第一节 为什么要分析知识产权

一、必要性

从法理学意义上分析知识产权是困难的。至少目前来看，我们很难从哲学高度来给知识产权这种客观存在的法律关系以独立的法理学地位。苏力在谈到法律与知识产权的重要客体之一——技术的关系时说，“——（他本人）不讨论法律对科学技术的影响，理由是至少到目前为止，这种影响与法律对其它社会领域或现象的影响还看不出有什么根本性的不同，其基本进路大致都是通过产权的界定、行为的规制来促进有利于社会的某个领域的发展，尽管在具体细节上、方法上会有所不同。因此，至少本文作者尚无法就此问题提炼出一个具有特殊意义的法理学的命题。”[1]对于知识产权法律制度,目前从法理学角度的论说是十分缺乏的[2]。按照一般的说法，知识产权只不过是一种普通的财产权罢了，的确很难发现知识产权法的“基本进路”与其他界定产权、促进某种领域的进步（主观上的）的法律有任何的不同。[3]

但不可否认的是，目前社会的发达与技术进步结合得越来越紧密。而技术进步在法律关系层面上的重要也是核心的反映之一就是知识产权问题。举例来说，目前无论我们是引进技术，还是输出产品，首先遇到的就是知识产权问题，即便是我们到电影院里看一场电影或在家欣赏一张影碟，我们都面临着使用版权的法律追问和道德谴责。我们真的不需要对知识产权进行合理性解释吗？

事实上，如果不能对知识产权进行合理性解释，我们为一种非民族文化传统上的权利在我国的法律文化中寻找一个合适的地位就很成问题。如果知识产权在我国的法律文化和社会文化中不能获得确定的地位，知识产权法律制度实证意义上的积极作用获得社会文化认同的可能性就十分有限。知识产权究竟是必不可少的工具、可有可无的工具抑或是与市场经济伴随的客观必然现象？它的合理性究竟何在？我们需要从某种程度上加以说明。作为一种法律制度，“被承认是正确的和合理的（就）要求对自身要有很好的论证。”[4]而同时，“由于知识产品、知识产权的特殊性，使它与现行制度还缺乏一种整合性，——在科技发达和社会发展中如何使传统法律制度与新问题之间建立起和谐一致的关系，这是有待深入研究的课题。”[5]当然，这里的所说合理性说明是显现法律制度价值追求和知识产权制度自身特点的说明，而不是数据的罗列和简单逻辑关系的建立等实证意义上的论说。

另外，知识产权法律制度在遵循一般产权法律规律的同时，显然也有自己的特点。尽管这些特点在法律关系的运作中还没有显示出自身的价值和意义，但从哲学、社会学等不同角度分析知识产权法律的特点、寻找它的法理学意义仍然是有价值的。举例来说，一般认为，“知识产权的外延包括某些传统的核心内容，版权、专利、商标、反不正当竞争、保护商业秘密。随着发展，新的客体出现在上述内容中，如集成电路和植物品种。”[6]知识产权的内容已经并正在扩展到如“域名”等更新的领域。那么究竟什么是知识产权？诸如此类的问题也需要法理学的说明。

二、出发点

财产理论是古老而成熟的理论。尽管我们的法学和哲学就财产的形成和权利的起源作过无数种论说，但其基本出发点都是建立在理性地承认现有财产所有的前提上所进行的工具式的解释。马克思以其过人的智慧和勇气第一次提出了私有财产的历史性问题。但值得我们注意的是，马克思历史唯物主义的基石乃是生产力和生产关系的理论，也就是生产关系与生产力发展水平相一致的理论。因此，尽管马克思在财产理论上做出了卓越的贡献，但他的贡献也仅仅在于在财产合理性的论说上附加了历史性这一前提条件。在既定的现实生产力条件下，私有财产权的合理性在马克思那里是不证自明的真理。

因此，我们尽管可能认为自己的解释更具有合理性，但是，关于财产，哲学和法哲学所能做的，只能是在文化和道德发展的过程中为其寻找更为主流意识形态所能接受的论说。实证的论说、逻辑的论说和道德文化的论说都是为既存的、我们客观上承认合理的权利现象进行更加圆满的理论建构。所以这样说，是因为由于我们进行的合理性论说总是处于不断完善的过程中，因此我们甚至还并不能完全说服论者自己。无论是马克思的历史唯物主义还是黑格尔“头脚倒置”的辩证法都告诉我们，对于一种法权现象而言，特别是对于知识产权这一在既定条件下存在了数百年的法权现象而言，“存在的都是合理的”。可以说，哲学的发展已经使我们可以得出并不复杂的理性的判断。知识产权的存在本身就说明了它的合理性。但也正是因为这一判断的简单化，我们才需要对论断进行细致的分析，进而在合理性建构的过程中保证一个“合理”制度在意识形态上的稳定性，以免被另一个简单判断所轻易击败。也就是说，上帝（合理性）固然已经存在，我们还是要对财产进行“合理”的分配。

三、合理（法）性[7]的问题

合理性的论说首先要搞清的是在论者看来什么是合理的。只有基本廓清这一问题，合理性的论说才能最起码在论者自身的基础上站得住脚，也才能获得某种程度的逻辑自足和自我完满。因此，合理性问题或者说论者对于合理性基础的选择不是一个可以简单论说的对象，而是主观认识，对于论者来说，它是一种信仰，纯属意识形态问题。按照马克思的观点，“任何意识形态的现象都没有独立存在或真正的价值。”[8]因此，关于合理性的认识只能停留在个人范围，个人意识形态的圆满性和逻辑的自足并不能支配主流意识形态。当然，我们在获得逻辑上的自我完满的思考过程将会为主流意识形态长河的发展做出贡献。

合理性是一个复杂的概念，也是一个开放性的概念。首先，合理性认识具有不同的形式。例如，道德合理性、法上的合理性、政治合理性以及伦理和文化上的合理性等，各种形式对于合理性的论说都是合理性构建中不可忽略的重要支柱。其次，对于不同形式的合理性论说来讲，也存在不同意识形态的争论。如市场经济条件下的经济意义的合理性是效率的提高，而社会学意义上的合理性更注重社会公平和社会弥合。对于法学来讲，尽管正义是其永恒的追求价值，但法学本身也不断受到社会学和经济学价值观念的影响，从而其合理性内涵也不断扩大。围绕市场经济这一“普世”的社会形态，主流意识形态关于法律制度的合理性意义目前主要停留在公平和效率之争上。尽管也有把环境、可持续发展等作为合理性衡量尺度的哲学，但这些价值形态还没有在世界文化中形成大范围的共鸣，因此，将其作为合理性论说的依据就显得十分苍白。出于对公平和效率的认识，我们可以看到以对知识产权法律的经济学分析来论说知识产权合理性的著作，[9]同时，法律作为一种社会制度，文化意义上的合理性也是不可否认的重要内容，围绕这一传统课题，我们也可以看到关于知识产权的自然权利论的解说[10]。

笔者以为，如果将法律作为纯社会控制工具，从社会经济角度来看，作为最佳的合理性框架，可以认为，法律的合理性是在效率基础上的公平。我们已经认识到，如果没有效率，公平将无从谈起，而效率优先的制度尽管造成公平的损失，但却为实现社会公平提供了前提条件。邓小平关于“让一部分人先富起来”的思想就是对于这一合理性原则的深刻认识的平易表述。也就是说，作为产权法律制度，“其基本进路大致都是通过产权的界定、行为的规制来促进有利于社会的某个领域的发展”。[11]而今天看来，对于私法或者财产法来讲，其合理性基础在社会现实中的表现无疑就是如何有效地建立和确保一个资本控制下的市场模式的经济制度，这正是我论说知识产权合理性的基础。当然，我们对于合理性有千差万别的认识，但这不妨碍我们对于合理性的论说。由于合理性是一个意识形态问题，甚至仅仅是个人意识形态问题，是一种信仰，因此笔者并不奢求这里所说的合理性是大家都认可的、统一的合理性，而是希望在论说中表现自我意识形态的力量，体现笔者对不同形式的合理性的不同价值取向进行某种选择的一定程度的真理性。

四、小结

总之，对于知识产权法律制度的法理学分析是必要的。不过，本文并不设想也不可能突破传统合理性论说的模式。对于一种制度的解释无外乎经济的、道德（价值）的和历史的等为主流意识形态所接受的方式和方法。脱离了传统形式和方法，合理性论说就失去了被认可的基础。本文将以知识产权为例，以对现有的道德、经济和哲学的合理性论说的批判为形式，尝试论说知识产权的合理性与历史性。同时也试图以某些现有成熟的结论为前提，评说现有知识产权理论架构的自我矛盾。

本文第二节是批判以劳动道德观和自然法为出发点肯定知识产权的观点；第三节是从历史的角度批判关于知识产权制度形成的观点；第四节是从社会和经济分析的角度阐述关于知识产权形成的基础的观点；第五节是在对知识产权客体特性分析的基础上对知识产权制度的发展进行一些预测。

第二节 道德批判

法理学的发展已经使得正义、权利、义务等法律观念逐渐丧失传统的光辉，市场经济的发展也使得经济理论的解释逐步渗透到法律科学的合理性架构当中。但是，一般认为，将法律变成经济学是不可取的。这是因为经济学是建立在人的“理性判断”基础之上的工具，而“人的理性”又“是有限的”，同时，法律也存在不同于经济学的价值追求，所以，对于一些非理性行为还是“应该保留法律的固有方法，如道德分析。”[12]道德分析的力量在于，它能够为一种财产权确立永久的（以文化存在的时限为尺度）文化地位，使一种制度取得永恒的意义。其局限性在于，由于道德的差异性，我们无法将同样的道德解释施诸于文化不同的区域。普世的道德合理性解释必须存在一个统一的基础，而事实上这一基础是不存在的。

在自然法那里，法律的前提乃是对“上帝的存在及圣经内容的肯定。”[13]建立在这一统一核心价值观念上的道德构造可以是完美的，但对于不同意识形态的人们来讲，它等于什么也没说。文化上的差异可以以某种霸权的形式加以掩盖，成为掌握话语权的上层精英的主流话语，但它却不能撼动一个民族的核心文化，我们仍然会时刻感到道德文化差异所形成的压力，而被迫以不停的自言自语进行自我安慰。学者认为，“外域法律文化对中国社会与法律发展的冲击力是有限的。中国早期法制现代化进程中的一个普遍现象，就是西方法制输入以后，往往被扭曲，法律的形式与精神之间呈现出分裂、背离的状态。”[14]如何解决这一分裂和背离是我们在知识产权法领域法制文化建设的重要工作之一。

本节第一部分将对知识产权的道德解释进行批判，说明知识产权法律制度道德合理性存在的困境。

一、财产权的劳动学说

波斯纳曾就美国关于人工流产的道德和法律争论指出，“如果我们有足够的知识，我们在法律上的许多道德两难就会消失。如果我们确知上帝存在并且上帝强烈谴责人工流产，那么关于人工流产的辩论就会结束。如果我们知道人工流产的数量与人工流产的合法或非法没有共变关系，或者在很大程度上没有共变关系的话，那么这一辩论也许同样会结束；辩论的激烈程度则肯定会降低。……”[15]这里，波斯纳以基督教的核心价值观——上帝和法律经济学分析的价值观为基点来说明关于法律的道德争论的必然性。道德争论同样也是知识产权法的法理学问题之一。

我们以这样一段论述为例来剖析这一问题。有学者认为，“（知识产权的）‘合理性’……是意义含糊的。比如人们说赋予发明人以专利权是合理的，具有合理性，我们可以从制度的道德意义上使用它，因为‘不劳动者不得食’已经成为许多社会的共同的道德标准[16]，……”[17]这段叙述表述出了关于财产权利包括知识财产权利的普遍价值观——劳动[18]产生权利。

以“劳动”的概念来进行产权的道德评价是一般正确的。“几乎自启蒙时代以来就确认：人们对财产所拥有的权利来自劳动。财产权劳动学说构成了财产观念的基础，至今仍是许多人心中的一种深刻信仰。”[19]不可否认，人的生存与体力和脑力劳动紧密结合在一起，劳动是人生存的第一需要，所有产品都是劳动的产物。因此，劳动财产论似乎具有天然的合理性。劳动的前提性和根本性无疑是人类社会道德的基石之一。因此，劳动“天然”地是财富的来源。从劳动的角度去把握知识产权的合法性能够较为容易地为主流意识形态所接受。因此，学者认为，“财产权劳动理论同样为知识产权提供了合法性基础。一种试图在现有理论之下‘另起炉灶’或宣告知识产权终结的想法是没有必要的，因为我们不能无视劳动的价值，也不可能摆脱历史和既存的制度。”[20]真的如此吗？

一般认为，现代理论化的劳动财产论的缔造者是洛克。具体来讲，洛克基于基督教伦理观，对于人类社会的财产问题进行了以上帝（这里就是核心价值观）为基础的伦理假设。他认为，上帝将整个世界赐给人类；每个人对自己的身体拥有财产权；每个人对自己的劳动拥有财产权；当人将劳动添加到自然物上时，便对该自然物拥有所有权。另外，他还提出两个限制条件：一是给他人留下足够的份额；二是每人只取走自己消费的份额，不应造成浪费。[21]笔者认为，以劳动作为知识产权合理性的道德解释，其局限性是明显的。

如果我们从另外一个角度来看劳动道德观，就可能得出与洛克确认上帝为核心价值观时所设想的恰巧相反的结论。理由在于，在抽象地谈论劳动的前提下，劳动的理论某种程度上讲就是控制和暴力理论、或者说是占有理论。

洛克认为，“——只要他使任何东西摆脱自然状态所提供的和那个东西所处的状态，他就已经掺进他的劳动，在这上面参加他自己所有的某些东西，因而使它成为他的财产。”[22]这里，洛克关于将劳动添加到自然物的财产所有权的形成过程是抽象的。而考察具体的社会生活，就会发现，所谓使事物脱离自然状态，在劳动的最低级形态也就是劳动形式极其简单的社会里，实际上就是谁占有，谁享受，谁就有法上的（不是指现代意义的法律上的）的合理性。例如，野生的一枚果实，其权利的“合理性”基础就是“先占”，除非我们把摘果实这一动作也视为某种形式的“劳动”。而显然，这种“劳动”是动物们也会的、非人化的“劳动”。这就是基于劳动理论，一杯水倒进大海就会形成所谓权利这一悖论形成的逻辑原因。

从作为根本权利的所有权概念本身的历史起源来看，“所有”与“占有”更为一致。所有权“权利的维持与实现很大程度上依靠当事人的实力。”[23]在德国，“有关物的支配的共通词语是Gewere,指对物的现实支配。”[24]这里，所有权的获得显然是占有的表现或者说是占有即所有。以“劳动”搭造占有和所有之间的桥梁使所有权披上了道德的外衣，但无论是从历史角度还是从逻辑角度，都是很难站得住脚的。

一旦从抽象回归具体生活，具体来分析劳动，我们必然会直接得出劳动具有不同形态的结论。按照生产力标准，我们可以将劳动简单地划分为低级、中级或高级的劳动，当然也可能有许多种其他的划分方法。而在不同的劳动形态论的基础上来谈论劳动理论，结论是，劳动不会产生权利，只能产生权利的可能性，也就是只能产生权利的客体——各种有形或无形的财产，财产的形成与财产权利的形成之间的鸿沟并没有被劳动理论填平，相反，如果我们拿财产的形成来解释财产权的形成不仅等于什么都没有说，甚至与现实社会制度所指向的（或所要求的）道德以及法律的价值追求截然相反。如果我们承认生产关系与生产力相一致的理论，我们就不得不说，并不参加劳动的奴隶主的财产所有权在当时的历史条件下是合理的。再比如，在生存危机的压力下，古代人类对于资源的占有经常以暴力抢夺的方式来完成，这里，除非我们把暴力抢夺也视为劳动，否则就不可能得出劳动产生财产权利的结论。

劳动理论的一个根本缺陷在于它关于自然状态的假设。对于物来讲，在人存在的环境里，怎么还能够谈所谓的自然状态呢？对于人甚至其他动物来说，占有环境和控制资源都是其必要生存条件之一。只要一个环境中出现了人，人就会试图控制和支配环境以保证生存，人对环境的控制行为一旦受到侵犯，人与人之间就会形成冲突。这也就是为什么在洛克的哲学里社区（community）[25]概念有其存在的价值的逻辑原因。如果不借助社区，权利本身就没有存在的意义。这里引用Peter Drahos的话来说明这一问题，当然，这一观点是早已为人们普遍接受的。“视财产为物的观点，今天看来是陈旧加错误，至少它毫无益处。”[26]劳动形成了财产，而财产是否归劳动者所有，还决定于人与人的关系——也就是生产方式。尽管财产离权利只差一步，而我们要解释的正是如何跨越这一步。不用说，任何财产都是劳动产生的，如果不能说所有的劳动都产生财产的话。

我们从劳动的客观条件上讲。首先，不同的人的天然可控物就是不平等的。即便是我们接受上帝和圣经作为我们道德的核心价值，但它也经不起任何理性的批判。难道上帝是蓝眼睛、白皮肤的吗？不然的话，为何会给予不同的又是相同的人类不同的资源环境？其次，不谈客观的环境和资源，如果我们将劳动当作法权的本源，作为法律学核心价值的公平和正义就将化为泡影。因为正是人类社会存在不劳动者也得食的法律制度，我们才能称得上是人类，这正是人性的核心部分也是法律的终极价值公平的重要组成部分。如果我们人类的法律不保护老弱病残们合理的、保证生存的财产权利，如果我们的法律不建立在这样一个基本价值的基础上，我们还能追求什么别的价值呢？我们和动物又有什么区别呢？

另外，从道德的永恒性和历史性角度讲，劳动理论同样不能解释为什么在同样存在知识产品的古代知识没有获得法律意义上的权利。因为从道德的历史性来讲，古代的道德同样尊重劳动，尤其是在中国古代，我们的先民十分尊重知识和经验，但我国却没有形成知识法权。

也就是说，我们可以以道德为武器，赋予知识财产以意识形态上似乎可信的合理外衣，但我们却不能以劳动价值的道德论来说明知识产权的问题，我们不能以劳动的理论来赋予知识产权权源的正当性。

自然法同样不能解释知识产权的法权问题。根据同样的理解，自然法学的理论同样是以一种自然状态的本源假设和天赋人权的道德假设为起点的。当然，虽然自然法是一种假设，但如果我们把法律看作社会控制的技术的话，我们仍然可以在假设的基础上进行技术的设计。法律本身在很大程度上渗透着的人的主观理性，具有很高程度的技术性，因此，自然法理论不失为一种可取的前提和假设。但其缺陷在于，我们不能解释某些不符合自然法的“恶法”在世界上有效地运转，它们也起着与良法同样重要的作用。这也是自然主义法学和实证主义法学的根本分歧。问题还在于，我们的假设是不一致的，或者说乐观地讲，是处于逐步达成一致的进程当中。你的“自然”同我的“自然”如何取得一致呢？这本身就是一个需要说明的问题，事实上，如果两个不同社会背景下的社会的人能够在“自然”上达成相当的一致，那不仅必然是一个长期的历史过程，而且也是一个需要反复切磋的文化问题。

二、知识产权与道德标准的离与合——以劳动财产理论为例

下面，本文具体分析财产权劳动学说在知识产权解释上的自我矛盾和逻辑上的缺陷。

（一）知识产权独特性与劳动道德标准的离合

一般认为，知识产权具有五个特征，即时间性、地域性、专有性、无形性以及可复制性。[27]知识产权受到法律的保护是以一定的时间为条件的，就任何一种客体来讲，没有永远的知识产权。相比较而言，从理论上讲，物权的对象具有永恒性。财物不灭，权利不灭。而尽管知识产权的客体从实质上讲具有“永恒性”[28]，其权利却随着法定期限的经过而消灭。从劳动理论出发，人对自己劳动的创造物拥有的所有权是绝对的，不容怀疑的。即“既然劳动是劳动者无可争议的所有物，那么对于这一有所增益的东西，除他之外就没有人能够享有权利”。那么，我们如何来解释知识产权的期限性呢？我们当然注意到，在洛克上述论述的最后指出要给他人留下足够的份额。[29]我们可以认为知识产权的期限性是由于社会共同体对于共有物的需求和某种意义上的公共道德决定的，但是，如果我们确认这一点，就会陷入另外的一个悖论——何以解释普通财产所有权的法权上的绝对性和理论上的永恒性。在这一点上，劳动财产理论是无能为力的。

知识产权的劳动道德合理性解释同样会忽视知识产权的一个重要特点——专有性。按照郑成思先生的说法，“——两人分别搞出的完全相同的发明，在分别申请的情况下，只可能由其中一人获得专利权。——另一人只剩下‘在先使用权’。”[30]同样的劳动，同样的主体和客体仅仅由于法定期限的原因，得到的竟然是截然不同的结果。其实，不仅专利权，商标权、标志权等也是如此。在先申请的原则已经成为工业产权的基本原则之一。劳动与财产权的道德连接在这里被切断了。

知识产权的地域性问题更为特殊。普通财产不因位移而改变所有权，但知识产品却没能在全球得到无条件的承认。我们同样不能拿劳动的理论来解释这一问题。

（二）知识产权的新变化及其与劳动理论的背离——以版权为例

传统上，我们说，版权法是“保护人们对文学和艺术领域的思想和感情的表达的法律，典型的保护对象，如小说、音乐、绘画等，是作者个人创作的产物。”[31]但随着如电影、录音录像、软件、数据库特别是软件和数据库作品的大量出现[32]，作品的独立创作已经逐步在向以雇主组织多个创作者进行集体创作的形式转变。由此，“作品创作中，作者的人格和个性成分减少，而组织管理多人创作集体参与创作必须的经济投资成分渐多。——真正的作者的利益蛋糕面临着被投资者分享的危险。”[33]事实上，尽管目前学界对于保护作者还是保护投资者仍有争论，但法律本身已经开始向投资者倾斜。如对于软件的保护，法律显然不是保护“软件设计人员，而是保护对软件生产进行组织和投资的公司。”[34]

知识产权主要特征之一的创作者的精神权利已经步入了逐步淡化的进程。尽管《伯尔尼公约》将保护精神权利作为成员国必须承担的最低限度的义务，但是，一方面，因特网的高速发展已经使作者的精神权利走向“终结”，[35]另一方面，尽管作为大陆法系代表的法国和德国仍然十分重视作者的精神权利保护，而作为世界最大多数科技和文化产品产出国的美国却将“精神权利”作为知识产权的“辅助”，它甚至根本“没有保护精神权利的联邦立法”。[36]因此，今天如果我们仍然说劳动是产生知识产权的合理性源泉，最起码是有争议的。知识作为人类的产品是最有人格意义的人的创作物，其在知识产权制度上的体现就是作者的精神权利。特别是对于著作权来讲，在大陆法系国家，其权利的人格特征是不可或缺的核心组成部分，谈知识产权不谈精神和人格是远远不够的。而现在我们却必须承认，如跨国公司的专利这样的知识产权显然是其完整的形态，中间不存在所谓权利转化的问题。它是公司的产品，就好象一台电脑一样，我们只能够认为是某公司的产品。

这里，劳动理论就遇到了一个在经济领域必然遇到的问题，并且在这一问题面前完全丧失了合理性：财产权的配置以什么为基础？劳动吗？显然不是，是以投资收益为基础的分配方式。我们可以看出，甚至知识产权本来具有的完全基于劳动产生的“精神权利”这一特征也在逐步淡化。“知识产权”（intellectual property，包含精神权利的权利）已经真正成为“知识的财产权利” （intellectual property，只剩下财产权利）。如果说，在精神权利的一面还确实存在劳动合理性基础的话，那么这一点可怜的劳动权利也是在走向消亡的过程中，并且，从总体上来讲，尽管作者的精神权利永远不会完全消失，但它最终必将不再具有法权的意义，而将逐步转化为仅具象征意义的法律惯例。尽管有学者认为投资收益乃是劳动财产的转化，但如前所述，没有人否认财产的产生基于劳动，但产生于劳动的财产的权利归属才是我们这里所关心的。

（三）按劳分配的历史谬误与对财产权的道德化

应该说，劳动作为财产权的天然逻辑基础有着深远的思想渊源和现实的制度支撑。所谓深远的思想渊源乃是指劳动成为财产权源是劳动人民千百年来的梦想，而现实的制度支撑指的是无论任何历史时期，在任何生产力条件下，在任何国家，劳动都在某种程度上是分配的一种依据。尤其是在社会主义国家，按照马克思主义劳动价值论的经典论断，按劳分配仍然在很大程度上支配着社会主义国家全社会的财产分配。[37]但劳动财产论是否具有真实的意义呢？其实，这一问题早在恩格斯那里就已经解决了。恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》一文中指出，只有在原始社会阶段，“才真正存在着文明社会的法学家和经济学家所捏造的‘自己劳动所得的财产’——现代资本主义所有制还依恃着的最后一个虚伪的法律借口。”[38]

那么，今天我们究竟应该如何来看待知识产权的道德合理性问题呢？不可否认，知识财产[39]的形成基于脑力劳动（现在甚或包括了极为简单的脑力劳动，如编辑数据库），在这一点上，劳动和知识财产有密不可分的关系。从人的道德观念发展阶段上讲，在财产私有的社会制度下，对于财产的法律保护是天然合理的。因此，知识产权制度与劳动的关系是密切的，知识产权制度本身是符合劳动道德观念的。但是，应该指出的是，知识产权制度本身所保护的权利人可能与劳动没有丝毫关系，权利人的权利很可能并非基于劳动。只有在承认这一点的基础上来谈劳动和知识产权的关系才有现实意义。那种把知识产权（知识财产权利）的法律基础建立在劳动合法性的理论上的观点不仅在逻辑上是靠不住的，而且也不符合客观社会现实。

同时，应该承认，考察现实的法律制度，客观上确实也存在部分基于劳动形成的权利，或者说其权利有劳动形成的成分。但总体来讲，在财产私有的前提下，多数权利并非基于劳动形成，或者说并非基于传统文化观念上的劳动而形成，还有其他很多种方式能够取得法意义上的权利。事实上，即便是在实行社会主义制度的我国，最近的《宪法》修正案中仍然明确指出，“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体，多种分配方式并存的分配制度。”[40]劳动理论在逻辑上的必然发展是按劳分配，而我们作为社会主义国家，已经吃了太多这一完美逻辑的苦头。如果我们今天仍然举起“劳动理论”的大旗，走按劳分配的法律价值路线，恐怕不仅不能为知识产权理论制造合理性，反而会在法律制造的过程中忽略真正优化的权利配置方式，最终使知识产权制度难以发挥其应有的作用。

另外，由于社会的进步和哲学的发展，从合法性论说的辩护水平来说，以洛克为代表的劳动财产理论也不再具有“使合法性产生效力并使它成为取得共识和形成意向的力量可接受的诸种根据的表面上的条件。”也就是说，劳动理论的说服力随着现代社会的发展在降低，其辩护水平“贬值”[41]了。事实上，作为快速发展的中国，社会阶层的利益冲突在文化层面的表现之一就是“劳动致富”与“合法致富”的冲突。“不劳而获”[42]仍然合理才是我们今天尤其需要解释的法理学问题，而如果仍然将劳动理论作为法理学构建的基石，我们就无法解决这一冲突，只能加剧社会的非法治化，或者说降低社会法治的合理性水平。[43]

第三节 历史的分析 ——科技和政治思想对知识产权的作用

关于知识产权的历史基础问题主要存在两种观点。其一是认为科学技术的发展是促进知识产权制度形成的基本力量。其二是认为政治观念对于知识产权制度的形成有着决定性的影响。其中前一种观点带有较强的代表性，是我国知识产权界的主流话语。而第二种观点则主要是有些西方学者在比较研究中西知识产权制度的历史发展中持有的观点。本节拟就上述两种观点进行分析。

一、科技究竟起了什么作用？

苏力认为，“科学技术的发展甚至会促使一套全新的制度发生。例如，近代以来关于商业秘密或专利的知识产权保护制度。在古代各国，这类知识产权一方面很少，另一方面也由于缺乏保护的技术，只能通过“祖传秘方”、“传媳妇不传女儿”这样的民间的非正式制度来保护，而没有正式法律制度或行政制度的保护。但在当代社会，不仅知识产权的总量大大增加，而且由于市场的扩大使得从知识产权中获益的可能性也大大增加，因此对知识产权的保护制度就逐渐进入法律，成为现代法律制度的一个部分。但是值得注意的是，即使在当代，对不同类型知识产权的保护也仍然在一定程度上取决于受保护的知识产权本身的特性以及实施保护所需要的专门技术。例如，有些产品不泄漏其技术信息并不影响其使用，如可口可乐的配方，如中国宣纸的制造技术，因此，法律对于这类知识产权就主要通过商业秘密的方式予以保护；而另一部分产品一旦使用必定会泄漏其所蕴涵的有价值的信息(例如著作的公开发表)，对这类知识产权则采取专利法、著作权法予以保护。[44]而由于缺乏恰当、有效的保护技术，尽管在法律上盗版计算机软件被认定为违法，但是当今任何国家对此都难以防止和避免。这里法律制度的发生、变化和分野，都不能仅仅用个人的偏好、传统的法律分类理论或者法律制度自身的逻辑变化来解释；正是由于技术的发展，才促使某些知识产权可能直接以法律制度保护，才可能有不同的知识产权制度的发生和演变。而不同类型知识产权保护的有效与否，也同样有赖于或有待于技术的发展。”[45]

苏文的根本点在于，一方面他认为，科技的发展使知识产权的总量增加（这里他没有分析法律制度如果没有形成，何以能导致知识产权总量的增加），另一方面，他也认为，只有在科技手段能够达到法律所设想达到的目的时，制度才是有效的。苏文的第二点认识很重要，笔者将在下文详述。

持有相同或近似观点的学者不在少数。例如郑成思先生认为，“无论东、西方的知识产权学者，都无例外地认为版权是随着印刷术的采用而出现的。”进而，郑先生认为，“如果版权确实是随着印刷术的采用而出现的，它就应当最早出现在我国。”[46]我们注意到，如果将印刷术的出现与版权的出现在时间上建立顺序关系，这一观点无疑是正确的。也就是说，在时间上，印刷术的采用在先，而版权制度的形成在后。但郑先生进一步的论述则显然表明，他认为随着印刷术的产生，必然会形成版权制度，因此，他才可能进而认为版权制度应当最早出现在中国。

相比较之下，韦之先生的观点更为全面，他认为，“现代意义的版权制度是印刷技术、商品经济以及出版自由等多种因素发展的产物。”[47]尽管韦之先生同样将技术的形成作为产生版权制度的首要条件，但在韦之先生这里，它已经不是充分条件。

那么，科技在知识产权制度的形成中究竟占据什么样的地位？

科技的发展显然是知识产权制度形成的前提条件。这一观点不仅有逻辑上的分析作为依据，也有事实上的基础。从逻辑上讲，如果一个社会处于不发达状态，其全社会的文化和科技停留在口耳相传和经验主义占主导状态的情况下，难以设想会形成现代意义上的知识产权。当然，这并不否认会在某些情况下，基于宗教和道德的要求，在上述形态的社会里形成尊重文化创造者的风俗。人类学和历史学的研究都表明了这一点。古代中国没有版权制度，但社会传统仍然尊重精神财富的创造者。作者的精神权利之一的署名权，我们现在也很难证明其受到尊重究竟是道德的作用还是法制的力量。

但是，从历史上看，在没有科技发展做支撑的情况下，作为版权来说，也就是无法大量、便捷地进行复制；作为专利来说，就是没有大量的新技术；作为商标，就是不可能大规模地生产某一商标的商品（其实也是一种复制）。那么，按照法律经济学的分析，从全社会范围内保护这种几乎可以忽略不计的利益就是不经济的，因此，社会不需要这一制度。从阶级分析的社会学观点来讲，就是说相关的利益阶层还没有形成，自然不会产生相关的政治诉求，从而不可能会反映在国家的上层建筑——法律的层面上。

但是，科技的发展是否必然带来制度层面的建设，仍然是一个问题。

安守廉（William P. Alford）认为中国从来没有产生过知识产权法律，特别是版权法。[48]郑成思先生则认为中国从宋代以来就出现了版权制度，或者说版权制度的萌芽。但是，即便是持有这一观点的郑先生本人也承认，一方面，版权制度在明代“有过局部的中断”，另一方面，“我国（古代）以禁令形式保护刻印出版者，在历史上一直未曾被成文法的全面版权保护所代替，即没有建立过通行全国的版权保护制度。”[49]可以认为，我国古代曾经有过现代版权制度的萌芽或者说出现过版权与出版制度的某种程度的混合物，但这一萌芽并没有能够发展成为具有中国特点的现代意义上的版权制度。

让我们来考察科技发展与专利制度的关系。

不可否认，尽管我国在近代全面落后于西方发达国家，但从历史的观点来看，古代中国在很长一段历史时期在科技方面是领先的。领先的突出表现是我们引以为自豪的“四大发明”。同时，古代中国在农学、医学、建筑学等方面都为世界做出了杰出的贡献。[50]

但考察中国的法律史，我们却不能发现任何保护技术进步的完整的法律法规。按照苏力先生的说法，除了我们一直保持的“传儿媳妇不传女”这种口耳相传的原始的商业秘密保护的手段外，我们不能发现任何关于创新技术保护的法律法规。[51]

历史证明，尽管中国古代有过领先于世界的先进技术，但却没有领先于世界的知识产权保护法律和制度。

能够说明这一观点的事实还包括中国和前苏联的历史。中华人民共和国在建国之初以及前苏联尽管也都建立了所谓的专利制度，但实际上并没有发挥太大的作用。我国在改革开放前事实上仅授予了微不足道的数项专利，而苏联在专利权的形式下实行着事实上的公有制。但是，在不长的时间里，前苏联的航空、航天、造船、能源及各种重工业制造技术都达到了世界领先水平。我国尽管经历了十年动乱，也取得了“两弹一星”等技术进步。我们同样不能看到知识产权制度在其中的不可替代的作用。

学者认为，“在诺斯之前，现代史的理论的主流学说对于工业革命以及随之引发的现代经济增长这一历史事件的解释，基本上是基于科学发现（如牛顿力学的出现）、技术创新、发明浪潮、教育和资本的积累——但这种理论事实上经不起推敲。一个致命的批评是，在

１４世纪中叶，当时居于世界头号强国（地位）的中华帝国无论是在科技水平还是教育和资本积累方面，都达到了西欧工业革命前夕的程度。事实上，催生西欧工业革命的技术基础基本上都来自中国。”[52]有意思的是，经济史学家认为，中国所以在技术高度积累条件下未能出现工业革命，主要是中国缺乏一个企业家阶层。而诺斯认为，“一个社会要涌现出企业家阶层并使其不断发展壮大的条件是社会需要创造出一种支撑企业家阶层的制度。”这一制度正是知识产权制度。“经济史学家通过实证研究证实了诺斯的猜想，正是在英国和荷兰两国，作为知识产权保护制度的专利权和版权制度最先得以创立和发展，其他欧陆国家之所以在工业革命上落后于这两个国家，也正好是因为它们在知识产权制度的实施上落后于这两个国家。”[53]

作为经济学家的诺斯从法律制度上来“实证”地“证实”了制度之于科技发展和经济进步的关系，如果我们还在逻辑地论证科技发展之于知识产权制度的作用究竟还有什么意义呢？因此，我们说，尽管归结于科技发展似乎是符合了唯物主义的观点和思想方法，但是普遍性不能取代对特殊性的说明，从知识产权制度形成的角度来看，科技发展是远远不能说明问题的。当然，科技的发展是知识产权制度的前提条件之一，没有相对先进的科技，就不会有现代意义上的知识产权制度。但有了先进的科技也不一定会有知识产权制度。

二、政治思想是制度的障碍吗？

D．布迪和C．莫里斯认为，“——在中国，最初促使法律产生和发展的，既不是宗教因素，也不是经济因素。毫无疑问，经济的发展，在促使封建的中国社会产生对成文法的需要的过程中，起到一定的作用。然而，当法律出现以后，它却既不维护传统的宗教价值，也不保护私有财产。它的基本任务是政治性的：对社会施以严格的政治控制。”[54]

安守廉也认为，解释中华帝国没有产生本土的现代意义上的知识产权法的主要理由是政治文化。[55]进而他认为，中国古代的出版审查和登记制度与其说是保护知识财产权（intellectual property rights），毋宁说是帝国控制思想传播的重要制度之一。[56]

从马克思主义法学的角度来看，将法律制度的形成、演变归结于政治思想的影响一般是不正确的。尤其是对于中国漫长的历史而言，将一种法律制度的产生归结于政治思想和政治控制的必然结果似乎是牵强的。马克思在《政治经济学批判》序言中认为，经济基础决定上层建筑，“只有当生产力发展到一定程度，才会与它向来其中发展的生产关系发生冲突；在冲突的解决中，经济基础才被推进。”[57]因此，类似的反驳当然具有相当的理论力量。

但是，在我们承认中国古代存在诸如“已申上司，不许覆板”的类似版权保护制度的出版管理制度的同时，我们也要有勇气承认在中国进入近代社会以前，我国的有限的类似版权保护制度的出版管理制度并没有向现代版权制度转化。

一般认为，“知识产权并非起源于任何一种民事权利，也并非起源于任何一种财产权。它起源于封建社会的特权。”[58]在这一点上，我国有着和西方现代知识产权制度起源地同样的、甚至可能还要早的所谓“起点”。但是，尽管我们还不清楚具体原因，事实上的结果是，虽然我国有着类似的封建特权，这一封建特权最终并没有转化为“私权”。从这个意义上说，作为封建特权的一种，这种有限的类似版权保护制度的出版管理制度所体现的必然是我国古代封建社会的生产力基础上的生产关系。也就是说，尽管我们可以辩解说它是具有知识产权特点的封建特权，但它仍然是封建特权，它所起的作用也只能是维护封建统治。从这个意义上讲，我们可以认为中国古代类似版权制度的出版制度的确是“帝国控制观念传播的努力”。[59]

同时，我们还应该看到，一般认为，在没有西方法律制度冲击的情况下，我们古代的出版制度并不必然发生具有现代私权意义的法律制度的结果，而且事实上也并没有发生，因此，将具有某种知识产权特点的封建社会的特权法律制度当作现代版权制度产生的逻辑上的根源是没有意义的。现代意义上的版权制度从逻辑关系和历史事实上讲都不起源于中国。当然，我们同时也认为，在我国“古代‘帝国控制’的主旨之下”，封建特权法律“客观”上“保护了某些私权”。[60]

另外，如果我们以中国历史为坐标，仅就法律与政治思想二者企图建立简单的逻辑关系的话，我们可以认为，中国古代的出版制度确实受到了政治思想的深刻影响，从而客观上压制了现代版权制度的发生。

“政治思想最主要的就是各个阶级对待国家政权的态度和主张，即关于国家的产生、性质和作用，以及如何维持国家政权的理论观点和政治主张。”[61]一个国家的主流政治思想与国家的制度形态有着密不可分的关系，它既对一个国家的实际制度起着重要的支配作用，也由于社会的不断发展进步而嬗变。尤其是在中国古代，“政治思想占有特别重要的地位，以至可以这样说，它是（中国）古代整个思想意识形态的核心部分。哲学的、经济的、教育的、伦理的等等思想，不仅离不开政治，而且通过各种不同的道路最后几乎都归结为政治。”[62]

学者还认为，中国古代政治思想从总体上看又是专制主义占据支配地位的思想史。而中国古代政治制度，甚至包括近现代政治制度同样是以专制主义统治为主要形态的政治制度[63]。在封建社会的漫长历史中，以皇帝为核心的封建统治集团的专制统治总体来讲是处于不断加强的过程中，专制主义的统治方法在我国漫长的历史中占据支配地位。

历史辩证法表明，在革命到来之前，上层建筑一般地是适应一定经济基础的发展状况的，但上层建筑一旦形成，就必然是对既有经济基础的维护，从而在某种程度上相对于生产力的发展起到反动的历史和社会作用。

尽管孔子、孟子、韩非子的思想远在印刷术发明之前就已经成熟，尽管我们现在可能已经不能清晰地意识到他们思想的实际支配作用，但他们思想的影响力、生命力和对政治制度的作用远及两千年之后的今天。作为一种国家制度，中国出版制度的历史就说明了这一点。

活字印刷术的出现带来了中国出版和印刷业的繁荣，同时来带来了出版制度的发生和发展。但是，在出版制度“客观”上保护了某种“私权”的同时，在君主专制政体下，它所起的主要作用只能是审查政治思想的正统性和维护国家意识形态的统一性，否则它就不可能存在下去[64]。原因有以下几方面。

从历史上看，随着封建专制主义的加强，特别是随着明清两朝封建专制主义走向极端化的历史时期的到来，出版制度向版权发展的可能性彻底丧失。以明朝为例，开国之君朱元璋认为，“邪说不去，则正道不行，天下乌得而治。”[65]因此，他“屡兴文字狱，凡大臣奏章，士人著文，用字犯讳或不合己意者，一律格杀无论。”甚至由于孟子认为“君视臣如草芥，臣视君如寇仇”而诏令停止孟子配享孔庙。[66]清朝文人更是有因一句“清风不识字，何故乱翻书”而被砍头的血淋淋的教训。在这种思想的主导下，能够产生版权这一以传播思想为主要社会功能的私权是难以想象的。而事实上，在中国古代，即便是初期具有一定社会管理意义的出版制度也逐步形成为实质上的“文字狱”。

从逻辑上看，作为私有制社会的中国古代，同样保护土地、房屋等私权。中国古代刑民不分，但总体来讲，中国有着丰富的民事法律制度。那么，为什么中国丰富多彩的作品及其载体——浩如烟海的书籍最终没有成为完整意义上的商品呢？作品和其载体——书籍经常被封建统治者以各种理由禁止、查封和销毁，不具有绝对权利的意义。这种现象与中国大一统的国家形态和专制主义的意识形态和政治制度是密不可分的。书籍作为文化和意识形态的载体，它具有与土地、房屋等其他私权不一样的特点。出于高度统一的专制体制对于统一的意识形态的根本需求，又由于任何书籍所表现的与统一意志不一致的思想都会对政治制度进而对统治本身产生不可估量的破坏性影响，而所有思想的表现形式以及它们的物质载体——书籍的传播都具有重要的政治意义，因此，在其文化载体的政治意义没有得到肯定之前，私权必然不可能产生。当然，在其政治意义被肯定后，被保护的对象有可能从中获得类似于私权人才有的收益。体现在书籍中的思想和意识形态如果不具有政治意义上的权利，其表达形式也就不可能最终成为绝对意义上的私权保护的对象。

事实上，思想的传播在古代中国甚至当代中国都是十分困难的。尽管我国古代同样尊重作者的署名权利，但仍然大量存在匿名出版的作品，而更有许多作者在死后还要为其思想和作品的传播而被统治者鞭笞。正如孟德斯鸠所说的那样，“专制政体的原则是恐怖；恐怖的目的是平静。”“在专制政体下，一切事物的运转只取决于两三个概念，所以并不需要什么新的概念。”[67]

比较而言，对于现代版权制度来说，版权之所以能够被当作私权保护，其客观上的原因之一就是在“自由创作”前提下的表现形式的多样性，其法律上的体现就是版权的“原创性”要求。而对于统一的意识形态下的文化创造来讲，尽管表现形式同样具有理论上无穷多的可能性，但是，由于作者自由创作地位的不确定，没有政治地位作为保障，作者没有政治权利，因而，“原创性”就不具有产生“权利”的法律的基础地位，相反，“思想”的政治性才是类似私权的权利的基础。简而言之，是政治思想“正统”的实质内容使思想的表现形式产生了类似版权的权利，“原创性”在这里没有任何实质作用。违反了统一的政治思想和意识形态的作品即便是有“原创性”，并非“嗜利翻版”也必然遭到禁止，而为统一的政治思想做注脚的书籍即便是没有“原创性”，也有可能获得皇帝恩准的专有出版权。

三、小结

反思知识产权制度的发展史，笔者同意特权是知识产权事实上的历史根源。但是，对于版权来说，由于社会形态、政治思想及政治制度的制约和作用，一个社会即便是产生了类似现代版权制度的封建出版制度和特权制度，仍然不能够发育成现代意义的版权制度。其原因在于作者没有自由创作的政治权利，创作的政治地位不确定。从这个意义上说，我认为，政治思想和制度对于版权制度的形成和发展有很大程度的摧残和破坏作用。相对于马克思唯物史观的普遍性，对于中国这个“特殊”来讲，政治思想对于版权制度确实起到了决定性的否定作用。

对于知识产权制度来讲，科技的发展是专利和版权制度产生和发展的前提条件。但是，时间顺序上的先后并不代表逻辑意义上的原因和结果。事实证明，尽管我国有千年科技领先史，并且最早将活字印刷投入生产实践，但是，我国并没有产生现代意义上的知识产权制度。科技是知识产权制度产生的前提条件，但不是充分条件。

第四节 知识产权的社会和经济分析

知识产权得以形成的前提条件是科技的发展和封建特权制向私权制度的转化。不过，前文的分析表明，科技的发展和特权向私权制度的转化还不足以说明知识产权的客观实在性。本节拟就知识产权的社会和经济基础作出自己的分析，为知识产权的客观实在性作一论说。

一、特权对于知识产权的意义

对于特权并没有一个统一的定义。[68]但一般认为，特权是指只有部分人由于特殊的地位才享有的权力（利），并且这种地位同样是基于特殊的非个人努力能够达到的条件而获得的。例如封建的世袭制度就是典型的特权制度。我们说专利和版权的历史起源是特权同样是从这一角度来讲的。正是基于皇帝或国王的特许，专利和版权才得到最原始形态的保护，尽管还不是私权意义上的保护。那么，特权究竟在知识产权的形成中起了什么作用？为什么知识产权这一私权事实上在今天从某种意义上讲仍然是特权？

从哲学角度讲，特殊性来自于一般性，是一般中的特殊。作为产权的一种新形态，我们只能从产权的传统和一般形态中去发现它的特殊性，也就是说知识产权的特点只能从它与传统物权意义上的所有权的比较中才能获得。

黑格尔认为，“我把某物置于我自己的外部力量的支配之下，这样就构成占有；同样，我由于自然需要、冲动和任性而把某物变为我的东西，这一特殊方面就是占有的特殊利益。但是，我作为自由意志在占有中成为我自己的对象，从而我初次成为现实的意志，这一方面则构成占有的真实而合法的因素，即构成所有权的规定。”[69]《法学阶梯》中这样写道：“野兽鸟鱼——一切动物，一旦被人捕获，根据万民法，即属于捕获者所有，因为自然理性要求以无主之物，归属最先占有者。”[70]

如果我们暂时抛开经济基础和上层建筑的关系的视角，仅仅以法律与财产（非权利意义上的）的关系为坐标来分析所有权的话，可以看出，占有——也就是人出于主动性（自由意志）而对财产所进行的事实上的控制在所有权形成过程中起着决定性的作用。学者认为，所有权“权利的维持与实现很大程度上依靠当事人的实力。”[71]在德国，“有关物的支配的共通词语是Gewere，指对物的现实支配。”[72]以至于有人认为，“一切政治学家，从亚里士多德直至孟德斯鸠，都只懂得把事实上升为权利。”[73]

另外，尽管学者为了给所有权寻找合理性做出了不懈的努力，但对占有的效力的承认却依旧贯穿于现代立法精神中。占有与所有的关系是必然的，是不以人的意志为转移的客观事实。现代物权法意义上的占有是占有人享有某种物权权能的一种表现形式，“占有实质上是通过对物占有而表现为占有人和非占有人之间的权利义务关系。”[74]占有在现代物权制度中仍然居于重要的地位。可以认为，占有在财产权利的形成和行使中具有极为重要的意义，它既是法哲学研究所有权的客观基础之一，也是法律权利得以实现的法律事实。

比较而言，对于知识产权来讲，除了商业秘密以外，“权利人”对其抽象的“客体”——作品、技术等等进行有效占有就十分困难，甚至可以说几乎不可能。一般认为，知识产权的其中两个主要特征是无形性和可复制性。对于一项技术来讲，一旦泄密，在特定的条件下必然会产生所期待的结果，这一结果的实现并不依赖于权利人的主观意志。对于一篇文章来讲，只要有了复制技术，它的传播也就不再受作者的左右。甚至在没有复制技术的情况下，也有可能口耳相传，不胫而走。因此，知识产权如果要作为一种类似所有权的权利而存在的话，是不可能依赖“当事人的实力”的。苏力在论及技术与法律的关系时认为，“——由于缺乏恰当、有效的保护技术，尽管在法律上盗版计算机软件被认定为违法，但是当今任何国家对此都难以防止和避免。”[75]对于知识产权来讲，个人救济的局限性是十分明显的。从这个角度上讲，当知识产权客观上需要成为权利的时候，客观上和逻辑上唯一能借助的外壳就是国家公共权力的支持。只有国家公共权力的干预，才能够使权利人对于无形的知识产权的再现予以控制成为可能。

知识产权发展的历史也表明了这一点。例如威尼斯１４７４年专利法规定，公民取得专利的要求是：“第一，在威尼斯实施有关技术；第二，要把该技术交给当地的相同领域的工艺师，而这些工艺师对外则承担保密义务。”[76]对于权利人来讲，传授技术属于其“自由意志”可以控制的行为，而工艺师对外保密则要求国家强制权力的介入才能够做到。

另外，从历史角度看，专利制度的最初形态也确实表现为主权者与商业者的结合。这其中的原因之一在于利益分配机制的非市场化倾向是掌握权力资源和掌握可能形成市场垄断的经济资源的市场活动者的必然选择。可以说，二者的结合是经济资源分配的参与者非市场化倾向的完美组合。作为技术的制造者，特别需要公权的介入。技术的制造者不能控制技术的流向和传播，只有在主权者的干预下，技术在主权的范围内的流向和传播才能得到控制。而对于传统的财产和其他资源来讲，某种程度上能够通过占有者本身的暴力和实际的控制能力获得除法律之外的保护。在正常的市场秩序中，即便是没有公权的干预，这种“权利”或地位也是可能维持的，因为参与市场交换的人如果企图以非市场化的手段如偷盗和抢劫等手段获取财物，他不可能不计算使用暴力的成本和风险。而对于技术产品而言，则没有人会与技术制造者进行交换，因为一旦技术公开，就不再被技术制造者控制，以市场行为进行交换等于额外增加了成本。另外，市场行为对于经济利益的分配是完全市场化的，对于掌握着垄断性资源的行为者来讲，通过市场行为获得经济利益是最不经济的行为。从现代专利来说，尽管技术的可替代性在逐渐增强，但对于开创性的发明来讲，事实上也使发明者掌握了垄断性资源。发明者往往处于优势地位，这种优势地位取决于对资源的掌握程度，也就是对于知识的控制能力的高低。因此，对于知识产权来讲，国家权力的介入是必要的条件。作为主权者，其暴力为后盾的政治统治总是使他渴望以权力而非市场的方式取得经济利益。因此，以特权的方式获取利益就成了二者合理的交易。

如果以知识产权和国家主权作为参考系来抽象地分析一个国家的形态的话，能够形成现代知识产权制度的国家主权应该具有以下几个基本特征。首先，国家主权统一，在生产力允许的条件下，国民非经主权者授权的权利人不能获得有效的替代品。具体来讲，首先，国民和信息的流动是受到国家主权控制的行为，替代品的流动必须经过主权者的同意。如果国家主权不能统一，那么垄断权的效力就很有限，而如果垄断权的效力有限，也就是特权失效，那么知识产权在一个国家主权范围内就是无效的。其次，区域足够大，权利人能够获得利润。如果不具有经济规模上的优势，技术产品获利的可能性十分小的话，也不可能产生知识产权制度。举例来讲，区域非常狭小的政治实体，它对于技术和文化的需求是十分有限的，那么，一方面这样的经济基础不可能催生出技术的大量涌现，另一方面，这样的主权范围也使得知识产权丧失扩大再生产的积累能力，从而也使特权制度失去意义。再次，生产力不允许较为经济的长距离交通作为手段去获取替代物。如果出国获取替代物在政治上和经济上都很方便，也会使权利人获利的可能性缩小，从而缩小产生知识产权制度的可能性。[77]

但是，在中世纪的欧洲，存在“君主赐给工商业者在某些商品上的垄断经营的特权。”[78]在我国古代，也有盐铁专营制度，甚至目前我国仍然存在电信、烟草、食盐专营制度。这种专营特权是统治者聚敛钱财的一种手段，是超经济剥削的一种方式。获得特权的经营者是以其政治上的优越地位而占据经济上的优越地位的。专营者与统治者的基础关系是政治关系，而非经济关系。特权如果停留在这一阶段，它仍然不可能演化为今天的知识产权制度。也就是说，国家独立的主权是知识产权形成的前提，提供了可能性，但仍然没有客观性。那么，知识产权形成的客观基础究竟是什么？

二、市场经济模式在知识产权制度中的基础作用

笔者认为，知识产权得以从中世纪的封建特权向现代意义上的知识产权过渡的基础因素乃是市场经济在全社会占据主要地位以及统一市场的形成。

这一结论首先可以从中欧与现代知识产权制度有联系的相应法律制度的发展的比较中获得。

如前所述，我们承认，中国古代也存在与现代知识产权有关的“在一定程度上保护了私权”的封建特权制度。在历史的起点上，我们与欧洲基本一致。但是，随着社会的发展，欧洲国家特别是意大利、荷兰和英国的封建特权制度逐步向现代意义上的知识产权制度演变，而中国相关的封建特权制度则没有发生上述转变。

一般认为，知识产权是一种抽象的权利，或者说是无形的权利。由于知识产权的上述特征，决定了它形成的一个前提和不同经济模式下的两个相反的结果。一个前提是指，无形的（抽象的）权利必须以社会的发达为前提。如果不借助于独立于社会之外的国家主权的介入，在知识产权无形性的支配下，控制知识产权是不可想象的。因此，知识产权的形成必须有一个相对统一的政治实体作为基础。这也是一个同一的市场形成的客观政治基础。在这一点上，中、欧有同一的历史基础，但不同的社会经济运行模式却在同一的社会基础上导致了不同的制度结果。知识产权无形性特点在市场经济模式下的一个必然结果是，权利与权力的最终统一，权力转化为权利。

从知识产权的起源史来看，特权的授予总是为了统治者聚敛钱财。例如，“詹姆斯一世总是手头拮据，为获取对价，他准备赐予包括政府及工业上的各种特权，工业上的特权包括出口小牛皮的独占权、进口鳕鱼的独占权——”[79]但是，在市场经济条件下，特权总是受到平等贸易权利和政治诉求的冲击。马克思主义政治经济学认为，资本追求最大利润的本性必然促使资本向能够获取更多利润的行业尤其是垄断性行业流动，最终导致全社会资本利润率的平均化。这一进程是资本运行的客观规律。由于特权赚取的是远超出平均利润之上的垄断利润，因此特权的、垄断的行业必然是资本追逐的对象。这一规律在法律层面的反映就是市场经济条件下自由贸易权利的张扬和市场经济条件下对垄断的天然反对。如果我们承认这一规律，就必然会得出这样的结论：特权者必须支付一定的对价或者说成本，从而使自己的利润从长期来看降到社会平均利润的程度。在这个过程中，特权——权力由于支付了对价或者付出了成本而丧失了政治意义，被整合为市场经济的一部分，演变成为了真正意义的经济权利。

当然，知识产权制度仍然有着垄断的外壳。那么，这一外壳的意义是什么呢？这一垄断的外壳就是对无形的、抽象的权利的控制。如果没有这一垄断的法律形式作为保障，特权人支付的对价或者说成本就成了无法保护的客体，从而在市场经济条件下会使社会对于技术和文化的需求无法得到有效供给。而丧失供给必然导致更大程度的垄断，从而根据前述的资本利润平均化的规律会在全社会形成新的循环运动。

我们把视线转向古代中国时，就会得到第二个结果。在中国古代，尽管我们形成了统一的政治国家，甚至从某种意义上讲，我们也形成了统一的市场，有统一的货币、度量衡以及较大范围的贸易。但是，至近代为止，市场经济并没有占据社会的主体地位，封建自然经济规律一直支配着我国社会的经济生活。因此，前述资本运作规律就不可能在全社会资源配置的过程中成为支配力量，也不可能发生由于这一规律支配而产生的一系列现象。与西欧相比，中国古代是“权力支配经济的社会”，“权力的大小与分配的多寡成正比，所以人们拼命地追逐权力。”事实上，“由于君主专制中央集权对简单再生产”的破坏，甚至使我国古代的简单再生产都不能正常进行，更不用说形成近代资本主义所必须的扩大再生产了。[80]可以说，封建专制统治一天不灭亡，特权在与资本的斗争中就永远处于优势，封建特权制就一天不会消失。戴维．Ｓ．兰德斯认为，“与希腊民主制和东方专制主义的对立相关的是，私有财产权与‘普天之下，莫非王土’的区别。——这种（东方专制主义）所有权的安排窒息了进取心，阻碍了发展。投入资金和劳动力的人为什么不能持有自己所创造和获取的财富？用艾德蒙•伯克的话说，‘反对财产权的法律就是反对工业的法律。’——在这种氛围下，经济发展的概念只能是西欧人的发明了。贵族专制帝国的特征是压制贸易和实业，——他们只是加重剥削和压榨”。[81]虽然我国古代也是私有制国家，并不一般地反对私有制，但如前所述，国家权力对私人权利的非经济剥夺是一个不容否认的事实。相比较而言，欧洲对于贸易的依赖和城市独立地位的形成使市场经济规律逐渐在全社会形成了主导力量，资本规律在全社会的资源配置中逐步取得了主要地位，从而为知识产权制度的形成奠定了客观基础。

比较中、欧封建特权发展的不同结局，我们可以得出结论说，正是由于市场经济模式和市场经济规律的主导性支配，最终使知识产权制度的发展在西欧成为可能。以自然经济立国的中国，由于权利的形成自始至终处于权力的支配下，因此，封建特权最终没有演化为真正意义上的权利。而在以资本配置财产的西方，特权在资本流动的压力下，最终演化为一种特殊的“权利”——知识产权。

三、小结

总之，知识产权由于其自身独特的无形性和可复制性的特点，封建特权在其形成的过程中扮演了重要的角色。今天的知识产权从某种角度上讲，“仍然是一种特权”。由于不同的经济发展模式，在不同经济规律的支配下，作为知识产权雏形的技术和制造以及出版特权最终形成了不同的结果。在贸易立国、市场经济模式及规律在全社会取得支配地位的西欧，封建技术特权、制造特权和出版特权逐步过渡为权利，最终形成了现代知识产权制度。而在自然经济的我国，在权力支配经济的模式下，封建特权最终仍然是封建特权。正如Peter Drahos所说，“利用马克思的历史唯物主义理论（带有某些机械主义），可能会得出知识产权是与资本主义社会工业发展阶段（或称后工业）相对应的上层建筑现象（的结论）。”[82]而事实上，我们也只能得出上述的结论。

第五节 知识产权的现实与未来

一、知识产权客体特性分析

不可否认，从知识产权的发展情况来看，其客体越来越丰富。现在看来，除了传统上的技术、普通作品、商标以外，数据库、植物新品种等等都已经成了知识产权的客体，那么究竟这些客体具有哪些共性，要具有什么样的条件才能成为知识产权保护的客体呢？

笔者认为，对于知识产权，单纯从立法技术上说，正是由于知识产品对于特定目的的可替代性，才使其被授予垄断的法权成为可能，这一特点又决定了知识产权客体的发展前途。另外，由于这一特征的存在，也使知识产权这一垄断性的权利在法律上成为具有某种相对意义的权利，也就是说，尽管法权是垄断的，但实际上权利保护的客体在技术上或在文化上是可替代的。

理由是，一方面，从经济学角度来看，按照马克思的分析，追逐利润最大化是资本的天性，因此，一旦某种商品占据市场垄断地位，获取垄断利润，资本利润平均化规律就会发生作用，替代品就会出现。同时，在市场经济模式下，自由竞争法则同样会使市场垄断往往是瞬间的，不具支配地位的现象。知识产权当然具有和普通商品不同的特点，但作为商品，它同样受上述规律的支配。因此，反映到市场经济法律层面上，就是法律不可能保护在市场上永远或在经济的时间内不能找到替代物供给的客体。

另一方面，从知识产权所保护的客体的现状来看，得到保护的客体都是可替代的。按照我国《专利法》的规定，不授予专利权的内容包括：“科学发现；智力活动的规则和方法；动植物品种；用原子核变换方法得到的物质，”现在动植物品种的保护已经不是问题，而智力活动的规则和方法的重要表现之一——计算机软件的保护也早已成为共识，至于原子核变换所得到的物质则是从行政管理角度出发而进行的非法理意义上的限制。而科学发现则恰恰不具备可替代性。对于特定条件下的人来说，科学发现都是唯一的。例如地球是球形的这一发现。一方面它不具有成为商品的条件，没有市场需求，另一方面，也不可能有人再发现一个其他形状的地球。因此，发现不能成为知识产权保护客体。

第三，从产权法律立法的角度看，“其基本进路大致都是通过产权的界定、行为的规制来促进有利于社会的某个领域的发展”。[83]法律上的垄断安排不是目的，而是刺激或迫使人们寻找替代物的一种制度上的努力。同时，对于没有办法取得独立替代方法的人来讲，法律也安排了补救办法。法律限制了上述垄断权利的存续时间。

以专利为例。对于专利来说，作为技术，无论它的目的多么单一，总是能够寻找到更好的替代技术来达到，这既是专利权利存在的意义，也是专利权存在的基础，如果专利权所控制的技术从科学上证明是唯一的，那么，专利制度就不能保护这种技术。象医疗方法的问题。尽管医疗方法具有共通性，即它的有效性总体来讲是普遍的，但从医疗方法本身的特点来说，它必然与特定个人的特定情况紧密结合，事实上是不可替代的，即医疗方案的选择在某种程度上是不可预测的，必须根据病人情况的发展做唯一的决定。当然，如果我们从人类道德的角度和生命权、健康权至上的现代法律价值取向来讲，我们也有足够的理由来决定医疗方法的专利性问题。但按照以上价值判断为基础的解释有一个显而易见的漏洞，那就是医药专利的问题。作为对于生命权和健康权同样重要的医药能够专利，为什么医疗方法就不能专利呢？而且实证表明，医药专利的有效实施必然会刺激医药品种的增加和新药的出现，从而会对人的生命和健康产生更好的保护作用[84]。因此，对于医疗方法和医药的问题的解释，其商品性格及其可替代性不失为一种方法。

我们以商标权和版权为例，反过来分析这一问题。商标之所以能够享有垄断权利，也在于它的可替代性特点。如果没有可替代性,在法律上保护商标也是不可能的。对于从事商业活动的商人来说，他有无穷多（虽然事实上不可能）的文字或文字与图形的结合的选择可供与其商品和服务结合，从而起到标识作用。因此，他没有必要从而也不应该对他人的商标仿冒。同时，反过来讲，由于事实上语言文字的有限性，商标的可替代性从某种程度上讲是有限的，也就是在极端的情况下，商品十分丰富，而对于文字商标来讲，由于商人总是选择那些有吉祥或美好意义和发音的文字作为商标，因此，文字资源会逐步短缺化。这种可能性对于以象形、会意、形声为组词造字方法的中文中是客观存在的。因特网上域名问题的出现，也说明了这一点。对于有着同样读音的商标的权利人来讲，我们无法基于诚实信用原则决定谁能使用按照同样读音拼写的英文域名。这就表明，一旦商标资源不可替代，法律就无从保护商标权和域名权利了。幸运的是，人类可以创造出更多的符号来表达不同的意思，因此，这种可能性变为现实的那一天并不会到来。如果我们来分析著作权，同样会发现，著作权的价值在于其对于特定消费者的不可替代性和独特性。著作的价值随着替代品的增加而降低。如果一个作品的可替代物很多，它的财产价值必然下降。举例来说，一个画家画就几十幅同样的画，那么，即便他是一个著名的画家，这些画的价值也必然不高。实证表明，著名画家就同样的主题画就的不同画面的但也是唯一的一幅画的价值就远不如他就唯一特定主题所画就的一幅画。

基于以上分析，笔者认为，在市场经济条件下，具有市场需求和可替代性的脑力劳动所形成的知识产品都将成为知识产权法律的保护对象。

作为上层建筑的法律是社会经济基础的反映。法律制度在很大程度上也是经济规则的反映。在市场经济供给——需求模式的支配下，一旦一种知识产品具有市场需求，能够产生经济价值，其利益获得者的要求必然通过政治途径反映到立法者的立法中，最终使其成为知识产权的保护客体。事实已经并将要继续说明这一点。马克思阶级分析的观点同样表明，那种不考虑利益分配机制的立法将会被逐步淘汰并修正到正确反映利益团体要求的法治轨道上来。当然，关于知识产权的客体范围仍然存在道德性问题、独特性问题的争论，但是，在立法中清醒地认识到前述知识产权客体的根本特点会使我们顺应历史潮流，最终相对避免法律的不稳定性和对法律不必要的频繁修改。

建立在前述分析的基础上，我们可以大胆地预言，知识产权的客体必然是越来越丰富，因此，知识产权有发展到“神圣权利”的可能性，也就是说有成为类似市场经济“所有权”那样的社会基本产权制度的可能性。[85]

二、知识产权的发展趋势

（一）资本与知识产权制度的互动

技术与资本的结合是资本主义生产方式的特点。现代资本主义生产方式可以说是由于技术的进步和资本的积聚而形成的。但是，传统上，技术作为生产要素，是从产品生产的过程角度而言的。在一定生产力水平下的资本的技术构成决定着利润。而随着技术的发展，一方面，商品生产利润率平均化速度加快，另一方面，技术产品的生产越来越独立于产品的生产，以作为谋取超过平均利润的利润的工具。而由于知识产权制度的存在，在资本追逐超额利润的规律支配下，资本越来越多地投入到技术产品的生产中去。按照马克思的观点，资本的有机构成是“建立在技术基础上的，它在生产力的一定发展阶段可以看作是一定的。”[86]而利润率差别一方面决定于资本周转时间，另一方面就决定于资本的有机构成。市场经济模式下，对于特定的个体而言，追求高技术从而改善资本的技术构成进而追求较高的利润是必然规律。因此，技术的不断进步是市场经济发展的必然。又由于知识产权制度的垄断性和特权特点，垄断的技术在一定时期内往往给权利人带来超出平均利润之上的利润，资本对于知识产权的追逐也就成为必然。另外，“垄断产生竞争，竞争产生垄断。垄断者彼此竞争着，竞争者变成了垄断者，——垄断只有不断投入竞争才能维持自己。”[87]因此，在知识产权制度下，为了保持垄断，以在竞争中取胜，资本对于知识产权的依赖必将会逐步加深。

由于知识产权制度能够使权利人在一定时间内保持垄断地位，所以，今天技术生产已经在某种程度上独立于产品生产之外。技术产品不一定是被投入到真正的产品生产过程中去，而是成为市场贸易中的有力武器。资本追逐垄断利润的本性使它对技术和保护技术的知识产权制度的依赖从来没有像今天这样强烈。

但是，技术生产的独立性在今天还不具有脱离资本的可能性，相反，由于资本利润率同时也决定于资本的周转速度，因此，技术生产同样依赖于资本的大量积累，没有资本投入就不会有大批新技术和新文化产品的出现，实证研究表明了这一点。但是，这种形态的资本——技术关系已经不是资本主义初始阶段的关系，而是资本控制技术生产、技术产品为资本谋取垄断利润的互动关系。资本对于技术的依赖也在不断加强，只有保住技术地位，才能在竞争中不至于失败，从而才能保住资本。

一方面，科学技术的发展使集中、大规模的科研成为可能，另一方面，集中大规模的科学研究、技术生产对于资本的依赖以及资本对于技术的控制，导致了技术产品生产者个性的淹没和精神权利的弱化和财产权利的强化。技术生产在某种程度上已经成为资本赚取超额利润、保证垄断地位的一个工具，而传统上的商品制造的地位却在日益下降。

资本越来越多的投入到技术的生产中去的趋势不仅改变了资本本身，而且改变了知识产权的性质。之所以说这种资本流动的趋势改变了资本本身，其原因在于由于知识产权制度所造成的对技术产品权利的新颖创造性要求和法律制度以及法律制度所形成的垄断性，导致了资本投资所形成的利润都是垄断的超额利润。因此，在发达国家和落后国家的竞争中，发达国家的资本运行从某种程度上摆脱了平均利润规律的束缚，形成所谓的“新经济”或“知识经济”模式。所以说改变了知识产权，是指随着知识产权与资本的紧密结合，知识产权的精神权利逐步走向湮灭。

（二）全球化与知识产权

经济全球化已经成为不可逆转的趋势。同时，知识产权制度的全球化也成为不可逆转的必然。而在这一过程中，知识产权制度面临着许多新的矛盾。

首先，对于法律来讲，其追求的公平价值具有了双重含义。一个国家的社会的公平与国际公平从来没有象今天这样统一起来，成为立法的无奈。

作为传统民法上的权利来说，财产权不仅具有道德上的合理性，而且具有实证上的科学性。正如Batham所说：“一个国家除非将财产看成是不可侵犯之物并对之予以尊重，否则不可能变富。”任何一个国家如果没有权利的私有化，就不可能变富。[88]]而对于一个国家作为一个利益团体这一历史事实来讲，知识产权的确来得太早，尤其是对于技术和文化产品非常可怜的发展中国家来讲，创设私有的知识产权也许不仅起不到使国家和民族财富最大化的作用，反而很可能使国际技术输出商利用知识产权制度将他们可怜的一点财富剥夺殆尽。这其中的原因就在于，引进西方财产权制度的二十世纪还不是一个全球化的世纪，因此，尽管国际经济秩序具有明显的不合理性，但在一个国家的主权控制下，无论是民法上的债权还是物权都不能起到超出法制范围的剥削作用，事实上是道德和法制都认可的合法的财产收益权。而对于知识产权来讲，承认其存在的价值往往并不能给发展中国家带来可见的利益，反而会损失相当的利益，因此，知识产权的合理性问题就成为发展中国家的重要法律问题。

如何认识这一问题成为发展中国家两难的政策选择。尽管多数国家做出了保护知识产权的艰难决定，但对于其必要性还需进一步阐述。

全球化的经济是资本在全球范围自由流动的经济。而资本的流动方向取决于利润率的高低，资本总是向利润率高的地方流动。如前所述，知识产权作为获取超额利润的重要手段，已经成为资本在激烈的竞争中赖以生存和发展的重要工具。因此，资本的流动离不开知识产权制度。简而言之，哪里有资本，哪里就要求知识产权制度。同时，第三世界国家在经济发展落后的情况下，面临着对国际资本和技术的双重依赖。一方面，被裹入市场经济模式的发展中国家对资本的渴求是必然的，另一方面，发展中国家同样企图通过资本的技术构成的改善来获取发展和壮大的机会。因此，发展中国家在生产力水平较低的情况下也存在对技术的严重依赖。这就形成了一个甚至是不可调和的两难境地。以复制、反向工程、盗版等方式获取技术、信息当然成本较低，但代价却是丧失投资；而保护技术专利和软件的版权又使国内工业处于技术落后的境地，会在市场竞争中败北，因此，如何处理好引进资本和输入技术的关系将成为发展中国家的长期困境。

三、结语

知识财产权是一种特权，是国家主权在所谓知识财产权的拥有者对于（所谓）自己的知识产品不能占有的情况下而设定的权利。我们可以有很多哲学上的思考来解释所有权的问题，但真切的事实就是法律只能承认既得利益者的利益。从政治学上讲，一个国家的政权必须是在既得利益者的拥护或者新利益团体的拥护下才能建立，否则，我们就不能看到这个国家的长期存在。同时，剥夺既得利益者的利益或新利益团体的利益需要大量暴力的成本，而由于财产的转移，剥夺上述利益团体的利益必然又带来新的利益团体的产生，这是不得不承认的现实问题。因此，在我们已经承认了资本控制的市场经济的合理性的前提下，承认资本对于知识产权的渴求的合理性是我们今天必须面对的问题。至于劳动权利论等等哲学上的思考可以为这一现象寻找合理性，但都不能超越这一现实。同时，劳动财产理论在解释知识产权诸多问题时也面临一些困境。

分析表明，知识产权制度的合理性是基于市场经济条件下，资本对于超额利润的追逐。从提高效率、增加生产（以经济建设为中心）的基本国策的前提下，我们必须承认参与生产制造的每一个因素，对于中国来讲，尤其是资本和技术因素获取财产和财产权利的合理性。而如果我们仍然以劳动作为法哲学的基础，从法律文化上贬低、否定资本以及其他参与财产权利分配的因素的合理性，难以想象我们的法律文化会对社会的稳定、弥合能起到积极作用。

“工业企业的坚固基础是它的无形资产。”其真正的含义应该是，一个企业成功的关键是掌握某些垄断的经济要素或商品。而技术开发对资本的依赖使知识产权的精神权利、经济权利并重逐步走向完全的经济权利。在市场经济条件下，只要有社会需求，只要知识产品具有商品特性及经济上的可替代性，这样的知识产品最终都会成为知识产权的客体。

知识产权产生于特权——它是国家主权的衍生物。但是，封建特权虽然是知识产权产生的客观条件，它却并不会必然转化为现代知识产权。相反，封建特权作为封建统治的工具，在自然经济条件下，反而起到反动的作用，扼杀现代知识产权制度尤其是版权制度的产生。

只有在一个国家法制的水平能够为一个权利人提供在其主权范围内的保护时，知识产权才有可能性和现实性，并且由于在市场经济条件下资本家的非市场化倾向和利润平均化规律而使之必然转化为现实性。

总之，无论我们从哲学层面，还是社会发展层面以及法律本身的层面来分析知识产权，都应该说，知识产权的所谓法哲学基础只能是立法上功利主义——追求社会财富的扩大和资本利益在市场经济条件下的运转相结合的结果。而在这一过程中，主权——国家法律制度的发达和技术的发展具有了决定的意义。缺少二者的结合这一客观基础，我们很难理解知识产权法律制度的产生及其合理性问题。

【注释】

[1] 苏力：《法律与科技问题的法理学重构》，载《中国社会科学》1999年5月号。

[2] 现有如：刘茂林：《知识产权法的经济分析》，法律出版社1996年12月？版；吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1996年10月第1版；[澳]Peter Drahos, A Philosophy of Intellectual Property, Dartmouth Publishing Company Limited,1996,等。

[3] 参见苏力：《法律与科技问题的法理学重构》，载《中国社会科学》1999年5月号。

[4] [德]尤里根•哈贝马斯：《重建历史唯物主义》，郭官义译，社会科学文献出版社2000年12月第1版，第２６２页。

[5] 易继明：《评财产权劳动学说》，载《法学研究》2000年第3期。

[6] [澳]Peter Drahos, A Philosophy of Intellectual Property, Introduction ,Dartmouth Publishing Company Limited,1996.

[7] 合理（法）性主要是政治哲学上的概念。其基本内涵是对被统治者和统治者关系的评价。（见[法]：让-马克•夸克：《合法性与政治》，中央编译出版社2002年5月版，第1页。）实质上，合法性就是正当性。（见[德]：尤尔根•哈贝马斯：《合法化危机》，上海人民出版社，2000年12月版，第128页。另外，在哈贝马斯那里，合理性和合法性是通用的概念）。从法律上讲，合理性主要是指正当性说明。指论者要有足够的理由说明听者，来证明自己行为的正当，并为对方接受。（参见：Steven H.Gifis Law Dictionary:Justification, :Barron’s Education series,1996）。

[8] 马克斯•莱因斯坦：《马克斯•韦伯＜论经济与社会中的法律＞导论》，载[德]马克斯•韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年9月第1版，第6页。

[9] 如：刘茂林：《知识产权法的经济分析》，法律出版社1996年12月第1版。

[10] 如：易继明：《评财产权劳动学说》，载《法学研究》2000年第3期。

[11] 苏力：《法律与科技问题的法理学重构》，载《中国社会科学》，1999年5月号。

[12] 刘茂林：《知识产权法的经济分析》，法律出版社1996年12月第1版，第17页。

[13] Peter Drahos, A Philosophy of Intellectual Property, Introduction, Dartmouth Publishing Company Limited, 1996, p3.

[14] 公丕祥：《全球化与中国法制现代化》，载《法学研究》2000年第6期。

[15] 原注：The Problems of Jurisprudence, pp.351-352.

[16] 这里，劳动观本身并不等于道德观，但是，劳动观在现代社会具有广泛认可的道德正当性，劳动观是主流道德观的重要组成部分是毋庸质疑的。本文从这个角度上认为对劳动观的批判就是对主流道德观的批判。

[17] 刘茂林：《知识产权法的经济分析》，法律出版社1996年12月第1版，第3页。

[18] 劳动是指“人类在生产财富中所提供的有价值的服务（不是积累和提供资本，也不是承担经营企业正常范围的风险）。劳动包括体力劳动者的服务，也包括其他类型的服务。”当然包括脑力劳动者提供的服务。这里值得注意的是，劳动与资本的区别。参见：《不列颠百科全书•国际中文版》，“劳动（劳动力）”条，中国大百科全书出版社1999年版。

[19] 易继明：《评财产权劳动学说》，载《法学研究》2000年第3期。

[20] 易继明：《评财产权劳动学说》，载《法学研究》2000年第3期。

[21] [英]洛克：《政府论》（下），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年2月第1版，第18页。

[22] [英]洛克：《政府论》（下），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年2月第1版，第19页。

[23] 石井紫郎：“财产与法——从中世纪到现代”，《基本法学（３）——财产》，岩波书店1985年5月版，第6－7页；转引自易继明、李辉凤：《财产权及其哲学基础》，载《政法论坛》2000年第3期。

[24] 易继明、李辉凤：《财产权及其哲学基础》，载《政法论坛》，2000年第3期。

[25] See Peter Drahos, A Philosophy of Intellectual Property, Dartmouth Publishing Company Limited, 1996, pp54-69.

[26] Peter Drahos, A Philosophy of Intellectual Property, Introduction, Dartmouth Publishing Company Limited, 1996. p.4.

[27] 参见郑成思：《知识产权论》，法律出版社1998年1月第1版，第75页以下。

[28] 郑成思：《知识产权论》，法律出版社1998年1月版第1版，第88页。

[29] 参见[英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年2月第1版，第18页。

[30] 郑成思：《知识产权论》，法律出版社1998年1月版第1版，第81页。

[31] 袁泳：《版权：激励智力创作还是保护经济投资？》，载《电子知识产权》1998年第11期。

[32] 当然，数据库是否具有作品性还是一个问题，但就它应当成为法律的保护对象这点应该说是已经达成了共识。

[33] 袁泳：《版权：激励智力创作还是保护经济投资？》，载《电子知识产权》1998年第11期。

[34] 袁泳：《版权：激励智力创作还是保护经济投资？》，载《电子知识产权》1998年第11期。

[35] 参见薛虹：《因特网上的版权及有关权保护》，载郑成思（主编）：《知识产权文丛》第1卷，中国政法大学出版社，1999年9月第1版，第112页。

[36] 参见薛虹：《因特网上的版权及有关权保护》，载郑成思（主编）：《知识产权文丛》第1卷，中国政法大学出版社，1999年9月第1版，第117页。

[37] 现在，国内经济学界也开始了对“劳动价值论”的反思。按照马克思的观点，在市场经济模式下，进行生产不可或缺的四个因素是技术、资金、劳动力、资源，那么为什么只有劳动才产生“价值”呢？进而，为什么劳动参与分配才是“合理的”呢？事实上，仅有劳动，什么也创造不了！因此，无论是在文化上还是在法理学上，我们都必须对劳动创造价值进而劳动产生权利的合理性进行反思，才能塑造适应市场经济的法律文化。

[38] 《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1995年6月第2版，第159页。笔者以为，甚至在原始社会也不存在这种劳动形成权利的法权关系。只要存在“社会”，甚至是原始社会，由于个体成员的天然占有资源的不平等（例如，更为强壮），就有不平等，而不平等的表现就是对财产占有的不平等，包括无偿享有别人的“劳动果实”。这点，我们甚至可以从猴子组成的“群”都能看出来。

[39] 仅指脑力劳动所形成的财产，不涉及财产权问题。

[40] 《中华人民共和国宪法修正案》1999年九届全国人大二次会议通过。

[41] [德]尤里根•哈贝马斯：《重建历史唯物主义》，社会科学文献出版社2000年12月版。第270页。

[42] 事实上，在今天的中国，又有多少人认为炒股票是劳动呢？有多少人认为智力劳动的高级形式之一——管理是劳动呢？同样，对于知识产品的劳动基础的认同程度恐怕也是很低的。当然，我们也可以通过扩大对于劳动内涵的解释来赋予非基于传统意义上劳动而产生的权利。例如，中共中央十五届五中全会决议指出：“经营管理也是劳动”。这一决议不仅是笔者上述观点的佐证，也给予劳动财产论的解释方法开辟了一条新路。不过，如果按照劳动与资本严格区别的经济学观点，劳动内涵的扩大是有限的。

[43] 关于知识产权特别是版权的道德合理性的研究，还可以参阅”The uneasy case for copyright: a study of copyright in books, photocopies, and computer programs” ,Harvard Law Review,December,1970,Stephen Breyer.

[44] 原注：参见Posner, The Economics of Justice. 特别是第 9 章中“秘密与创新”一节。又参见Posner, Economic Analysis of Law, 4thed., 1992. 特别是第 3 章第 3 节“知识产权”。当然，这仅仅是一个因素；另一个因素是实施保护的成本与收益，而这一点也与技术有关。

[45] 苏力：《法律与科技问题的法理学重构》，载《中国社会科学》1999年5月号。

[46] 郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社1997年8月第2版，第２页。

[47] 韦之：《著作权法原理》，北京大学出版社1998年4月第1版，第２页。

[48] William P. Alford, To Steal a Book is an Elegant Offence: Intellectual Property Law in Chinese Civilization, Stanford University Press, 1995, p.1.

[49] 郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社1997年8月第2版，第7页。

[50] 可以参考各种版本的“中国古代史”，中国的科技领先也为欧洲人所承认，如李约瑟：《中国科技史》。

[51] 可以参考各种版本的“中国法制史”和“法律思想史”。

[52] 蒲勇健：《来自诺斯的启示》，载《知识经济》2001年第1期。

[53] 蒲勇健：《来自诺斯的启示》，载《知识经济》2001年第1期。

[54] [美]D．布迪、C．莫里斯：《中华帝国的法律》，朱勇译，梁治平校，江苏人民出版社1995年8月第1版，第7页。

[55] William P. Alford, To Steal a Book is an Elegant Offence:Intellectual Property Law in Chinese Civilization, Stanford University Press,1995, p.19.

[56] William P. Alford, To Steal a Book is an Elegant Offence:Intellectual Property Law in Chinese Civilization, Stanford University Press,1995, pp.17-18.

[57] 转引自郑成思：《知识产权论》，法律出版社1998年1月第1版，022页。

[58] 郑成思：《知识产权论》，法律出版社1998年1月第1版，004页。

[59] William P. Alford, To Steal a Book is an Elegant Offence:Intellectual Property Law in Chinese Civilization, Stanford University Press,1995, p.18.

[60] 郑成思：《知识产权论》，法律出版社1998年1月第1版，024页。

[61] 徐大同（编著）：《中国古代政治思想史》，吉林人民出版社1981年版，第2－3页；转引自刘泽华（主编）：《中国古代政治思想史》，南开大学出版社1992年1月版，第1页。

[62] 刘泽华：《中国传统政治思想反思》，三联书店1987年10月版，第1页。

[63] 参见刘泽华：《中国传统政治思想反思》，三联书店1987年10月版。

[64] William P. Alford, To Steal a Book is an Elegant Offence:Intellectual Property Law in Chinese Civilization, Stanford University Press, 1995,pp.1-29.

[65]《明太祖实录》卷二十五。

[66] 转引自刘泽华（主编）：《中国古代政治思想史》，南开大学出版社1992年1月版，第632页。

[67] [法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年11月版，第58－60页。

[68] 例如《中国大百科全书》（政治学卷）就未收“特权”条。

[69] [德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年6月第1版，第54页。

[70] [古罗马]查士丁尼：《法学总论——法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年12月第1版，第50页。

[71] 石井紫郎：“财产与法——从中世纪到现代”，载《基本法学（３）——财产》，岩波书店，1985年5月版，第6－7页；转引自易继明、李辉凤：《财产权及其哲学基础》，载《政法论坛》2000年第3期。

[72] 易继明、李辉凤：《财产权及其哲学基础》，载《政法论坛》2000年第3期。关于“Gewere”（支配权）制度的具体论述，请参见易继明：《论日耳曼财产法中的团体主义特征》，载《比较法研究》2001年第3期。

[73] [法]皮埃尔•勒鲁著，《论平等》，王允道译，肖厚德校，商务印书馆1988年5月版，第72页。

[74] 郑立、王作堂（主编）：《民法学》，北京大学出版社1995年6月版，第258页。

[75] 苏力：《法律与科技问题的法理学重构》，载《中国社会科学》1999年5月号。

[76] 郑成思：《知识产权论》，法律出版社1998年1月第1版，第7页。

[77] 当然，这里是从抽象的逻辑分析角度得出的结论。从历史上看，威尼斯作为一个不大城市，产生了原始形态的知识产权。因此，我们还需要考虑一个历史时期的国家间的生产力水平的差异和经济的流通性。

[78] 郑成思：《知识产权论》，法律出版社1998年1月第1版，第6页。

[79] Peter Drahos, A Philosophy of Intellectual Property, Chapter 2,Dartmouth Publishing Company Limited, 1996. p.29.

[80] 刘泽华：《中国传统政治思想反思》，三联书店1987年10月版，26页以下。

[81] [美]戴维．S．兰德斯：《国富国穷》，新华出版社2001年1月版，第42页。

[82] Peter Drahos, A Philosophy of Intellectual Property, Dartmouth Publishing Company Limited, 1996. p.13.

[83] 苏力：《法律与科技问题的法理学重构》，载《中国社会科学》1999年5月号。

[84] 参见Warren Bovee在“面向21世纪知识产权保护制度”国际研讨会（北京，1998年10月28日－30日）上提交的论文：“世界经济自由化及一体化与知识产权国际化的关系”。

[85] 参见郑成思：《知识产权、财产权与物权》，载《中国专利与商标》1998年第2期。

[86]《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社1995年6月第2版，第415页。

[87]《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1995年6月第2版，第176页。

[88]]这一结论没有意识形态上的意义，因为富仅仅是社会发展的一个指标，因此，富并不具有决定一个社会最终价值的意义。但富也可能是一个决定因素，社会的发展越来越证明这一点。这与马克思所说的高度发达的生产力是共产主义的前提这一结论具有异曲同工之妙。

(原文发表于《私法》第3辑第一卷 易继明主编，北京大学出版社出版）