一、问题
言论自由与政府机构的名誉权之所以会成为一个问题，主要是因为现实生活中的“舆论监督”。广义而言，舆论监督指社会舆论对一切不良现象的监督。狭义的舆论监督意指一般公民和新闻媒体通过公共论坛的舆论力量对国家机关及其工作人员滥用权力等不当行为的监督与制约。[1]在具体表现上，舆论监督实际上是公民或包括新闻媒体在内的社会组织表达一种针对政府机构或政府官员的批评性言论的活动。
这里“政府机构”概指那些按照法律设立、旨在解决公共问题、由公共财政提供经费的机构，在我国，不仅包括各级立法、执法和司法机构，尚包括那些由公共财政提供活动经费和支付其组成人员薪金的机构，例如各党派、共青团、工会、妇联等团体。这些团体虽不被列入宪法规定的“国家机构”之中，但是其经费是由公共财政支付的，其活动影响到公共政策的制定和执行，所以也应属于舆论监督的对象。可批评的政府机构行为包括立法、司法和执法等行为，亦即公共政策的制定和执行行为。舆论监督的内容指一般公民和媒体对政府机构的滥用权力等不当行为所作的公开批评。这些批评可能是对于有关不当行为的事实的指控，也可能是对于这种事实进行评论，或者就此提出改进的建议。所谓“不当行为”(misconduct)主要指违反宪法和法律的行为。由于舆论监督的开展和被提倡，言论自由与政府机构的名誉权或名誉利益之间就有了冲突的现实性。
对政府机构所作的批评可能是属实的，也可能是失实的。不论是属实的批评还是失实的批评都可能影响到政府机构的威信与形象。在某些历史阶段，维护政府机构的威信与形象是非常高的利益要求，因此将批评政府机构视为严重的犯罪。[2]我国宪法明确规定公民拥有对国家机关进行批评的权利。[3]这种保障除了包括属实的批评之外，是否包括失实的批评？在实践中，一些受批评的国家机关以批评失实为由提起民事诉讼，辩称失实的批评侵害了其“名誉权”，请求恢复名誉、赔礼道歉，甚或赔偿损失等。[4]我国《民法通则》承认法人享有名誉权，[5]这构成一些国家机关诉求“名誉权”保护和受理法院作出原告胜诉之判决书的法律依据。[6]国家机关或政府机构能否像其他法人一样享有民法上的名誉权及其相应的诉权？在法律上应当如何对待和处理针对政府机构的失实批评和侮辱性言辞？进而言之，我们应当如何理解和把握言论自由与政府机构名誉之间的平衡？这些是本文试图探讨的问题。
二、是否可以给予政府机构民法上的名誉权及其相应的诉权？
这些问题的核心是，批评性言论的自由与政府机构名誉或威信之间的关系。
言论自由和政府机构名誉都是公共利益的要求。言论自由是民主政府赖以存在的条件和方式，是一切依赖民众意见作为最终渊源的权威的基础。政府机构最高的威信莫过于它们获得了在言论的自由空间里抒发的民意的真正认可和褒扬。对于政府威信的民主界定就是政府必须开放给公众的自由批评，政府不能通过强制手段来获得公民对它的尊敬和服从，政府威信是有用的，是政府进行正常的统治活动的有利资源，但是政府的威信不能建立在对其错误的粉饰和掩盖的基础之上。 因此，如果我们能够区分开针对政府机构的属实批评与失实批评，属实的批评应当受到法律的保护。这时候，我们必须让属实批评的发表者畅所欲言。毫无疑问，这种做法至少得到了法律上的承认。英国普通法历史上“愈近真实，诽谤愈大”的法谚显然已得不到现代法律制度的认可。我国宪法明文规定公民对于国家机关的批评权利。这个规定包含了这样一种期望：正确的批评有利于政府机构纠正错误，改进工作，是最终有利于把政府机构的威信树立在更加坚实的基础之上的。
对政府机构的错误批评是否也应受到法律的保护呢？显然，对政府机构的错误批评如果得不到纠正而被其他公民误信，既不利于维护政府机构的威信，又无益于提高公共讨论的水平和增进公民对政府的认识。虚假的言论是没有价值的，所以我们必须保证虚假言论有被肃清、错误指责有被纠正的机会。提供这种机会既是为了维护政府机构的威信，又是为了提高公共讨论的水平和增进公民对政府的认识。 对于一个受诽谤的私人而言，名誉权及相应的诉权便提供了一个在法庭上肃清谣言、恢复名誉的机会。那么这一民事权利是否应当同样赋予受诽谤的政府机构呢？
在这一问题上，我国法律规定语焉不详。《民法通则》第一百零一条宣布：“公民、法人享有名誉权”。但是法律规定和司法解释从未明确表示这里的“法人”包括国家机关法人。关于政府机构是否享有民法上的名誉权以及相应的诉权这一问题，本文考虑到以下这些因素。 第一，即使政府机构受到错误指责，一般不会给它履行法定职能带来严重的影响，一般不会造成经济损失，也不存在什么精神损失。
在法律上并不排除作为一个公法人的政府机构也可以享有私法上的某些权利，具有一定的民事主体资格。例如政府机构可以购置办公用品或签订某些种类的合同，但是政府机构并不必然享有一个私法人所享有的全部权利。政府机构是否享有某种私法上的权利，关键在于这种权利是否是它属行统治职能所必需的，或者，换句话说，缺乏这种权利的协助，政府机构是否就无法履行法律所赋予它的统治职能。 政府机构的“名誉”——它的威信与尊严不受不当的贬损，对于其顺利地履行法定职能是有益的，但是这并不意味着通过赋予政府机构名誉权和以民事诉讼的方式来维护政府机构的名誉是必要的。
名誉权旨在保障主体在社会中与其他公民或组织进行正常交往的能力和条件。而对于政府机构而言，法律赋予政府机构某种法定职能，同时赋予了为保证这种职能正常履行的强制力量。即使政府机构名誉的暂时降低给它履行法定职能带来某些困难——例如法院受到错误指责可能会给它的执行工作带来一些麻烦，但是，这些困难不足以使它陷于无能履行的境地——如果它充分行使了法律赋予的强制力的话。相比较而言，政府机构可以强制相对人接受它的意志——这是权力的特征，而私人则不能强制其他人接受他的意志。一个受诽谤的普通公民不能强制老板继续雇用他，不能强制其他公民继续与他交往，不能强制别人给予他在通常情况下也许会给予他的某种好处。所以一个受诽谤的普通公民不能正常开展平日的活动，不能完成本可以完成的人生计划。谚言所谓“名誉是人的第二生命”，正说明了名誉对于一个人正常的人际交往和个人发展的必要性。而在一般情况下，如果不是整个统治系统失去威信的话，某一政府机构即使在受到错误指责的情况下也可以履行它的日常职能。当然，这绝不是说政府不必追求良好的名誉，但是我们可能夸大了错误指责给政府机构的日常工作带来的影响。[7]
从我国的司法解释来看，法律设置法人名誉权的主要旨趣在于通过保护法人在经营活动中的信誉来保护法人的正常经济收入不会遭受损失。[8]政府机构名誉的降低是否会影响其经济收入呢？首先应当明确的是政府机构的经济收入在性质上属于国库收入，同时政府机构的开支是由国家财政拨款维持的。其次，已有论者指出，[9]政府机构的管辖范围固定，管辖权稳定，比如某法院的声誉受损，当事人到别的地方起诉是不可能的，声誉受到影响不会带来经济上的损失。再次，由于本文所界定的“政府机构”是一种非营利性法人，所以营利不是政府机构的活动目的，也就一般不会发生因为名誉受损而造成经济损失的问题。但是也有一些政府机构依法可以收取某些费用，例如法院可以向当事人收取案件受理费。如果当事人对法院的信任度降低，可能会采取调解、仲裁、“私了”等非诉讼的方式解决纠纷。这样便造成法院的案源流失和收费减少。但是应注意的是，对于解决方式的选择是当事人行使自身权利的体现，与法院的根本社会功能——最大程度地达成社会正义是不矛盾的。[10]
另外，错误指责是否给政府机构带来精神损失呢?本文认为，精神损失是针对自然人而言的，自然人因为受到诽谤而产生精神痛苦，可以要求一定的赔偿金得到抚慰。[11]而法人作为政治或经济性质的实体，追求某种政治或经济目标，不是有血有肉的自然人，不具有自然人才具有的喜怒哀乐等感情，无法感受到自然人才能感受到的精神上的愉悦或痛苦。作为一种公法人的政府机构也是如此。政府机构以实现某种政治目标或法定职责为已任，不像自然人那样可以同时追求精神世界的完善。有一种观点认为法人虽不能够感受到精神痛苦，却具有某种精神利益，例如“无形资产”等，错误指责可能造成精神利益的损失。[12]本文认为，所谓“精神利益”，不过是体现为“良好的名誉”的一种利益。对法人而言，良好的名誉之所以是一种利益，原因在于良好的名誉最终转化为一种现实利益。法人的名誉是附着于它的现实利益之上的，法人无法从它的良好的名誉中就得相对独立的精神愉悦。作为个人，“君子固穷”，穷困的君子因被评价为君子而感受到相对独立的精神愉悦，可能愿意作为一个君子而继续穷困下去。法人捐助于社会公益事业，一般是期望通过此种善行所获得的好名誉使自己更加富裕起来。“精神利益”的丧失最终表现为某种现实利益的丧失。总之，法人的“精神利益”不过是名誉的别称，是现实利益的一种表现形式，本身不具有独立性。政府机构的“精神利益”也是如此。政府机构的“精神利益”就是它所获得的公民评价，是附丽于政府机构的法定职责或现实目标之上的。“精神利益”的损失不外乎是政府机构履行法定职责的一些有利条件的丧失或者经济方面的些微损失。因此，以政府机构具有某些“精神利益”为由而赋予其名誉权，这种做法的根据是不充分的。 第二，政府机构有能力有条件回击不实的言论，有机会通过行动澄清人们的认识。
没有名誉权以及相应的通过法庭保护名誉的诉权，一般的政府机构也拥有比普通公民大得多的恢复名誉的可能性。政府机构拥有接近媒体的便利途径。在我国，政府机构与本地区或本系统内的媒体有一种人所共知的亲密关系。如果本地区或本系统外的媒体发表了某种失实的批评性言论，政府机构有可能在本地区或本系统内的媒体上发表反驳言论。同时也不能排除本地区或本系统外的媒体愿意发表反驳言论的可能性。很多政府机构设有宣传部门，一些政府机构设有新闻发言人。它们可以通过召开新闻发布会等形式来传播自己的声音。这些机构与某些媒体往往有较多的、较固定的联系。除此之外，如果失实言论引起人们和媒体的注意，也可能会有记者主动前来采访。在一般情况下，政府机构非日常事务性的行为总会引起公众和媒体的关注，政府机构的声音总比一般公民传播得更快更远。在这种情况下，即使有些政府机构（例如法院）按其性质来说不宜被鼓励发表自己的言论，它们的行为也总是公众和媒体关注的对象。因为有这种关注，所以即使政府机构缄默不语，在公众讨论中也有可能出现澄清事实的反驳言论。 对于端正有关政府机构的事实的视听，在一定程度上依赖政府机构的解释，而更重要的是依赖政府机构的自身行为。政府机构的行为对于端正视听比语言更有力量。政府机构的威信与形象并不是靠语言的词藻粉饰起来的，而是廉政勤政为民服务的许多事迹构筑起来的。如果一个政府机构果真有威信，它的威信不应当是脆弱到经不起批评的地步。对政府机构作这样的要求，是因为政府机构比一般公民更有机会“用事实说话”，——通过自己的行为表达自己的品质。一个普通公民受到错误指责，无法强制其他人继续和他交往，——在继续交往中澄清人们的错误认识。一个政府机构却可以在那些必须选择它解决问题的人们当中恢复起自己被歪曲的形象。例如，一个行政机构被错误地指责为乱收费，它也完全可以在以后的收费行为中表明自己的守法意识。所以政府机构在面对错误指责的时候，沉默而公正地执法不失为一种选择。 第三，根据民主原理，判断有关政府行为的事实是否真实的最终权力不在于政府自身，而在于人民。
民主的基本原理是，人民通过舆论主宰政府，而不是政府通过舆论主宰人民。人民有权利有能力在各种各样、纷繁芜杂的信息当中进行分析和判断，然后在他们认为是正确信息的基础上表示他们的意愿。在公共论坛上形成的主流意愿是由许多公民的意愿汇聚而成的，一届政府或官员的命运应当最终决定于这种主流意愿。只有充分的、自由的信息，——不仅包括有关社会问题的信息，而且包括有关政府行为的信息，才能保障作出准确、明智的判断。 如果政府拥有某种权力告诉人民何种有关它的信息是正确的，何种有关它的信息是错误的，然后强迫人们接受它的结论，那么政府的判断就代替了人民的判断，政府的选择就代替了人民的选择，政府将有所脱离一个民主政府的性质。民主意味着应当相信人民具有辨别是非真假的基本能力。在公共论坛和法庭诉讼的关系上，应当看到公共论坛具有激浊扬清的自我净化能力。法庭是公共论坛的补充物，而不是替代物。法庭不能包办公共论坛所要解决的一切问题，只应在公共论坛失灵的时候介入。法庭应当承认自己并不是总能够证明一切，而应当将判断是非的一些场合留给公民自己，为他们提供训练判断力的机会。特别是在有关政府机构的言论的问题上，法庭更应谨慎，以免以自己的判断取代公民的判断。在一个民主社会中，对有关统治事务的言论的判断，根本而言是作为被统治者的公民的责任。[13]
第四，根据我国宪法所规定的政府机构与公民之间的关系的性质，须根据某些适当的公法原则来作出解决彼此纠纷的制度安排。 根据我国宪法规定的民主原则，一切权力属于人民，政府由人民选举产生，并对人民负责；公民有权利批评政府机构。这表明，公民与政府机构之间的关系是监督者与被监督者之间的关系，对政府机构的监督是公民行使民主权利的重要体现，而批评政府机构则是监督的方式之一。由此可以推知，政府机构与公民之间的关系主要是一种公法关系。如果政府机构与公民之间发生某种纠纷，须根据某些适当的公法原则来作出解决纠纷的制度安排，或者说，有关的制度安排不能违背公法原则。换言之，不能仅仅从私法的角度来看待和解决有关政府机构与公民之间的纠纷，不能把这种纠纷仅仅看作是两个私法上的主体如公民与公民之间的纠纷。赋予政府机构名誉权不同于赋予政府机构某种债权。赋予政府机构某种债权，使得政府机构得以民事主体的资格参与财产流转关系，为自己购买办公物件，是不会影响到政府机构作为一个民主机构的根本性质的，是不会影响到公民民主权利的实现的。而赋予政府机构名誉权所可能击中的恰恰是民主的心脏，即公民通过自由批评对政府机构实行监督的民主权利。保护政府机构的名誉是重要的，但是不能影响到公民民主权利的实现。对政府机构的批评，应当受到宪法言论自由条款的最妥善、最严格的保护。 也许有人认为可以从《宪法》第四十一条中引申出国家机关享有名誉权的涵义。《宪法》第四十一条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”。首先，从表达上看，“不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”并不等于国家机关可以对“诬告陷害”者提起民事诉讼。[14]其次，“申诉、控告或者检举”的陈述对象是有关国家机关，而批评性言论的陈述对象一般是其他公民；这二者之间是有区别的：“诬告陷害”意在使被诬告者承担法律责任，而诽谤意在使诽谤对象的名誉降低。所以，正确解释《宪法》第四十一条，并不能得出宪法赋予了国家机关名誉权的结论。 基于以上几点考虑，本文倾向于认为，针对政府机构的批评性言论所引起的问题主要是一个公法性质的问题，可以考虑以公法方面的规定来代替在私法上赋予政府机构名誉权的做法。这种考虑也符合世界上主要国家对这个问题的处理方式。[15]
再简单说明一下评论和侮辱性言辞问题。公民对政府机构的行为表示意见，这属于评论。对政府机构表示意见的自由是最起码的言论自由，是民主政治的一个根本的条件。事实之传播正是为了表达意见和作出评论。公民的意见是民主政府存在的根据、施政的依据和检讨的镜鉴。任何政府机构都不应拥有审查的权力以决定何为正确的意见和何为错误的意见。对于公民就政府行为发表的意见，很难用正确与错误来判断。在意见之间的自由竞争中胜出的多数人共同意见是公共政策的依据。然而公共政策之所以以多数意见为依据，并不是因为多数意见是正确的，而是因为公共政策涉及到多数的利益。所以公民对政府行为的评论不存在侵犯政府机构“名誉权”的问题。[16]
侮辱性言辞之侵犯名誉权，本文认为只有当侮辱性言辞针对某一具体人而言时方可能发生，因为侮辱性言辞旨在贬低人格，使被侮辱者产生精神痛苦，所损害的是人的精神利益。由于政府机构与自然人不同，没有人格内容和独立的精神利益，所以即使批评者“侮辱”了某一政府机构，也不存在贬低了政府机构的“人格”使之产生精神痛苦、损害其精神利益等问题。因此也不应当因为侮辱性言辞问题赋予政府机构名誉权。
三、在法律上如何惩处诽谤或侮辱政府机构的言论？
针对政府机构的批评性言论，不论真假亦不论主观意图，皆免却其侵害名誉的民事责任。但这并不是说针对政府机构的诽谤或侮辱性言辞，可以免却一切法律责任。 本文认为，在法律上对针对政府机构的诽谤或侮辱性言辞的处理原则等同于对涉及公共秩序的一般性言论的处理原则。这也就是要厘清言论与行动之间的界限。
在政府与公民言论的关系上，我们要区分政府的两种不同脚色。一种是政府在处理公民之间因言论引起的冲突中所扮演的仲裁人的脚色。另一种是政府在处理与公民之间因后者言论引起的冲突中所扮演的统治者的脚色。前一种脚色不直接涉及政府的统治利益，而后一种则直接涉及政府的统治利益。
如果我们选择民主作为支配政府与公民关系的原则，并选择自由作为民主政治所追求的公民福祉之一，那么就不能无条件地以政府的统治利益或社会的整体利益为根据来压制公民对政府的批评。政府的权力限于调整行动，而不及于言论，或者说，它可以对治直接作为行动之工具的言论，而不应当对治作为思想交流之工具的言论。 言论是介于思想与行动之间的一种事物。思想是内心的印象、信念、情绪和愿望。行动是具体的行为，旨在将某种思想付诸于社会实践。言论的目的不仅在于表达思想和内心愿望，而更在于将思想和信息传播于他人，使之接受和相信，在于唤起更多人的身体力行，实践这种思想。在某些情况下，言论纯粹是思想的流露，不过是思想的外在形式，与言者所欲求的行动有着遥远的距离。而在另一些情况下，言论本身即是行动，发表言论即实现了言者所欲求的现实目的。在更多的情况下，言论是介于思想与行动之间的一种事物。问题的关键在于，言论距离实际的行动有多远。 言论与实际行动之间的距离与一系列复杂的因素有关。有关言论之特点的因素可列举如下：（1）言论的内容是具体的还是抽象的。抽象地谈论一项公共政策的弊端，难以唤起现实的行动；而直接煽动的言论则与现实行动有着更密切的联系。（2）言论与行动之间的时间差。言论与现实行动的时间距离越远，言论的影响可能越小，因为这中间可能介入了其他影响因素；如果距离越近，则影响可能越大。（3）言论的场合也是一个判断因素。相同的言论发表在不同的场合对于现实行动具有不同的影响力。总之，只有当言论与行动之间的因果链是直接相扣的，言论是促成行动的必不可少的因素时，言论方可以为随后的行动负责。倘若言论所欲求的行动是有害于政府机构的工作秩序或所要维护的社会秩序的，则构成法律惩罚的对象，言者不能辞其咎。
言者的主观状态也必须是考察的因素之一。如果有证据表明，言者积极、主动地追求其后行动的发生，言论与行动之间就可能存在着一种实质性的联系。但是，确实存在着“言者无意，听者有心”的情形，这时候，言论与行动之间仅有一种表面的联系。还有的时候，听者的行动超出了言者所期望的范围，言论与它可预见的影响范围之外的行动是一种非常遥远的联系。
上述对于言者主观状态的分析涉及到言者与行动者之间的关系。不同的关系意味着言者的不同责任，因此也必须在考察之列。他们之间的关系主要有以下几种：（1）言者与行动者为同一人或同一群人，他（们）必须为言论所欲求的行动的危害负责。当实施惩罚时，所惩罚的是行动而非纯粹的言论。（2）言者与行动者不是同一人或同一群人，但是后者的行动是前者所欲求的或并不违背其希望的。言者可能为行动的危害负责。然而，对言论的限制和对言者的惩罚是应当在危害性行动发生之前还是在之后？若要求惩罚在行动发生之前，则须考虑其他的有关因素才能确定。（3）言者对听者的攻击性言论（fighting words）激起了后者的破坏性行动，言者不须为行动的危害负责。
界定国家行动的范围，一直是近代以来许多学者所努力探讨的问题。各种各样的观点，并不完全一致，但是至少形成了以下共识：国家权力不应当是无限的。洛克、布坎南主张“有限政府”，洪堡、斯宾塞、诺齐克主张“最小国家”。特别是，人们在这一问题上达成了高度的共识，即，国家不应当干涉思想领域。这一理念落实下来，构成了近代以来法律制度的基石之一：在一般情况下，法律调整的对象应当限于行动，国家不可以通过限制言论的方式来预防非法行动的发生。这一理念要求，言论对统治利益或整体利益所造成的危险存在于它所唤起的暴力行动之中；如果没有行动，就没有需要用法律加以制止的危险。如果没有这样危险，即使虚假的谎言也不应当用强力加以压制。也就是说，言论惟有在已经给或极有可能给现存秩序造成严重危险的时候，才可以受到政府以统治利益或整体利益的代表的身份施加的限制。 在法律上对针对政府机构的诽谤或侮辱性言辞的处理，在这两种情形下都是一致的。一种情形是，只有在这种言论严重影响了政府机构的日常工作，或严重妨碍了政府机构履行职责或执行公务的时候，才可以视情节轻重对这种言论的发表者施以行政或刑事处罚。[17]例如，有人捏造有关政府机构的谣言以煽动不明真相的人冲击政府机构使其不能正常工作，有人在政府机构执行公务的场合捏造有关政府机构的谣言以煽动不明真相的人阻挠政府机构执行公务。另一种情形是，有关政府机构的诽谤或侮辱性言辞虽然没有妨碍政府机构的工作，但是，引发了社会的动乱，影响了社会的稳定。言论的发表者也要负担相应的法律责任。[18]在这两种情形下，言论发表者的主观状态是故意。这种故意不仅是捏造谎言或发表侮辱性言辞的故意，而且是妨碍公务或扰乱社会秩序的故意。批评性言论已经不是纯粹的言论，而是言论者妨碍公务或扰乱社会秩序的工具。
总结一下，以刑事或行政方面的措施处罚针对政府机构的批评性言论，可以考虑以下几个构成要件：（1）这种言论只有在对政府机构工作秩序或社会秩序已经造成或极有可能造成真实而非虚构的危害时，才可予以限制或处罚；（2）言者具有通过言论煽动或产生立即非法行为以破坏既存秩序的目的，或者说，具有如此之故意；（4）对既存秩序所产生或可能产生的破坏必须达到明显而严重的程度，才足以牺牲言论自由的利益；（5）对于这种言论的危害，除非限制言论自由，无法阻止或避免；（5）决定言论的社会危害性的主要因素不是言论的客观环境，而是其实际内容，客观环境是判断其危害性大小的参考因素。
四、如何理解和把握言论自由与保护政府机构名誉之间的平衡？
言论自由和保护政府机构的名誉都是公共利益的要求。没有一定程度的言论自由，就没有舆论监督，就无法通过舆论的力量制约政府机构的滥用权力等不当行为。政府机构的名誉是政府机构维护正常工作秩序和社会秩序的有利资源。当这两种利益相互冲突的时候，就产生了平衡的问题。平衡这两种利益的目标至少是较多的有关政府机构的真实信息的产生。丰富的真实信息不仅是公民作出明智、健全的政治评判的基础，而且是公民制约公共权力的基础。公民只有掌握了有关政府机构的充分、真实的信息，才能够作出明智、健全的政治评判，才能够实施有效的控制。政府机构的滥用权力等腐败行为才能够得到根本的、有效的遏制。同时，丰富的真实信息也是建设政府机构与公民之间的相互理解与信任关系的基础。我们不能够想象到可以有一种建立在错误信息的基础之上而又名副其实的民主制度。所以，归根结底，是否赋予政府机构民法上的名誉权，取决于社会是否以较低的成本获得了较多的有关政府机构的真实信息。我们需要比较赋予和不赋予政府机构名誉权这两种做法的利弊得失。 根据我国目前法律，[19]如果赋予政府机构名誉权，故意或过失地传播有关政府机构的不实言论即要承担法律责任。而一个过失地传播有关政府机构的不实言论的人可能是一个善意的批评者，一个出于公心的舆论监督者。让他们承担法律责任，是既违背法律[20]和主流意识形态鼓励公民批评的精神，也不利于舆论监督的开展。而且只要法律赋予政府机构名誉权，无论是要求过失承担责任还是故意承担责任，都会产生证据证明和司法判断的需要。并不是所有的滥用权力行为——这种行为往往具有隐蔽性——都能够有证据加以证明，一般的公民和媒体因为匮乏强制性的调查手段也难以获得符合法律要求的证据。司法判断不可能具有绝对的确定性，例如法庭是否能够准确地甄别真实的言论与虚假的言论，是否能够准确地界定“基本属实”与“严重失实”，[21]是否能够准确地认定故意或过失？这些并非不成问题。那些散布虚假言论的人也许是应当受到惩罚的，而关键是，实际上受到惩罚的是否只是传播虚假言论的人。如果惩罚了传播真实言论的人，就会挫伤公民进行舆论监督的积极性。司法判断的不确定性不仅可能错误地惩罚了那些不该受到惩罚的真诚的批评者，而且还具有一种威慑效应：使得那些知道政府机构不当行为的人因为担心被错误地惩罚而惮于发言。为证明事实真实进行取证所可能支付的调查费用和为胜诉所可能承担的诉讼成本如果高于发表言论所带来的个人预期收益，很可能使得知道事实真相的一些人不愿发言。批评政府机构在很大程度上是一种公益行为，那些揭露政府机构的腐败行为的人很多是与被揭露者并无私人恩怨、关心公共利益的公民。如果他们担心他们的行为会影响到自身利益，一般不会将所知道的真相揭露于众，而只是期盼别人这样做。这就很可能导致最终没有人愿意这样做。 是否赋予政府机构名誉权以对抗诽谤这两种做法的分歧之一不在于不实言论是否需要纠正，而在于何种做法付出成本较低。赋予政府机构名誉权的主要目的在于，政府机构可以通过提起民事诉讼的方式消除不实言论的影响，向社会提供有关政府机构的真实信息。但是诉讼活动是有成本的，这种成本一般高于自由论坛的成本。[22]既然这种诉讼以获得真实为目标，一般不存在弥补政府机构的经济损失和精神损失的问题，那么这一成本的付出就显得高昂。因为就社会而言，不必付出这样的成本，就可能获得同样多或更多的信息。前文已述，政府机构与公民相比，一般处于信息优势的地位，有条件接近公共论坛，有机会通过行动澄清人们的错误认识。可以认为，政府机构本身具备抵御不实言论侵害的能力。法庭所要重点保护的是那些沉默的、弱小的受不实言论伤害的普通人。 赋予政府机构名誉权，包含着这样一种假设，即人们比相信被错误批评的政府机构的言论更相信受理诉讼的法庭的言论。这一假设的成立取决于人们认为法庭比受批评的政府机构更公正。而实际上，如果在人们看来，一个社会的司法系统比其他部门更腐败，这一假设就难以成立，因为人们也许并不相信某一法院所宣布的有关政府机构的“真实”信息。这样，赋予政府机构名誉权以及相应民事诉权的目的可能就要落空。制度设计必须保证在可能出现整个统治系统普遍腐败的情况下公民们依然拥有为作出准确、明智之判断所需要的自由、充分的真实信息，而使法院拥有宣布有关政府机构的信息是否真实的权力，则可能影响到这种保证的实现。 赋予法院宣布有关政府机构的信息是否真实的权力，还会引起一个相当严重的问题。那就是法院受理处于同一权力系统内的另一法院因公民或媒体批评了其行使审判权的活动而提起的诉讼所产生的问题。有学者已经指出，如果肯定某个法院可以受理这种诉讼，无疑会破坏原告、被告、裁判者这样的“三元式”架构，使审判活动中的关系模式转变为两元式，出现“自我裁判”的情形。因为这种诉讼不同于法院与公民或媒体之间的其他民事纠纷所引起的诉讼。在这种诉讼中，裁判者在案件审理过程中的职能与它所审查的对象具有同质性，导致审理模式实际上变成了两元式。“两元式架构无疑打破了诉讼关系中各方的力量平衡，使司法原初意义上的功能发生了畸变，公众对其‘作为正义之象征’的普遍心理认同也将产生动摇”。[23]
在我国目前，有一个现象不容忽视，就是存在不当的特殊利益问题。有些政府部门，有些地方机构有着作为一个集团的自身利益追求，实际上形成脱离公共利益的或明或暗的利益实体。这种现象不仅表现在立法过程中，[24]而且表现在执法过程中，[25]表现在部门主义和地方主义的各种行为中。一个人容易腐败，从而谋求对自身利益的保护；一些人组成的一个部门或机构也同样如此，同样可能谋求对不当行为的掩盖和对自身利益的保护。如果赋予政府机构名誉权以及相应的诉权，政府机构也可能像一个官员那样通过民事诉讼来打击报复那些批评它的人，以钳人之口，获不受监督之利。政府机构诉求名誉权保护，其目的可能并不是为了保护公共利益，而是为了保护一些特殊利益。同时，政府机构起诉公民或媒体的名誉侵权案与公民或法人对行政机构提起的行政诉讼案一样存在一个问题，即政府机构可能对法院施加非正当的影响问题。 本文认为，对于批评政府机构的充分保护就是一个人发表他愿意发表的有关政府机构的任何和平的言论而不必被传唤到某一政府机构进行解释，说明言论的真伪。这种保护的目的就是给予批评性言论更多的自由空间，促进更多的有关政府机构的真实信息的产生。这一选择包含着利益上的衡量，也不是毫无代价的。这种更多的批评权利确实为某些厚颜无耻的谎言侵入政治有机体提供了可能性和庇护。这种侵入可能混淆——哪怕是暂时地混淆公众的视听，也是一种代价。但是在这种批评规则下，公民预先知道检验真实与虚假的标准真正地掌握在公共论坛自身，在公民自身，而不是掌握在某级政府部门的手里，由政府来宣布它自己是“官告民”诉讼的胜利者或失败者，公民将会更积极地参与舆论监督，而没有诉讼成本及司法判断不确定性的困扰等后顾之忧。如果他们在发言时必须考虑是否存在疏忽，言论内容是否属实，他们可能要部分丧失一个负责公民所具有的参政议政精神。在激烈的政治讨论中，考虑到一个人的思维状态和过程，事实性错误常常是不可避免的。保护一些虚假言论，并非因为它本身有什么价值，而是因为，在一个民主国家，它是保障公民的民主权利，保护公心[bjie1] 不受打击、真实免于压制的必需方式。给予善意的批评者以充分的自由，是鼓励那些知道政府机构真实情况的人站出来将之揭露于众的必要措施。[bjie2]
同时，如果对某种事实的真实性质作出判断和依赖判断作出选择的责任严正地落在公民个人身上，公众的判断力可以在激烈的讨论当中得到锻炼，认识能力将会得到发展，政治有机体将会更有能力抵御谎言的侵蚀。如果言论所可能引起的明白的危险并不是如此紧迫以致来不及充分讨论就会发生，如果还有时间通过讨论来揭穿谎言和谬误，可以以教育的方式消除不实言论的影响，那么补救的办法就是更多的言论，而不是法律诉讼和强制的缄默。也就是说，在一定条件下，清除不实言论之弊害的方式不是压制言论，而是鼓励更多的言论，抑制言论自由副作用的途径不是压制自由，而是促进更大的自由，通过言论的自由流动以及在此过程中所迸发出的人们理性与智慧来达到激浊扬清、自我净化的效果。 在这种批评规则之下，政府机构可能暂时因为错误的指责而无法像它在受尊敬时那样顺利地履行公务，甚至经济收入也可能有些微的损失。但是这些代价相比敞开言路所带来的收益来说还是值得的。由于受到公众的监督，政府机构可能会更加小心谨慎、更加努力地工作，会更快地发现缺点、改正错误。由于不能通过诉讼手段来恢复名誉，政府机构可能更加注意通过正确的行动来证明自己的无辜。 就政府机构与公民之间的关系而言，政府机构无法通过强制性的法庭裁判来对批评者相威胁，而通过公共论坛的解释却可以促进政府机构与广大公民之间的和平对话，增进彼此之间的真诚了解与相互沟通。同时，由于没有对批评性言论进行惩罚的威胁，公众会增强对政府的信任，政府的诚意也会得到认可，政府的威信最终会得到提高，公民与政府之间良好的信任关系会更加牢固。从目前的现状来看，政府机构的名誉的确需要维护，但是对政府机构的监督已经成了人所共识的更迫切的要求。因此应当从制度上尽可能排除压制真实的障碍，鼓励那些了解政府机构不当行为的人畅所欲言。
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[1] 舆论监督是具有中国特色的词汇，英文对应词也许可以是surveillance by public opinion 或 public scrutiny。
[2] 例如在英国普通法历史上，批评政府曾被称为煽动性诽谤（seditious libel），构成一种犯罪，言论属实不是抗辩事由，参见 William T. Mayton, Seditious Libel and The Lost Guarantee of A Freedom of Expression, 84 Columbia Law Review97-102(1984)。
[3] 我国《宪法》第四十一条：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利”。
[4] 例如齐齐哈尔市第二轻工业局诉《南方周末》报社等案，北海市交警支队诉《南方周末》报社案，岳阳监狱诉高子川和《黄金时代》案，包头市邮电局诉邓成和案，深圳市福田区人民法院诉《民主与法制》杂志社案，山东管县人民法院诉《法制与新闻》杂志社等案，等。 [5] 《民法通则》第一百零一条：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉”。
[6] 例如著名的福田区人民法院诉《民主与法制》杂志社名誉侵权案。1995年3月，《民主与法制》杂志社刊载了一篇题为《一场耐人寻味的官司——<工人日报>被诉名誉侵权案》的文章。随后，审理文中所指《工人日报》案的深圳市福田区人民法院，以原告身份向深圳市中级人民法院提起民事诉讼，诉称《民主与法制》杂志社在文章中对案件的“审理活动和判决结果肆意歪曲、诋毁，严重侵害了本院名誉”。深圳市人民法院受理了此案，于1995年7月作出判决，责令《民主与法制》杂志社向原告赔礼道歉，为其消除影响、恢复名誉，并“赔偿原告经济损失5000元”。
[7] 一些政府机构在受到正确批评的时候依然能够我行我素，从反面说明了这一点。
[8] 参见具体涉及到法人名誉权问题的最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解释》第九、十项，实践中发生的法人名誉权纠纷案也说明了这一点。
[9] 贺卫方在接受记者采访时的发言，肖英：《名誉权要有界限》，载《中国青年报》1999年9月15日第5版。
[10] 冷静：《从法院状告新闻媒体谈起——一起名誉侵权官司所引发的思考》，载《北大法律评论》第2卷第1辑，法律出版社1999年版，第273页。
[11] 按照最高人民法院1993年《关于审理名誉权案件若干问题的解答》的规定，可以提出精神损害赔偿要求的，限于公民。上述《解答》第十条规定：“公民、法人因名誉权受到侵害要求赔偿的，侵权人应赔偿侵权行为造成的经济损失；公民并提出精神损害赔偿要求的，人民法院可根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、给受害人造成精神损害的后果等情况酌定。”2001年3月10日起施行最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第五条也规定：“法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理”。 [12] 一些日本学者持如是观，参见王利明、杨立新主编：《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社1995年版，第360页。
[13] 这一观念在社会契约论中具有重要的地位。洛克曾言，对于国家是否违背原始契约而侵害公民权利的判断，应当由人民做出，“人民应该是裁判者，”因为受托人或代表的行为是否适当和是否符合对他的委托，除委托人之外，别无他人可做裁判者。[英]洛克：《政府论》（下篇），商务印书馆1964年版，第149-150页。麦迪逊也认为，政府官员是否及在何种程度上违背公众的信托，“这一问题只有人民才有资格通过自由的检察和自由的讨论加以决定。”Gaillard Hunt ed., The Writings of James Madison, New York: Patman’ s Sons, 1904，p.338。另外，罗伯斯庇尔也说：“但是，法官本身究竟由谁来裁判呢？因为，归根结底，必须使法官的职务上的犯罪行为或错误行为，也像其他文官的职务上的犯罪行为和错误行为一样，受到社会检查法庭的制裁。由谁作出终审判决，由谁解决这些纠纷呢？因为必须要有一个人在这里成为最后的裁判者，也应当给他以发表意见的自由。由此得出的结论是，必须永远记住这一原则，即公民应该有权对于社会活动家的行为发表意见和写出文章，而不受任何法律的裁判。”[法]罗伯斯庇尔：《革命审判和法制》，赵涵舆译，商务印书馆1965年版，第61页。
[14] 《刑法》第二百四十三条中的诬告陷害罪所针对的是诬告陷害自然人的行为，《刑法》并没有规定诬告陷害“国家机关”的犯罪。
[15] 笔者所接触的比较法资料表明，在受诽谤的政府机构是否可以提起民事诉讼这个问题上，只发现加拿大法律给予政府机构民事诉权；英国、印度、澳大利亚的法律曾经给予政府机构民事诉权，但是现在已经放弃了这种做法。作为加拿大这项法律之基础的英国Bognor Regis U.D.C. v. Campion案判例已被贵族院推翻，所以这项法律的合理性也遭到质疑。主要参见 Nick Braithwaite ed., The International Libel Handbook, Butterworth-Heinemann, 1995; Coliver, Sandra, ed. , Press law and practice : a comparative study of press freedom in European and other democracies, International Centre Against Censorship, 1993; Pnina Labav ed., Press Law in Modern Democracies , Longman Inc. ,1985。
[16] 许多人可能认为，对于独立性较强的司法机构的行为的评论，应当受到限制，例如不能评论司法决定等，以免影响司法决定的权威和执行。本文认为，司法决定的权威源于它的合法性，但是在最终意义上源于多数公民对司法决定的认同，不能仅仅因为维护司法决定的权威而限制公民的言论自由。应当区分开这两种问题：对司法行为的评论，对审理中案件的评论。限于主题，本文从舆论监督政府行为的角度所讨论的是前一个问题。不妨多说几句的是，这两个问题是密切相联的，本文对它们的观点也是一致的，那就是无论对于何种问题的评论，只有当这种评论严重影响了司法运作和审判秩序时，才是司法机构主动予以限制的对象。至于后一种情况下的评论被诉侵犯私人的隐私权和名誉权的问题，是另当别论的。
[17] 可以考虑适用以下规定实施行政或刑事处罚：《治安管理处罚条例》第十九条第（一）、（七）项，《刑法》第二百七十七条，《刑法》第二百七十八条。
[18] 《治安管理处罚条例》第十九条第（五）项规定了这种行政法律责任。
[19] 《民法通则》第一百零六条第二款：“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事责任”。
[20] 例如《宪法》第二十七条第二款、第四十一条，《国家公务员暂行条例》第六条、第三十一条。
[21] 对于这一问题，一位法官坦言，不仅原被告之间存在争论，而且“在法院内部，合议庭成员之间，甚至在审判委员会委员之间也有分歧。”康长庆：《试论报纸侵害名誉权问题》，载《新闻传播与研究》1998年第1期（作者当时为北京市朝阳区法院民事审判庭法官）。
[22] 我们仅从被告的角度来进行成本分析。就被告而言，整个成本核算至少包括以下这些费用：调查费用，包括诉前调查费用和诉后调查费用；律师费用；时间损失；诉讼费和损害赔偿等费用；其他损失例如因为发表批评性言论而遭到打击报复，等。这些成本综合在一起，可能是相当巨大的。它们很可能高于发表一道关于政府机构的信息所带来的预期收益。而自由论坛一般不存在这之中的大部分预期成本。 [23] 冷静：《从法院状告新闻媒体谈起——一起名誉侵权官司所引发的思考》，载《北大法律评论》第2卷第1辑，法律出版社，1999年，第275页。
[24] 参见刘运龙：《论地方立法中“部门利益”倾向及防范对策》，载《人大研究》1997年第6期。
[25] 参见湖南省高级人民法院研究室：《析审判活动中的地方和部门保护主义》，载《人民司法》1997年第12期；侯锐锋、何向南：《关于检察环节执法中地方(部门)保护主义的调查分析》，载《学术交流》1997年第3期。
