现代法治与传统法治的最重要的区别在于：传统法治主要着眼于控制授予政府权力的范围，而现代法治则更注重于规范政府权力的行使。
如果说，法治的基本功能是控制政府权力的话[1]，那么，就控权的方式而言，传统法治注重的是组织法控权，现代法治则更注重程序法控权；就控权的手段而言，传统法治强调的是以权力控制权力，现代法治则更强调以权利控制权力；就控权的时机而言，传统法治重视的是事前、事后控权，现代法治则更重视事中控权。
洛克、孟德斯鸠、戴雪、韦德等人的学说是传统法治的理论基础。洛克在17世纪即提出了分权制约的思想，他在《政府论》中指出，将权力集中于一身，这对“具有权力欲弱点的人们来说是一个极大的诱惑”，而集权则必然产生专制，产生奴役。“握有制定法律权力的人，也握有执行权力，他们就可以超越他们自己所制定的法律，使法律的制定和执行，只体现他们自己的私利，因而，他们就可以享有与社会其余部分不同的利益，这就背离了社会和政府的目的”。[2]为此，洛克主张，行政权必须与立法权分开，行政机关应向立法机关负责，立法机关可随时变更或撤换行政机关。孟德斯鸠更是提出了以权力制约权力的思想。他在《论法的精神》中指出，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不易的经验”。而要防止有权力的人滥用权力，则必须实行权力分立，必须“以权力制约权力”。否则，权力集于一个人或一个机关之手，“公民生命、自由必然要成为滥用权力的牺牲品”。[3]戴雪认为，英国的法治包含三个指意：“第一指意解作国法的至尊与武断权力相违反。四境之内，大凡一切独裁、特权，以至宽大的裁夺威权，均被摒除。……第二指意解作人民在法律前之平等。换言之，四境之内，大凡一切阶级均受命于普通法律，而普通法律复在普通法院执行。当法律主治用在此项指意时，凡一切意思之含有官吏可不受治于普通法律及普通法院者皆被摒除。……第三指意表示一个公式，……凡宪章所有规则，……在英格兰中，不但不是个人权利的渊源，而且只是由法院规定与执行个人权利后产生之效果”。[4]韦德指出，“行政法定义的第一个含义就是它是关于控制政府权力的法。……所有其他公共当局的权力是从属于法律的，就像国王与大臣以及地方政府和其他公共团体一样。所有这些下级权力都有两个固有的特点：第一，它们都受到法律的限制，没有绝对的和不受制约的行政权力；第二，也是必然的结果，任何权力都有可能被滥用。有时议会制定的法律说，部长也可以下达某种他认为适合某一特定目的的命令，但如果它违反众多的由法官创造的法律之一，法庭可能会宣布这个命令无效，如果它违反议会确定的界限，法庭也将会使之无效。……部长的命令被法院判为非法而被撤销是很正常的，例如撤销强制购买的命令，规划当局的决定被宣布为非正当和无效”。[5]
奠基于这些伟大的政治思想家和法学家学说之上的传统法治有如下三个明显的特点：
其一，通过议会授权严格限制政府权力的范围和限度。根据传统法治理论，政府权力有膨胀和滥用的趋势，从而构成对人民权利和自由的威胁。因此，法治的首要任务是严格限制政府权力的范围和限度。法治限权包括两个方面：一是通过授权法明确界定政府权力的范围：政府权力通常仅限于国家安全、社会秩序等所谓“夜警国家”领域；二是通过授权法明确界定政府权力的限度：政府权力通常只限于法律所明定，几乎不允许政府享有任何自由裁量权。[6]
其二，实行“分权”制度，构建“以权力制约权力”的控权机制。根据传统法治理论，政府权力有腐败和滥用的趋势，而导致权力腐败、滥用的最重要条件是集权。因此，要根治权力腐败和滥用，最好的药方就是“分权”：将立法权、行政权、司法权分授予不同的国家机关，使之Check and Balance（相互制约与平衡），使任一政府部门的权力都不能随意扩张和任意行使，以此保障人民的权利和自由。[7]
其三，确立“司法独立”，通过法院“司法审查”监督政府权力的合法和正当行使。根据传统法治理论，在各种国家权力中，行政权因拥有“刀剑”（军队、警察和各种直接强制性手段）而可能破坏与其他国家权力的平衡，从而构成对人民权利和自由的威胁。因此，有必要赋予法院以“司法审查”权，以平衡和制约行政权力：对于政府违法、越权和滥用权力的行为，其合法权益受到相应行政行为侵害的相对人可以诉诸法院，要求法院对之予以审查，撤销相应行为或确认相应行为违法，或宣布相应行为无效，并对相对人因相应行为受到的损害予以赔偿。[8]
毫无疑问，传统法治所确立的控权机制对于防止政府权力的腐败和滥用，保障人民的权利和自由发挥了和还在发挥着重要的，不可为其他机制所完全替代的作用。但是，无庸讳言，随着历史的发展和20世纪中叶以来世界各国社会、政治、经济、文化的巨大变化，传统法治所确立的控权机制也越来越显示出其局限性和某些弊端：首先，人们企求通过议会授权严格限制政府权力的范围和限度已变得愈益不可能。因为，在20世纪以前，社会、经济事务相对简单，政府管理的领域相对狭窄，法律可以将政府的权力作出非常明确的界定和不赋予或几乎不赋予政府以任何自由裁量权。但是，20世纪以后，由于社会、经济的迅速发展和市场在“自由”运作过程中不断发生的“失灵”，政府不得不介入人们的社会、经济生活，从而其权力作用的领域越来越宽，管理的事务越来越复杂。在这种情况下，法律不可能对政府要处理的各种事务和和在处理过程中可能发生的各种情况事前都设想到，预计到，从而对其要实施的每一种行为都确定具体的规则和予以明确的规范，法律不能不给政府行使行政权力留下广泛的自由裁量空间，[9]有时甚至不得不为其开出一张几乎没有任何限制的“空白支票”。因此，传统法治所设计的通过授权法（组织法）严格限制政府权力的范围和限度的做法自20世纪中叶以后已经不能完全行得通了，这个机制已经出现了很大的缺陷和漏洞，它必须通过新的制度创新（如果说，传统法治的建立对于人治、专制制度来说是第一次制度创新的话）弥其补缺陷和漏洞。否则，权力的腐败和滥用又将不可避免，人民的权利和自由将重新失去保障。
其次，传统法治所确立“分权”制度和“以权力制约权力”的控权机制在20世纪中叶以后也开始部分“失灵”。本来，在国家权力的相互制约机制中，代议机关（人民代表机关）对政府的监督和制约是最重要，最基本的权力制约。但是，20世纪以后，由于政党政治非民主性一面[10]的发展，导致了由议会控制政府向政府控制议会的“异化”性转变。议会中的多数党政府在取得执政地位以后，其行为往往从其党派利益出发，而不是从其所“代表”的人民利益出发。议会中的多数党议员有人即使想反对政府作出的某些明显损害多数人民利益的决定，由于受到执政党政府对其利益明示或暗示的威胁（通常是威胁开除其出党或在下次选举中不推荐其为候选人，使之失去议员资格）和投票时执政党的直接监督（西方国家的议会中各政党往往设有专门监督议员投票的“党鞭”），也不敢投反对票或发表异议意见。在这种情况下，议会对政府的监督往往会变成形同虚设。因为反对党作为议会的少数党，仅凭自己的力量不足以否决政府的法案、决定，撤销政府滥用权力的行为，或罢免、弹劾滥用权力的政府官员。[11]由此可见，在现代社会，传统法治所确立“分权”制度和“以权力制约权力”的控权机制已经不能再有效地制约政府权力的滥用，必须构建新的机制来弥补传统机制的不足和缺陷。
最后，作为传统法治所确立的控权机制的重要环节的司法审查制度虽然在现代法治中仍然发挥着不可为其他控权制度所替代的作用。但是，这一制度也有着明显的不足和缺陷：由于司法审查是法院对政府违法、失职和滥用权力的行为所实施的事后监督，行政相对人通常只能在其权益已经受到行政行为侵害，损失已经造成的情况下才能请求法院救济。而且，法院实施的事后救济有时能弥补相对人受到的损害（如大多数财产受到损害的情况），而有时则不能弥补相对人受到的损害（如人身损害和某些不可恢复原状的财产损害）。即使是能够弥补相对人受到的损害，这也需要以国家财政资金（广大纳税人的钱）来支付受害人的赔偿金。在这个意义上，作为事后监督的司法审查构建的控权、救济机制是需要付出高成本代价的。在20世纪以前，由于政府职能有限，对社会、经济干预较少，发生行政侵权的机会也相对较少，从而人们对此种控权、救济机制的成本并不过分在意。但是，20世纪中叶以后，政府职能大为扩张，对社会、经济的干预越来越多，发生行政侵权的机会相应大为增加，从而人们越来越关注此种控权、救济机制的成本，人们开始思考有没有可能找到和创建一种成本较此低廉的控权、救济机制：实行事前监督，从源头上防止政府滥权、侵权行为的发生，避免行政相对人和国家的损失。
这种机制最终被人们发现了，找到了，并且现在已经为世界各法治发达国家和地区所广泛运用。这种新的机制就是行政程序。
行政程序作为现代法治的控权机制，相较于传统的控权机制，其优势主要有四：
第一，行政程序可以避免传统实体控权机制的僵硬、死板，用行政程序规范行政权的行使既可不过于束缚政府行为的手脚，又可防止政府实施行政行为的恣意、滥权。[12]
传统控权机制所基于的理念是“公权力是必要的恶”，只看到公权力可能为“恶”的一面，而没有看到公权力也可以为“善”的一面。因此，法律在对政府授权时，立法者眼睛只盯着权力的范围和限度，将政府权力限制在尽可能狭窄的范围和尽可能没有自由裁量的限度。这样，政府权力有限，公权力为“恶”的机会是少了，但是，严格的、僵硬的限权、控权会把政府为“善”的手脚也束缚住了，使政府无法对现代社会、经济事务进行管理，无法维护现代社会、经济运行所必要的秩序，无法保护消费者和各种弱势群体的权益，无法保护人类可持续发展所需要的生活、生态环境。而以行政程序为主要环节架构的现代法治控权机制不是把着眼点放在政府权力本身上，而是将之放在政府权力的行使上，不是眼睛只盯着公权力的范围和限度，而是更注重公权力行使的方式和程序。法律不仅赋予政府以管理现代社会、经济事务的必要的，范围和限度明确的权限，而且赋予政府以应对未来各种具体情况或突发事件的广泛的自由裁量权。但是政府无论是行使法定权限，还是行使自由裁量权，都必须遵守公开、公正、公平的行政程序。这样，政府就既可以放开手脚为“善”，发挥政府在现代社会中应该发挥，特别是只能由政府发挥的作用；同时，又可以有效防止政府在行使权力过程中为“恶”，抑制其腐败和滥用权力的可能性。
第二，行政程序有利于充分调动行政相对人参与国家管理，参与行政行为的积极性，避免传统法治“以权力制约权力”的局限性。
行政程序最重要的特征是行政相对人参与：参与立法、参与决策、参与管理、参与执法，特别是参与与其自身利益有利害关系的各种具体行政行为。相对人通过参与实现公民权利对政府权力的制约。“以权利制约权力”相较于“以权力制约权力”虽然也有其不足，例如，相对人在行政程序中不能直接抵抗公权力，不能自行认定公权力行为违法、无效，更不能自行撤销公权力行为，从而二者需要互相补充。但是，相对人参与形成的“以权利制约权力”的机制对政府公权力产生的实际监督、制约效力和效果要远远大于“以权力制约权力”的机制。这是因为，行政相对人由于与政府实施的行政行为（如提高物价、征用土地、拆迁房屋、罚款吊照等）有切身利害关系，故有着为一般国家机关和公职人员所不具有的极大的参与积极性，这是其一；其二，公众参与由于与公开和舆论监督紧密联系，它会对政府公权力行使营造一种无形的监督氛围，对可能违法和滥用权力者形成一种无形的威慑力；其三，公众参与的行政程序使公民对政府公权力的控制由几年一次的投票选举变成了每日每时的日常监督。几年一次的投票选举实际上是公民把自己的权利一次性地转交给了代议机关和政府，让代议机关和政府在投票之后几年的时间里代表自己去处置自己的权益，而每日每时的日常监督则是公民把自己的权利一直掌握在自己的手中，随时随地地由自己和政府一道去处置自己的权益；其四，公众参与的行政程序可以为政府提供一个廉价的纠错机制，像听证会、论证会一类程序不仅可以揭露行政行为的违法和不当，促使其及时纠正，而且可以因程序的公开性对公权力的腐败和滥用形成震慑力。除此之外，对于行政机关因认识局限、考虑不周等原因造成的行为瑕疵，在广大公众以参与下，也能得到及时发现和及时处置，不致于导致重大的损害后果。
第三，行政程序有利于改进政府内部运作机制，提高行政效率。
在传统法治确立的控权机制的条件下，政府所遵奉的原则是，尽量少管事，少干预，“管事最少的政府是最好的政府”，而不追求为公众服务的质量和效率。这样，官僚主义和衙门作风就与政府形影相随。这种官僚主义和衙门作风在农业社会也许还能为人们所容忍，因为在一般情况下它不致于导致特别大的损害和社会灾难。但是，人类进入工业社会和信息社会以后，政府的官僚主义和衙门作风就很难再为人们所容忍，因为它往往会导致重大损害乃至社会灾难。例如，行政审批拖延耽搁，就可能使投资者失去市场，造成惨重损失；像非典、恐怖袭击一类突发事件的处置拖延耽搁，就可能使千百万人失去生命，造成重大社会灾难。而根治互相推诿、互相扯皮、拖延耽搁的官僚主义和衙门作风的有效药方就是行政程序。行政程序对官僚主义和衙门作风的良好疗效的原因有二：一是在于其法定性，一是在于其科学性。首先，行政程序是指由法律确立的程序，行政机关必须严格遵守。例如，法律规定行政机关办理某件公务的时限是20天，行政机关就不能拖延到第21天。否则，该行政机关和相应办事人员就要承担法律责任。其次，行政程序是经过科学论证、科学设计的程序。它是经过比较多种方案，选择其最能兼顾公正和效率的方案，然后再加以法律确立的程序。例如，行政处罚根据相对人违法行为情节的轻重和行政机关作出处罚决定和执行处罚决定的实际需要，立法者分别为之设定了简易程序、普通程序和听证程序三种不同的程序，这种设计即很好地体现了科学性，它既有利于保障公正，又有利于保障效率。
第四，行政程序有利于事前、事中纠错，尽量避免给行政相对人和社会公众造成不可挽回的损失。
行政程序相对于司法审查，其最重要的优势就是尽可能将行政违法、行政侵权消除在萌芽状态，使相应行政行为可能给行政相对人和社会公众造成的损失得以避免。无论是传统法治，还是现代法治，司法审查都是制约行政违法、行政侵权，保护行政相对人合法权益的重要的和不可缺少的制度。但是，由于司法审查是事后监督和事后救济制度，行政相对人的权益只有已经受到行政主体的侵犯以后，其才有请求司法审查的原告资格。而行政行为只有在已经导致了行政相对人权益被侵犯以后，其才可达到接受法院司法审查的“成熟”（Ripeness）程度。[13]]司法审查的这种制度“门槛”（Threshold）对于维护“分权”制约，防止司法权对行政权的过度干预，保障行政权的有效行使是必要的。但是，其弊端也是明显的，它的监督功能在某种意义上可以认为是放“马后炮”，即审查程序往往是在相应行政行为的违法已经铸就，对行政相对人和社会公众的损失已经造成的情况下方得以启动。尽管这种事后监督程序对于追究违法行政主体的责任，对受到违法行政侵害的行政相对人予以救济仍然是有重要意义的。但如果人们能够设计一种制度，使其在违法行政尚未实施前即阻止其实施，避免损害的发生，这样的制度就肯定优于事后的审查监督制度。这样的制度就是行政程序制度，它在上世纪，甚至更早，就实际上已经被人们发明和设计出来了(广泛运用则是在上世纪中叶以后)。当然，行政程序制度实行后，不是要取代司法审查制度，而是与司法审查制度一道，相互补充，共同构建现代法治控制和规范政府公权力合法、有序运作的机制。
【注释】
[1] “法治的基本功能是控制政府权力”这一命题只适用于传统法治，对于现代法治而言，它应该说是不正确的。现代法治的基本功能应该是规范政府权力的行使。本章在这里使用“控权”，是赋予“控权”以广泛的含义：既包括消极控制权力的范围，又包括积极规范权力的行使。
[2] 洛克：《政府论》（下篇）第十二章 论国家的立法权、行政权和对外权，转引自佐藤功《比较政治制度》中译本，法律出版社1987年版，第29页。
[3] 孟德斯鸠著，张雁深译：《论法的精神》，商务印书馆1997年版，第154—156页。
[4] 戴雪著，雷宾南译：《英宪精义》，中国法制出版社2001年版，第244—245页
[5] 韦德著，徐炳等译：《行政法》，中国大百科全书出版社1997年版，第5页。
[6] 例如，政府实施税收行为，只能按法律规定的税种、税目、税率征收，不能任意增收或减免。
[7] 美国是典型的三权分立国家，有明显的分权机制。在英国等实行“议会主权”的国家，虽然在形式上不存在不同国家权力的“平衡”，但在其宪政体制中，同样存在着“分权”机制。同样存在着各种不同国家权力的相互制约。
[8] 在传统法治国家中，各国可能有不国的司法审查模式，如行政法院模式、普通法院模式等，但其中司法权通过一定方式和途径对政府行政行为予以监督和制约的实质内容是相同的。
[9] 关于现代社会法律赋予政府自由裁量权的必要性、必然性和法律对政府自由裁量权控制的必要性及控制方式可参看美国行政法学者施瓦茨的著作《行政法》第10章第13节“自由裁量权与滥用自由裁量权”、第14节“滥用自由裁量权与合理性”、第15节“自由裁量权的滥用”。（施瓦茨著，徐炳译：《行政法》群众出版社1986年版，第566-571页）。
[10] 政党政治既有其民主性的一面，也有非民主性的一面。就其民主性一面而言，政党政治是现代民主政治的基础，没有政党制度，现代民主政治不可能存在和运转；就其非民主性一面而言，政党政治排斥公民直接参与，使公民的民主权利逐步演化为几年投一次票以选择执政党的权利。政党政治有时还演化成多数人暴政，多数人压迫少数人，特别是压迫弱势群体的，损害弱势群体权益的弊政。
[11] 关于代议制民主在现代社会显现出的各种缺陷和必须以参与制民主作为其补充的理由可参看笔者在《中国法学》2004年第2期发表的专论《公众参与与行政法治》。
[12] 相对于“实体控权”，用行政程序规范行政权的行使也可简称为“程序控权”。
[13]] 20世纪中叶以后，美国等西方国家司法审查的原告资格和起诉条件有所放宽：相对人的权益尚未实际受到损害但即将受到损害而时也可具有原告资格；行政行为尚未侵害相对人权益但已对相对人权益造成威胁时亦可达到接受法院司法审查的“成熟”程度。但是，就一般原则而言，相对人权益受到侵犯或不利影响仍是司法审查原告资格和法院受诉条件的一般要件。
