案后，首先在所有权权属上进行确认，认为“仙石”所有权确属B村。对此两村都没有争议，问题是应如何把“仙石”抬回原处， B村提出A村应举行仪式，并在A村抬回的路上要放鞭炮。这一要求A村村民不能接受，因为按照本地民间信仰，这将对A村产生不利影响。“仙石”本应由A村村民抬回放回原处，但当地政府担心，若A村村民在抬“仙石”回去的路上出现“仙石”损坏等问题，纠纷将更为激化。最后选择由相邻的C村村民来抬，因为C村与B村相近，且有共同利益，但在此纠纷中没有卷入，同时满足A村的要求，在抬“仙石”出A村时不放鞭炮，但A村得杀猪请客向B村道歉。此纠纷最后得到顺利解决的根本原因在于灵活运用了国家法与传统习惯，解决程序上也认可了民间的一些方式。〔5〕
《民族区域自治法》第十条规定，民族自治地方的自治机关保障本地方各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。在前述案例中，民族自治地方的政府正是依据《民族区域自治法》的规定，尊重了少数民族保持自己风俗习惯的自由，妥善处理了纠纷。在我国少数民族地区，目前主要通过一般国家法与民族类法律来进行治理，通过行政裁决来解决纠纷也广泛地存在，其中最常见的是森林、土地、草原、矿产、水面、滩涂等自然资源的权属方面的争议。以林权纠纷为例，少数民族地区林权纠纷的原因比汉族地区更复杂，类型多样，既有村民之间的纠纷、也有村民与集体之间的纠纷，还有集体与集体之间的纠纷；村内、乡内的纠纷居多，但也有县际、州际甚至省际纠纷，涉及面极广。尤其在我国林权制度改革的大背景下，如何综合妥善处理好少数民族群体间的林权纠纷已成为当务之急。行政裁决较司法诉讼更具有软法的性质，较行政调解和民间调解又更具有硬法的性质，因此，有些纠纷可以通过类似协商这样的软法方式来解决。
2·软法与硬法相互转化
作为法律的两种基本形态，软法与硬法之间的相互转化也是经常的，转化的具体条件主要是依赖其所调整的社会关系的性质。随着社会条件和法制环境的变化，原来用硬法调整的社会关系可能会转由软法来调整，原来由软法调整的社会关系也可能由硬法来调整。
以云南省维西县塔城镇启别村为例，据该村村主任介绍，该镇有可利用的草山草场4万多亩，蕴藏着铁、锰、大理石等丰富的矿产资源以及纯净水资源。镇内山货药材多，盛产松茸、羊肚菌、香菇等野生菌类，一般每年7至12月，全镇每户(3393户)都去山上采松茸。运气好的一天可采一两斤(约300元)，羊肚菌的海拔相对较低，可采的周期长。全村每家每年采菌收入5000~6000元。采集的药材主要有虫篓、茯苓、当归、天麻、木香等，每年平均每个劳动力可以采集到2000~3000元的松茸，采集松茸换来的现金经常占家庭年现金收入的80% ~90%。〔6〕(P30)根据获取资源的确定性和概率等差别，可将其分为确定性收益和机会性收益两种，前者主要指当地居民以相对固定方式，无偿地从当地自然生态环境中获取到的生活资料，如利用荒山荒坡放牧，在草丛中割草积肥，在树林中拾取柴薪，在丛林中捡拾各种菌类、野果、竹笋，开取山石制作建材、墓碑、石刻制品等，利用当地天然材质制作生产生活用品，以及在溪河、塘堰中垂钓及捕捞鱼、虾、蟹等；后者指需要特别技术、知识、经验、能力、胆量等才能获取目标资源的生计收益，例如在险峻雪山上觅取雪莲，在悬崖峭壁上采集燕窝，在深山密林偶获人参等。《民族区域自治法》第二十八条规定，民族自治地方的自治机关依照法律规定，管理和保护本地方的自然资源。民族自治地方的自治机关根据法律规定和国家的统一规划，对可以由本地方开发的自然资源，优先合理开发利用。在前述例子中，松茸等菌类属于森林的孳息，由于这些孳息的特性，其属于“可以由本地方开发的自然资源”。对当地群众这种利用自然资源获取“确定性收益”的行为，民族自治地方的政府采取了“尊重”、“提倡”的方式；对于当地群众通过采集药材获取“机会性收益”的行为，民族自治地方的政府应进行一定的指导，包括安全防护、森林防火、紧急救援等基本的野外作业知识。
3·软法与硬法协同治理
软法与硬法的协同治理是指软法与硬法优势互补，共同发挥调节社会生活的功能，不再单纯依靠硬法，摒弃过去的命令、强制模式和僵化的法律思维模式，更加注重协商和对话，下面是一个民族自治地方的法院将软法的治理模式引入司法实践中，进而成功解决纠纷的案例。
这是发生在2004年10月孟连县傣族拉祜族佤族自治县某傣族村的一案件。该县内某村寨中一位傣族男性公民A认为该村另一村民B强奸了其妻子，当地派出所与司法部门调查后认为证据不足，不予受理。为此，当事人A不服，在村寨内传播B村民有强奸行为，损坏了B村民的名誉，导致B村民和其妻子不能正常生活。虽然当地司法部门对A进行了批评教育，当事人A还是不服，并宣称要与B一命抵一命。无奈B村民只好向当地法院起诉。法庭受理调解后仍然不能解决，反而有激化矛盾的趋势。2005年3月法院提出按当地习俗来解决，当事人双方立即同意，最后按照当地习俗由法官主持进行了“请客”解决。〔7〕(P41)
从上述案例可知，民族自治地方的法院的调解与一般地区法院的调解本质上并无不同，但是具有自己的特点，最显著的特点就是比较注重依当地的风俗习惯来进行调解。国际上对少数民族的纠纷解决习惯法的法律规定不是很多，在《1989年土著和部落民族公约》中有相关规定，其第8条规定，①在对有关民族实施国家的法律和法规时，应当适当考虑他们自身的习惯和习惯法。②当与国家法律制度所规定的基本权利或国际上众所公认的人权不相矛盾时，这些民族应有权保留本民族的习惯和各类制度。在必要的时候，应该确立某种程序，以解决实施这一原则过程中可能出现的冲突。此外，《2007年联合国土著人权利宣言》第33条规定，土著人有权根据国际上承认的人权标准促进、发展和维护其机构体制及其独特的司法习俗、传统、程序和惯例。虽然该宣言也不适用于我国，但其精神实质和合理内核值得我们借鉴。2009年7月24日，最高人民法院通过了《关于建立诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》，强调通过调解等多样化的方式解决纠纷的重要性。在本案中，民族自治地方的法院是行使国家审判权的司法机关，本身具有硬法所赋予的判决的强制力，但法院没有运用硬法的判决的方式去解决纠纷，而是以自身的权威为基础，在尊重当地风俗习惯的前提下，通过协商来解决纠纷，取得了良好的社会效果。
正如罗豪才先生指出：“法治现代化既要建设法治国家，更要建设法治社会；既要依靠国家来推动法治社会的建设，更要依靠社会依据符合法治精神的软法来自我规范。这种法治化显然需要国家与社会的珠联璧合，对应于一种软硬并举的混合治理模式，它能够最大限度地整合国家强制与社会自治两种机制，能够发挥硬法与软法两种制度安排的潜力，能够调动公与私两个方面的积极性和能动性，能够全面回应多主体、多样化的利益诉求，能够全方位实现公共性强弱不等的多样化法治目标。”〔8〕(P72)将该理论适用于民族地区，全面落实民族区域自治制度，以软法与硬法混合治理的方式，整合民族地区国家与社会中的多种资源，发挥现代法治与传统治理模式两种制度安排的潜力，能够回应民族地区更为复杂的多种主体的多种利益诉求，能够全方位地实现民族地区的法治目标。
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