2010年11月1日，北京大学法律经济学研究中心主办的“法律经济学与中国”学术研讨会在朗润园举行，法学界和经济学界的众多学者出席仪式和会议。研讨会分为三个主题：“方法论”、“宪政”、“经济”。我们分三期报道演讲内容。本期简报报道“方法论”分组中北京大学国家发展研究院教授汪丁丁，北京大学法学院教授朱苏力，北京大学法学院副教授邓峰，中国政法大学副教授柯华庆的演讲内容。
汪丁丁：探索法治中国的法与经济学
汪丁丁教授认为相较于静态的逻辑视角，如果从“演化社会理论”的视角分析转型期中国社会的基本问题，会表现得更清晰。具体地，在改革与发展的现阶段，转型期中国社会面临着越来越多的“法与经济学”问题，这些问题难以被纳入“法经济学”分析框架。故而我们需要一个法与经济学研究中心——在本原意义上的法学和经济学的跨学科研究中心，而不是仅仅依据西方学术传统复制一个“法经济学”研究中心。
对于什么是本原意义上的法与经济学，汪教授认为它应当是基于公共选择过程的“公平-效率-自由”三者的权衡，这是公共选择与社会结构的共生演化过程，大致可视为法和经济被嵌入其中的现实世界。进而，汪教授从“共识”、“正义”、“合法性”、“政府”、“产权界定”这五个议题入手，详细展开他的思路。
“道德共识”的形成是公共选择理论的前提，寻求共识成为社会的内在过程的主旨。内在过程是主动和积极的政治生活，而立法或其它类型的规制及政策等社会过程则是这一内在过程的外在行动，而法的意向则是社会过程的产物。因而，关于核心价值（如生命和财产）能否形成道德共识，根据洛克和休谟的看法，是一个社会能否稳定地维持日常生活的基础。
“正义”，是法的核心议题，它源于利益（兴趣）的冲突。这里出现常常相互冲突的两大原则，其一，按照上述的合理性，可称为“历史合理性”的正义原则，其二，可称为“现状合理性”的正义原则。福利经济学的理解框架是静态的从而可以有逻辑分析，但是它能为“法和经济学”提供的解释仅仅是符合“现状合理性”正义原则的分析。转型期中国，与以往的转型期社会类似，陷入上述两大原则的冲突之中。比如下岗工人或任何旧制度的既得利益群体，他们情感所依的，就是基于历史合理性的正义原则。而现在遇到比如拆迁户问题、农民的土地问题，都不仅关系到现状合理性问题，很多都与历史合理性的正义原则相冲突。
“合法性”，也是布坎南晚期关注的重点：“立宪经济学”议题。为了建立法与经济学的研究框架，汪教授倾向于将韦伯的这一术语沿着可操作的方向阐释为基于关于正义的社会共识的“程序”原则。如布坎南所论，对宪法而言最重要的程序是修宪程序，立宪参量也是成为宪法过程的社会前提。
关于“政府”，汪教授沿用斯密在《法学讲义手稿》中的释义。斯密的政府原理中政府的四项原则包括：产权维护，治安，财政税赋，军队及国际法。正义之实施，端赖于这四项原则，而第一原则最重要。至于三权分立、五权分立、或其它可能数目的权力分立，只是政府原理运用于现实社会时必须求解的问题。
按照产权经济学派的看法，“产权界定”的过程，也是经济资源配置和关于资源配置规则的“社会博弈”。汪教授分析了产权的界定费用和维护费用,他指出改革开放以来的历届政府，没有花很多界定的费用把产权界定得很清晰，这种模糊有时也被视为一种改革策略，但很多乱象就是因为产权界定不够清晰。政府相当于把产权界定的成本转嫁给了使用产权的人，就是产权维护的人。由于维护成本很高，使用产权的人就没办法有效保护产权。
汪教授指出这五个议题是相互影响的。为了使中国的法和经济学问题，突破当前西方法律经济学的框架，拓展到能解决实际问题的范畴，建议参考近期涌现的社会网络科学的工具。人的生活包括物质生活、社会生活和精神生活这三个维度，根据各种假说，精神生活可以直接影响社会共识的形成，社会共识进而影响到物质生活。作为总结，汪教授援引哈耶克的看法，法治是一种精神，一种普遍主义的精神，一种试图以普遍主义的规则追求最高的善的精神。“法治中国”的问题是双重的，首先，“上帝死后”，普遍主义的精神在西方已经消失，当“彼岸”消失的时候，中国试图借鉴彼岸尚存时建立的西方法律，这本身就是成问题的。其次，在我们中国的无神文化传统中，原本就没有普遍主义的精神。这样，“法治中国”便面临双重问题。汪教授期待和法律经济学研究中心的同仁们在未来协力克服这种双重困境，推进法与经济学在中国的研究和应用。
朱苏力：坚硬的软法——彩礼的制度功能新探讨
朱苏力教授重新解读了“彩礼”这种大家习以为常的制度安排。过去经济学、政治学、社会学和人类学研究彩礼，大都把它视为家庭成员在家庭之间转换时需要给原属家庭补贴的价值，是两性不平等的一种象征。法学家接受了这种看法，但将其作为婚姻契约的证据之一。在某种程度的合理性之外，朱苏力教授对这两种观点都提出了质疑。
首先，如果认为彩礼仅是婚姻契约的一个证据，那么理论上讲，女性收了一个人的彩礼之后，还可以收另一个人的。但现实中没有这样的情况，所以除证据之外，彩礼一定有其他的功能。如果认为彩礼是父母追求财富最大化的体现，那么他们为什么不通过拍卖把女儿嫁出去呢。按照经济学理论，其他条件不变的情况下，拍卖能够获得较高的价格。而且在很多地方，寡妇的彩礼都超过年轻姑娘的彩礼，甚至高出几倍。此外，礼的市场价格一定是低于彩的，越富的人越倾向于送礼而不送彩，穷人则倾向于送彩而不送礼。这表明传统的经济学解释出错了，彩礼不是父母追求财富最大化的结果。
对于这些不当的看法，朱教授指出了方法论上的两种误区：第一，用狭义的个体代替了基因个体的概念。父母收彩礼，选女婿，实际上也是选择自己潜在的后代，这就要求引入基因的包容性利他主义的分析。第二，以前的研究大多停留在观察到彩礼这个现象，没有深入考察这个制度的许多细节。
基于这两点，朱教授介绍了他对彩礼的研究。在农耕社会，彩礼主要是自己生产的物品，典型如兽皮。女方家庭不关注价值，而看送的是什么皮，狼皮、虎皮是最好的。这时彩礼的主要功能是传递家庭生产能力的信号。即使彩礼是借来的，也是家庭在族群里有信誉、有偿还能力的体现。彩礼制度还包括女方的回礼，回礼大多是女孩子从小制作的烟荷包、手帕、鞋垫等物品，它传递了女性是否掌握持家技能的信息。当然，这过程里也有情感因素。
彩礼在缔结婚姻过程中也起到了保险的作用。男方和女方谈恋爱的成本不同，传统社会中，男女地位差异导致毁约对双方声誉的损害不同，在现代社会主要体现在时间成本的差异上。这种差异使女方对开始交往更谨慎，而彩礼作为一种保险，促进了交往的开展，也使双方都能更亲密地接触。此外，中国社会的彩礼中，礼占到更大的比例，有的甚至包括给女方家人定做的衣服，这些不可转让不可要回，只能由女方家人使用的礼，更体现了彩礼的保险功能。
此外，彩礼也体现了基因群体的利益最大化原则。女性并不获得彩礼，因而多要彩礼增加了她嫁到男方家族后的负担，但是削弱了男方族群的经济能力，也增加了自己所属基因群体的繁殖能力，这背后由本能决定的制度不容易改变。
彩礼的数量在过去的十几年一直在增加，一方面，市场经济的发展促进了人员流动，人们的财富大大增加，也有更多自由选择的权力，因此悔婚的情况也增加了。另一方面反应了女性的减少，尤其是在农村。相较于男性，女性更容易进入城市。当然这里“进入”不单指进城打工，而是通过某种方式进入城市在城市生活。除了数额的增加，另一个重要特征就是彩礼的标准化。世界许多地方的彩礼都是标准化为竞争性财富，从社会进化的角度来看，这种安排逐渐淘汰能力比较弱的男子的基因，有复杂的社会功能。
基于上述分析，朱教授对以后的研究给出了两个建议。第一，过去的经济学分析大多基于生物个体，我们必须要引入演化经济学、演化认知心理学的视角。某些时候个人实际上不关心他自身的经济利益，而是选择最大化基因群体的利益的最大化。第二，我们研究问题要非常细致深入地考察，弄清楚各方面的细节。比如在现代社会，由于信息交流的便捷，彩礼的信息功能正在削弱，逐渐往“彩”的方向演化。彩礼内容细微变化的背后，实际上是彩礼功能的转变。关心细节，仔细发现功能，整体分析，我们对法律制度才会有更深刻的理解。
邓峰：国家的刑法与社会的民法
邓峰教授和张维迎教授沿着道格拉斯·诺斯开辟的研究道路，运用法律经济学理论，分析历史上出现的问题，解释它的合理性。在这一思路下，已经形成了数个有价值的研究，包括中国古代平等、正义该怎么理解，清末法律制度转轨的经济学解释，理和法之间的关系等。今天主要介绍关于“礼”在中国古代的民法作用。
法学界一直存在着对中国古代法律的一个认识误区，认为中国古代法律是比较落后，比较糟糕的，尤其是认为只有刑法而没有民法。实际上，“礼”作为介于习俗和正式法律之间的法律体系，起到了民法的作用。抛开传统对法律的认识，从功能主义视角出发，一个法律系统要有三个部分：首先产生一个规则；其次包含对规则的裁量和判断，就是由谁来进行处罚；最后，有承担责任的方式。历史上不同的文化群体、不同的社会中出现很多不同的法律。比如在规则的层面，曾经出现过垄断，也出现过竞争，有单一的有复合的，有公共提供的，也有私人提供的。典型如美国法学会的指定学者提供的对法律标准文本的解释，由各州自行采纳，很显然它是由少数人确定，但是可以被公共机关采纳的法律。
与此类似，礼是由公共知识分子创立，然后由儒家知识分子进行注释和解读，但是每一个机关又可以自行斟酌和调整，然后在当地使用。从裁量上来讲，礼和习俗又有不同，它是专业的，由少数人执行。裁量的权力掌握在长老或者宗族内的家长手中，还可能掌握在行会选出来的负责人手中。这与传统的法的裁量模式不同，与社会规范里完全采用博弈的方法也不同。在执行上，礼既可以由宗族、村舍、行会来执行，也可以在特定的情况下转由国家执行。比如偷窃财产类犯罪，当事人可以在宗族法内处理，也可以依据国家法处理，两种方式对不同的犯罪量刑不同。总的来说，两种体系可以互相搭配。从这三个特点来看，中国古代的礼完全符合法律系统应该具备的特点，只是和今天所接受的固定成形、由国家垄断供给、由国家法官垄断裁量、由国家法庭垄断执行的法律有所不同而已。
与法律不同，礼的效力也依赖于教化，如果当事人不能把一个带有价值判断的公共产品，内化为自己本身的道德感或羞耻感，并进而能够在相互的交往中加以执行，分散执行制度是成本很高的。礼对于道德、教化问题的强调是习俗中很重要的方面。在经典的囚徒困境博弈中，如果习俗通过教化，把社会关系的价值内化于不合作者，就相对于对他征税，就能克服囚徒困境，使双方合作。中国古代的礼，通过对人的道德修养进行等级式划分，比如君子和小人的区分，并对各等级人群的行为一致性做出约束，使博弈从囚徒困境转向合作解。
总的来说，礼是专业化制定的规则，由特定的少数人制定，多数人执行。在执行中公共执行和私人执行是一体的。此外，它也是一个产权分配规则。中国古代采用了礼和法的二元法律体系，通过这个体系完成社会分权体系的构建。从礼的角度，而不是法和律的角度，来看中国古代的财产处理、民生关系民事处理原则，会看到非常丰富的中国古代实践。
邓教授认为，如果要理解中国古代的法律，必须重新理解为什么在秦朝大规模采用国家法之后，由于激励不兼容导致失败。西汉董仲舒独尊儒术，通过礼和法的分离，重新调节社会治理，赋予中国一个超稳定的结构。因此，国家法在中国古代仅仅是用以支持社会的权威体系和社会规范，法律的规则并不需要完全体现为统治者意志，可以由知识分子维持一套价值、制度和规则自恰的系统。正如苏轼所说，“国家之所以存亡者，在道德之浅深，不在乎强与弱；历数之所以长短者，在风俗之厚薄，不在乎富与贫”。
柯庆华：实效主义经济学方法论
经济学的三大领域是实证经济学，规范经济学和实效主义经济学。这种划分源于老凯恩斯在1890年的想法，他认为实证经济学是建立基础，规范经济学是建立理想，而实效主义经济学是实现经济理想的规范。实效主义经济学的方法论并没有得到足够的重视。因此，基于法律经济学和法律归类提出实证主义经济学的方法论有重要的意义。
沿袭皮尔斯实效主义的思路，柯教授认为实效主义逻辑强调“是”与“应该”之间的桥梁是不可断裂的，规范与实证、目标与工具之间不可分离，必须通过实证到达规范，通过工具实现目标。进一步，科学四大功能包括描述、解释、预测和控制，经济学作为科学，前三项功能主要在实证科学中体现。最后一项首先要有控制目标，这要求有规范的分析，而法学中最重要就是规范，因而法律经济学能够把实证的效果用于立法，使有效的控制成为可能。
接下来，柯教授详细阐述了实效主义经济学如何成为可能。第一，激励的悖论与潜规则。当前许多经济政策和法律实施的效果与我们的预期目标相距甚远，有时候甚至是背道而驰。这是因为在国家的正式规则之外，还有一套潜规则。真正有效的是潜规则，因为它是博弈各方均衡的结果。实效主义认为人们普遍遵守的制度才是真正的制度，研究这些潜藏的制度，对于更有效推进各项政策，有积极的意义。第二，制度设计与激励兼容。市场经济规则的失败并不意味着不需要机制。如果在设计新规则之时假定潜在不遵守规则的人是理性人，将制度作为一种激励机制，把规范目标作为期望的纳什均衡。纳什均衡策略是给定对手的策略时每个参与人的最优策略，没有哪个参与者有动机偏离这个均衡，因而具有一致预测性。这种一致预测性使得博弈的结果比较稳定，也使得预测和控制成为可能。纳什均衡这种立法意义，使政策制定者可以着眼于制定满足参与各方激励相容原则的规则，从而提高政策或法律的实际效果，实现实效理性。当然，不同的状况下，政策会有不同的目标，可以是效率也可以是公平，但是一定要考虑目标的层次和可行性问题，然后找到所有的相关规则，选择经济成本最小的规则推进实施，再根据实际效果修整规则或者目标。
在中国的经济改革中，实效主义经济学的应用处处可见。以“北京共识”与“中国奇迹”为例， “北京共识”主要包括混合所有制、模糊产权和政府大力干预经济，这些规则带动了“中国奇迹”的GDP高速增长，两极分化，宏观经济决策的短期行为。此外，另三种制度安排，可交易的弹性双轨制，强制产权的界定模式与强制保护模式，也起到了重要作用。国家法律和政策对权利界定有意模糊，形成中间地带，其中的利益被强者索取。对“中国奇迹”有各种各样的解释，究其根源，必须要回到邓小平的实效主义改革哲学。邓小平作为改革的总设计师，提出著名的“猫论”。从实效主义的视角看，“猫论”的第一目标是捉老鼠，手段是黑猫和白猫，标准就是捉到老鼠的就是好猫。对于改革是不是错了的争论，柯教授认为当我们的目标是让一部分人先富起来，改革是完全正确的，但是对于消除两极分化的目标而言，这样的制度就是有问题的。
最后，柯教授强调理论是从实事求是到实事求效。毛泽东所说的实事求是，对应的是实证经济学，强调工具，而实事求效对应实效主义经济学，更关注目标是否达到，因而更重要的是要实事求效。
