引言：中国土地管理制度改革的背景

土地问题既是中国革命的核心问题，也是中国改革发展和建设的关键所在。因此，对于中国土地管理制度未来变革的评价和把握，不能仅仅局限在具体的个案或者一时政治经济的考量，只有站在更为宏大的“场域”中，即站在改革开放三十年来中国所发生的亘古未有之大变局中，我们才能够真正全面准确地理解和反思当下中国在快速推进的城市化进程中所处的境地。

三十年间，最为重要，且最为根本的变革发生在经济层面，旧的计划经济体制不断瓦解，新的市场经济体制逐步建立和完善，社会的活力由此得以激发，经济得以快速发展，新的社会治理模式也在逐具雏形，并在诸多层面上呈现出不同于“前改革开放时代”的特征（1）在政府与经济的关系层面，除了关系国家经济命脉的重要领域，国家越来越倾向于退出生产和市场竞争领域，政府也从原来的市场参与者逐渐演变为市场交易和秩序的维护者和监管者，旧体制下的“官控经济”逐渐演变为市场主导的经济；[①]（2）在政府与公民关系的建构上，其表现为从“命令（主体）—服从（客体）”模式向“决策（主体）—参与和异议（主体）”模式的转变；（3）在政府统治模式则发生了从“政策—人治”模式向“法律—法治”的模式转变。

当然，“罗马并非一日可以建成”，社会的转型和治理模式的转变也并非一朝一夕即可实现，新的治理模式和传统在当下中国仅仅是可能的趋势，为其高唱凯歌的时代远没有到来，这一点在中国土地管理制度的改革方面尤为明显：尽管中国现行的土地管理制度支撑起了中国经济三十年的高速增长，一座又一座美丽而雄伟的现代化城市也在不断拔地而起，然而健康有序的土地市场并没有完全建立。政府依然是土地领域资源的惟一供给者和最强势的市场参与者；土地法律体系已经初步建立，然而宪法与法律、法规之间却冲突不断，甚至政策还会不时替代法律成为土地领域的主要规范；土地法律和政策的制定已经吸纳了越来越多的公众参与，然而征收征用和拆迁程序中很难听到公民的声音，因土地纠纷引起的上访也日益成为社会不稳定的重要来源。[②]

面对这一切，今天的人们已经能够就深化土地管理制度改革达成共识，然而就改革的方向和路径依然存在巨大争论。[③]2008年召开的十七届三中全会作出的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》预示着执政党深化改革土地制度的决心。其中所确立的“产权明晰、用途管制、节约集约、严格管理”的“十六字”原则不但指明了今后中国土地管理制度的发展方向，而且必将对整个国家法治和宪政建设产生重大且深远地影响。不过，目标和原则的确立仅仅是改革的第一步，土地法治的实现依然需要深入地探索，需要在方向明确的基础之上寻找目标实现的合理路径。

英国公法学者马丁.洛克林在《公法与政治理论》一书中曾说，

“我们需要一副地图来指导自己在法律的领地上穿行。即使一副地图从总体上看是不准确的，它也能提供一定的指导。”[④]

毫无疑问，未来中国土地管理制度改革同样需要一幅指导性的“地图”。我们认为这幅“地图”应当以坚持走社会主义市场经济道路为前提，从产权制度的改革开始，通过完善土地规划与用途管制制度，建立统一的土地市场，督促政府克制行使征收征用权以及加强公共参与等五个步骤得以逐步完善。下面一一论述。

一、社会主义市场经济是中国土地制度变革的根本前提

什么是社会主义市场经济？中国的政治家和理论家已经有过颇多论述，就目标而言，大体上来说我们可以总结以下两个方面：一是市场在资源配置中起支配性的作用；二是要实现共同富裕。前者是市场经济的客观要求，后者则是社会主义的终极目标。然而值得注意的是，由于1980年代以后中国采取的改革策略是“摸着石头过河”，所以就如何实现上述两个目标，中国一直并没有固定的模式，而且因此引发了多次重大争论。

就当下而言，这种争论随着国际金融危机的到来，变得日益复杂。一部分人认为今天中国的“一枝独秀”以及所取得的伟大成就已经向世界证明，“政府主导型的市场经济”就是社会主义市场经济的常态，因此应该总结现行经济体制的经验，并强调或者强化国家以及国有力量的政治、经济、社会的作用，最近经济领域的“国进民退”就是一个信号；另一部分人则认为现行的市场经济体制是不成熟，甚至很不好的市场经济，有滑向权贵资本主义，或称官僚资本主义、官家资本主义的危险，因此必须确立宪政体制，限制公共权力，依照民主和法治的精神进一步深化改革，未有如此，才能实现好的，也就是法治的市场经济。[⑤]

这些争论表明，中国的市场经济道路已经走到了“十字路口”，朝哪个方向走对于中国乃至世界来说，都是一个极端重要的问题。尽管本文的主题是讨论中国土地管理制度的改革，然而如果在此大方向上没有清晰的认识，那么一切讨论都是多余的，不但没有意义，而且可能会贻害国民。

我们认为，未来的中国市场经济的改革，就是要在承认各种市场主体平等地位的前提下，更加尊重市场规律，主要依靠经济杠杆来配置各种生产要素，同时要更加关注社会的公平，通过税收、社会福利等“二次分配”的方式实现民众的共同富裕。我们进而认为，今天土地管理制度中存在的诸多矛盾，主要是因为没有认真贯彻和落实社会市场经济的要求而造成的，既没有完全依照市场规律来建立完善的土地市场，也没有再二次分配中注意社会公平，因此未来土地管理制度的变革，不能也不应该再过分强化政府的微观管理职能，而要在如何充分发挥市场的作用上做文章，要检讨和反思现行的制度哪些是计划经济时代的产物，哪些依然不符合市场规律和社会主义市场经济关于社会公平的基本要求。只有这样才可以使制度的变革利国利民，也才使国家长治久安。这是改革的根本方向和基本前提问题，必须予以高度重视。

二、土地产权制度改革：两种土地公有制从不平等向平等转变

我国现行《宪法》第十条规定，“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”这意味着，在1982年时，作为根本法的宪法便已经确立了集体土地和国有土地两种不同的土地所有制模式。不管这种土地的二元制模式带来了多少问题，但两种土地所有权地位上的平等应当得到承认，两种土地所有制下的土地所有权以及土地使用权的平等也应当得到承认，[⑥]因为既然我们不能从宪法的规定中推论出“集体所有土地地位高于国有土地”，那么得出 “国有土地的地位高于集体所有土地”这样相反的结论同样也是不合理的。况且，从法学理论上来说，比较所有权地位的高低本身就是幼稚的表现。

然而，中国的现实却并不如同理论这般简单。事实上，由于相关法律制度、政策以及旧有不合理观念的限制，集体土地与国有土地在产权和地位方面并不平等，而且由于对集体土地权利的限制，国家不但使集体土地变成了国有土地的“附庸”，也使自己成了集体土地的真正所有者。

（一）集体所有土地的“所有权残缺”

得出“国家”而非“农民集体”是中国集体土地真正所有者这一结论，也许会让人觉得哗众取宠，因为无论是现行宪法，还是各级各类法律、法规都不会支持这种结论的。然而，只要看看现行宪法和法律对集体所有土地转让权和处分权的限制，我们就不会对这一结论感到惊讶。

按照现行宪法和法律规定，一方面，任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；[⑦]另一方面，为了公共利益的需要，国家可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给与补偿。[⑧]这就导致只有国家才可以通过权力的行使改变土地的所有权性质和用途，公民、法人或者作为集体土地所有者的集体经济组织则不具有买卖或者以其他形式转让土地所有权的权利，否则的话则要没收非法所得，限期拆除或者没收在买卖或者以其他形式转让的土地上新建的建筑物和其他设施，同时，国家还可以对当事人处以罚款；对主管人员由其所在单位或者上级机关给予行政处分。[⑨]

这种制度的两重设计虽然在宪法抽象地肯定了集体土地与国有土地地位平等，但由于处分和转让土地的权利被限制和剥夺，事实上集体土地所有者的权利又被具体地否定了，并形成了Demsetz 所说的“所有权残缺”（the truncation of ownership）。[⑩]

周其仁（1994）曾对集体所有制经济与全民所有制经济作出这样的界分，

“集体所有制与全民所有制的真正区别，在于国家支配和控制前者但并不对其控制后果负直接的财务责任。但国家控制全民经济时，却以财政担保其就业、工资和其他福利。因此，国家对集体所有制的控制和干预，更易为‘浪漫主义’所支配以至为所欲为。几乎整个人民公社史都可以说明这个论点……概言之，集体公有制既不是一种‘共有的、合作的私有产权，’也不是一种纯粹的国家所有权，它是由国家控制但由集体来承受其控制结果的一种农村社会主义制度安排。”[11]

在今天看来，将这段评论直接套之于土地的集体所有和国家所有，似乎也并无不当。因为代表国家的政府一方面通过控制农村集体土地的最终处分权，实际上成为了集体土地的所有者，[12]另一方面其却不用承担相应的社会保障责任。而作为集体土地所有人的“农民集体”不过成为仅具象征意义上的所有者而已，地位低下自不待言，更为重要的是，其无法有力地保护自己的土地所有权，因为所谓集体土地，在某种意义上不过是“没有被征收的潜在的国有土地”而已。

（二）以土地所有权性质决定土地使用权与“土地使用权残缺”

尽管从数量上来看，中国集体所有土地确实多数用于农业生产，然而现行宪法却并没有“集体所有土地只能用于农业生产”的明确规定。蹊跷的是，现行的《土地管理法》却确立了“以土地所有权的性质来决定土地使用权” 的原则。其一方面规定农民集体所有的土地，可以由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产；[13]但另一方面却规定了农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。[14]这意味着国有土地合法可以用于人类所有的产业活动，而集体所有的土地则被等同于农业用地，牢牢地被限制在农业生产领域。

问题恰恰在此。近现代世界经济发展史以及中国改革开放三十年的历史都雄辩地证明，农业尽管是国民经济的基础，然而只有第二三产业才能促进经济的普遍繁荣，同时也只有第二三产业的发展才能从根本上带来土地的增值。[15]今天的中国正经历着高速的工业化和城市化，与此同时，土地也在快速地升值。然而，由于中国农民和农民集体对集体土地仅仅享有“残缺的土地使用权”——现行法律将其定义为“土地的承包经营权”，实质上仅为土地的耕作权，非农用途的开发权以及转让权则被代表国家的各级政府所垄断。从1982年国务院发布《国家建设征用土地条例》，到1999年《土地管理法》及其《实施条例》的实施，再到近年来出台的相关土地政策，尽管具体规定几多变化，这一制度逻辑却丝毫未动。这些年国家对于“小产权房”的否定就是例证。

由此而给农民造成的损失是巨大的。据党国英（2005）的计算，仅从1952年到2002年，农民在60年间向社会无偿贡献的土地收益为51535亿元。以2002年无偿贡献的土地收益为7858亿元计算，农民相当于无偿放弃了价值26万亿的土地财产权（按照目前的银行利率3%计算）。而从我国实行土地征用补偿政策以来，各级政府累计支付的土地征用费却不超过1000亿元。[16]

正是在所有权与使用权的“双重残缺”的情况下，作为一种职业的农民不仅无法与其他职业站在同一起跑线上，而且因为土地权利的缺失，越来越落伍，最终成为落后、贫困以及愚昧的象征，中国的土地问题和“三农问题”就是从这里产生的，多年来积重难返也与此密切相关。

为什么农民集体的土地不可以进入建设用地市场？是因为乡下人无法学会所有权与使用权分开处理的高深学问吗？答案很显然是否定的，因为开启1970年代末中国伟大改革的标志性事件，不就是农民集体在维持集体土地所有权不变的同时将土地使用权和经营权长期承包给农民家庭，从而实现“共有私用”的吗？合理的解释只能是，政府在借道香港学会了英国的土地批租制后，不但秘笈自珍，而且通过相关违宪的法令获得了将集体土地转给城市土地使用者的排他权力，进而垄断了集体土地进入土地一级市场的所有合法途径。[17]因此，在这一体制之下的“土地交易市场”不过是“国有土地交易市场”的另外一种宽泛的说辞。集体土地既然不能依法自由转让，自然也就无所谓交易价格，合法的集体土地交易市场更是无从谈起。[18]

（三）实现集体土地与国有土地的地位平等与产权明晰

无论从现行宪法的规定上，还是是从理论上，我们都无法找出充足的理由来论证集体土地的所有权和使用权“双重残缺”的合理性和合法性。既然集体土地与国有土地的平等在1982年时已经为我国现行宪法所确认，既然我们承认现行宪法依然是国家的根本法，那么就应当落实宪法的规定，就应当尽快删除《土地管理法》等相关法律中关于集体土地必须经过征收才可以进入土地一级市场的违宪规定，按“同地、同价、同权”的原则，把作为“农民资产”的农村集体土地和国有土地同时纳入统一的土地市场，从而改变集体土地“所有权残缺”的现状，以真正维护农民和农民集体的财产权和其他宪法性权利。

另一方面，土地管理制度的改革还应当把土地的所有制与土地的经营方式以及使用权的范围分开讨论，因为这是两个完全的不同问题，也受不同的因素影响。以土地的所有权性质来确定土地用途和经营方式不仅是将这两个问题混淆在一起，而且实际上给农民的集体土地使用权上戴上了沉重的枷锁。如果我们试图从根本上解决“三农问题”，那么现在已经到了卸掉这一不公平的枷锁的时候了。未来的改革应当允许农民和农民集体在符合土地规划和用途管制的基础之上，同国有土地一样，可以自主且自由地用于非农建设和用于第二三产业的发展。

三、土地管理制度改革：指标管制向规划管制转变

工业革命以后，农业生产就变得不那么吸引人了，“男耕女织”的田园生活也已经不是令人向往的故事了。鉴于第二三产业所带来的经济收益可能会远远高于农业生产，因此可以预见到，如果完全实现集体土地与国有土地的所有权和使用权的双重平等却没有严格的土地规划和用途管制，那么市场经济条件下的农民和农民集体，很可能会主动或者被动地改变土地的用途转而从事第二三产业，其结果可能会导致另外一场“全民大炼钢”，甚至是耕地的大量流失，而这必然影响到国家的农业稳定和粮食生产安全。

（一）土地规划与耕地流失

没有人愿意看到上述情况的出现。拥有集体土地完整所有权和使用权的农民集体可以完全自由地行使土地使用权，既不符合近代以来财产权的发展趋势，也并非我们的主张。这不仅是因为“私有财产权神圣不可侵犯”这一神话早在20世纪的初期就已经被破除，[19]更是因为作为一种稀缺性的资源，土地的利用方式关系着一个地区乃至一个国家的经济、政治和社会稳定。因此，土地的开发和利用必然受到公共利益和社会发展的普遍制约。

在现代社会，人们主要采用土地规划的方式实现私人土地财产权与公共利益的平衡。即国家按照工业、农业、商业以及居住、绿化用地等功能制定土地的总体利用规划和分级城乡规划，从而实现土地的合理利用，即便是实行土地私有制的国家，在这一问题上也该无例外。比如，日本就有《国土利用法》这样的专门土地规划法律；美国为了尽量减少由于土地私有制而引起的土地利用中的矛盾，也有旨在促进土地资源的可持续利用的土地利用规划，以鼓励土地资源的合理利用，从而达到社会福利的“帕累托最优”。而在荷兰，不但土地的用途、房屋的结构及面积要符合规划，而且连房屋的外观和颜色、屋前的花园也必须符合规划，不得随意更改，否则将面临严格的处罚，[20]而且需要注意的是，为了保证规划的权威性和严格实施，各国的土地规划通常都是作为法律由议会予以通过的，并且各国一般都建立了相应的土地规划立法体系。

这即是说，确保耕地的保有量以及国家的粮食安全的科学有效方法并不在中央政府对集体所有土地用途的严格控制，而在于国家在实现集体土地和国有土地平等的基础之上，制定出良好的土地规划并将其升上为国家法律严格执行，从而建立严格的用途变更管制制度。这些制度建立以后，就不用过分担心作为个体的农民或者作为集体的农民组织随意改变土地的用途，农业稳定和粮食安全自然也将得以保障。因为只要某一土地被规划为农业用地，那么无论土地的所有人究竟为何人，该块土地又是否进行所有权的变动，只要不符合土地规划法律对于用途变更的规定，土地的用途就不能改变，否则就要承担相应的法律责任。[21]这实际上是与我国坚决守住十八亿亩耕地红线，坚持最严格的耕地保护制度一致的。

（二）指标管制的失败与规划管制的兴起

不过，应当对当下中国耕地严重流失负责的是地方政府，而并非农民和农民集体。因为在当下中国，唯有政府才拥有将农地合法转为非农建设的垄断权力。2005-2007年的《国土资源公报》对于这一结论予以了支持。公报显示，在2005年全国耕地净减少的36.16万公顷（542.4万亩）中，建设占用耕地共13.87万公顷（208.1万亩），此外，还查出往年已经建设但未变更上报的建设占用耕地面积7.34万公顷（110.1万亩）；2006年，全国耕地净减少的30.7万公顷（460.2万亩）中建设占用共25.9万公顷（387.8万亩）；2007年尽管由于土地整理复垦开发补充耕地大规模增加（19.58万公顷），然而建设占用耕地依然达到18.83万公顷（282.43万亩）。[22]可见，正是由于地方政府对土地规划和用途管制采取漠视的态度，并大规模进行农地转用才导致耕地流失的加重。

当然，一味指责地方政府的投机行为也是不负责任的。因为自从1994年分税制实施以来，中央和地方在事实上已经形成了一定程度上的公务分权和财政分权，地方政府逐渐拥有了自身独立的利益需求，而不再仅仅是中央政府政策的简单执行者，[23]这意味着当下央地之间存在着政策目标和利益上分歧的可能，特别是当土地管理制度和政府考评机制不合理时，分歧就将十分明显地凸现出来。

关于中央政府土地政策目标，张曙光（2009）曾将其概括为三个方面：一是保护耕地，保障粮食安全；二是维护农民利益，保持社会稳定；第三是适当增加建设用地，保持经济稳定增长。而将地方政府的目标则为两个，一是增长目标和政绩目标，即扩大建设用地，加快本地区的工业发展和经济增长；二是财政目标和利益目标，增加地方财政收入和扩大地方融资规模。[24]

很明显，中央政府的三个目标既有一致之处，但也存在诸多矛盾。暂且不谈粮食安全对于地方和农民没有吸引力，单是保持经济的稳定增长与保护耕地之间就存在很大的矛盾，比如，面对2008年下半年至今经济形势的恶化，为了实现经济的稳定增长，中央政府开始大规模的经济刺激计划，不断加大对各种扩大内需的项目投资，而这些项目如同无锡的国土资源局官员所指出的那样，“全部要落在土地上。”于是当“无锡国土部门响亮地提出，保（建设）用地就是保发展”这一口号时，中央政府非但没有反对，反而在《中国国土资源报》予以刊登和鼓励。[25]

与中央政府相反，地方政府的两个目标却是高度一致的。因为加快农地转用，扩大建设用地，既能促进经济增长，又能增加财政收入。因此，当中央政府提出经济刺激计划时，就可以获得地方政府的积极响应，而当中央政府要严格控制建设用地规模，保护基本农田时，地方政府则会采取移花接木、先斩后奏、谎报军情等“上有政策，下有对策”的办法来应付中央。

通常说来，中央政府主要依靠建立基本农田制度，制定土地利用总体规划和年度计划，加强土地执法检查，甚至动用严格的农地转用指标来对地方政府进行规制，然而由于规划的法治化程度低，效力不够，加上国土督察部门的信息、人员不足，体制不畅，职权有限，土地规制的效果并不理想。[26]于是，政府对土地的管理就只好主要依靠建设用地指标（土地利用计划）来完成。然而，作为一种管理制度，指标管制模式严重依赖于中央政府对全国土地利用的统一筹划和审批。我们可以暂且不谈这种中央集权式管理模式的科学性、可靠性和可行性，在此管理体制下“十八亿亩的耕地红线”能否保住本身就值得怀疑。计划经济体制在中国的破产不就说明了这一点吗？

我们认为，科学有效的土地管理制度不应当建立在建设用地指标这种计划经济时代的残留物之上。未来土地管理制度的改革，应当建立和完善土地利用规划管制制度为目标。当然，这就要强化各种土地利用规划的法律效力，严格执行土地规划并建立和实施强有力的土地督察制度。惟有如此，十八亿亩的耕地红线才能保住。

（三）土地规划、农业补贴与社会保障

现有的农业补贴研究以经济学文献居多，不过多是从提高我国农业的国际竞争力方面讨论农业补贴的必要性。然而正如上文反复提到的那样，由于从总体上来看，农业生产的收益将会远远低于工商业，因此国家事实上已经通过土地规划和用途管制，对被规划为农业用地的土地的所有人和使用人进行了管制性征用（Regulatory takings），即强迫某些人单独承担按照公平和公正的原则本应完全由全体公众承担的公共负担。[27]基于特别牺牲与公平负担原则，国家应当动用公共财政对于特别牺牲人予以补偿，否则社会的不公将再次出现。

我国从2004年底实施的 “三补一减”政策就是很好的尝试。[28]不过中国农业补贴制度的深化改革依然极为必要。顾何军（2007）的研究已经表明，

“不管是针对产品市场的最低收购价政策， 还是直接作用于资源禀赋的农机具补贴或者是脱钩的粮食直补、农业税减免、生产资料综合补贴， 对主要靠提供劳动力获得务农收人者的收人都没有作用或作用甚微。”[29]

事实上，近几年开展的农业生产直补主要起到的是稳定民心和国家宣誓的作用：即“国家是鼓励农民种粮的”，但农民种粮积极性调动的不是仅靠直补就能得以实现，对于8亿农民的增收问题的解决也只是杯水车薪。因为当下中国农民所面临的压力主要来自于子女就学、医疗、养老以及无法享受土地增值所带来的收益等问题。

为此除了加大对农民和农业的补贴力度以外，还应当在保障农民土地收益的基础之上，加快完善农村的社会保障体系，即加快建立和完善农村医疗保障体系，建立和完善农村养老保险制度和最低生活保障制度等等，从而真正落实“工业反哺农业”，“城市反哺农村”的国家战略。

四、统一的土地市场的建立与“同地、同权、同价”

既然集体拥有了完整的土地产权，那么集体土地中被规划为农用地的部分就可以在不改变用途的前提下与其他组织或个人（当然，也包括代表国家的政府）在农用地流转市场交易；集体土地中被规划为建设用地的部分则可以直接进入建设用地交易市场。因此，建立区域乃至全国统一的农用地流转市场和城乡建设用地交易市场，实现所有土地的“同地、同权、同价”极为必要。

（一）农用地流转市场的建立与农业规模化

现行的家庭联产承包责任制不但推动了1980年代之后中国农业的快速发展，而且实现了过去三十年间国家与农民的“双赢”——国家通过政权的内卷化（involution），[30]逐步退出对农村无所不在的控制，从而换得稳定的税收和农民的政治支持；农民则以保证向国家上缴农业税和承担经营责任换得土地的承包经营权和农业产品的剩余索取权。然而，随着社会的发展和时代的进步，这种体制所带来的弊端也日益凸显，一方面，即便是农业税已经免除，农业生产的收益依然不足，抛荒现象日益严重；另一方面，土地零散分割，经营规模狭小使得机械化大生产困难，造成土地资源利用的巨大损失，而且使中国农业越来越无法应对国际农业市场的挑战。事实上，如果不允许土地使用权流转的话，现行的家庭联产承包责任制将无法再发挥出新的制度优势。

因此，在产权清晰的基础之上，按照依法自愿有偿原则制定法律，允许农民采取多种方式进行农用地的有序流转，实现农业经营的规模化就成为必然的选择。其不但有利于土地资源的优化配置，而且有利于增强农业抵御风险能力和市场竞争能力，更为重要的是，土地流转一旦获得法律的支持，农村富余劳动力即可以安心地转移到小城镇或者城市从事第二三产业，接收土地的农民也可以安心进行农业生产，惟有此途，家庭联产承包责任制才能够焕发青春，十七届三中全会的精神才能够真正得以落实。

当然，对于已经被规划为农业用地的土地在农用地流转市场上的交易，应当受到土地规划和用途管制的限制，不得随意改变土地用途。在这一点上，美国的土地发展权（LDR）和发展权转让制度（TDR）以及法国的农地整治公司制度更加人性化。

在美国，由于农业保护分区管制（The Agricultural Protection Zone District， APZ）和其他土地利用规划会限制农地的开发，因此常常遭到土地权利人的反对，因此，法律承认土地权利人拥有土地发展权（Land Development Right， LDR），即土地所有权人或土地使用权人拥有改变土地现有用途或者提高土地利用程度的权利。不过出于保护农地、自然资源或者生态环境，政府可以多方筹集资金向土地所有人购买该土地的非农开发权，此后农民依然可以继续耕种此一土地，但不能改变土地的用途。当然，农民也可以通过主动出卖土地发展权，通过筹集资金，从而改善农地经营条件，提高农地质量，这种发展权的市场交易被称为发展权转让制度（Transfer of Development Right ，TDR）。如果今后城市规划决定改变此一土地的用途，农民可以从政府那里重新买回发展权，从而自己开发或者出售给其他开发商，政府也可以通过协商从农民那里购买此一土地的所有权，以使该土地成为政府所有，然后由其进行开发。TDR制度无疑农地的保护和权利人的权利之间找到了利益的平衡点。[31]

在法国，农村的土地也是归农民所有的，农民享有完整的所有权，但如果被某一块土地被规划为农业用地，那么依照法律的规定，该块土地就要用于农业，不准弃耕、劣耕或者进行工商业建设。为了有效保护了耕地，法国政府专门了一种农地整治公司，农民在出卖农地时，必须通知该公司。如果农地整治公司认为农地被卖之后很可能不会被用于农业生产，它就具有了优先收购权，其会将该块土地买下，然后其再卖给其他从事农业生产的人。[32]

（二）统一的建设用地交易市场与“同地、同权、同价”

既然符合规划的集体建设用地可以直接进入土地交易市场，那么城市化、工业化过程中的对于土地的需求就可以主要通过市场来满足，而这就需要统一的建设用地交易市场的建立，通过市场之手而非政府之手来实现土地资源的合理配置。在未来的城乡统一建设用地交易市场中，无论是国有土地还是集体土地，只要是符合规划都应当是“同地、同权、同价”，即相同区位的土地应当具有相同且平等的权利，进行土地交易时完全由市场竞争来确定交易价格，既不因土地的所有权性质进行歧视，也不因所有权性质的不同而分别适用不同的交易规则。可以预见到，这不但有利于降低土地领域的政府腐败可能性，而且还会真正让农民和农民集体分享现代工业和城市发展的成果，从而极大改善当前的官民关系。

广东佛山的“南海模式”即证明了这一点。从1993年开始，南海地方政府利用大量本地和外地资金投资建厂的机遇，认可集体经济组织在不经过国家征用的前提下即可用于非农建设， 为此，南海将集体土地按功能划为农田保护区、经济发展区和商住区。农民通过土地入股的形式将经济发展区的集体土地或者厂房出租给企业，从而分享土地升值带来的收益。到2002年，南海全市工业用地共15万亩，其中非经征地改变集体所有制的土地7.3万亩，几乎占据了半壁江山。

根据国务院发展研究中心研究小组的调查，南海土地股份制的效果十分明显，首先，它以集体土地启动工业化，降低了工业化的门槛；其次，与国家征地不同，农民集体在上缴了与土地有关的各项税费以后，由全体农户按股权分享土地升值带来的收益；再次，它将农民的土地承包权变成永久享有的股份分红极，既保留了家庭承包制的合理内核，又将农民的土地收益权延伸到了土地非农化过程。[33]

（三）土地兼并与政府职能的转变

有论者曾经担心，一旦实行土地的市场化，那么经营农业本来就无利可图的农民会在地方权力与资本结盟的强势介入下大量失去土地。其结果是

“尽管表面是自愿交易，其实质还是被强势集团所迫。另一方面，丧失了在农村生存的根基之后，农民又无法在城市完全立足，最终结果可能是城市贫民窟化与农村社会冲突的同步加剧，大规模社会动荡将不可避免，其激烈程度将远比其他发展中国家严重。”[34]

也有论者担心，一旦土地可以通过市场流转了，

“相当部分农户卖断承包权，置自己于死地而希望在城市获新生，则进城农民之间的竞争就会更加残酷，且最终不得不沦入贫民窟及不得不重回村庄苦度余生的农民，就不会是一个小数目。”[35]

对于第一种担心，我们并不认为多余，因为当下开发商利用非法手段迫使居民进行强制性土地交易的事件并不少见，因此应当强调的是，建立统一的土地市场本身仅仅是一种手段，其最终目的是为了更好的维护公民的权利和利益，而不是为了某些利益集团更加方便地进行“圈地运动”。

不过，更让人担心的并非在此，而在于以下两个方面，一是政府的强制性土地征收征用，二是集体组织负责人（村官）滥用权力随意进行卖地。因为历史和现实都已证明，只要没有政府权力和政治性特权的支持和庇护，市场主体的谈判和价格机制就足以遏制强权的扩张和兼并行为。[36]因此健康有序的土地交易市场要去政府完成两个方面的使命：其一，其应当退出土地市场的交易，由土地交易的直接参与者转变为土地市场秩序的维护者和纠纷的裁决者，为此，除了公用征收征用以外，政府无权强制公民进行土地流转或者交易；其二，对于集体经济组织外部利益集团采取市场之外办法对土地权利人进行巧取豪夺的行为，政府应当严厉打击，既不能视而不见，更不能纵容和默许，否则不但违背了建设法治政府的理念，也不符合十七届三中全会关于“自愿有偿”进行土地流转的精神。

同时，由于当下中国的农民集体实际上是“被集体化”而非“集体化”的产物，[37]集体组织成员不但没有充分的“退社权”，而且对于集体组织内部权力集团并不具有很强的监控能力，因此落实村民自治和基层民主以加强对集体组织内部权力集团的监控，防止这些权力集团肆意贱卖或者处分属于整个集体组织的土地就极为重要。

第二种担心则是不必要的。因为所谓“权利”即是指公民的自由。赋予农民和农民集体以土地流转和转让权，即是赋予农民以决定是否进行土地流转或者转让的自由，对于此一权利，其可以行使，也可以不行使，是否行使以及如何行使完全是其自主的事情，用不着其他主体过分担心，因为，一个很明显的道理是，没有人可以宣称其关心农民竟然胜过农民关心自己。

有论者曾说，保障农民可以自由的进城并可以自由的返乡是农民最为基本的人权，那么为了保障农民的此项权利，国家应当做的是建立更加公平合理的农村社会保障体系，而不是让农民“抱着金山去讨饭”。另一方面，即便是真正赋予农民和农民集体以土地流转和转让权，也并不意味着农民就一定会大规模地进行土地的流转和交易，因为既然是一项关系着其自身以及家人后代生存和发展的权利，那么权利人肯定会在综合未来风险和收益的基础之上理性的行使。除非我们将8亿农民全部假设为愚昧无知且鼠目寸光的“败家子”，否则任何试图剥夺农民此项权利的理论都是站不住脚的。

五、征收征用权的克制与公平补偿

如果说集体土地的所有权与使用权的“双重残缺”仅仅关涉农民利益的话，那么很显然政府征收征用权的行使则涉及到所有公民的财产权。因为在这其中既包括国家动用征收权获得集体土地的“超级差额地租”，也包括伴随城市房屋拆迁以及旧城改造而发生的国有土地征用问题。[38]我们将首先总结它们之间具有共性的问题，然后着重讨论各自的特色。我们的研究将表明，无论是集体土地的征收与国有土地征用的共性问题，还是它们之间的差异，都已成为社会冲突和矛盾频发的重要原因，因而直接影响着和谐社会的建设。

（一） 集体土地的征收与国有土地征用面临的共性问题

首先，土地征收征用中的公共利益和商业利益不分是最为人们所诟病的问题。尽管各国的实践还是立法都支持这样一种观点：即任何一种财产，无论是不动产还是不动产，有形的还是无形的，以及任何一种或是任何一种程度上的财产利益，都可以依据征用权进行征用，因为它是主权国家的固有权力。[39]然而，作为一项政府不经财产所有人同意而将财产收归公用的权力，[40]征收权（Eminent domain）的行使应当受到严格的限制亦是文明和法治国家共识。其中基于公共利益（Public interest）的需要并收归公用是最为首要的限制。

在共和国的历史上，1954年宪法曾经令人振奋的对征收权的公共利益前提给予明确规定，[41]然而由于该部宪法“红颜薄命”很快被废弃，关于征收征用权必须基于公共利益需要的规定也很快成为尘封的历史。当它再次回到《宪法》的正式文本当中，已经是整整半个世纪之后的事情了，[42]而具有司法适用效力的《物权法》、《房地产法》等相关法律的制定和修改更是在2007年之后才得以完成。

其次，被征收征用人的权利缺乏正当程序保障。所谓“正当法律程序”（The due Process of Law），是指政府的权力行使将影响公民的生命、自由、财产时，不能违反理性、武断或反复无常，而应当告知被征收征用人，并举行公正的听证程序来维护公民的合法权益。[43]此乃法治国家对公民财产权进行剥夺的最低限度法律标准，也是国务院依法行政，十年建设法治政府的明确目标。然而，在当下中国的土地征收征用领域，我们的所见所闻却并非如此。实践中，政府在被征收征用人毫不知情的情况下将其土地和房屋卖给开发商的情况屡见不鲜，被征收征用人无法通过正当法律程序表达其权利诉求的情况亦不在少数。

这不禁让我们联想到1795年（距今已有200多年）美国最高法院在莱思诉道伦斯（Vanhoune’s Lesses v. Dorrance）案中所做出的判决，

“财产所有者靠边站，作为一个孤独、不受保护的共同体的成员，在没有他的同意、没有举行听证、没有通知、没有在其参与的情况下判定财产价值，也不经陪审团的干预，就剥夺了他的财产，并在同样的情况下认定土地对价物的价值。……按照这种理论，我们没有什么可声称为自己拥有或暂时为我们所有的东西了，我们都是被任意摆布的佃户（tenants at will），仅凭立法机构的一时高兴而持有我们的地产，多么悲惨的状况！多么靠不住的占有权！我们竟然还吹嘘拥有财产权和法律、法庭、宪法对财产权的保障，我们竟然还声称我们是自由的！”[44]

资本主义的法律和人权自然是虚伪的，因此美国最高法院的感叹并不令我们感到惊讶。然而，如果社会主义国家的法律无法保障公民在征收征用领域享受充分的信息知悉权、陈述申辩权以及听证权利，那无疑是社会主义法律不应有的缺陷。

再次，补偿标准过低，补偿和征收征用顺序不明都对公民权利的保护极为不利。据上海市社科院提供的数据，长三角农地征用价格为37.5万～45万元／公顷，一级市场农地出让价格为210万～525万元／公顷，到了二、三级市场上，农地市场价格为1125万～2250万元／公顷。[45]毫无疑问，当国家可以任意地、武断地剥夺私人财产而可以不予补偿或者仅仅给与象征性补偿时，“公民合法的财产权不受侵犯”的宪法规定便只是一句毫无意义的虚幻口号了。为了公共利益而牺牲个人的利益自然是必要的，但个人由此而遭受的于一般税赋负担以外的额外负担或偶发性损失，理所应当籍公共之手来予以弥补，惟有如此，我们才能够在社会公共利益与特别牺牲者二者之间寻找到公平和正义。

（二）差异性问题：“补房不补地”与 “溢价归公”

除了上述谈到的共性问题以外，基于城乡土地二元制的现状，当下征收征用权的行使在城市土地和集体土地上还分别呈现出不同的特点，即城市土地的国有化与拆迁中的“补房不补地”和集体土地征收中的“溢价归公”原则。

1、城市土地的国有化与“补房不补地”

一个很明显的事实是，城市房屋拆迁的目的并不在于房，而在于地，即拆迁仅仅是一个手段，其背后的国有土地征用才是根本目的，而且被拆迁人的财产价值不仅体现于房产，更体现于地产。然而，熟悉中国拆迁法律法规的人们都会发现，即便是刚刚修订的《城市房地产管理法》第6条也仅仅是规定“为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益。”仿佛就根本不存在国有土地的征用问题似的。不过问题并不因此而可以回避。

我们首先需要厘清中国城市土地是在何时通过何种程序变为国家所有的。关于这一问题，通常并不为人们所关注。然而，如果认真查阅共和国的土地法律史的话，答案将会令人着实吃惊。因为城市土地国有化的时间既非人们通常所认为的建国伊始，亦非农村合作化或者人民公社运动以后，而是在1982年，通过现行宪法的修改得以完成。因为从1949年建国到1982年，不但宪法（包括1975年宪法和1978年宪法）和法律没有规定城市土地实行国有制，

我们能够找到的只有1956年1月18日《中共中央转批中央书记处第二办公室“关于目前城市私有房基本情况及进行社会主义改造的意见”》[46]，以及“文化大革命”各地革委会发布“城市土地归国家所有”的规定。[47]然而，中央书记处第二办公室只是建议“一切私人占有的城市空地、街基等地产，经过适当办法，一律收归国有。”这意味着，即便是我们把中央书记处第二办公室的这个意见当做法律，那么也只能表明城市空地、街基曾经被国有化了，而城市房屋及其得以立基的城市土地则一直实行的是土地私有制；而 “十年文革”被认为是“使党、国家和人民遭到建国以来最严重的挫折和损失”的浩劫遭到否定，[48]那么文革期间所颁发的城市土地国有化规定自然也是违法和无效的。

然而，奇怪的是，1982年宪法在第10条第1款却以简洁明了、决然且毫无但书的语式，悄无声息地增加了之前所有宪法及正式的立法所没有的规定：“城市的土地属于国家所有”。中国大陆所有城市的私有土地所有权就这样被瞬间转移和“国有化”了。诚如王维洛（2007）评价地那样，1982年宪法的这一无偿国有化规定使得任何补偿变得多余，甚至不用办理任何产权变更及认证手续就完成了一场没有硝烟、没有炮声、无声无息的土地革命。[49]当时的“宪法修改委员会”对这条涉及全国城市居民私人房地产权的重大法律条文修改并未作任何解释和说明，当时的城市居民似乎也完全沉浸在改革开放的喜悦当中，而没有认真考虑这一宪法修改所可能带来的后果。直到有一天，当城市房屋拆迁的范围越来越大，涉及的人数越来越多，拆迁补偿的矛盾越来越尖锐时，人们才发现国有土地的所有权早在1982年就被剥夺了。[50]

当然，按照宪法学的基本原理，宪法的修改既然通过了全国人大的批准，即意味着全体中国国民“默许”国家无偿征收城市居民的私人土地所有权。对于这一问题，我们暂且不谈这其中可能存在的“多数人暴政”问题，即使退一步讲，1982年宪法对于城市私人土地所有权进行国有化，那也不能成为“补房不补地”的根据。因为城市土地国有化以后，公民仍然享有独立且合法的国有土地使用权。作为一种法定的物权，土地使用权无论是由于历史原因，即城市的扩张，农转非取得使用权，还是通过出让取得使用权，它都毫无疑问地具有财产价值，试图通过房屋拆迁而无偿剥夺土地使用权是没有任何理由的。

2、集体土地的“溢价归公”与土地增值税

关于土地的涨价应当归为土地所有人所有，还是归于社会所有，从19世纪的中后期已经受到人们的广泛关注。自由主义大师穆勒在1848年的《政治经济学原理及其在社会哲学上的若干应用》一书中就已经开始抨击地主阶级的不劳而获， 并主张把国家的土地予以估价， 土地的现有价值仍归地主所有，而由于社会进步所增加的价值以赋税形式交给国家。[51]1882年美国学者亨利·乔治在《进步与贫困》一书中首次主张“溢价归公”。他认为，

“土地价值不表示生产的报酬……它表示垄断的交换价值。它在任何情况下都不是占有土地者个人创造的，而是由社会发展创造的。因此，社会可以完全把它全部拿过来。”[52]

马克思在《资本论》中同样对地主们“把不费他们一点力气的社会发展的成果，装进他们私人的腰包”表示了愤慨，他还指责“地主就是为享受这些果实而生的”。 [53]孙中山先生在比较亨利？乔治与马克思的理论之后，将他们的思想归纳为“涨价归公”，并在自己的“平均地权”理论中予以论述，

“地价高涨，是由于社会改良和工商业进步。…这种进步和改良的功劳，还是由众人的力量经营而来的，所以由这种改良和进步之后，所涨高的地价，应该归之大众，不应该归之私人所有。”[54]

其认为具体的做法应当是，

“核定天下地价，其现有者之地价，仍属原主所有，其革命后改良进步之增价，则归于国家，为国民所共享”[55]

在今天看来，土地“溢价归公”这一理论是有根据的。因为一方面土地的增值很大程度上依赖于人口增加、经济发展、社会进步等因素所致，是社会发展而非个人劳动所造就的结果；另一方面，如果不对土地增值予以限制，将导致土地的过度投机，进而可能引发经济危机。

然而，同样需要考虑的问题是，这是否意味着土地的增值是否应当完全归公，又是否意味着只要基于“溢价归公”的原则，代表国家和社会公共利益的政府就可以直接采用垄断土地出让金的方式来占有土地的“溢价”。答案很显然是否定的。既然集体土地的所有权归于农民和农民集体，那么其对于自身拥有的土地就拥有了“占有、使用、收益和处分”的权利。其中所谓的“收益”，就是指所有权人不但拥有该物自身的增值，而且还拥有该物所带来的孳息。这既是民法的基本常识，也是这个社会得以稳定发展的必然前提，否则，我们就无法想象民众还有何种动力去创造财富。

周其仁（2006）曾经质问“大白菜涨价不归公，土地涨价为何要归公？”[56]我们并不打算支持这种质疑，因为作为一种不可移动和不可代替的土地并不等同于可以再生且可以替代的白菜。然而，依然需要看到的是，尽管土地的增值并非农民主观努力的结果，然而作为土地的所有权人，其应当拥有土地增值所带来的收益，在这一点上任何拥有基本常识人都不应该持有异议。只不过是鉴于土地资源不可再生、不可移动和不可替代的特殊性，在考虑社会公平的基础之上，政府把因“与所有权人的努力无关的社会因素引发的涨价“部分归公”而已。[57]

既然如此，我们就更不能认同依据“涨价归公”，政府就可以直接以土地出让金的方式拿走土地的增值部分。理由一如上面所谈到的那样，土地的增值部分应当直接归土地的所有权人享有，为了社会公平和正义的考虑，可以将土地的自然增值部分（unearned increment）收归社会和国家，然而这种收归应当以土地税这种“二次分配”的方式来得以完成，而不应该直接由政府进行“低价征进，高价售出”。

英国和我国台湾地区关于土地增值的实践可以从正反两面给我们带来启示。1947-1953年间曾经试图通过推行土地开发费（development charge）而将土地增值完全收归国有，然而此一举措使得房地产市场迅速畏缩，不得不最终放弃。[58]而在台湾，尽管中山先生提出的“涨价归公”得到法律的支持，然而法律法规只是规定对土地价值中非因施以劳力资本而增加者，应由国家征收土地增值税， 归人民共享之，并非完全归公。而且其具体实施是通过超率累进税制实现的。[59]

（三）土地征收征用制度的改革与完善

既然中国土地征收征用制度存在的问题已经极为清楚，那么未来的方向也应当是极为明了的。我们认为今后中国土地土地征收征用制度的改革应当分以下三步走。

首先，征收征用权的行使必须克制，即政府必须基于公共利益的需要才可以行使征收征用权。关于此一方面的研究已经卷帙浩繁，这里就不再过多阐述。需要注意的是，尽管人们普遍认为公共利益一个“不确定法律概念”，并抱怨“它引起的混淆比它能阐明的问题还要多”。 [60]然而，这并不意味着对于该问题我们只能无所作为。实际上，在相关法律的制定和修改时，我们可以一方面通过禁止性列举的方式将一部分非公共利益的事项予以排除，另一方面确定正当的程序来确定“公共利益”更为重要。这就涉及到我们下面要谈到的程序正当和公众参与。还需要注意的是，即便是为了公共利益的需要，政府也不应直接动用征收征用权，而应在进行土地征收征用前先与土地的权利人进行平等协商，尽量通过市场来购买土地，如果土地权利人拒绝进行协议或者在合理期限内未能达成协议，政府可以依法进行征收征用。

其次，征收征用权必须按照正当程序的要求来行使。这就要认真落实以听证制度（Public hearing）为核心，以多方参与为价值取向的程序正义要求，要真正地将被征收征用人看做是国家的主人，看做是法律上“大写的人”，广泛吸收公众参与到征收征用权的行使过程中，从而保护公民的合法权益，并协调社会各方面不同的利益冲突。

再次，则要按照无正当补偿便不得征收的原则（no expropriation without just compensation）建立公正补偿制度。这里的公正补偿是指政府应当按照市场价格对因征收征用权的行使而造成土地或者房屋损失的公民予以补偿，因为征收征用权的本质是一种“强制性的交易”而非蛮不讲理地强取豪夺。为此，政府不但要要按照城乡建设用地市场上的土地市场价格进行补偿，而且应当废除城市国有土地上的“补房不补地”制度和集体土地的“溢价完全归公”制度，以土地出让金的方式垄断土地增值更应该废除。国家对于土地的收益和对于土地市场的调控应当主要通过土地增值税等税种的征收来实现。

最后，我们还应当看到，城乡统一土地市场，特别是统一的建设用地交易市场的建立与政府征收征用权的克制是密切相关，相互支撑且相得益彰的。只有农用地土地流转市场和城乡建设用地交易市场得以建立并健康有序运行，[61]政府征收征用权的行使才能够得以克制，土地领域的政府腐败才可能降低，普通民众才能够分享到现代工业和城市发展所带来的丰硕成果；而只有政府自觉克制行使征收征用权，健康稳定的农用地流转市场和城乡建设用地交流市场才能够得以建立。否则的话，土地市场的交易主体将因为缺乏稳定的预期而放弃或减少交易，土地市场也会因之而不断萎缩，而那将又是恶性循环梦魇的开始。

六、公共参与和土地法治的实现

公共参与已经为今天的人们所熟知。这不仅是因为科学技术的发展使得人民主权原则中的“人民”可以在较大范围内直接参与公共生活，更为重要的是，代议式民主及其背后的精英民主理论无法应对现代共和国的发展以及人权保障的要求，从而无法真正实践“权力公共性”以及“民主作为一种生活”的的共和主义理念。实践早已证明，那种宣称“我们的政治传统是围绕着一套代议制政府理论建构的，根据该理论，通过我们选出的代表我们都参与了政府”的论调，[62]如果不是对现实的无知，就是自欺欺人。因为日益复杂的现代官僚机构不但具有自身独立的利益追求，而且还通过政治秘密运作来防民、设威和自保。当下中国土地规划领域、土地征收征用以及房屋拆迁领域决策随意、朝令夕改、暗箱操作以及腐败蔓延就说明了一切。

因此就如同一些现代共和主义作家所倡导的那样，当下公民的自由取决于“自治”而非“同意”，取决于公民能够就公共利益进行平等协商，并能够有意义地共享自治和自我管理。[63]因此，“最重要的不是人民要政府怎么做它就怎么做，而是人民始终能够就政府的行为展开讨论，否则它就是专制的。”[64]

尽管对于中华人民共和国“共和制”的建立是否吸收了共和主义的理念，依然有赖于进一步的研究。然而，在土地制度的深化改革中吸收共和主义关于参与式民主的思想则是大势所趋。一方面，无论是土地利用的规划，还是土地的流转和转让，实际上都涉及公民的财产权利，惟有民众积极参与才可以更好地维护其自身合法权益；另一方面，只有公众的积极参与，国家的土地资源才能够更加科学合理的利用，土地领域社会矛盾才能有效缓解。更为重要的是，只有发挥广大人民群众的首创精神，我们才能在总结各种经验和教训的基础之上，实现土地制度的低成本变迁。

鉴于本文提出今后土地的利用应当抛弃“以土地的性质来确定土地的用途”不合理规定，而主要通过土地利用规划和严格的用途管制来实现农用地的保护。因此，这里特别需要强调的是农民和农民集体对于土地利用规划的参与权，因为如果将作为集体土地所有者的农民集体和农民排除在规划程序之外的话，那么所谓的土地利用规划和城乡规划就可能沦为“城市人”的特权，那么“以土地的性质来确定土地的用途”可能在披上民主的外衣之后又重新成为捆绑农民土地权利的枷锁，这既不是我们制度设计的初衷，也是绝对不能允许的。

七、结论

综上所述，我们可以得出这样的结论，中国现行的土地管理制度是为了解决工业化和城市化占用土地而设计的。在这一制度逻辑下，决定城市和工商业用地供给的是政府而非市场，是政府运用行政权力（包括规划、许可、征地、拆迁），而非市场机制决定土地的供给。于是，政府得到了权力租金（土地出让金）并逐渐患上了“土地财政依赖症”，而农民和被拆迁户则被排斥在土地增值的收益之外。土地公有制（包括城市土地国有化和农村土地集体化）本来是我们迈向社会主义乃至共产主义的优势，然而它却越来越“异化”为少数人牟利的工具，社会的公平和正义也由此受到质疑。

在这个意义上，本文对于未来中国土地管理制度改革“地图”的设计也许并不完善和全面，然而方向却是明确的，即我们应当在坚持市场经济的基础之上，更加注重社会公平和正义的维护，更加注重对于公民土地权利的保护。无论是在何种意义上，我们都不应当忘记这样一个常识：那些买便宜菜，穿廉价衣的平民百姓对中国的土地拥有不可剥夺的同等权利。

初稿完成于2009年3月底，郑州

二稿完成于2009年5月，郑州

最终稿完成于2009年11月26日，Groningen

【注释】

本文系国家社会科学基金项目“修宪后的中国土地管理制度改革研究”（07BFX026）的部分成果。

[①] 需要注意的是，2009年下半年以后，这一趋势似乎有“回流”的情况出现，一方面央企进行了有史以来最大规模的内外扩张，另外一些地方在能源领域强化了国企官营化，甚至对民营企业进行“国有化”。相关报道可以参见新浪网专题报道“行政权力做推手，国有化高调疾行：国进民退势起”http://business.sohu.com/s2009/guojinmintui /, 2009年11月26日访问。

[②]有统计资料显示，当前的土地纠纷已经成为税费改革后农民上访的头号焦点，占社会上访总量的40%，其中征地补偿上访的占87% 。而据建设部统计，2002年1月到8月，建设部受理信访共4820次，其中涉及拆迁占28%；上访1730批次，其中反映拆迁占70%；在集体上访的123批次中，反映拆迁占83.7%。相关数据引自“土地矛盾成上访焦点 乱征地引发农民无地无业之忧”，《瞭望》2003年6月17日；亦可参见赵凌：“拆迁十年悲喜剧”，《南方周末》2003年9月4日。

[③]奇特的是，种种改革方案都宣称其是建立在如何更好的保护公民特别是农民利益的基础之上，但它们彼此之间却各不相同，甚至完全对立。相关争论可以参见秦晖：《农民地权六论》，载《社会科学论坛》2007年第9期；温铁军：《我国为什么不能实行农村土地私有化》，载《红旗文稿》2009年第2期；贺雪峰：《回到土地是农民最基础的人权》，载《华中科技大学学报·社会科学版》2009年第1期。

[④][英]马丁?洛克林：《公法与政治理论》，商务印书馆2002年版，第55页。关于“学术地图”理论亦可参见[美]麦金太尔：《谁之正义？何种合理性？》，万俊人、吴海针、王今一译，当代中国出版社1996年版，第17页往下。

[⑤]吴敬琏教授是最早呼吁中国应该“警惕权力寻租阻碍改革进一步推进”的学者，2001年，他就在一篇文章中指出，如果不深化经济改革和政治改革，我国的市场经济就有可能落入畸形的市场经济，弄得不好就会有掉入所谓“权贵资本主义”(crony capitalism)泥坑的危险，一石激起千层浪。随后，他又发表多篇文章系统论述这一问题，其观点可以参见吴敬琏：“寻求助力，克服阻力——发展证券市场，建设现代市场经济”，载《北京青年报》2001年3月04日；“法治市场经济还是权贵资本主义”，载《中国信用报》2009年第5期。

[⑥] 关于所有制与所有权之间的关联与紧张在很长的一段时间内并没有引起人们的关注。由于这二者的英文对应单词皆为“Ownership”,因此有人怀疑“所有制”这一概念乃是中国人对马克思著作的误译。从学科划分上来说，所有权是最古老也是最重要的法律概念之一，所有制却是一个政治经济学术语，而非法律概念。在新中国60多年的历史上，受到马克思政治经济学的影响，在很长的一段时间内， “所有制”一词成了宪法和法律中的主要词汇，而“所有权”这一概念直到改革开放以后才逐渐回到法律中来。值得关注的是，2007年通过的《物权法》第五章的标题即是“国家所有权和集体所有权、私人所有权”，并在此一标题下规定并细化了宪法中规定在“所有制”之下的各种权利内容，这使得我们可以确信，立法者已经默示“所有权”与“所有制”可以等同，或者如同某些马克思主义理论学者认为的那样，将所有权看作是“所有制的法律表现形式”。 关于所有制与所有权关系的讨论可以参见刘军宁：“超越所有制的所有权”，载《21世纪经济报道》2003年1月2日，第30版，以及马克思主义基本原理网站http://my.pspm.whu.edu.cn/mks/dispArticle.Asp?ID=1522, 2009年3月17日访问。

[⑦]当然，土地使用权可以依照法律的规定转让，参见1988年《宪法修正案》第2条。

[⑧]2004年《宪法修正案》第3条。

[⑨]兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地可以不征为国有土地。《土地管理法》第47、43条。

[⑩]所有权残缺是新制度经济学家Harold Demsetz提出的一个主要理论，其意指“完整的所有权权利束中的一部分被删除”，而之所以如此，是因为“控制废除私有权利束的职位已被安排给了国家，或已由国家来承担。” Harold Demsetz, “Ownership, Control, and the Firm”，Basil Blackwell Inc, Harold,1988,pp 18-19.

[11] 周其仁：“中国农村改革：国家与土地所有权关系的变化——一个经济制度变迁史的回顾”，载《中国社会科学季刊》（香港），1994年(夏季卷)。

[12]与集体土地转变为国有土地相反，国有土地的所有权是不能转化为集体所有的土地，如因公共利益的需要，经过十分严格的审批程序后，才能将国有土地的使用权转让给集体使用。

[13] 集体所有土地当然也可以从事这些农渔业的生产，参见《土地管理法》第15条。

[14]尽管符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外，但这种情况导致国有土地转变为集体土地的情况实在是太少，甚至可以忽略不计。法律的规定不仅如此，即便是集体经济组织之间在不变更土地用途的流转也是进行严格限制的。当农民集体经济组织试图将由自己所有的土地的承包经营权转让给本集体经济组织以外的单位或者个人时，其不但需要经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，而且还要报作为国家代表的乡（镇）人民政府的批准。相关法律规定可以参见《土地管理法》第63、15条。

[15]据耶鲁大学教授陈志武教授的介绍，在工业化加速发展的1870年至1915年的35年间，美国的真实土地价格翻了3倍，澳大利亚的地价翻了5倍，不只是城市附近的地价在涨，非城市郊区的土地也跟着水涨船高。于建嵘、陈志武：“把土地还给农民”，载《南方周末》2008年2月7日。

[16] 党国英: “土地制度对农民的剥夺”，载《中国改革》2005年第7期。

[17] 前引周其仁文。

[18] 当然，这并不意味着这些年中国就不存在集体土地的流转问题。事实上，在1990年代的初期，东南沿海一带的广东和浙江就已经存在一定规模的集体建设用地流转实践，并且得到了当地政府的默许乃至支持。然而，既便如此，这些流转实践依然因为得不到法律的支持而处于“地下状态”，“上不了台面”。2005年广东省政府出台的《广东省集体建设用地使用权流转管理办法（草案）》以政府规章的形式肯定了集体建设用地不用经过征收可以直接入市的做法，然而很快受到了中央政府的批评，最后黯然停止施行。

[19] 1919年的《魏玛宪法》第153条第3款中就已经规定“财产权伴随着义务，其行使必须同时有益于公共的福利。”

[20] 英国学者将土地规划的兴起归因于过去二百年来国家和社会所经历的深刻变化，特别是人口的高速增长和不断膨胀。在1800年，英国的人口大约为1050万；到了1850年人口已经增至近2100万，而到1900年人口又几乎翻了一翻，达到了3700万。此后尽管增长率有所降低，但是人口还是已经超过了6000万。人口超乎想象的增长致使政府必须采取城镇发展的规划措施，以缓解土地、城镇空间等资源的短缺问题。1909年英国通过了人类历史上的首部土地规划法《住宅和城镇规划法》（Housing, Town Planning Act）就是这种深刻变化的直接结果。相关讨论参见RMC Duxbury，Telling and Duxbury’s Planning Law and Procedure, 12th edition. LexisNexis Butterworths, UK: London, 2002. pp 1-5.

[21] 当然这些制度的实施需要一系列的技术条件作支撑的，以荷兰为例，土地信息系统（LIS）、地理信息搜索和管理系统（GIS）等卫星遥感技术的应用，对监控土地使用情况作出了巨大的贡献。

[22] 相关数据分别来自2005、2006、2007国土资源部发布的《国土资源公报》，可以登录国土资源部网站查询http://www.mlr.gov.cn/，2009年3月31日访问。

[23]钱颖一、蒙特诺拉、温加斯特（Qian and Roland, 1998, Qian and Weingast, 1997）等第二代财政联邦主义学家将今天的中国央地财政关系定义为中国式财政联邦主义（federalism, Chinese style）。该理论认为，1980年代以后，在邓小平的主持和推动之下，中国的中央政府容许各级政府实行层层财政包干，从而使得中国出现了一种财政联邦主义的演进过程。这种成型于1984-1988 年，制度化（即分税制）于1993-1994 年的特殊财政联邦主义为1990年代之后中国的改革和经济发展提供了推动力量。可以参见H. Jin, Y.Qian, B.R.Weignast,“Regional Decentralization and Fiscal Incentive: Federalism, China Style,” Journal of Public Economics, February 2001,89,pp.1719-1742; Y.Qian, Gabriella Montinola, Barry Weingast, “Federalism, Chinese Style: The Political Basis for Economic Success in China,” World Politics, October 1995, 48(1), pp. 50-81.

[24]张曙光：“城市化背景下土地产权的实施和保护”，载天益网http://www.tecn.cn/data/detail.php?id=15742， 2009年3月29日访问。

[25]田冈：“用地保障是最大的保障”，载《中国国土资源报》2009-03-27。当然，无锡国土资源部门也提出“上项目不是盲目用地，更不是违法用地，要严格在法律和规划的框架下运行。无锡国土部门对重点项目上门服务，就是把程序走在前面，避免未批先用等违法现象发生。”然而，这丝毫改变不了耕地减少这一事实，只不过是将其变得合法而已。

[26] 有一个特别值得注意的事情是，中国所拥有土地信息的监控技术并不落后于地球上的任何国家，比如上文谈到的地理信息搜索和管理系统，但问题在于这些技术要么只是摆设，不能有效使用；要么检测数据显示出的违法问题不能得到有效惩罚，转引自一位国土系统官员的谈话（口头交流，2009）。这里实际上涉及到制度与技术的内在紧张问题。

[27]关于管制性征用（Regulatory takings）的详细探讨可以参见TheodoreJ, Novak, BrianW.Blaesser, Thomas.Geselbracht, Condemnation of Property: Practice and Strategies for Winning Just Compensation, Wiley Law Publications, John Wiley＆Sons, Inc.1993, p42; 亦可以参见沈开举：《征收征用与补偿》，法律出版社2006年版，第117页往下。

[28] “三补”是指对农民进行粮食直接补贴、良种补贴和农机补贴；“一减”是指在5年内全部取消农业税，同时取消除烟叶外的所有特产税。

[29] 顾何军：“农业补贴政策与农民收入关系探讨”，载《山东农业大学学报》（哲学社会科学版）2007年第2期；亦可以参见马彦丽、杨云：“粮食直补政策对农户种粮意愿、农民收入和生产投入的影响———一个基于河北案例的实证研究”，载《农业技术经济》2005年第2期。

[30] 内卷化（involution），是近年来在中国社会学研究领域被认为“和中国社会的某些特色联系密切且使用频率较高、影响较广泛的概念”。 克利德福?吉尔茨(Clifford Geertz)在1963年撰写的《农业内卷化》(Agricultural Involution)一书中首先运用了内卷化这个概念。杜赞奇和黄宗智两位教授则将该概念用于对20世纪中国社会的研究。特别是杜赞奇在其《文化、权力与国家——1900-1949年的华北》一书中，提出了“国家政权内卷化”这一概念，用来描述“国家机构不是靠提高旧有或新增（此处指人际或其他行政资源）机构的效益，而是靠复制或扩大旧有的国家与社会的关系—如中国旧有的赢利型经纪体制—来扩大其行政职能。”这一现象。参见[美]杜赞奇:《文化、权力与国家———1900-1942年的华北农村》,江苏人民出版社1994年版,第66-68页。

[31] Lori Garkovich, Transfer of Development Rights: A Strategy for Agricultural Lands Preservation, Rural and Economic Development Programs, Aug 28, 1998; Ari D. Bruening, The problems with transferable development rights programs and how to fix them, 23 J. Land Use & Envtl. Law (2008), pp 423-440.

[32]法国农地整治公司的详细介绍可以参见前引于建嵘、陈志武文；亦可以参见“法国的农业现代化之路”，载《浙江日报》2008年11月27日。

[33] 关于南海模式的详细报道可以参见“洲表村 试水股份合作制成就‘南海模式’”，载《南方日报》2008年5月23日；周其仁教授曾经对于该模式进行过细致分析，可以参见周其仁：“征地:国家征用与市场化转用并行”，载《社会科学报》2004年5月13日。

[34]温铁军：“我国为什么不能实行农村土地私有化”，载《红旗文稿》2009年第2期。类似的担忧亦可参见贺雪峰：“农村土地何以成了问题”，载《调研世界》2008年第10期。

[35]贺雪峰：“土地问题系列评论之四：最基础的人权”载三农中国网http://www.snzg.cn/article/show.php?itemid-12166/page-1.html，2009年3月29日访问。

[36]在中国古代，因为规范完善的土地市场化购买形成较大规模的土地兼并在历史上并没有发生过。土地的兼并要么是由皇亲国戚凭借政治赐予所得，要么是由地方豪强与官府勾结强取豪夺所致，因此 将"土地兼并"归因为土地市场化后的自由买卖并不恰当。而在今天，土地的兼并更不是因为土地的市场化，关于这一点，人所共知，本文不再赘言。

[37]秦晖教授的研究业已证明，当下中国的农民集体实际上是“被集体化”而非“集体化”的产物，否则他们就不会在1970年代末冒着杀头的危险以集体主义的精神“齐心协力闹散伙”，把人民公社给解体了。关于“集体化”与“被集体化”的区别可以参见秦晖：“十字路口的中国土地制度改革”，载《南方都市报》2008年10月9日。

[38]在德国、英国、美国、日本等绝大多数国家，征收与征用是合一的，都是“taking”，并没有概念上的差别，我国宪法在2004年修改时，将这两者进行了区分。全国人大常委会副委员长王兆国在关于《宪法修正案（草案）》的说明中认为，“征收是所有权的改变，征用是使用权的改变”。基于此一具有规范效力的宪法解释，我们认为对于集体土地应当使用“征收”，对于国有土地则使用“征用”。

[39]关于征用权的范围及其与主权的关系的详细论述可以参见TheodoreJ, Novak, BrianW.Blaesser, Thomas.Geselbracht, Condemnation of Property: Practice and Strategies for Winning Just Compensation, Wiley Law Publications, John Wiley＆Sons, Inc.1993. pp1-6.

[40] Scott V. Toledo, 36 F. 385, 387 (C.C.D. Ohio 1888); 也可参见United States V. Riverside Bay view Homes, Inc., 474 U.S. 121, 126 (1985); Agins v. City of Tiburon. 447 U.S. 225, 258 (1980); Goldberg v. City of Rehoboth Beach, 565 A.2d 936, 944 (Del.), aff’d, 567 A.2d 421 (Del.1989).

[41] 1954年宪法第13条规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有。”

[42] 2004年《宪法》第3条修正案规定，“国家为了公共利益需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给与补偿。”

[43]国内介绍和研究正当程序的论文和著作已经比较多，可以参见[英]丹宁勋爵：《法律的正当程序》,李克强等译,法律出版社1999年版。

[44] Vanhorne's Lessee v. Dorrance, 2 U.S. (Dallas) 304 (1795).

[45] 转引自范利祥：“国土资源部调研征地改革：农民可能参与增值收益”，载《21世纪经济报道》2006年06月22日。

[46] 房地产房屋网http://www.fdczj.com/jinan/zhengce_show.php?num=422，2009年11月26日访问。

[47] 1966年9月26日，北京市房地产管理局出台了《关于接管私房的若干规定》，不但要求“对固定租金已自九月一日起暂停发放”，而且决定 “除按农村六十条规定，应归生产队所有者外，城市私有土地一律收归国有。”尽管该规定最后声明“上述意见，政策性很强，应报市人委批准后再正式执行，”但实际上成为城市私有土地国有化的“先声”。1967年11月，在接到地方某市领导关于城镇土地国有化的请示之后，国家房产管理局、财政部税务总局做出答复称，“对土地国有化问题，中央在一九五六年已有原则指示，主管部门应抓紧时间研究具体的办法认真贯彻执行。到十年后的今天提出要把土地收归国有不是太早而是太晚了。中央忙于抓全国更重要的工作，对于城镇土地问题，恐怕短期内无暇过问，因此在不影响文化大革命的前提下，如果你市认为需要，就可以根据中央一九五六年的指示精神采取适当办法进行土地收归国有的工作。市里可以作出决定，也可请示省里批示，只要大方向不错，有些手续不够完整，那是枝节的问题。……关于（城镇）土地范围问题，无论什么空地(包括旗地)无论什么人的土地(包括剥削者、劳动人民)都要收归国有。……中共中央批转中央书记处二办文件中：‘一切私人占有的城市空地、街基等地产，经过适当办法一律收归国有’其中街基等地产应包括在城镇上建有房屋的私有宅基地。” 于是，赶走房主，强占个人住房的“革命”行动开始遍布全国，一些地方也陆续开始了“城市土地的国有化”运动，一直到1979年，福建省泉州市革委会还在发布“城市土地归国家所有”的规定。相关资料可以参见《北京市人民政府关于落实“文革”中接管的私房政策的若干规定》（北京市第7届人民代表大会常务委员会第19次会议原则批准，北京市人民政府3月11日京政发[1983]38号文件颁发）；《国家房产管理局、财政部税务总局答复关于城镇土地国有化请示提纲的记录》，（1967年11月4日），北大法律信息网http://www.lawyee.net/Act/Act_Display.asp?RID=221185，2009年11月11日访问。

[48] 《关于建国以来党的若干历史问题的决议》（1981年6月27日中国共产党第十一届中央委员会第六次全体会议一致通过）

[49]王维洛：“1982年的一场无声无息的土地‘革命’ ——中国的私有土地是如何国有化的”，载《当代中国研究》，2007年第4期(总第99期)。

[50][美]何清涟：“国家角色的嬗变∶政府行为的非正当化趋势分析”，载《当代中国研究》2006年秋季号，第11页。江平先生曾在一次研讨会上谈到，说北京有将近2万人签字希望政府能够补偿他们在1982年被国有化的城市私人土地所有权，但是却并没有合适的解决办法。相关讨论可以参见江平等：“土地立法与农民权益”，载《洪范评论》，第三卷（第二辑），中国政法出版社2006年版，第1-30页。

[51][英]约翰·斯图亚特·穆勒：《政治经济学原理及其在社会哲学上的若干应用》，胡企林、朱泱译，商务印书馆1991年版，第三章对“地租税”的讨论。

[52][美]亨利·乔治：《进步与贫困》，吴良健,王翼龙译，商务印书馆1995年版，第347页。

[53] [德]马克思：“超额利润转化为地租”，载《资本论》第三卷，中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译，人民出版社2004年版，第698页往下。

[54]孙中山：“民生主义”，载《三民主义》，岳麓书社2001年版，第200页。

[55]孙中山的平均地权的具体步骤，经后人高度概括为“规定地价，照价征税，照价收买，涨价归公”。中国社科院近代史所等编：《孙中山选集》第三卷，中华书局1985年版，第13-15页。

[56]周其仁：“大白菜涨价不归公，土地涨价为何要归公”，载《英国金融时报》，或参见北京大学经济研究中心http://www.ccer.edu.cn/cn/ReadNews.asp?NewsID=6161，2009年3月30日访问。

[57]经济学界周诚教授（2006）亦曾提出“公私兼顾”和“全面开发权”理论，认为应当优先充分补偿失地农民，使其进入小康剩余归公，其特别强调归于中央政府而非地方政府，以免地方政府以地生财。其观点可以参见“农地征收宜秉持‘全面开发论’”，载《周诚自选集》，中国人民大学出版社2007年版，第188页。这里仍需要考虑的是，如果土地涨价归公，那么土地落价政府是否应该给与补贴，已经如何给与补贴的问题。相关讨论可以参见周其仁：“土地涨价归公 土地落价又归谁？”，载《英国金融时报》，或参见北京大学经济研究中心http://www.ccer.edu.cn/cn/ReadNews.asp?NewsID=6552，2009年3月30日访问。

[58] 英国1947-1953年土地开发费改革的详细介绍可以参见苏志超：《比较土地政策》，五南图书出版公司1999年版，第517-522页。

[59] 依据有关法律的规定,土地增值税是以土地之自然增值为课税客体。实行超率累进税率。土地涨价总数额超过原规定地价或前次移转时核计土地增值税的现值数额未达100％者，就其涨价总数额征收40％；超过100％以上未达 200％者，就其超过部分征收50％；超过200％以上者，就其超过部分征收60％，土地所有权人出售其自用住宅用地，都市土地面积未超过3公亩部分，非都市土地未超过7公亩部分，按涨价数额 10％计征。2002年，为了应对房市的低迷，台湾“立法院”又通过了“土地税法第33条修正案”及“平均地权条例第40条修正案”，决议将台湾土地增值税减半征收2年，自用住宅用地也纳入减半征收范围。关于台湾土地增值税制度的详细介绍可以参见王小映、朱桉、谢百三：“台湾土地增值税及其与大陆的比较”，载《中外房地产导报》1997年第20期；关于土地增值税下调的报道可以参见中国台湾网http://203.192.15.114:9001/web/webportal/w3799218/a4045992.html，2009年3月30日访问。

[60]汤姆×金斯博格（Tom Ginsburg）：“法律对经济发展由作用吗？东亚实践之意义”，许明月等人译，载吴敬琏、江平主编：《洪范评论》第一卷，中国政法大学出版社2004.年版，第93页。

[61] 有一个特别值得提及的问题是，依据宪法第10条第1款的规定“城市的土地属于国家所有”，实际上是将“城市化=土地国有化”，这不但排除了农民在自己的土地上自主建设城市的可能性，而且使得中国城市的发展越来越大，越来越畸形，问题也越来越多。我们希望城乡建设用地交流市场在逐步发展以后，在宪法上取消“城市土地=国有土地”的规定，这是一个极为复杂的问题，需要另文专著，这里不再赘言。

[62] C.Harlow, “Power from the People? Representation and Constitutional Theory” , From Law, Legitimacy, and the Constitution: Essays marking the Centenary of Diecy’s Law of the Constitution, edited by Patrick McAuslan, Londen, Sweet&Maxwell(1985).

[63][美]桑德尔：“论共和主义与自由主义：桑德尔访谈录”，载:[美]阿兰·博耶等：《公民共和主义》，应奇,刘训练编，东方出版社2006年版。值得一提的是，桑德尔将现代共和主义分为较弱版本的共和主义传统和较强版本的共和主义传统。前者将自治视为一种工具性的善，认为如果不能培养公民参与自治的能力，那么一种保障公民追求其目标的民主生活方式将无法得到维持；后者将自治视为一种构成性的善，并将政府与人类善本身联系在一起，并认为只有包含某些政治行动或政治参与的生活，才是真正的良好生活。

[64][澳]菲利普·佩蒂特；《共和主义：一种关于自由与政府的理论》，刘训练译，江苏人民出版社2005年版，第19页往下。关于现代共和主义发展的详细梳理可以参见Don Herzog, “Some Questions for Republicans”, Political Theory, Aug.1986，Vol. 14，pp. 473-493.