主讲人：高全喜教授（北京航空航天大学法学院）

评议人：陈端洪副教授（北京大学法学院）

李洪雷副研究员（中国社会科学院法学研究所）

翟小波博士（北京大学法学院）

刘毅博士后（北京大学法学院）

王旭博士后（中国人民大学法学院）

李筠博士（清华大学政治学系）

周林刚编辑（中国法制出版社）

泮伟江博士（清华大学法学院）

马剑银博士（清华大学法学院）

田夫博士（中国政法大学法学院）

田飞龙博士（北京大学法学院）

施展博士（外交学院）

主持人：王锴博士（北京航空航天大学法学院）

地点：北京航空航天大学法学院模拟法庭（如心楼101）

时间：2008年12月27日（星期六）下午2：00－6：00

王锴博士（北京航空航天大学法学院，主持人）：我们的法学沙龙是在龙院长和高老师的倡导下主办的，经过一年多的运行，在法学界内也产生一些反响，这当然和各位的支持帮助离不开，同时我觉得这也和沙龙在开始举办时的宗旨分不开。它是一个纯粹为了学术人而举办的思想沙龙，从每次主讲人的挑选和主讲的主题上都是经过了精心的安排。主讲人一般都会挑选在学界有潜力的青年才俊，当然，今天的沙龙可能和以往的不太一样，今天的主讲人是高老师，严格意义上来讲高老师已经超出了“青年才俊”的层次了，虽然超出了“青年才俊”的层次，但是高老师今天还是邀请了在座的青年才俊来评议他的文章，所以和我们以往主题还是契合的。下面我就把时间给高老师。高老师大概用一个小时左右来讲一下他的文章。

高全喜教授（北京航空航天大学法学院）：好，非常感谢各位。客套的话就不多说了。因为我的长篇论文我已经在年前政法大学主办的《宪法方法论》那个会议上印出来了，而且已经发给大家了，所以具体的内容我就不准备重复，我想重点谈三点。第一点，我想谈一下为什么最近一两年，我和端洪以及在座的诸位，还有相关的一些政治与法律研究者，大家会对宪政主义中的更为深层的问题感兴趣。第二点要谈的是这篇文章中我当时思考到了，但是还没有写进去的内容，现在利用这个机会补充进去，这个内容就是关于政治拟制的问题。第三点，是希望通过这次讨论以及结合我的文章与端洪的论文，激发我们能够深入地把这个主题放在中国现实的语境下有所推进，对现行的中国公法学的较为单一的思考问题的视角能够有一点冲击，开启一个新的维度。

第一点，为什么在中国目前当今的语境下，我和端洪几个人会对政治宪政主义与司法宪政主义这样一个问题感兴趣，或者说期望寻找一个新的理论突破点。虽然说我们两个人的观点在某种意义上是不同的，或者说有很大的不同，但我觉得这种不同有时候是在表面的，有时候是言辞上的，因为诸多的原因，我的文章中一些东西，特别是端洪文章中的一些东西并没有表述出来。所以在很多方面是一致的，但是也有一些本质上的不同，特别是在思想脉络中，我对英美的政法思想与制度比较深情关注，而端洪对法德，特别是卢梭思想比较沉迷，我觉得这一点上是我们理论资源上的不同。但是，在对中国现实问题的看法上，对中国三十年来的政治与法律的理论，尤其是它的实践中所遇到的一些难点问题，我们的关注倒是有许多相同之处。

改革开放三十年来，中国的宪政主义一直居于左右两个方面的理论撞击，或者说左右两个方面理论挑战激发着中国宪政主义思想理论的思考，今天这种思考似乎进入到一个新的层次。先说第一种，即我们习以为常的、所谓普适性的关于宪政制度的框架构造及其相关的理论，这个理论，大家都知道是以英美特别是美国为代表的司法至上的宪政主义。关于这套理论，诸如三权制衡、司法审查、人权保障等等，已经成为中国法学的常识，这是一个很大的理论进步，我认为这是未来的中国法治的奋斗目标，值得进一步大力推进和落到实处。但值得注意的是这个理论虽然畅行，被广泛欢迎，但是并没有在现实的制度实践中取得实质性的推进。实际上，中国的法制现实与法治理论的脱节越来越明显，越来越让人感到分离问题的严峻性，如果理论不能付诸实践，不能在现实中得到富有成效的落实，那么这个理论就变成了一种修辞，或者一种意识形态，它是无力的。特别是政法这个事务，属于一种实践的事务，没有现实的制度，宪政理论或宪政学说，诸如权利保障、司法独立、违宪审查，等等，只能是一些空话，这种状况不能不激发我们的思考。第二种，实际上我们每个人都深有同感，那就是我国三十年的法制改革是伴随着原先的党政一体化或党和国家一体化的政治改革同步进行的，这个改革目前并没有完成。四项基本原则、党的领导作为宪法性的绝对力量在中国的法制运作中依然扮演着主动性的地位，所以，依法治国、法律之治的背后存在着强有力的政治。这种政治的主导作用，对于我们思考宪政主义，尤其是所谓的司法宪政主义产生深刻的影响，近来有关部门倡导的坚持党的领导、人民当家作主和依法治国三者有机统的提法以及法学界关于社会主义与资本主义的法律体系、法律理念的对峙的争论等等，无不显示出这种政治性的强大力量。

上述两个方面，都对中国的宪政主义理论构成了新的课题，激发着我们思考中国的宪政之路究竟向何处去。正是基于上述中国宪政主义的法治化与政治性这个两厢对立的难题，我们开始思考宪政主义的源头，看看那些早发的宪政国家是如何应对这类问题的，于是就提出了关于宪政主义的两种形态，即政治宪政主义与司法宪政主义的不同路径的理论问题。沿着这个思路，我们开始寻找宪政主义的理论资源。关于这个问题，我觉得中国政法特别是法学界的宪法研究存在着某种幼稚病，我们只是看到了当今美国或者以美国为主导的西方宪政理论的一个表面的成果，但是没有看到西方特别是美国当今的宪政理论和宪政框架，它有历史的演变过程，有一个从政治转向法治的历史的生成，在这个历史生成的背后，是三百年的政治史和法制史，从英国的大宪章，尤其是英国的光荣革命，到美国的立国、立宪，这些辉煌的内容，显然不是司法宪政主义所能囊括了的，这样一个庞大的英美谱系的政制历史以及相关的思想理论资源，在我们的当今宪法学界以及政治理论界并没有给以足够的重视，特别是没有把这些与宪政主义密切的联系在一起，看成是英美宪政主义的一个必然的部分，甚至是更为根本性的部分。实际上，这个部分就是英美的政治宪政主义，它们比后来的司法宪政主义更为根本，因为它们关系的是一个宪政国家的构造，是立国立宪的根基，在此之上，才有司法宪政主义，才有宪政性质的司法独立和违宪审查，关于这部分内容，我在文章中给予了重点分析，尤其是英国光荣革命的宪政意义和洛克的宪政理论，我认为是政治宪政主义的经典代表，在此就不多谈了。

应该指出，英美近代历史中生成的政治宪政主义，对于我们目前所要处理的中国宪政问题具有远比现在已经成熟的那一套以美国为主的司法宪政制度更具有启发性和建设性意义，在此，我特别强调的是十八世纪光荣革命前后一百年的宪政历史以及相关的宪政理论，这是一个伟大的历史理论源流，现实业已证明这也是当今世界最成功的理论，它们不但开花，而且已经结果，对于人类政治文明和法制文明，产生了深远的影响，在今天依然左右着世界的大格局。在英美宪政谱系之外的欧陆国家，法国和德国，尤其是法国大革命前后的政治理论，当然还包括德国魏玛时期的政治理论，虽然不能说是乏善可陈，甚至单纯从思想的层面上可能还是非常丰富宏阔，但毕竟它们的制度实践不是成功的，我认为宪政这个事务不是纯粹思想或文艺，就是以成败论英雄。当然，欧陆的宪政主义模式具有它们的历史成因，最近我正在主持一项较大的编译工程，题目是《西方现代国家立国之法政资料汇编》，共六卷，大致三百万字，我们主要选择了六个现代国家在立国立宪时代的法政资料，其中除了英美，法国、德国，乃至日本、俄国，都属于欧陆传统，这套编译工程的目的就是为了探讨上述诸国在各自近现代历史的关键时期，其立国立宪的理论与思想基础，为我们的国家建设提供有益的借鉴。在此，我要说一说日本，日本的明治维新时期也是这个国家的一个立国立宪的关键时期，“脱亚入欧”在当时具有重要的宪政主义意义，可惜的是我们的政治与法律理论没有给予足够的重视，以至于除了历史学的研究外，几乎没有任何宪政主义路径的研究，明治维新的宪法学与国家构建，尤其是作为一个东亚国家的政治与法制转型，在我们的视野里还是一个空白。我觉得从思想理论资源的层面上，关于宪政主义我们的研究有待深化的，大致有三个传统，它们都涉及政治宪政主义与司法宪政主义的问题，一个是英美谱系的，一个是法德谱系的，还有一个是日本东亚谱系的。

从日本说到中国，说起来中国与日本大致都经历了一个与西方宪政主义相碰撞的历史过程，日本的明治维新与中国的晚清宪政相隔并不是十分遥远，但结局却是迥然不同，回顾中国近现代的政制史，对照日本近现代的崛起，不能不令人唏嘘。主流意识形态说中国的近现代史是中国沉陷于半封建、半殖民地的历史，是中国人民反抗封建压迫和列强侵略的历史，我觉得这只是揭示了中国近现代史的一个方面，其实中国还有另外一部近现代史，那就是建设宪政国家的历史。我特别强调把“宪政”与“国家”联系起来，宪政国家不是两个词，而是一个词，它意味着一个新型国家的构造，即通过宪政而塑造一个国家，这里显然是政治宪政主义，而不是单方面的宪政主义或国家主义。所以，宪政国家既不是无政府主义，或一盘散沙的个人主义，也不是把公民视为工具的极权国家或党制国家，它是一个通过宪政制度约束政权的以人为本的国家。有宪政而无国家，那是天下大同，有国家而无宪政，那是专制极权，只有宪政国家，才是我们这个时代的政治诉求，从某种意义上说，考察中国近一百五十年来近现代史，其关系这个民族之根本命运的主题就是这个宪政国家的构建史，尽管时至今日，这个历史依然没有完成，所以，我认为中国的宪政主义还处于政治宪政主义的阶段。

所以，谈中国的宪政主义，即便是今天，我们也不能拿英美，特别是拿美国当今的宪政模式来加以衡量，中国一百五十年来的历史进程，其内在的法政逻辑与英美今天的法政逻辑上不同的，说起来，我们更像他们国家的制宪时代，面临的是政治宪政主义的问题，而不是司法宪政主义的问题。如果以今日美国模式来观察中国政制与司法，我们会感到有点“盲人摸象”，很难找到中国一百五十年特别是建国六十年的法政之道。

正是由于上述三个层次的问题，即中国当前宪政理论与实际制度的隔离、西方宪政主义的思想资源和中国近现代以来的历史传统，促使我们对宪政问题进行更为深入的思考，试图走出困局，寻找一条新的宪政主义道路。在这个思考过程中，我们，特别是我和端洪，一起找到了政治宪政主义这样一条线索。关于政治宪政主义，它与司法宪政主义的关系，以及英美的政治宪政主义与中国的政治宪政主义的异同，以及其中涉及到法律与政治、日常政治与非常政治、制宪时刻与一般司法、革命与反革命、资本主义与社会主义，等等具体内容，我的论文和端洪的论文都有较为详细的论述，这里就不多说了。不过，在此我要特别指出的是，我与端洪虽然在问题意识上有很多相同之处，有些观点也是一致的，但仍然在一些原则问题上有重大而实质性的不同，我的文章中有专门一节是批评端洪的，我论文的主题是“通过政治宪政主义之手，来摘取司法宪政主义之果”，并没有把两者对立起来，而是把它们视为不同时间与空间的逻辑下的宪政形态。在我看来，中国目前正处在一个转折时期，这个转折时期迫切需要政治宪政主义，它的宪法结构的构造可能是一年，也可能是十年抑或三十年，这个自然时间的长短并不重要，尤其是对于中国这样一个老大的历史民族来说，重要的是其中的政治逻辑，即反革命的革命，由此创建一个现代的属于中国的法治国。

上面我集中谈的是第一点，也是我文章的基本内容，下面我谈一下第二点，这个内容是我的文章中没有写出的，但近日我考虑需要加以补充进来的。这个问题就是“政治拟制”的问题，实际上这个问题也是我思考多年的。为什么要补充这个内容呢？我们知道，关于法律拟制，很多人都晓得它的重要性，例如，在英美普通法中，拟制就是一个悠久的技艺，普通法庭本身就是一种拟制的场景，法官、审判等司法制度都具有拟制的意义，所以，所谓司法宪政主义，在其中法律拟制扮演着非常重要的角色，至于大陆法系，法人就属于一种拟制，没有法律拟制，大陆法的制度就难以卓有成效地建立起来。对此，一些伟大的法学家，如萨维尼、梅因、布莱克斯通等都有论述。说起来，政治拟制与法律拟制无论在西方还是古代中国，也同样悠久，也属于一种富有实践成效的政治技艺。例如，所谓的神圣罗马帝国，就是一种政治拟制，甚至古典的罗马共和国，也具有政治拟制的含义。至于中国历史，也有政治拟制这种技艺，所谓的“三代”、“周召共和”其实也是被儒家学说拟制出来的一种政治传统，它们在中国历史中产生了深远的影响。

那么，政治与法律两个方面的拟制，它们与宪政主义是一种什么关系呢？如果说法律拟制与司法宪政主义有着密切的关系，政治拟制与政治宪政主义又是一种什么关系呢？这是我思考的一个要点问题，或者说是一个政治宪政主义的技艺问题，特别是我在文章中反复多次谈到的从非常政治向日常政治转变的政治宪政主义，其中不能仅仅是一套哲学或者一套思想，应该考虑如何落实到制度层面上，如何通过一套特别的技艺、程序加以操作和实施。在此，我就想到了政治拟制，想到了英国的光荣革命，想到了英国辉格党人的历史观。其实，任何一个政体的构建都是需要甚至经历了革命的，但是，英国的革命与法国的革命不同，与俄国，甚至中国的革命不同，它的革命的血腥和残酷被一套政治拟制所化解了，通过辉格党人的历史拟制，通过这种政治宪政主义的特殊技艺，英国革命被说成一个光荣革命，其宪政主义的正当性在拟制的政治历史中得到证成。可以说，政治宪政主义与政治拟制有着密切的关系，它对于终结革命，转向日常政治，对从政治宪政主义到司法宪政主义的转换，具有重大的价值，我在文章中一再强到“革命的反革命”是政治宪政主义的精髓，而要达到这一步，不使革命无止境的继续下去，所谓防止“继续革命”，政治拟制可谓一个法宝，英国辉格党人是我们学习的榜样。

说起来在这个问题上，我国是有惨痛教训的，中华人民共和国的建立，如果比附政治宪政主义的形态，我们接下来的是应该化激进革命为保守革命，通过政治拟制，重新构建道统、政统和法统，以反革命来实施日常政治的国家与社会建设。但是，我们五十年来，一直以革命者自居，造反有理，造反有功，狂热地进行无产阶级专政下的继续革命，最后民不聊生，国将不国。如果把政治拟制与政治宪政主义结合起来，本来我们是可以避免三十年来的政治灾难的，现在大家都在说革命传统，我认为，中国的革命传统叙事需要漂白，而不是染红，染红革命造反的激进主义，对一个国家的构建有什么价值呢？这不是政治宪政主义，辉格党人通过一套反革命的政治拟制，制止了革命造反的狂热，保持了英国持久的繁荣与富强，这才是真正的政治宪政主义。我在一篇论述马克思主义法学的文章中曾经指出，我们需要把政治革命的批判性的法学就提升为保守革命的建构性的法学。建构性的法学不是舍弃批判性和革命性，而是把这种革命和批判保守下来并转化为一种法律制度的构建。革命与专政属于一种无产阶级的特殊时期，但保守下的建设和维护乃至发展与改革则属于正常时期。前者是非常政治，后者是日常政治，前者需要法的批判，后者需要法的建构。中国的社会主义已经完成了革命性的非常政治时期，中国共产党从革命的政党转化为执政党，因此，完全打破旧制度的革命性的法权对于执政党来说就已经成为一个光荣的传统，需要在保守这个革命传统的精神之下，致力于国家法权体系的构建。

前面是我补充谈的第二点。下面关于第三点，其实是我的一点希望，在做的都是研究法政的青年学者，我和端洪的文章大家都看了，问题也提了出来，有些非常尖锐。由于时间关系，我想把时间留给大家，我更愿意把我的发言视为一个开端或导引，请大家从自己的专业趣向参加进来，让我们共同思考中国的宪政主义道路。好，就说这些，谢谢。

王锴博士（北京航空航天大学法学院，主持人）：谢谢高老师，下面就进入评论阶段。我们北航沙龙的一个特点就是批评严厉，我想各位今天还是要发扬北航沙龙的这个评论风格，首先请北京大学法学院的陈端洪教授。

陈端洪教授（北京大学法学院）：我在《中外法学》发表的那篇论文里边提到政治宪政主义和法律宪政主义的对立，特别是把中国的东西梳理出来以后，遭到很多的不理解，很多诘难，实际上很多话在文章里面我没有说，有些事我还做不成，在此，我可以简单做一个补充，也算是对老高的一个批评。第一，我这里想引入几个概念，第一对概念是我正在阅读的牟宗三的《政道与治道》，他里面关于“政道”与“治道”的说法，很有启发，一个是政权，一个是治权。他讲中国古代，治权还是有的，不管出身怎么样，通过科举考试谁都可以参与社会治理。他说中国最大的问题三代之后是政权上的，就是谁打下的天下就是归谁的。这是一个政权问题，我为什么把这个概念引进呢？实际上引进这个概念我主要是想对这个概念进行一些改造，他讲的政权和我们一般意义上的政权是不一样的，在我这里实际上就是主权。中国古代三代以后没解决的问题实际上是主权问题，主权在君，这就是帝王一肩挑嘛。有个说法是三代以后无法，这个无法也并不是指没有规矩，我的解释是没有公法，延伸我们今天人的解释，就是有私法，而没有公法，我们看到，英国宪政发展的部分也面临着这个政法问题，怎么样由私天下到公天下，宪政主义就是这个时候出来的。所以这是我引入的第一组概念：“主权和治权”。

第二，我想说的就是宪政主义包含着两个基本东西，一是包含一个复合的主权结构，这就是刚才说的政权，它在主权意义上不再是一个单一的东西，constitution是合成的意思；另一个才是我们一般教科书上所谈的立法、行政、司法的分权制衡，实际上英国从来就不是那么一种分权，而是一个议会内阁制，另外加一个司法跟它并列，议会和内阁是分不清楚的，或者说并没有那么绝对的分开，但是我们又说英国是有宪政的，重要的一点在于司法要独立。宪政主义包括上述两个层面，这里有一个很重要的问题就是，如果没有第一个层面的主权结构，司法独立是无源之水，司法本身是没有力量的，它只能够借助政治体中的某种力量，借助何种力量呢，它必须借助主权结构中的某种力量，某种力量希望有个司法独立，它才能够真正独立。所以，司法独立也可以说是做出来的，但是做出来如果没有动力给它，它也待不住。

第三，老高刚才提到的政治的时间和空间概念，我觉得这个概念可以发展一下，挺有意思的。当我们看三权分立的结构时，我们大家看到的是一个政治的空间感，这种空间感实际上并没有给我们一个很重要的东西，就是时间性，而政治是一个真实的存在。真实的存在必须在时间上展开，在时间上扩延，而时间上扩延，我喜欢用一个词，就是马克思的语言“斗争”。政治必须是力量的、斗争的存在方式。刚才讲的宪政主义结构，司法是用来对抗国会和总统的，或者说是对抗行政权力的，它的力量从哪里来？必须借助主权结构中的力量，那这就是必须有一个时间的展开，有一个斗争的东西。一个最简单例子就是英国，尽管英国人并不是很明确他们有司法审查，至少没有像美国那样明确的司法对议会的审查，但是英国有司法独立。司法为什么会独立，就是一个时间发展起来的，就是一个斗争发展起来的。过去英国一直依靠的是萨克森人的法律，诺曼王朝征服以后，那个时期是一个私天下，而且还是一个征服者的权力，不是一个公权力，萨克森人没有什么可靠的，只能靠一个东西，就是“那行，我们打不赢你，你征服我们就征服我们，但是不能不拿我们的生命和财产不当回事。”所以，编造了一个神话，也就是老高所说的拟制，就是我们有古老的法保护我们的人身自由和财产，你必须遵守这些法律，我们才服从你的统治。这就是普通法的神话。

我们讲的官方语言，从革命政治走向依法治国。实际上换句话来讲，是不是可以说是从霸道走向宪政。革命政治实际上是个霸道政治，从霸道走向宪政，这里面有一个从革命到革命成功的理论转变问题，我们搞研究的人有个说法，马克思从黑格尔的国家批判走向社会批判，这种理论用来统治一个国家，你发现实际上并不好。所以现在我讲的一个说法呢，就是应该走出马克思返回黑格尔，或者说走出社会重树国家。必须把国家重新塑造出来。这样才能完成长治久安，我这是为共产党着想，这不是反革命的意思啊。走出马克思返回黑格尔，实际上是走出社会重树国家，必须把国家的概念塑造出来。塑造出国家的概念也就是塑造出公天下的概念，不是一个家天下的概念。我的基本意思是宪法学者不是革命者，只有在承认既定政权的表面合法性的基础上，才谈得上宪法，宪法才有意义。如果我们连既定政权的合法性都怀疑的话，那我们就是革命者，就不要谈法，所以我觉得宪法学者就是注定是一个保守主义，必须承认这个现实，但是，承认并不是老派的简单承认。很多人误解了我，说我把老派的几个思想原则抄过来了，实际上我在文章里面交代的很明确，我的第一原则是中国人民在中国共产党的领导下，我至少提出了一个东西，这是复合的主权结构，而不是一个单一的主权结构，如果是一个单一的主权结构的话，那就很麻烦了，那是个绝对者，是个绝对治权。绝对者是没有限制的，治权上怎么分都是没有意义的，也是不可能彻底落实的，这是不可能的事情。只有有了主权的复合结构，后面的宪政之类的东西才会有，后面的东西即使没有，那也仅仅是技术性的障碍。我曾经从黄炎培的谈话中入手，思考中国的这个主权结构，其中有一个问题就是中国古代的政治精神建构，如果不谈中国古代的政治建构，中国怎么完成一个现代的法系。我觉得在中国谈宪政的话，就是从霸道走向宪政，回到政治，回到政治又必须在既定的大的框架下，以宪法学者的眼光寻找新的政治力量，以一种政治学的眼光去期待一种政治力量，一种新的力量的注入。有些人是希望这种力量在法院落实，我是无所谓它落实不落实，我认为法院是靠不住的，但是我希望有一种时间感，在那里发现力量。老高对我的批评，我承认他跟我讲第一次看我的文章就不舒服，其实我自己也是难受，但是作为学术文章，按照宪法学的路子来写，只有这么写。今后的任务交给你们这些年轻的好读书的人了。我有一种感觉，中国在未来要出一点什么思想的话，我认为一个不懂公法的人是不可能完成的。我最怕的是中国出像俄罗斯一样的状况，我不说别的，也许政治上他们是成功的，但是在思想上在精神上他们是偷懒的。他们回避了一次这个民族产生思想的机会，也许多少年之后俄罗斯也不可能再产生思想了，因为他回避了一次最大的挑战，我希望中国不要回避这个问题。所以，我宁可难受批判，但我没有简单地向自由主义投降，尽管我怀有自由主义的理想。好，就说这些。

李洪雷副研究员（中国社会科学院法学研究所）：好，我做一点评议。刚才听了高老师和陈老师两个人的发言后我就对我自己准备的稿子很多地方产生了怀疑。在这个文章里隐藏了很多东西，但是由于我个人的能力和表达方面的问题，我不知道我自己解读的是否准确。所以我写完我的发言稿后一直是一种忐忑不安的感觉，我的归纳有很大一种程度的简单化。我现在把我的想法拿出来和各位交流。

我想谈第一个问题是宪法研究的两种进度与宪法教育学和立宪政治学。来之前我看了下宪法方法论的论文集，我一看王凯在里面写了一篇文章和我的思路非常近。我先讲了王凯后讲就吃亏了。（笑）高老师在文章里提到政治宪政主义和司法宪政主义实际上暗含了宪法研究的两条基本线路---立宪政治学和宪法教育学。那么政治宪政主义实际上是研究立宪政治学的问题，司法宪政主义就是宪法教育学。

那么首先谈一下宪法教育学。教育学就是对一件事物预先不加考虑作为真理作为一种既定的前提来加以接受，典型的教育学一个是神学一个是法学。所谓法教育学就是以某个特定的在历史上逐渐形成的法秩序为基础及界限及以追究法学问题答案的学问。刚才陈老师谈的是政治秩序，但实际上我觉得就是法秩序的一个根本原理，就是作为一个根本的法秩序把它接受下来。那么我觉得跟随宪法教育学的进度，形成的规范体系及有效性是既定的，所以这种保守性是与生俱来的。那么在宪法教育学的进度里头，宪法学的任务就是解释宪法规范以及添堵宪法规范的漏洞，在特定情况下从事超越实证法规范以及法律修正的活动。那么我觉得这里面就是要注意宪法教育学有几个容易被误解的方面。一个是虽然有很强的保守性并不是没有批判，不纯粹是对现实的一个单纯接受问题。宪法教育学的批判性，我觉得有两个方面，一个是以实证宪法规范来对现实的政治做批判，另外一个方面是具体的实证宪法规范的规则本身也可以从宪法体系出发来对个别的宪法规范批判。上一次和陈老师讨论，留下人民民主专政这个问题。那么我们现在也在依法治国建设社会主义法治国家进入宪法文本以后，在保障人权进来以后，可能就存在一个体系违反的问题。这个规则和其他的规则之间是不是就存在冲突了？可不可以依据一个体系对个别的宪法规则进行批判？我想这是一个。但是就说这种批判是一种体系内部的一种批判和思考，是建立在对现行的体系的有效性前提预设上的一种批判，所以只是一种改良而不是一种革命性的东西。从学术研究的角度来讲，学者的任务不是照搬一个宪法文本或规则的简单罗列，而是要围绕宪法文本结合一些价值来建构一套宪法的规范和价值体系。我觉得这是宪法教育学非常重要的任务。在这个过程中不是依据某个价值观或西方的某个价值观来取代文本，这里头我觉得是一个融合的过程，个人的价值要和文本进行对话和制宪者的原意进行对话，这个对话是有融合的过程。这里头如何来平衡不同的释义，我觉得这是非常见功力的东西。区分宪法教育学的工作是高明，在这个地方能够的到体现。我也赞同陈老师的提法，我的解读是宪法的主流模式是一个教育学的模式。刚才高老师提到老一辈的宪法学家他们研究的模式都是宪法教育学的模式。，但我觉得中青年的学者他们缺乏一种方法论的自觉。本来应该是围绕宪法文本来讲的，但是他们的方法论是三心二意的，体现在他们只重视宪法文本里面的好的部分，把有机联系的宪法文本割裂开来了。这是宪法研究现在的一个普遍的现象。一方面呼唤宪法要落实，另一方面宪法被割裂开来了，只希望落实里面的一部分另一部分就视而不见。我觉得陈老师的上一篇文章的整体基调，以及五大根本法我觉得还是在宪法教育学的框架里面的，当然这篇文章我觉得他用了很多宪法学的资源，但是我觉得还是在阐明中国的宪法原理以及根本体系，从这个角度来说是对宪法教育学贯彻的比较彻底的。中国现在的宪法学研究很大程度上都回到了十九世纪末期的德国俾斯麦宪法一种理论的建构。陈老师是把实证的宪法规范作为一个前提的，中国现在宪法学所面临的背景我觉得和十九世纪末德国有很大的相似的地方。刚才讲了宪法释义学，下面谈一下立宪政治学。

立宪政治学所针对的问题是现行的立宪规范体系可能存在的根本性的缺陷，甚至不符合宪政的一些基本原则，根本不符合立宪主义的基本原理。我们现在要做的工作就是要把我们现有的宪法价值体系和规范体系彻底否定掉，是面临这样一个任务。我解读高老师，我觉得是从这样一个角度来做的。针对现在宪法存在的缺陷，现在处于一个立宪时刻。刚才听得过程中我又觉得高老师和我的有点不太一样。主要是对于最近三十年中国宪政的一些变化他持一个比较乐观的态度，我的解读可能有些偏离高老师的原意从整体的逻辑来讲，给我留下的就是这样一个印象，就是说我们现在处于一个立宪的时刻，现在的宪法的价值和规范体系是存在根本性的缺陷的。下面我谈一下我个人对宪法教育学和立宪政治学这两种立宪进度它们的关系的认识，我的问题就是这两种进度它们是朋友还是敌人。它们有不同的逻辑起点和论证前提，但是他们都是有意义的。如果我们要着眼于当下，在现有宪政体制没有发生变化的前提下，归纳建构现行体系的价值和原则在引导现行政治体制的理性化，这是宪法教育学的一个很重要的意义。但是如果我们着眼于未来，探讨中国宪政的一个可能的模式，立宪政治学的意义就是非常大的。同一个宪法研究者在不同的文章就可能运用这两种不同的进度。现在有一个问题就是可不可能提出一个理论框架同时涵盖这两个方面的进度。我觉得规范宪法学就是要达到这个目的的，规范宪法学的规范，我觉得就是价值的规范，要符合立宪主义的基本原理，是一种价值意义上的规范，第二实际上就是指成文法，实证的宪法规范，指宪法文本。我个人觉得这是非常困难的工作。其中一个主要的矛盾就是拉德布鲁赫讲得正义原则的冲突的问题。对于我刚才提的宪法教育学和立宪政治学是朋友还是敌人的问题，我觉得不是一律的逻辑问题，对于现实里面，陈老师的文章出来以后很多人对他进行批评，实际上这里面很大程度上不是学理的问题，而是一个政治立场的问题。如果一个立宪政治学的研究者他的立场就是我们现在这套体制是一个彻底烂掉的体制，而我们要彻底改掉，那么他对于宪法教育学的研究必然是抵触的。而一个宪法教育学的研究者如果他是一个极端的保守派会认为我们现在的宪政体制是一个很好的体制，不应该进行革命性的变革，他对于立宪政治学的研究就可能是比较反感的，认为是一种反革命。还有一种可能就是一个人可能会认为从长远看，研究立宪的问题，从现在看是一个政治的问题，是政治力量的变化、经济发展背景发展到一定阶段以后出现的问题。革命发生了可以这么研究，但是现在这套体制还存在还有合理性，我们怎么样尽我们可能的力量来研究，来对现在政治的运作做规范。所以我想在宪法教育学和立宪政治学的争论在本质上是一个政治立场的问题，这两种进度是可以并行前进的。下面我对高老师的文章提几点意见。

高老师的文章对政治宪政主义的阐述我自己研究的比较少，但是我读了下，感觉启发非常大，这里我没有什么意见。我主要针对高老师批评陈老师的部分有我自己的一些想法。第一个就是对陈老师研究进度的批判，第一部分我的讨论主要是围绕这一点的，我觉得高老师如果对现行的宪政体制并不是持一种处置而后快的态度，那么对于陈老师以接受现行宪法体制为出发点进行的宪法学说的工作，对于这样一种立场是没有必要加以极力的批评和指责的。我觉得陈老师的文章并不只是存在主义的建构，而是有规范主义的内涵的，目的并不是对现实政治的运行做一个论证。我自己的解读还是在学理上寻找一种合理的宪法学的规范价值的体系，在这个基础上来对现实政治做改良的工作，只不过是把改良画了一个框架。第二个就是中国现行的政治是不是已经到了一个宪法时代或非常政治时期，还是处在日常政治的阶段？我个人的一种判断就是我们现行的政治的一种形式还是日常政治的形式。高老师站在一个中国社会转型的立场上面来说，我们处在一个利维坦的时刻。这么一个判断一个方面，对文章里和刚才讲的对中国近三十年的一个政体的一种基本状况我觉得是有冲突的。我们现在是一个转型的时期，但我们的转型与苏联东欧的转型是不一样的，我们只是经济社会政策方面的转型，在根本方面，如陈老师讲得五大根本法现在并没有转型。我们要考察的是客观的政治现实，这样一个进程并没有被启动，所以我认为我们是处在日常的政治体制下面。我觉得所谓转型时刻和宪法时刻的到来，停留在有些人的理想中，我们可能期待的这样的时刻快点到来，但是还没有到来。这是第二个问题。

第三个问题是关于政治宪政主义和司法宪政主义的提法，我觉得高老师的文章主要讨论的是立宪政治和日常政治的问题。政治宪政主义和司法宪政主义并不能反应高老师文章里反应的问题。在立宪政治时期有政治的问题，在日常政治时期也有政治的问题，所以只把立宪政治时期的政治称为政治宪政主义不是很妥当。另外一个就是日常政治时期用司法宪政主义来概括不是很准确。法国第五共和国没有违宪审查的体制，甚至包括英国的普通法宪政主义用司法宪政主义来归纳不能反映你想表达的意思，即在日常政治时期宪政的基本状况。这是我的想法，我想是不是可以换一个提法，用转型宪政主义、常态宪政主义或者非常宪政主义、常规宪政主义，这样一套对立的概念这样更能表达这篇文章的意图。

下面我对陈老师的文章提几点意见。

第一个就是上次讨论我也提过，高老师文章里也提出了我觉得很有道理就是变和常的问题。怎么来看待中国的宪政体系，最近三十年的变化。我上次主要谈人民民主专政的问题，那么这篇文章可能涉及对民主集中制的理解。如果按照陈老师文章的理解，民主集中制对于现实没有发挥规范和引导的功能了。那么从承启中央和地方的关系来理解的话，就理解为是中央的一种高度的集权。从人大和行政、司法的关系上面可以做民刑合一的理解。但是我们可以对它做另外一个方向的阐释，人大、行政、司法关系上我觉得可以是委托治理的方向上做理解，就是从根本上讲很多权利是人大的，但是可以被委托出去。宪法规范在很大程度上是人大的授权规范。授权规范本身就有受制约的问题，很大程度上理解为是人大的授权委托书，委托出来以后就有一个自我限制的问题。那么中央和地方关系上面就是民主集中制并不是不可以理解为地方自治的宪政原理，我觉得集中强调的是单一制的政体，民主可能强调的是一个分权的侧面。所以我觉得并不是我们就一定要往我们传统上的理解。

第二个问题就是这篇文章里自身的一种价值观。陈老师刚才说高老师读完了以后可能觉得很不舒服，我觉得很多法学家读了都觉得不舒服。我觉得这样的不舒服可能不是学术上的问题，可能你的文章中体现出的一种价值立场。按照我的理解，你可以对五大根本法的内涵做阐述，还可以阐述其客观背景，你不要给读者一个印象就是它是合理的，你的立场可以躲到后面，到底和不合理让读者读了以后来判断。这个问题在你的文章中把它作为前提接受下来就是说它在运行中就可以了，并不是说你对它做一个合理化的变动。我觉得这可能是一个问题。

第三个我觉得你的文章缺乏对你归纳出来的五大根本法对中国现实政治能够发挥作用的现实的一个提示，这里面可能提到针对宪法司法化的一个讨论，但是，我觉得这篇文章你归纳出五大根本法的意义不能仅仅局限于宪法司法化的问题，这样降低了这篇文章的意义。另外一个是在五大基本法之上缺乏一个提炼，按照高老师的理解你是把它放在社会主义宪政的里头，那么我觉得学术提炼的工作做得不够。有没有可能提出一个新的概念，能够把五大基本法整合起来构成一个和西方的自由民主宪政不同的宪政原理。我自己比较喜欢谈人民民主的宪政，或另外一个角度我觉得我们的宪法的基调是一个极端的民主共和主义的。最近三十年把自由主义的原理，如人权保护这样的个人的自由引进来以后，对于极端的自由主义做了一些修正。从这样一个政治哲学的角度出发是不是有可能超越现行的五大基本法的宪法基本语言，做一个基本提炼。所以我觉得可以提炼高老师的对于资本主义宪政和社会主义宪政的一个根本对立概念的一个批评。

行，我就谈这么多，谢谢。

翟小波博士（北京大学法学院）：谢谢王锴，谢谢高老师。我们在这里这么认真投入地讨论中国宪政道路，特别是，还令不少的朋友忍受缭绕烟雾，这真的让人感动。我先说几个由洪雷的评论引发的几点意见。洪雷对高老师和陈老师的这些批评，我还是比较赞同的，有些我就不再重复。

由洪雷的评论引发的想法之一就是，在目前中国的情况下，大家都是非常简单地从学术文章本身来判断政治立场，我倒不是说不应该这么做，但它不应这么简单。在这里，我想给大家念一段卢梭谈马基雅维里的一段话，这个，也是我最近参加有关宪法学方法讨论时最想引的一段话，但是由于那个场合比较公开、人比较多，我若引这个话，会让大家以为我眼中陈老师就是马基雅维利，所以，我就没敢在那些场合引用。但是今天，我们这个小圈子，我就可以斗胆引用一番。当然，我不是说，陈老师就是马基雅维利，但是，这段话可以为我们提供一种解读文本的思路。在《社会契约论》里，卢梭在“论政府形式”第六章中谈到“论王治”，他这样说：国王总是想使自己成为绝对的，人们遥遥地在向他们呼吁:作一个绝对的国王的最好的方法，就是使自己受人民爱戴。这条准则是非常之美好的，而且在某些方面甚至于还是非常之真实的。然而不幸，这条准则在宫廷里却受尽了人们的嘲弄。由于受人民的爱戴而得到的权力，无疑地是最大的权力;但它却是不稳定的而又是有条件的，君主们永远也不会以此为满足。就连最好的国王也都想能够为所欲为，却又并不妨碍自己依然是主子。一个政治说教者很可以向国王说，人民的力量就是国王的力量，所以国王的最大利益就在于人民能够繁荣、富庶、力量强大。然而国王很明白这些都不是真话。国王的私人利益首先就在于人民是软弱的、贫困的，并且永远不能够抗拒国王。我承认:假如臣民永远是完全服从的话，那末这时候君主的利益也还是要使人民能够强大有力，为的是这种力量既然归自己所有，也就能够使自己威加四邻。然而由于这种利益仅仅是次要的、从属的，而且这两种假设又是互不相容的;所以十分自然地，君主们就要偏爱那条对于自己是最为直接有利的准则了。这就是撒母耳向希伯来人所强调的；这也是马基雅维里向我们所确凿证明了的。马基雅维里自称是在给国王讲课，其实他是在给人民讲大课。马基雅维里的《君王论》乃是共和党人的教科书。在这段话的下面，有个注，说：马基雅弗里是个正直的人，也是个善良的公民；但由于依附梅狄奇家庭，所以不得不在举国压迫下把自己对自由的热爱伪装起来。他选择那样一位可咒诅的主人公这件事本身，就充分显示了他的秘密意图；而他的《君王论》一书中的准则与他的《李维论》和《佛罗伦斯史》相矛盾，也说明了这位深刻的政论家的读者们至今都是一些浅薄的或腐化的人。罗马宫廷曾严厉禁止他这本书。我很相信这一点，因为这本书描写得最明晰的正是罗马宫廷。可以说，卢梭真正地读懂了马基雅维里，那么，我们该怎么去读陈老师的文章呢？

下面，我谈一下对高老师的发言的看法。

首先，关于高老师的自由主义。自由主义的理论魅力与制度实践上的无成效，可以说，构成了一个很大的悖论。这个悖论，应该促使我们这些宪法学者去思考，或者说，它给宪法学者以什么教训。

第一呢，一个理念本身有魅力，表明理念本身有社会基础，也就是表明社会有问题，这个主义的一些理念能较好地解释和解决这些问题。因此，我觉得，自由、民主和宪政包括自由主义本身，它理念的魅力，绝不是一个空洞的魅力，它背后是一股强大的社会力量在支撑，因此，自由主义者包括自由宪政的认同者，应该有一个非常好的自知之明，应该有很坚定的自信。从这个前提出发，我们来反思，为什么无成效？

对于无成效的反思，可能给我们更大、更多的收获。我们一定要把理念本身和理念的实施区别开来。这个理念无成效，主要是因为，我们把理念的实施看成是一件非常简单的事，看成一个是只靠制度的移植就可以完成的事。我们不去思考，如何在理念与现实的框架之间，谋求一种妥协。我们看到，现在多数人的自由主义理念之所以难以实现，是因为，它靠这些理念提出的这些制度方针，都会直接地突破现有的制度框架。因此，它不能实施，是很自然的事情，所以，宪法学方法论的反思，我觉得应该从这里起步，也就是说，必须要意识到改善人类政治环境的努力所面临的灾难性障碍。制度成长主要是内生的，它主要不是取决于理论的魅力，而是更多的取决于现实的政治实践的需要和限制。制度建构，更多是政治家的事。我们一定要知道，政治家需要什么，能够接受什么。如果说，理念的坚持需要一种道义的勇气，那么，理念的实践，需要的，是一种智慧。刚才，陈老师说需要斗争，但是，斗争也是有差别的，有失败的斗争，也有成功的斗争，二者的差别在于后者讲究斗争的艺术。我说的这个艺术，就是未来若干年内宪法学者应该实现的一种转向。这个，我在很多地方都说过了，套用一个比较生动的说法，就是说：你必须要在镣铐中跳舞，必须要像诗人一样，在严守格律的情况下，创造出绝世诗篇。用一个比较俗的说法就是，宪法解释：你要从政治的现实和规则的现实中去挖掘、去发挥、甚至去放大我们已经存在的规范性资源，而不要单纯地随便地去采取一个教条主义的做法，把在西方特定的政治文化框架下成功的一些方案移植过来，这个是不行的。从这个意义上来讲呢，我的基本考虑是，未来，我们宪法学必须要意识到历史的价值，也就是，要从理论的宣扬本身，转向从历史中去挖掘推动制度进步的智慧。这个方面呢，我觉得，我们真的是要去学习，一方面，要研究学习中国从古代到现代的中国政治史，但更重要的是，要去很好地、灵活地去学习英国的宪政史，包括古罗马的政治发展史。举个例子来讲吧，比如，陈老师刚才讲的君主立宪，这个东西我们现在觉得稀松平常了，但是这个制度当时在英国孕育出来，这个过程里面有非常非常高妙的宪政智慧，包括我们熟知的一系列的格言，——我们现在看来都很难理解，但是这些很难理解、看似荒谬的格言，恰恰构成了英国宪政的基本原则，甚至基石。比如说，国王在议会中，国王不能为非。罗马政治中也有不少和我们今天面临的情况相类似的问题。比如说，我们今天面临的党和人民的问题，罗马当时也有一个格言，就是一个词，“罗马人民和元老院”，这是当时罗马共和时期宪政的基石。当然，罗马人民和元老院不是两个实体，简单地并列，放在一起，而是“罗马人民和元老院”本身构成一个主权结构的基础。现在大家都常说，英国宪法学不得，这话好像是从孙中山那里来的。这话是不对的，英国怎么不能学？关键不是能学不能学，而是怎么个学法？这是我想说的第一个问题。

与这个问题相关，刚才洪雷批评宪法学界对宪法的解释，有一个很荒谬的现象，就是只选择自己喜欢的那些条文，对那些自己不喜欢的条文呢，视若不见。然后，就围绕自己喜欢的条文去解释，从而人为地把宪法文本割裂开来。对于这个现象，我觉得，并不严重，也不必过分指责。因为这是一个本能，我们只能爱某些条文，恨某些条文，这是没办法的。但是，另外呢，就是，你恨一半，可以；你爱一半，也可以；问题是，你能不能用解释的技术把你恨的那一半合乎逻辑地、合法地从宪法中消解掉，从你的理论中消解掉。恨一半，爱一半，我们都会这样，这个不必谴责，也是正常的、永远都无法消除的本能。但是，我们看世界各国的宪法学，真正的解释就是你一定要把你恨的那一半，合乎逻辑地消解掉，从而把整个宪法都解释成你爱的那一半。这是我要说的第二个问题。

第三个呢，也是和我说第一个内容紧密相关的。就是高老师最近、包括海波兄也经常强调的“拟制”。当然我不否认“拟制”曾经有过的历史价值，但是，高老师您多担待，我要批评了。我觉得，拟制这个东西要谨慎，说白了，拟制是什么，就是哄和骗，就是哄政府。我告诉你，过去有个三代，或者说美国好得很，其实究竟好不好，是不好说的，不少人都说美国很糟。这个哄和骗，在过去，对宪政的发展，确实起到了很大的作用，包括英国的国王不能为非，这都是哄。但是，现在，这个拟制它还能起到多大的作用？我是真的持保留态度。当然，我承认还能起到作用，比如邓小平就很会哄人，他告诉你我搞中国特色的社会主义，这就是当代中国最伟大的拟制。其实说白了，我在搞资本主义嘛。但是，我哄你，我告诉你，我在搞中国特色社会主义，你信了，于是，我这个制度的进步就少了很大的阻力。在意识形态上，我遭到的反对就会减少很多。但是，你必须意识到，拟制是双刃剑。怎么个哄法，这不由你说了算。我还可以哄你说，民主集中制是最民主的制度，哄你说三个代表就是人民民主专政。因此，对待“拟制”，可能要慎重。为什么边沁为什么会如此激烈地去批评英国法中的“拟制”，就是因为他看到了“拟制”经常会被强势阶层所利用，来反对改革，反对进步。所以，他才会激烈地批评“拟制”，批评各种看起来漂亮但实际上都是服务资产阶级或是贵族阶级利益的“slogan”——行话。既然如此，还不如我们用一个更为客观的概念，就是宪法解释。其实，解释和拟制有很多的共同性，但是，不同的地方就是既有的法解释实践，其实已经给解释确定了很多规则。所以，解释被滥用的可能性会小一些；而拟制被滥用的可能性特别大。这个是第三个问题——拟制，因为我看最近高老师和海波兄都非常地推崇这个，所以我谈下我自己的想法了。

第四个，就是这个政治宪政主义和司法宪政主义。高老师有自己理解政治宪政主义和司法宪政主义的逻辑。因为高老师原来曾强调立宪政治和日常政治的区分，对高老师来讲，这是个非常重要的概念。所以，看到政治宪政主义、司法宪政主义的时候，高老师就很自然地把它跟原来提出的例外政治和日常政治联系起来，同时也把政治宪政主义和司法宪政主义对立了起来。其实，我认为，政治宪政主义和司法宪政主义可能不是这样一个对立的关系。在我看来，政治宪政主义这个概念，最大的学术功能是拓展宪法学者的视野，不要单纯地总是把政治改革的希望寄托于司法——法律这样一个渠道之上；在这个渠道之外，我们要看到更多的、甚至是在中国更有现实可能性的政治渠道。我不知道我的理解正确不正确，这是我对政治宪政主义、司法宪政主义的一个看法。

另外，高老师把政治宪政主义看成一个暂时的、转型的、过渡的形态，我也有点保留。为什么这么讲呢？有两个方面：第一个方面，就是陈老师刚才讲的，司法宪政主义它的背后仍然是一种政治宪政主义。也就是说，如果我们要理解司法宪政主义成功的逻辑，就必须把它放到宏观的政治宪政主义的背景下，这是其一；其二呢，政治宪政主义，如果把它理解为常规的司法之外的另外一套规范和调整政治生活的一种模式的话，它就是永远的，是一种常态，而不是过渡的的形态。即使我们看当今的美国，宪法生活的主要舞台，或者第一舞台，也许不是联邦最高法院，而是在公共领域中经常看到的大选、各种立法活动和总统的高层动态，这高层动态背后都有一套政治规则在控制它。更别说了，美国的联邦最高法院本身，尤其是当它涉及立法的违宪审查的时候，就是一个政治机构。

最后一个，再强调一下，就是必须要在现实中去提炼规范，其实任何一个国家，不论其政治现实何其糟糕，它这里边都有一些规范性的东西，把它提炼出来。任何再荒谬的政治现实，它背后都有它荒谬存在的道理，把这个道理给提炼出来。我觉得这就是宪法解释学。然而，在这个提炼的过程中，必须是要有规范性的反抗。

刘毅博士后（北京大学法学院）：首先还是感谢北航法学院和高老师，这是第二次来北航的法学沙龙，第二次对高老师的文章做评议，因为前段时间在王旭召集的宪法方法论会议上，对高老师的文章也作了一些简短的评议，但是上一次，因为时间关系，其实没有把我的意见充分展开，这次能有机会在比较宽松的时间下做一个评议，我觉得是个很好的机会。在这个之前，我想插一句就是，通过刚才陈老师的发言，听出了陈老师对宪政问题的一种情怀，关怀以及委屈。使我对陈老师的文章思想有了更多的同情和理解。

接下来，我首先对高老师这篇文章的理论构架上总结了这么几点，第一个我还是像上次一样，我有个总的评价，就是我觉得这篇文章在很大程度上是对当代自由思想和宪政理论的一个拓展和深化，是一种很重要的理论贡献。第二个从内容来说，我觉得它展示了一个现代宪政的演进过程和现代宪政的内在机理。第三个方面就是提出了一个新型的他所理解的政治宪政主义与司法宪政主义的一个划分。第四个方面，可以这么说，创设了一个独特的政治宪政主义的概念。然后第五个方面，可能对我来说，或是对当代思想史研究比较重要的就是特别强调了光荣革命的意义和洛克思想的极端重要性，比如文中有一个结论性的话，就是“英国的光荣革命是真正的政治宪政主义的历史实践，作为这场革命的思想代言者洛克可谓是政治宪政主义的经典理论版。洛克的政治理论或政府论构成了政治宪政理论的核心内容。”第六个就是文章强调了利维坦时刻及其与宪政的关系。还有很重要的一点是强调了宪政最核心的原则是保守主义，这个我觉得也是比较新颖的一种提法，就是把宪政和保守主义结合起来。第八个就是对激进与保守，革命与反革命这两个概念给予了宪政意义上的阐释。当然这个革命与反革命是在这个理论话语的背景下，不是我们通常理解的。

第九个方面我觉得更有原创性的就是他实现了从一个静态的理论描述到动态的理论描述这样一个转型。比如说这里边突出强调了有这么一句话：“如果仅仅限于这些原则，而没有看到其背后的从特殊时期到日常时期的政治宪政主义的转型，则是教条和幼稚的。令人遗憾的是，现在的英美自由主义，尤其是中国的当今的政治自由主义，恰恰都犯这些短视的毛病。”

以上是对文章的一个正面的总结，接下来有几点我阅读中感觉到不满足的地方，或直接说是文章的不足之处。第一个方面就是文本本身，有一个我不太清楚或感觉有些矛盾的地方，大概是在文章的后半部分，其中提到了“政治宪政主义的核心是反革命，是保护革命成果的保守主义法制宪政”，也就是说它保守的是中国共产党领导的中国人民建立的共和国，安顿的是现代政治革命的成果即一个现代的主权国家或人民共和国。”，这是一段话，后面还有一段话是说“中国的利维坦时刻延续了150年，直到今天也还没有完成，以及中国人民决断权的制宪时刻并未完成，还仅仅只是一个开始。”好象从字面上理解，是不是这两句话有矛盾的地方，也就是说，到底政治宪政主义它是对当下中国现状的一种肯定和促进还是一种否定？从我现在的理解上来说，这很清楚。

第二个我的体会就是从文章整体来说，我不满足的地方就是它是这样一个特点，概括来说有方向而无路径，就说高老师他提出了一个很好的政治宪政主义的概念和思想，也阐释得非常完整清晰。从目标上来说，有一定程度上的创新，也比较完整。但是因为这篇文章不仅有理论上的关注，它也有很强的现实关怀，从我的理解和感觉来说，好象缺乏一种如何才能达至这样目标的路径的方法或现实可能性的一种内容。也就是说，他只是提出了一种规范主义的目标和模式，但是没有提出达至该目标的具体的途径和设计。当然我不知道这是不是这篇文章本身应该承担的一个内容。

第三个方面还是从一个实然的角度讲，在很大程度上有建构性质，也有论证性质的，对当代中国的一些思潮或理论主张的一种回应或挑战。但这里边忽略了一个很根本性的问题，就是这篇文章它已经预设了一个宪政的价值观或者对宪政的目标和方向的一种肯定。但是我觉得就我们现在能看到的来说，就是这个宪政的价值观或目标不管是从政治还是思想理论界并不是一个得到广泛共识的东西。很多人还是不是很认同宪政作为中国未来发展的目标。不管左也好，右也好，极端的激进还是保守也好，所以我们还是得在宪政本身的必然性这个问题上还需要更多的论证，否则的话也很难回应目前中国比较混乱的一种局面。

第四个方面就是从理论或学理路径本身来讲，在我看来，这种纯粹思想史或者政治哲学路径显得比较单薄，就是说它更多的是从理论来，到理论去的这样一种归纳，概括或者阐发，但是它同时又是很直接地关切着当代中国的现实问题，就是觉得力度不够，同时引发的问题就是对西方道路的阐释我觉得也不够透彻，我们大概从宏观和理论的抽象的角度下，反正是有这么一条思想史的脉络。但是从真正宪政本身或者政治发展的角度下，可能它还是让人感觉到不够饱满、不够充实。

第五个方面就是刚才高老师强调更多的是从英美的路径来展开，但是文章当中确实涉及到了欧陆法和德国思想史，但是很明显这当中对法国和德国的这部分阐述也是远远不够的。包括对魏玛宪政的一些背景以及分析。我的看法就是与其对这部分阐述得不够深刻，不如暂时可以从文章的角度拿掉或者可以再行更深入一点阐述。这是对文章本身的正反两方面的一个评述。

另外，第三方面我想做一个引申，第一方面还是对宪法或宪政方法的研究，我个人提倡，其实刚才前面有几位都讲到了，我个人也提倡一种更为广阔的视野、角度。在我看来，宪政主义研究有四种进路。第一个是规范—理论的进路。这个可能就是我们目前国内绝大多数宪法学者，部门法学者的一种进路；第二就是一种政治哲学—思想史的进路，这个高老师这篇文章可以视为这种进路的典范；第三个我认为容易被中国学者所忽视的一种宗教—神学的进路。我一直觉得宗教问题是中国现在转型的一个非常要命的关键的大问题。因为每当我们审视、分析、理解西方的时候，我们更多地站在自己的角度去看它，就是我们对什么熟悉，我们就拿熟悉的眼光，自己的思路去看西方。比如我们比较现实主义一些，比较物质主义一些，比较理性主义一些，为什么启蒙这种东西我们接受更快？世俗的东西我们接受起来更快？但是带有神学宗教背景的东西我们为什么理解起来就比较困难呢？因为我们本身缺少这样一个东西。就像康德理论当中那个科技跟主体这个认识论这样一个关系一样，所以我说这个进路本身，比如马克思.韦伯对新教伦理，世界个宗教伦理的比较,可能在这个过程当中，能够更好地接受西方文明的演进.也能够更好地为我们自己道路的思考和设计提供参照。第四个方面就是经济—社会的进路，这就是相对于我们习惯的从思想到思想，从理论到理论的梳理来说，有时候为什么会觉得不满足呢，总感觉它缺少更为一种更为坚实的，更为社会化的一种背景的分析。一个社会，一个国家，一个民族的走向，除了一种思想的或是意识形态，观念的一种影响之外，背后可能更是决定性的像马克思倡导的一种物质的，经济的，或者社会的径路。这是我所理解的四种进路。另外还有另一种角度，就是刚才几个老师也谈到了，就是从宪政研究的角度下，我们能不能有一种更广阔的比较文化的研究。比如说从宪政的角度讲，从政治法律文明演进的角度讲，我们通常所共识的有成功国家，英美是一种模式；还有道路上的迂回者，法德是这样一种模式。经历了一百或几十年的曲折的道路，但是它后来还是取得了一定的或相对的成功。还有一个就是有一个相似国家，比如刚才高老师提到日本，我觉得还有一个是俄罗斯，同样作为一个东方国家，有着专制传统，或者经济文化相对于西方比较抑制的国家，吸取它们的经验；以及比较“失败”的国家，所谓的亚非拉国家，比如说泰国，阿根廷或者是在宪政这个问题上总是不太稳定的，很难建立良好政体的国家，从它们的教训上可以吸取一些什么样的东西。

然后最后一部分，谈谈中国问题，我想提一个概念：保守和保守主义。现在保守或保守主义的思想越来越多的得到学界的重视。但是我想强调的一点就是，所谓的保守，不是抱残守缺，而是路径依赖。我更多的强调保守是种路径依赖，就是说它相对于革命，相对于激进，它不是一刀打断，重新再来，中国100多年来，不断地革命与反革命，不断地走向激进这样一个过程，这一百多年来，我们破坏太多，建设太少，可能这30年才是真正有所建设的时代。但是我们很多传统文化包括很多正面的东西得到了破坏，这是一种。我更想强调的是这种抱残守缺、固步自封的态度并不是真正的保守。所以我们应该从思想的角度，一个是反对激进，这是一方面；但另一方面也反对一种庸俗化的思路。比如今年大家都在讲改革开放30年，我自己认为中国改革30年一个思想史上的经验就是中国实际上得益于实用主义和经验主义与理想主义之间的一种张力。我们现在老在用邓小平的白猫黑猫理论，更多地看到的是实用主义和经验主义的路径，但是其实它背后还是有一种理想主义的张力在里面，否则的话它就是随波逐流的现实主义了。然后我想强调其实在我们这个时代，高老师强调的100多年的历史，可以说它是一个立宪时刻，也可以说是转型时期，我自己认为还可以命名为“危机时代”，就是一个“crisistime”。实际上就是其实中国这100多年来，一直处于危机之中，每一次的变革实际上是一个危机推动型的，不管是晚清的洋务运动还是立宪运动，还是78年的改革开放，包括92年的市场经济，都是在应对危机的挑战的寻找出路的突破。所以我说其实在这种危机的时代，我们更多的需要一种建构的，开拓性的一种思路。就像我们回首30年，我觉得邓小平有三个非常重大的贡献，第一个是改革开放；第二个一国两制；第三个社会主义市场经济。它既体现出对传统或现实的尊重，也就是路径依赖；同时又是一种理论上或实践上开辟的一种勇气。因为这三种政策，在他之前，无论是从执政党还是国家的角度讲，没有人认为这个东西是天经地义的。所以说一句最宏观的话来概括我对中国未来的理解，我认为，如果是有一条好的道路的话，应该是自由主义、保守主义和社会主义的结合，当然这里面，自由主义不是大家所理解的那种简单的自由主义，保守主义也不是一个保守派守成似的东西，社会主义更不是当代历史形态语言当中包括的以前所讲的社会主义法制和资本主义法制意义上的社会主义，而是一种类似于社会福利国家或者是尊重福利的这样一种道路吧。简单说这么多。谢谢大家！（掌声）

高全喜教授（北京航空航天大学法学院）：对一个后发国家来说，不是说你在之前有过这个东西，能够选择出一个较好的东西。我们面临的问题是在你选择的时候，是不是就能选中这样一个好东西？刚才刘毅谈到的路径依赖，因为你是个后发国家，这个路径依赖的问题是个问题。

陈端洪教授（北京大学法学院）：你讲的这个是相关性问题，从相关性出发，你比如说越南，越南可以不只学英国的股票怎么搞，可以直接学中国的，这就是个相关性的问题。

高全喜教授（北京航空航天大学法学院）：这里头就有这样一个问题，你谈的好的原理的确实有个普遍的原理，这没问题的，但是后发国家，它有个路径依赖。这样你一旦走了，是不是能摸索到这样的原理，这个东西面临着挑战。在比较的情况下多看，这里头的问题多看又容易乱了自己的方寸，所以这一直是个难点。

王旭博士后（中国人民大学法学院）：谢谢高老师的邀请，第二次参加这样很有分量、很有思想深度的沙龙，本来我准备写一篇小稿子来正式地评论一下，但是觉得两篇文章，里面的内容是千头万绪，想表达的东西很多，头绪也没有理得特别清楚，所以还是即兴地来做一个表达。因为高老师的文章在很大意义上是带有论战性质的，或者说希望要澄清一个东西。所以我想先从原因开始。首先我想表达一个感想，就是为什么陈老师的文章出来以后会有这么多人去批评和反对，尤其在上次我发起的那个宪法方法论会全国会议上。我想起斯特劳斯在讨论哲人和智者这对概念的时候，他曾经讲过，一个开放社会（民主社会）其实不喜欢哲人的。为什么呢，因为哲人的话语有些颠覆性的东西。它会讲破日常生活一些虚假的东西，然后把这个真相讲出来，所以会引起追求表象确定性的人们情感上的厌恶。所以我觉得很多人对陈老师文章的讨厌或抗拒是有一种情感的力量在背后支配的，但是这也另外一方面说出了我对陈老师这篇文章的基本判断，我觉得他在某个意义上是非常标准的法律教义学的立场（刚才洪雷老师也指出了这一点），也就是说，是陈老师从自己的解读中以文本为依据来描述和呈现出了关于中国宪法文本中的真实的主权结构和我们的现实情景。那我觉得对这一点，高老师在他的文章里对陈老师有一个判断，说对于陈老师这种非规范主义的思路表示理解和赞同，但我觉得恰好陈老师的文章还是规范主义的，还是正襟危坐的，只不过这个正襟危坐，它讲述的事实让很多人觉得是在为既定的秩序而做一定的辩护。所以引起了这样一个批评。所以首先我觉得从这个方法论的意义上来看，我觉得陈老师的路子还是规范主义的路子，这实际上也附带地对高老师文章的回应吧。虽然这个方法论有很大的正当性，但对于“五个根本法”的提出以及政治宪政主义的提出我也有些保留意见向陈老师请教。第一个意见就是提出这五个根本法或者说从宪法文本里提炼出一些主权规则或根本法则，这个其实很多人做过，比如斯密特他区分实质宪法和形式宪法的时候，他就提出了宪法文本有一些东西是不能改变的“宪法核”，或者说是根本的，只能通过革命的方式去改变它，而没有办法通过法律手段来修宪。比如说基本权利条款你可以修改，但是宪法里面有一些规范是不可能修改，只能靠革命。那么这里实际上就是他所提出的一些根本法。这个东西其实是受到一些批评的，比如说德国战后有人批评，说这是一种自然法的思考痕迹，就是你从哪可以解读出这样一个根本的价值以及它们的序列。这个客观性根据我觉得还需要更充分一些，就为什么是这五个，以及这五个之间的序列，他们是如何客观化的；第二个呢，正因为这是一个宪法文本里最根本的不可改变的，一旦你提出来了，或一旦你证成了，它马上就会产生一个保守的抗拒的力量，就是说法律人没办法通过法律的行动和法律的逻辑来根本上完善这部宪法，但是如果我们要让这部宪法在规范意义上，在价值意义上变得更美好，那么你除了做革命者，你别无他选，而法律人显然不应该扮演这样一个角色，这就是它容易产生一种保守的力量，这种保守的力量可能会阻碍宪法的变迁。我觉得这是一个。

第二个呢就是陈老师提到的政治宪政主义是英国的脉络，我以前没有读过这方面的作品，但是我读行政法博士的时候读过一本书，是07年英国行政法学者伊利莎白.费舍尔写过一本书叫《行政宪政主义》，他这本书我觉得有很多非常契合陈老师这篇文章最后的一些结论的。比如说陈老师在这篇文章的最后，提出了很多改良性的建议，在既定的体制内，比如说加强党内民主，加强我们政治问责的功能，那么其实就是费舍尔在《行政宪政主义》里面，他结合英国的公共行政管理改革提出了一个很重要的观点，就是说很多时候司法审查它并不是最有效的，不一定是最正当的，他强调从这样一种审查意义上的工具性走向行政参与，走向过程管理与流程监控，走向他提出的“政治的可问责性”。但是如果我们接受这样一个理路延续下来（我想政治宪政主义和行政宪政主义它们之间应该是有一定关联的，虽然它是由一个行政法学者提出来的），那可能就和陈老师这个文章整个的风格断裂。为什么呢？因为我觉得刚才有人说是读完陈老师的文章后想到了马基雅维利，但我读完以后想到的是马克思.韦伯，因为马克思.韦伯很多人对他有一个判断，他是一种存在主义式的自由主义。我觉得陈老师的文章首先是带有很浓厚的存在主义的风格的，也就是把当下的政治事实进行某种程度的现象学还原，并且对她加以存在性的判断，那么这样一种生存论的高度，涉及到的是一个国家当前的从宪法文本里能够解读出来的一种主权结构，这五条原则支撑起了这样的结构，这是属于牟宗三先生讲的“政道”层面的，但是其实政治宪政主义它完全不属于政道层面的，它不解决政道问题，它不解决这样一个生存法则的问题，它解决的是在既定的体制内的改革或者说是一种技术性的变通，一种技术性的完善，是一种治道的探求。所以我觉得在这样一篇有高度和深度、有抱负的文章里面去讨论宪法司法化这样一个“治道”的问题，其实是架空了这样一个应有的论述。其实宪法司法化和五大根本法是没有联系的，因为这五大根本法是不可能去通过司法来适用的。所以我觉得这可能是我对文章的一个整体的判断吧。

那接下来就涉及到高老师的论战性质的文章，高老师这篇文章给我的一个正面的冲击是高老师是站在一个大历史的视野，用一个转型的视野来历史性地分析出我们应该选择政治宪政主义。但是我觉得政治宪政主义虽然陈老师和高老师都提到了，但是这个概念两人使用得是非常不一样的，这个概念的分歧可能也是两位老师很大的分歧。在高老师看来，政治宪政主义更多的是一种立宪时刻这样一个还没有完成的制宪运动，所以高老师才会诘问陈老师的政治宪政主义不过是一种日常政治。但我觉得没有必要把政治宪政主义和司法宪政主义完全截然地分开，因为在很多时候，司法本身在性质上承担了很多政治功能，我觉得没办法截然分开。第二个就是高老师最后的文章里有一个结论，说“政治宪政主义是我们当前中国的命运，不得不然，但是最终会走向司法宪政主义这样一个深层次的逻辑。”我觉得到头最后有这样一句话，就是必然会迎来一个日常政治，然后走向司法宪政主义。所以我觉得这里就有一个问题，政治宪政主义和司法宪政主义在高老师的文章脉络里面究竟是一个什么样的关系。包括它们在逻辑上，在价值上，究竟司法宪政主义只是一种权宜之计呢，也就是我们现在没有一种成熟的司法环境或者按陈老师刚才的口头报告没有一个力量来推动司法，所以我们要有一个权益之计去曲线救国，或者寻找一条制度的辅助线。究竟是这样一个定位呢还是说政治宪政主义它是一种根本的立场选择？因为我发现高老师前面的文章是讲政治宪政主义是种根本的立场选择，那么它就不应该是种权宜之计。最后的结论，高老师就提到了，最终还是要走向以司法审查为核心的这样一个模式，所以我觉得这里逻辑上的断裂我个人觉得可能需要修补一下，另外一个，虽然我不是完全站在陈老师的立场，但是如果我们认为宪法真是一种政治法，能够提炼出一些根本的法则，那么宪法司法化是不可能完全实现的。因为那些根本法则没有办法进入司法程序，来对它进行维护或适用。只能够通过“为承认而斗争”的社会行动甚至通过革命来捍卫。所以我觉得即便将来的转变后能够有一个司法的环境了，过渡到那样一个时代了，司法宪政主义能不能完全实现，宪法能不能完全适用，我觉得也是一个很大的一个问题。这是我对两位老师的文章的一个判断，粗浅的一个解读。

最后一点，我想谈下自己的观感。因为我觉得两位老师的文章都是有非常深厚的中国问题意识的，也就是说不是简单地想区分一对概念，对于我们国家来讲，我觉得宪法要真正实施，不仅仅是一种文本或者语义上的，我觉得宪法要真正实施，应该有两个工作：第一个工作呢，我还是同意李老师一开始提出的就是教义学的立场是非常重要的。很多时候在我们这个国家，现实利益往往都是需要法律权利来正当化。但问题是，一个宪法文本对权利的表达它注定是模糊的，或者说是残缺的，但是另一方面，一个残缺，模糊的权利体系也意味着这个权利体系很开放。现在我们很多社会的利益冲突，群体事件，很多人讲没有相应的宪法根据。比如昨天我们在人大开“宪法十大案例”这个会，会上有一个案子讲重庆的出租车停运案，当时有很多人就讲，因为中国没有罢工权，所以这样做实际上是一种不符合宪法要求的，实际上也逾越了宪法规定的实定权利的。也就是说我们会发现宪法在这里残缺了或沉默了，但是不是真是这样的呢？如果我们有法律教义学的理论意识与具体方法，就可以做一些发展宪法文本的工作。比如中国的宪法文本没有白纸黑字地写罢工权，但我们利用目的论扩张这样一种技术，是可以从劳动权里面推导出来的。这种工作是非常重要的，尤其对于法学家来讲，这是安身立命的。这是第一个问题。第二个我是从政治法的立场，如果说我们宪法的精神，不仅仅是条款能够被适用，能够被证成，而使宪法精神能够完善，我觉得的确不是法律人能够做的。从某种意义上说，我们的国号叫做中华人民共和国，但我们难道真的就是共和国吗？我觉得不是。因为我们的国家现在还没有完全完成国家德性伦理的构建，我们的社会也没有完全超越于“市民社会的败德风险”而训练出一个德性的公民群体。这一点我是同意陈老师讲的，要回到国家具有伦理功能的时代。现代国家如果说它强大或者集中了很多资源和权力，我觉得并不可怕，也可以说我们是一个很强的国家政权的时代。但这样一个很强的国家权力它如果没有办法把宪法精神兑现，没有办法通过国家伦理的建构来实现社会成员之间的承认，我觉得就是可怕的，就是伦理资源的亏空，这种亏空会损害社会的有机团结。因为它虽然强，但是它并不具有伦理上足够正当，它也更没有唤醒或培育出、创造一定的机制或空间培育出一个公民德性的美德。这一点正是共和主义强调的。所以我觉得虽然我们的国号贴上了共和国这个标签，但是我们要走的路还很长。这样反过来给社会带来一个问题，就是我们张扬法治主义下的权利观念，无论如何中国都进入到了一个权利意识高涨的时代，但是我们很多时候在行使权利的时候是不讲德性的，或者说正当与善之间，我们是抛弃了善，只要正当。所以我觉得如果我们不能把德性靠国家伦理把它支撑或培育出来，那么宪法是不可能完成名实相当的证成的。所以如果宪法在政治法意义上，它要能够真正实施，必须要承担起德性的功能，必须要有一个德性的国家，有一个德性的公民。谢谢大家！（掌声）

李筠博士（清华大学政治学系）：刚才各位谈了很多，我也对前面几位的某些观点做一些附带的评论。首先讲高老师的文章是高老师一贯的风格，大文章，大手笔，比较宏大地叙事。在这里边，线索感和宏观的立意比较高远，但在一些细微问题上我觉得相对粗糙。

提一个思想史上的问题。我认为高老师在文章里面过分地分割了霍布斯和洛克的关系，把两者切开的痕迹太重，因为高老师讲政治宪政主义，霍布斯把主权做出来，是完全是上半节，洛克可以说只是参与了下半节的工作，像高老师讲的，他把上下两节的工作结合起来。但是洛克的工作肯定是要躺在霍布斯的基础上。另外一个资源是英国普通法的以柯克为代表的一种法治传统，实际上也是洛克得以坐享其成的一个资源。也就是说，洛克实际上背靠了很多东西，才可以做成高老师所说的决定性工作，这也就是英国（宪政）得享盛名，也就是高老师讲的最成功的因素就在于它的资源是最为丰厚的。

在这个问题上，我认为，与其拿英国说事，不如拿美国说事，因为英国的东西别的国家都没有，而美国呢，它人造的痕迹，可能做成和可以模仿的因素相对更多，而它这个制宪的过程可能更能符合高老师的意图。但是高老师恰恰放弃了以联邦党人在关键时刻的作为和理论，我觉得不解。

那么下面我说第二点，高老师和陈老师都忽略了一个问题，高老师在最后批判了陈老师用资本主义和社会主义区分两种宪政的说法，我觉得标签可以进一步商量，这是两位老师共同遗漏了一个问题，就是政治神学的问题。英美政治在立宪的时候实际上是个自我收缩的过程，它把政治神学的东西尽量淡化处理，坐落在基本人权这个层面上就可以了，它们把伦理问题甩给基督教或新教的其它东西来解决。但是社会主义宪法在这个问题上恰恰不是收缩，而是扩张，它把原来的宗教转换为一种形式，强化了这个东西，塑造一种新的政治神学来支持它的宪法构建。最简单的一个标签就是历史唯物主义，共产党的这套理论建立在通过阶级革命最后实现共产主义，它有一个自我构造的历史的神话，所以才有了先锋队组织的合法性，是这样一种叙事来证成它的合法性，而英美的宪法就没有这个逻辑。所以我认为这个区分是必要的，但是怎么样挖掘区分的根据，尤其是政治神学的维度，我觉得是值得思考的。

第三个问题就是，刚才王旭和刘毅师兄也提到开端时刻的问题。这个时刻，我认为可以补足高老师这篇文章做的比较薄的地方。这个开端时刻，按照高老师的话说，就是要做成一个反革命的保守主义，把激进革命冰冻在这个地方。既然这个做法的核心工作是保守，那么就存在一个问题：谁来保守？保守什么？从英美的做法来看，它是一种指涉，是人民的自我指涉，就像美国宪法开头的三个字一样“WeAmericanpeople”，就是“我们美国人民说”，按照陈老师的说法是“中国共产党领导的人民怎么样”。这个主体的问题实际上里边是有很多值得考究的。在这个问题上，美国的制宪过程，国父们开会通过什么样的代表机制来实现这个，和我们共产党做的当然代表不一样，因为它后面有历史唯物主义的神学背景存在，做了一种当然代表的处理。在这个问题上，我认为，我们仍然是处于非常政治时刻，因为它的保守内容是成问题的，保守主体也是成问题的，而且保守出来的规范也成问题。它保守的内容有不断革命的内在逻辑存在，它不管是自我革命，还是革命输出，它都是极为不稳定的，所以没有办法把它冰冻在那个时刻。这个东西，我赞同高老师的说法，要保守，我们必须要明确保守的主体和保守的内容，这样的保守主义是可取的，而不是抱残守缺，谁来保守，任何内容都是可以接受的。在这个意义上，我认为高老师所说的利维坦时刻没有结束，因为保守的内容和保守的主体都成问题。

这个就引申到高老师想到的，而且刚才翟小波兄也提到的“拟制”这个方法能不能成为我们做成保守的一种法律工具。我认为在这个问题上，拟制实际上是一种可以在既定宪政框架内实现创新的法律技术。英国人是最惯用这个技术，虽然它是罗马人的发明。在这个问题上，为高老师提供两个基本的思路：第一个，拟制本身带有保守性，它背后暗藏的是一种政治神学的设想，拟制这个东西就像公司那么简单一样，拟制就是承认它富含什么样的要素在里边，我们约定就可以俗成，就是这样。在定这个拟制的过程中，你就必须承认它的某些含义，也就是一种政治神学固化在里边。最简单的，拟制就是陈老师所关注的一个宪法序言，是一种革命史的浓缩，它用革命史的所谓历史叙述，实际上是种神话叙述，来支撑它的拟制，在这个里面，灌注什么样的神学内容，在拟制里面是非常重要的，这实际上是利维坦时刻一个非常重要的法律工作，必须去做这个事情。第二个呢，拟制的一个好处就在于凡是拟制必和法律体系接轨，它是进入了一种可操作的层面。它上面连接着那些很宏大的神学叙述，下面它可以连接相对具体的、程序化的法律操作。这个东西我认为是值得推广。

现在回应一下翟小波兄的“拟制是哄”，没错，拟制就是哄，但是哄的另外一面呢就像陈老师说的，还有斗，它存在一个复杂的博弈过程。是有人去斗，有人去要，就像民权运动一样，那么我们就拟制一个东西出来，这些权利是给人民的，但是也是给统治者的，也就是说，统治者受到压力的情况下，拟制实际上是为它找一个出口，我们为它提供办法去解决问题。如果我们不提供办法去哄它，它拿出来的肯定就是刀枪。所以我认为拟制是一个将宏大的政治神学的这种利维坦的叙述、政治神学、政治价值的选择和日常政治的司法制度的操作相接轨的过程。

最后回到高老师说的司法和政治宪政主义的区分，我认为，首先我的立场，我更愿意这样读高老师的文章，说政治宪政主义不是一种暂时性的阶段性的权宜之计，而是一种现代政治文明的主要形态。那么，政治宪政主义和司法宪政主义，在日常还是非常也好，还是政治形式和司法形式也好，它是以不同形态出现的宪政主义。谢谢大家，我就说这么多。（掌声）

周林刚编辑（中国法制出版社）：谢谢主持人，谢谢高老师的邀请，因为我事先把书面意见发给高老师了，所以高老师事先知道我的一些基本想法，但是在这里我还是要把一些主要内容给大家重复一遍，可能有点罗嗦，为了节约时间，我到时候会挑拣其中一些念一下。在这之前，我首先想谈一点我对刚才漫长的讨论过程的基本看法。大家谈了很多的意见，因为一件是那么多了，基本上快记不清了。但总的一个感受就是，很多相似的意见已经提出来了，但我在下面还要作一点重复。另外一个呢，刚才李筠博士是我之前的最后一个，所以对他印象更深一点，我想简单地作一点回应。刚才李筠博士提出了高老师关于保守主义的提法，保守的内容是什么，我觉得这一点在高老师的文章里面应该是已经解决的。为什么呢？因为高老师在文章中表面上是提出了两种关于政治宪政主义的界定，但是按照我的理解，这不是两种简单的划分标准的问题，而是首先就有了关于宪政主义的一些基本规范和内涵的设定，刚才施展博士也提到了。这些已经预设在里面的标准形态其实就是高老师所说的保守主义的内容，至于说这些预先设定的东西如何去论证，可能是另外一个问题。

接下来一个感受——很可惜，刚刚陈端洪老师有事离开了，其实这一点想法是专门针对他的口头发言的，关于他的文本我也专门有过一些意见。刚才的口头发言给我的印象也是非常深刻，之所以经历了这么多前面的讨论之后，还要在提出来，是因为这个发言给我印象太深刻了。我觉得陈老师在他口头报告中表达出来的他的理论抱负，可以用史无前例这样一种形容词来修饰。为什么这么说？因为陈老师提出来的抱负其实在施密特那边曾经提出过，但是施密特觉得那是不可能的，而且他已经放弃了。如果说我们接受一种说法，认为施密特的宪法学是20世纪唯一一个真正的宪法学体系的话，那么在这样的意义之下，陈端洪老师实际上提出的超越这座丰碑、解决一个理论上不可能解决的问题。施密特有一个重要的论断，他认为在正当性问题上，历史上只存在过两种类型。第一种类型是君主主权，第二种类型是民主主权。他认为任何一种在这两种正当性类型之间做妥协的努力在理论上都是不现实的。陈老师在关于宪法序言修辞问题的那篇小文章中提出的“中国人民在中国共产党的领导下”这样一种所谓主权结构，其实表达了这么一种意图，就是要在两种不同的正当性类型之间做出理论上的另外一种类型。其实他刚才在口头发言中也提到了君主立宪的问题。但是这个理论抱负有一个矛盾的地方在于什么呢？陈老师自己也提到，君主立宪是一种技术，到现在为止还没有做出过完整的、彻底的和一贯的理论证成。而按照我的理解，关于所谓的“中国人民在中国共产党领导之下”的主权结构这个命题其实就是要解决这个他认为是不可解决的问题。所以在这样的考虑之下，我觉得陈老师的这个理论抱负是史无前例的。他在他的口头报告中还专门借用了牟宗三的政权与治权的分立来解释他的想法。但是我觉得这里面还有商榷的余地。当然首先，政权和治权的分立的提出，对我们是有启发意义的。正如陈老师刚才讲到的，通过这样一对概念上的分立，他能够使我们理解到宪政主义的这么一套治理的结构模式，它需要有支撑它的现实的动力机制。但是我觉得在这个启发意义之下，还有值得进一步追问的地方。首先一点我觉得，他的这个区分对事实与规范之间关系的处理不够对称。因为虽说这个特定规范的模式需要具有支撑它的特定的动力的宪政结构，但是规范之所以被制定出来，恰恰为了约束。否则的话，我们如何来理解这个结构的规范意义？这是一点。另外一点就是说，这个政权与治权的区分，我觉得在现代民主的环境之下，它的意义是非常有限的。治权和政权之间的区分只有在主权在君这么一个前提之下，才是有意义的。而在主权在民这样一个预定之下，因为民主它恰恰是要解决这个分立，使这个分立能够统一起来，我们如何又在这种民主的要求之下来设想这么一种分立？我觉得这是可以提出来的一个疑问。当然，这不表示说这个二分法被推翻了，这一点还需要进一步求证。

下面我就回到高老师的这个文章。我再重复一下这个书面意见中的主要内容。在我看来，高老师和陈老师之间的分歧主要还是缘于对于现行宪法文本的定位和性质存在不同的看法。这种分歧部分地表示为政治哲学的视角与宪法学视角的差别。但对宪法文本的不同看法似乎又与一个实质的政治学问题相联系。高老师认定，中国存在一个利维坦时刻，存在制宪的时刻，并且也必须有这样一个时刻，但这个时刻并未到来。或者更准确地说，高老师的意思是制宪不是一个简单的时间点的问题，而是一个过程，但是这个过程没有完成，中国还处在转型之中。在这个适用政治宪性主义的历史时间和生存时间之内，采用成文宪法还是采用不成文宪法都是次要的问题。在这个认识当中，我们可以得出结论：在高老师看来中国的立宪行动还没有或者尚未完成。这是一种超文本的规范主义或者说是理想主义，它通过理想性的宪政观念来建立宪法概念。与之相对，陈老师首先作为宪法学者，认真对待的是宪法文本，宪法已经有了，宪法学家把自己定位于宪法的解释者，这个定位同时就表示了一个实质的判断：我们已经有了宪法。这也是一种规范主义，其实这一点刚才王旭也专门地提出来了，但是这是一种法实证意义上的规范主义。我感到特别有趣的是，两位老师同时还都具有相应的现实主义维度。在陈老师那里实证法意义上的规范主义又是现实与理想之间的中介，这个问题我就不多说了。

关于我对高老师的这部分内容的看法，在实质立场上我赞同高老师的论断，就是中国的立宪决断还没有真正做出。但我觉得必须给现行的宪法文本以足够的尊重，我觉得这不只是宪法学家角色定位的问题，而且也牵涉到宪政主义本身的稳定结构，这本身就是一个关于宪法学的反思，是政治哲学问题。简单来说，对未来良好宪法的尊重方面将要出现的也仍然是对实证宪法的尊重。出现利维坦时刻必定以新政治犯下的原罪作为条件，但是我还是觉得轻易否定一部自己或许不喜欢的宪法文本的做法只是加深了激进革命的恶性循环的逻辑。我想强调，尊重宪法文本本身并不会把我们局限在现有的状态之下，而且通过对宪法文本的解释，我认为有较充分的理由能够反驳陈老师的五大根本法的生存主义的版本，同样可以得出高老师关于立宪时刻尚未完成的论断。因为如果我们从宪法文本的总体性来考虑问题而不仅仅是以意识形态的坐标来解释序言当中比较晦涩的思想的话，那么我们将会发现宪法文本当中的基本的矛盾，具体而言就是由宪法第二章基本权利和第三章国家机构共同构成的公民国家的宪法决断，同宪法总纲第一条及相关条文宣告或隐含的阶级统治的宪法决断之间的冲突，宪法构建出来的人民代表或公民政治意志形成的通道和政党领导形成的宪法文本外通道之间的冲突，由公民政治自由和权利平等所表现的内政上的同一性原则和政党意识形态所表现的阶级划分这种内政上的区分原则之间的冲突。这些冲突在现行宪法上造成了多重价值原则的并存，造成了政治话语的暧昧和反复，造成了认识上的原旨主义、改革主义和革新主张的各种可能性。这些重大的对立，恰恰表明，中国在制宪问题上的不明确，说明了立宪决断实质上并为作出。各种辩证统一的官方意识形态论述，其功能只是要掩盖这里的矛盾，模糊“谁来决断”这个问题所要求的明确性。这些结论，恰恰是通过尊重宪法并解释宪法得出的。因此，我觉得应该考虑高老师和陈老师之间某种综合的可能性。这是一个部分。

第二个部分是关于两种革命概念的问题。革命与反革命，是高老师文章当中的一对重要的概念，与之相对的还包括激进与保守等等概念。他们表达了高老师一贯的中道立场。关于非常政治条件下的政治宪政主义也是这个总立场下的具体思考。但是我觉得文章不能令人满意的一个地方在于它指出了政治宪政主义作为政治向宪政、非常时刻向常规状态转换的意向，但我始终没能从中明白具体的机制是什么样的。这一点刚才许多的评论者都已经提出来。可以举洛克的著作来作为说明。因为洛克的《政府论》是高老师在这篇文章特别提出来作为证据的一个文本。然而，尽管洛克《政府论》的写作表现了高老师的政治宪性主义要求，但其中这要求是如何实现却没有得到明确的说明，《政府论》似乎还找不到一种关于现代权力结构如何化解革命力量的思考。在我看来，洛克那里最终呈现的是人民诉诸上帝这样一种正当性与实现法律专制之间的对立和结合。这里的基本框架是这样的：在人民和政府之间不再存在裁断是非的第三方，所以当两者冲突时，人民就只有诉诸上天。在这样一个思考框架之下，我认为有的是问题的意识，但没有问题的解决。问题本来就在于如何化解人民制宪权的激进性质，在维护它的初始正当性的地位与保证它在历史实践中能够不断得到更新的同时，又驯服它的狂暴和恶性循环。但人民与政府的授权约定这个思考框架毕竟还不是这个问题真正的解决，它留下的正是制宪权，也就是人民的绝对性和政府权力配置结构之间的关系在理论上的不可解决性，这就像一道缺口，只能留待实践中的人民自身通过武器的批判来解决，我觉得高老师的文章在这个核心的问题上还可以做进一步深入的探讨，以便把政治宪政主义更深刻的政治哲学内涵发掘出来。

比如说我们再拿革命与反革命的问题来做一个例子。革命，revolution,他的原意是回归，回归到起源，但这种回归本身需要处在自身的条件之下，也就是说回归与反回归之间的循环是发生在自身的政治宇宙里面。高老师讲的利维坦时刻表现的就是新旧两种政治宇宙的交替，现代国家的形成同时也是一个新的政治宇宙的形成。在比如中国古王朝政治的政治宇宙之下，治乱循环是它不断回归起源，重新让天道选择一家一姓的过程。在这个政治宇宙里，革命总是以暴力的形式出现。而以现代国家为载体的现代政治宇宙的诞生同样也免不了暴力，它也同样要给出一种机制以便安置第一次革命行动包含的不服从的力量。我相信，与治乱循环的旧政治不同，现代政治的主要问题就是如何使这种原初对旧政治的不服从成为自身的构成性原则。这听起来非常矛盾，但无疑高老师思考的政治宪政主义所对准的就是这样一个非常极端的问题。他的表述是革命与反革命的对峙与和解，但这个表述我觉得过于戏剧化，而且我觉得在当下的形势下有点太扎眼，太“政治不正确”了。我觉得不如直接把问题挑明了，就是反抗怎么可能同时是秩序的原则。而且这样提问题的另一个好处就是，它会引导我们去思考一种机制，而不至于首先就停留在这样一种印象上，把革命与反革命这两个互相冲突的倾向生硬地绑在一起。绑在一起，好是很好，但这除了是妥协，还能是什么呢？此外，革命与反革命的辩证的这个思考方式似乎还很难把现代政治与传统的王朝政治之间的区别体现出来。如果考虑到王朝政治下新王朝诞生的逻辑就会发现，一方面是开国君主尚且在一介平民之时发出的“王侯将相，宁有种乎”的反叛性，另一方面又是当取而代之之后对最初反叛性的否定，硬是奉自家正统地位为万世不移。所以这种革命与反革命的结合是暴力性质的。现代政治的要求有所不同，我觉得它要化解这个旧的辩证法，把不服从本身抬高为政治统治的建构性原则，这就是现代民主方案不断更新的历史动力所在。从这个方面来看，哈贝马斯结合了批判性与建构性于一身的程序主义民主方案是特别值得注意的。

与上面提到的革命与反革命的思考相关的就是制宪权的问题。虽然我做了上面的这样一些考虑，但是这些考虑仍然不能解决政治宪性主义从关于从非常政治向日常政治的转化的问题，但我觉得它也许对理解制宪权的问题有所帮助。上面这些考虑当然仍然不能解决政治宪政主义关于从非常政治向日常政治转化的问题，但它可能对理解制宪权的问题有所帮助。高老师实际上把制宪权的问题当作是非常政治的问题来处理，非常政治与日常政治的关系多少被等同为制宪权的绝对性和宪政主义绝对性的对峙与转换。于是非常政治向日常政治的过渡变成保守主义对制宪权的限制。我觉得这里，高老师与陈端洪老师分享了共同的制宪权观念，一种绝对的制宪权观念。这种观念在施密特那里似乎就是如此。但是现代民主的视野可能使问题呈现出另一种面貌。制宪权自身具有的正当性是一种不依赖其它渊源的正当性——这是一个问题；把制宪权当作非常政治时刻的显现，当作像阿克曼那样一会儿沉睡一会儿苏醒并打破日常政治的僵死局面——这又是另外一回事。我希望指出的是，制宪权的观念可以有另一种理解方向。制宪权不应当只被简单地理解为一个无杂质的单一体，它是一个复杂的统一体，有自身的条件。就像一个专断的意志或命令有其成立和存续的条件一样，制宪权自身也包含了一种具体的内涵。就如施密特指出的一样，不应当忽视一场伟大历史运动的稳定内涵。君主制宪权与民主制宪权之间的决裂，是两种具有稳定内涵、具有可以展开的结构之间的决裂。制宪权不但存在于非常政治时刻，它的稳定结构也必须延伸并贯穿日常政治。这样，制宪权就不应被理解为是一次历史事件或者某几个历史事件构成的过程所行使并完结的权利，而是可每日反复呈现的。阿伦特所指出的共和主义传统及其蕴含的自由创造观念，最好地表达了这种宪法政治的精髓。在这个方向上，我尤其想指出，司法审查或类似的违宪审查机制，不能仅仅被理解为是对人权的保护，更不能把它当作是政治体外在的事物，不能像陈端洪老师那样把现代的违宪审查机制和卢梭的护民官的设想联系在一起。在现代政治开创的自由平等原则之下，是不是有一群历史上的人物或某些阶段的历史人物享有制宪的特权，而其他人则注定要受他们的宪法的统治？既然现代政治的自由平等原则诉说的是一种自我统治的理念，那就应该有理由设想，每个人立法，包括立宪，都包含在这基本的政治原则之中。确立基本政治制度与这套制度的维系和更新是同样重要的事情，这在马基雅维里那里就是一个十分重要的教导，国家每一日的维系仿佛与为新国家奠基的意义相当。在这个思考框架之下，个人在国家最高的政治论坛，比如最高法庭上对宪法问题进行争论，就具有原则的重要性。就如哈贝马斯的方案表现的那样，司法审查应该被理解为民主条件的维系和更新的重要环节。我想，它甚至是内在的环节。对民主制宪权的澄清，或许就阐明了现代政治的普遍主义的规范性内核，不因国情和特殊性而受损，这样也就是再次回到了高老师的政治宪政主义的概念框架之内了。因此，我对高老师的这个把空间问题转变为时间问题的做法，是非常赞同的，而且也认为非常之巧妙。

泮伟江博士（清华大学法学院）：我同意林刚所说的，高老师的这个文本是一个非常重要的文本，足可以被当作我们观察和思考中国宪政转型的一个基础和重要理论背景。因此，对这样一个我高度认同的经典文本的逻辑进行一种高老师说要求的毫不留情的批判是相当困难的。我下面所做的工作是将这个文本放到它之所以产生的学术思想的脉络和场域中，通过参与这个学术场域的对话，来观察和审视它的合理性和不合理性，并且表明我的观点。当我这样做的时候，我其实也就是在一个更为具体的当下中国语境来发展和运用高全喜老师文章主体部分对西方宪政思想和实践的梳理所得出的某些结论。当然，在具体的论述之中，我也处处与高老师的某些具体观点存在着微妙的差别，从而也构成了某种意义的对话。

在我看来，这个文本处于如下的多重脉络之中：首先，这是针对陈端洪老师的一篇文章的相当委婉的回应。其次，这篇文章和陈端洪老师的文章都是在阿克曼非常政治和常规政治的二分法的框架里来思考中国的宪政转型问题的。因此，如何看待中国的非常政治和常规政治，便成了一个相当重要的问题。最后，陈端洪的文章暗中所针对的，乃是秋风的司法宪政主义和当前中国法学界对违宪审查制度的提倡和讨论。在这样一个思想脉络中，涉及到了西方宪政经验和宪政思想与中国宪政实践的相关性问题，也涉及到了对当下中国宪政现实的观察和理解的问题。下面，我分别来讨论其中的这几个问题。

1、关于非常政治和日常政治的划分。很显然，非常政治和日常政治这一二分法来源于阿克曼。当然我们也可以追溯到施密特。但是高全喜老师显然更多地是在阿克曼的意义上来使用这对划分的。陈端洪自己也承认自己的思路很大程度上得益于对阿克曼《我们人民》一书的阅读和对旁听阿克曼宪法课程的体会。因此，阿克曼显然构成了高全喜老师和陈端洪老师之间争论的一个隐性的背景。隐隐然地，这个二分法同时也对应了政治宪政主义和司法宪政主义的两分，至少这一点在高老师的文章中是相当明显的。但是，非常政治在高全喜老师的这篇文章中的含义和阿克曼那里的含义还是具有微妙差别的。在高老师的这篇文章中，非常政治更多的是和利维坦时刻联系在一起的，意味着中国自从告别王朝国家之后，民族国家的基本的政治合作原则仍然没有完全确立。这意味着当下中国的政权和宪法仍然是一个过渡性的政权和宪法，乃是一种不得已的权宜之计。而在阿克曼那里，虽然美国建国之后奴隶制度等重大政治问题没有获得解决，但是整个国家政治体系的核心建制和基本原理问题，却已经获得了解决。包括南北战争的几次宪法兴奋或者非常政治的时刻，都不是对国家构建的核心原理和制度的否定，而是这些原理的扩展和补充。美国的建国之父们所奠定的美国宪法的那些基础和原理，并没有随着这些宪法兴奋时刻而变得虚无，反而一次次的宪法兴奋时刻，或者非常政治时刻都意味着对这个立宪时刻之源头的回归和强化。我想，这也是林刚刚才所讲的革命，或者revolution就是回归的另外一层含义。

2、如果我们重视非常政治在阿克曼的美国背景和高老师的中国背景的这种微妙差异，那么我们就可以更加清晰地认识到在高全喜老师和陈端洪老师之间的实质性分歧。如果我们从高全喜老师的视角来观察陈端洪老师的核心观点，则陈端洪老师的问题乃在于放弃了对政体建构的基本原理的思考和追问，而将一种“权宜之计”当作已然形成的宪政原理来看待，并且在这样一种前提下工作。而陈端洪老师通过文本分析所揭示出来的一些问题，反而恰恰是可以被看作是“中国当下的政体和宪法乃不过是一种权宜之计”这一论断的佐证。我举一个陈端洪老师用过的例子来说明这一点。例如，中国共产党和全国人民代表大会对于人民主权之代表权的竞争问题。究竟是中国共产党代表人民还是全国人民代表大会来代表人民？这一点在我国现行宪法上是暧昧不清的。从代议制民主的角度来看，一个政党对人民主权的代表权和一个制度的代表权是不同层次的代表权。人民主权的代议机关提供了一种生动的代表权的产生与识别机制，通过定期的选举，人民就可以通过民意代表的更换来观察人民意志的变更。因此，一个政党可以代表人民的意志，只要他在代议制中获得多数或者绝对多数，而政党通过这个方式代表人民意志反而强化了代议制作为人民意志代表的特性。所以，如果人民通过定期选举人民代表的方式来体现和形象化人民意志，而如果选举又是公开、自由和公正的，则中国共产党就可以通过参加选举，并且获得多数来证明自己是代表人民意志的。但是，由于中国否定了多党自由选举的制度，实际上也否定了这样一种人民意志的表达和实现方式。

在宪法序言里面，还存在着另外一种人民意志的代表模式。那就是革命任务论。通过对中国近代史的回顾，宪法序言认为人民意志代表的真正含义，乃是解决涉及人民根本利益的时代大问题。在新民主主义革命时期，这个问题的解决就是反帝和反封建的任务的实现，而在社会主义革命时期，这个任务就是建设富强、民主和文明的社会主义现代化国家。中国共产党的合法性，或者说中国共产党作为人民意志代表的合法性，就是对这些问题的完满解决和这些任务的圆满完成。从这一点来讲，我不同意陈端洪老师将中国宪法的根本法定义为“中国共产党领导下的中国人民的意志”，相反，最根本的仍然是“人民意志”，人民接受中国共产党的领导不是无条件的，而是有条件的，那就是对这些根本问题的解决，对这些根本任务的完成。否则，中国共产党就要重蹈历史覆辙，失去人民意志的支持，变成其他政党或者政治势力超越的对象，就像当年孙中山创立和领导的中国国民党最终被中国共产党超越一样。

问题是，根据什么样的标准来判断中国共产党是否圆满地完成了每个时代的根本任务？如果他完成不了的话，如何来进行这种代表权的替换？当然，我仅仅是在学术的和假设的层面来进行这样一个中性的思想实验和理性推断。

因此，在这里就存在两种意义的决断。一种决断是基本制度建构意义上的决断，也就是宪政意义上的决断。另外一种则是在基本制度的框架内对某个政党的选择和决断，即在具体的时间和空间范围内，就某个具体的要实现的目标而进行决断。这个层面的决断，就是决断谁是代表人民来实现这个目标的最佳代表人。如果前一个层面的决断没有完成，缺乏一个成熟的宪政机制来引导和规范后一个层面的决断，甚至将两个层面的决断混为一谈，那么很可能出现的一种情形，就是某一具体时间范围内被人民推选代表人民来实现某些具体的政策和目标的某些政治实体或者政治力量，将运用自身的统治优势来胁迫人民群众的意志，甚至阻碍人民群众新的意志的表达。在这个时候，如果人民群众希望自己的意志得到实现，就必须通过一种激进的革命形式来实现。而这一幕幕，恰恰是中国近代历史一再上演的悲喜剧。这一幕幕悲喜剧恰恰也一再证明了，近代中国的宪政国家建设仍然处于一种未完成的状态。从这个角度来看，代议制度可以说是宪政制度的一个核心组成部分，因为他提供了一种中间的，能够释放民意和测量民意的制度体系，从而使得民意代表的转换，或者最高统治权的转换不至于演变成激烈的冲突，以至于而给社会带来高度的不确定性和强烈的伤害。

3、中国当下的基本政治合作体系乃是一种不得已的权宜之计，对于这一点的另外一个证明，便是这样一种合作体系的“恐惧”特征。也就是说，这样一种政治权力体系的维持，在很大程度上乃是依赖于暴力所拥有的威慑力和恐惧。诸如颠覆国家政权罪等罪名的存在和滥用，便是当下中国政治统治的这种“恐惧”特征的明证。因此，原则上来讲，这样一种政治权力配置的方式是不允许在理性的层面上被进行分析或者批判的。一旦暴力所维持的这种恐惧的特征不能够继续得到维持，则这样一种政治权力的配置方式便会自动瓦解，不再存在。从这个意义上来讲，如果一定要从描述的意义上来理解宪政这个概念，则宪政的概念应该限定在一种“具有内在稳定性的权力配置方式”。

陈端洪老师文章恰恰在这个问题上偷换了概念。宪法意义上的根本法和高级法，首先必须是理性的法。一种经受不住理性质疑，而仅仅依靠某种暴力进行胁迫的法，并不能被看作是真正的根本法和高级法。

4、说到坚持中国共产党领导的根本性和现实性，想必陈端洪先生也明白，这一点之所以具有根本性和现实性，以至于否认这一点的学者会被人看作没有常识，真正的秘密在宪法文本之外，而非在宪法文本之内。中国共产党事实上的这种统治权、领导权或者代表权，并不是成文的宪法文字赋予的，或者并无法通过成文宪法的方式而被赋予。这也可以解释为什么陈端洪老师说理解的中国宪法的五项基本原则中的四项都不是通过法律的方式来实施的，而是通过法外的方式被贯彻的。如果一定要说坚持中国共产党的领导是一种根本法的话，那它是一种比宪法文本更高的根本法，但是不是宪法意义上的根本法。，如果一定要从纯粹形式的意义上来说中国是一个宪政国家，或者描述性的，事实意义上的宪政国家，则我们也可以说，中国虽然有一部成文的写在纸面上的宪法，但是中国仍然像英国一样是一个不成文法意义上的宪政国家。不成文的东西，无法被文字暴露在阳光下的东西，永远要比成文的东西更加重要。一个拥有成文宪法规范的不成文的宪政国家。这是一种多么奇异的景象！这一景象当然也应该引起像陈端洪老师这样的中国宪法学家的关注和深思。

5、而且需要提请注意的是，不成文未必总是惯例，因为不成文也可以是各种强力之间此消彼长的平衡。总是得到遵守的惯例可以被看作是一种具有内在稳定性的宪政机制，但是此消彼长的各种强力之间的平衡就只能够看作是权宜之计，一种政治智慧。如何将这种政治智慧转换成一种惯例或者具有内在稳定性的机制，这里面有太多的玄妙没有澄清。其中的一个问题就是决断的问题。陈端洪老师经常说到决断，宪法作为一种根本决断的产物。但是，如果陈端洪老师说的宪法作为一种决断的产物，那么在决断结束之后，宪法本身就变得最为高贵，而宪法之外的东西都不能和宪法违背。中国共产党的领导等陈老师概括的宪法上的四项基本原则的根本性和最高性，就是宪法本身被赋予的，也只有从宪法这个最高和最初的来源中能够得到解释。如此一来，四项基本原则就必须通过宪法的解释才能够得到澄清。那么一旦其他任何法律和行为违反了这四项基本原则，就必须通过对宪法的解释来否定和推翻它的效力与合法性。因此，陈端洪老师所说的任何法官，都不会根据一项法律违背中国共产党的领导而被否定其效力这种情况就不应该出现。只要法律解释的结果是某个具体的法律和行为违背了中国共产党的领导这项最高原则，那么根据严格的宪政主义解释，它就是无效的。从这个意义上来讲，如果陈端洪老师所说的四项基本原则确实是宪法层面或者宪法意义的最高原则，那么它就蕴含了宪法司法化的可能性。宪政和宪法司法化之间，即使从陈端洪老师所欣赏的形式主义的意义来讲，也是有内在联系的。我想这也是高全喜老师说说的通过政治宪政主义摘取司法宪政主义之果的题中应有之义。也正是因为这个理由，我并不认同小波、洪雷与王旭所说的，陈端洪老师的这篇文章是一个标准意义的宪法解释的文章，相反，我认为从法律教义学的标准来看，这是一篇失败的宪法解释学的文章，因为他没有将宪法解释学的原则贯彻到底。而这篇文章之所以显得那么有力量，恰恰在于作者对他的另外一篇文章中的这么一句话的贯彻和反复咀嚼：“中国共产党的领导权是中国宪法的基本事实，无视这个事实就违背了常识，也就无法解释宪法规范的运作。”但是，陈端洪老师的问题，也恰恰在于这句话里面。

6、说到这里，就到了司法宪政主义的问题。这也涉及到了高老师这篇文章说置身的学术场域内的另外一极，也就是秋风先生说一直强调和鼓吹的司法宪政主义的进路。在这个问题上，我基本上同意陈端洪老师和高全喜老师的判断，那就是中国宪政民主的实现，光靠司法这个维度是远远不够的。从西方的历史经验来看，司法权所代表的法治传统仅仅是民主宪政制度实现的重要盟友，但是本身并不是宪政民主实现的主要的和直接的推动力。但是如果我们不把宪法司法化神话为一种司法宪政主义，神话成宪政实现的主要路径，这宪法司法化的话语对于中国宪政的实现还具有很大的促进作用的。至少如果宪政是一个值得追求的目标的话，那么宪法司法化也是一个同样值得追求的目标。我和林刚一样，都认为宪法上的基本权利，尤其是政治性的基本权利的保障，构成了运作良好的宪政民主体制的重要前提，因此，通过宪法法院的违宪审查权对这些宪法上的基本权利进行保护，本身就是对这种运作良好的宪政民主体制得以良性运作的前提进行保护。在西方，这也是罗尔斯和哈贝马斯等人一直强调的一个重点。即使在宪法解释学的层面，这也是论证和捍卫政治性言论自由的一个重要理据。这也是我在上一次学术沙龙讨论和海波老师的文章时所说的，我认为美国最高法院在实质意义上并没有独立民主过程之外的核心理由。在这个意义上放弃了宪法司法化，在一定程度上就有放弃宪政这个概念的规范性内涵的危险。我认为陈端洪老师在一定程度上就犯了这个错误。

7、我也赞同林刚的一个意见，就是既然中国已经有了一个宪法文本，我们就应该尊重这样一个宪法文本，尽量从宪法文本本身出发来分析和讨论我们的宪政问题。我只补充一个论证的理由。因为，如果那些真正来源于宪法文本自身的宪法原则和那些宪法文本之外的原则构成了宪政和权宜之计的冲突确实存在，并且相当严重的话，那么至少这些原则已经在某种程度上已经获得了现实存在。这种现实存在本身就表明了一种力量，一种理性的力量，一种事物之本性说内生的力量。因为如果我们希望我们所生活的这个社会更加公正、更加尊重人的尊严，更加符合人性，那么我们就必须建构一套好的社会合作体系和政治合作体系。那么，构建好的社会合作体系与政治合作体系的一些带有规律性和原理性的存在，就是任何强力都不能消灭的。一种强力越是露骨地抵挡和压制这种事物的本质，它虚弱的本性就更加显露无疑，由此带来的反作用力也就会更加强大。如果我们回顾建国后至今的历史，便可以看到，中国的市场化改革运动，就是这样一种反作用力发挥作用的结果。以宪法文本为基础，通过理性阐释的力量将那些来自宪法之外，而被强力强加进宪法的那些权宜之计的东西，不符合宪法内在规范结构的东西驱除出宪法，或者悬置在宪法之外，这恰恰是当下中国宪法学者需要做的一个工作，也是分内的一个工作。我们多阐释这些规范性内涵一点，就是让这些权宜之计的非宪法性更加暴露一点。从而规范之力在非常政治时刻说产生的反作用力也就可能更大一点。

8、最后针对陈端洪老师的发言再补充一点意见。普通法是否具有一种内生的力量？司法权是否具有一种内生的力量？这是陈端洪老师刚才提出的两个问题，也是我在准备和写作我的博士论文时一直反复质问我自己的两个问题。陈端洪老师考察普通法的源头，说诺曼登陆或者诺曼征服表明了普通法也是一种家天下或者私天下的产物，这个当然和中国传统王朝政治的家天下或者私天下非常类似。这当然可以大致说得通。不过，诺曼征服其实是一种不完全的征服，英格兰本地的贵族仍然保存了很大的势力，因此征服者虽然名义上取得了统治权，但是实际上在治理的过程中反而是相当软弱的。这和中国古代王朝开端的彻底征服，然后彻底家天下的局面还是很有区别的。普通法恰恰是在这种取得了名义的统治权，并且实际上占据了统治的优势，但是无法彻底家天下或者说私天下的情况下，中央政府采取的一种统治技术的衍生后果。因此，普通法在内容上确实体现了非国家性的特征，吸收了许多地方习惯法的内容，但是其本质上仍然是强化王权的一个工具。这样一个强化王权的工具发展到最后，却居然能够和王权叫板，我认为这背后还是因为普通法具有一种力量的支持的。这种力量虽然不足以推动整体宪政的实现，但是它却保护了普通法不受政治的过度干预，乃至于被政治压力所压碎，变成了彻底的法律虚无主义。无论是王权时代还是议会主权时代，普通法一直顽强地保持着一种独立性，我觉得是和普通法的这种内生的力量很有关系的。将宪政实现的力量完全寄托在这种力量之上，可能有些天真，但是这种力量在维持法治方面所做的贡献，却也是其他政治力量所替代不了的。关于普通法的这种力量更加详细的分析，大家可以看我马上要写成的博士论文，里面就有一个章节专门讨论这个问题的。这也算我给自己的工作提前做一个广告吧，谢谢大家的耐心，我的发言就先到这里。

马剑银博士（清华大学法学院）：高全喜老师的宏文，我细读了好几遍，我记得第一遍读的时候几乎是一口气很顺畅的读完的。文章的理论视野非常宏大，同时也很贴近当下的中国现实；思路非常清晰，论述的对象也很明确；高老师几十年的思想史研究积累在文中得以体现。虽然文章写作的背景或者导火线是陈端洪的那篇文章，但是，读完后更感觉是对中国法学以及中国宪政实践的一个总体性诊断。

中国法学界的研究现状以及中国当下法治与宪政的实践，就如上次我在“宪法方法论”学术研讨会上所讲的那样（高老师当时也在场）：

从当代中国的社会时代特征而言：（1）中国的现代民族国家建构尚未完成，而全球化的反民族国家运动已经展开，中国面临着普适主义与特殊主义、民族主义与世界主义张力的平衡与超越；（2）贝克意义上的两次现代性建构、两次正当性危机与重建（法律与政治哲学上，一次是针对神学统治、一次是针对法律实证主义）在当代中国合二而一；（3）现代化的启蒙尚未完成，但已经开始自我瓦解；（4）主流意识形态中的庸俗唯物主义下实用主义的扩张，导致整个社会信仰与道德缺失；（5）消费主义的兴起消解了一切高尚主义的引导。

从法学内部来看待；当代中国法学研究存在四种返回或者“转向”：（1）返回形而下研究或具体问题研究；（2）返回法律规范（文本）本身；（3）返回实证研究；（4）返回中国本土语境的（潜在、实际的）制度资源。而这四种返回的原因无一例外都是针对法学研究的宏大叙事、抽象理论、普世话语与意识形态性；当年的问题与主义之争是现代中国思想界最重要的论争之一，在当下的法学界同样能够看到这个论争的影子。

针对中国当代社会转型时期的各种困境，法学研究共同体缺乏基本的价值共识，如果思想界有“新左派”与“自由主义右派”之争，那么法学界也许存在“建构论”与“解释论”之争。现实中司法独立与司法大众化的争论，苏力社会主义法治理念讲座引发的争论，以及陈端洪教授的文章都可以看出来。高老师的文章也可以放在这个大背景下进行讨论。

高老师用政治宪政主义与司法宪政主义这样的理想型建构，用以归纳宪政理念的两种途径。与其说这是对理念之归纳，倒不如说这是对现实中国存在的两种思潮的归纳。就如刚才所述，法学界的“建构论”与“解释论”之争，体现在各个方面，中国法学三十年的发展，很多人开始迫不及待地想要在“发展成果”的基础上开始以“既存秩序”的解释的方式构建“常规法学”研究，无论提倡法学内研究，法律共同体的共识，还是法律的文本、规范研究，都是这种研究模式的体现。这种迫不及待人士的前提是三十年之后，中国的法治以及已经建成，无论是静态的法律体系构建、动态的法治运作程序建设，那么法学的任务就是在这个“秩序”的基础上进行完善；还有一种更为极端的是“本土资源论”，无论现存的秩序价值如何，我们的法学研究都应该在“既存秩序”的基础之上进行研究，例如苏力、陈端洪的观点。

这两种观点虽然根子上是很不同的，或者说也许两者之间存在着很多分歧，但是在表象上似乎形成了一个共识，就是中国法学的任务已经到了需要“常规化”的时候，“解释论”应该成为法学研究的重心。

另外一种观点认为虽然中国法学发展了三十年，但是共识了了，一些基本的价值共识仍然没有达成，宪政的大框架还没有建立起来，所谓“既存秩序”仍然是一个需要重构的“批判对象”。既然宪政的大框架还是虚体，中国法学的主要任务，仍然是进行政治与法治的启蒙，呼吁构建基本的宪政框架，在此基础上才能谈对秩序的解释与完善。这种观点与前一种观点正好相反。之所以相反，就是对当下中国社会与中国法治现状的一个判断的区别。

高老师的政治宪政主义和司法宪政主义的理想型建构，就是这两种思潮在宪政理念上体现。“政治宪政主义的结果，正是司法宪政主义的开始”，中国当下仍需要政治宪政主义，而司法宪政主义的前提还没有建构起来，还不能进行司法宪政主义。

高老师批判陈端洪，是因为陈的文章披着政治宪政主义的外衣，实际上是提倡司法宪政主义，而且是司法宪政主义的后一种观点，“不管既存秩序的道德性或者价值取向如何，既然它已经成为一种秩序，那么法学就要从这种秩序入手，因为法学是保守的，是解释性的，而不是激进的，建构性的。

在这个意义上，高老师的论文与我们在提倡的社会理论之法，法学理论的社会理论化，提倡法学研究的“行动力”：“批判力”与“建构力”，具有异曲同工之处。因为我觉得立场非常之融洽，气场非常之契合。如果高老师在修改论文的时候对法学界内部存在的一些思潮进行一些分析，或者更能体现文章的针对性，现在稍微仍有一些游离的感觉。

当然，评论也需要有不同的声音，我惟一对高老师的文章有不满的地方，就是高老师全文使用“主义”这个词太过泛滥，很多地方，宪政主义就是“宪政”的涵义，“主义”两字是累赘；有的地方，加了主义就片面强调宪政的思想特征，而忽略了实践特征；有的地方“宪政主义”是“规范意义上的宪政”或者“宪政的规范性特征”的涵义，用宪政主义会混淆“规范性意义的宪政”与“宪政的现实实践”之间的区别。或许是我们这一代年轻人已经失去了对“主义”一词的“崇敬”之情，而宁愿逃避这个概念的表述，代之以其他概念。

举两个例子：

第一，“第一部分作为导论概述宪政主义的一般原则；第二部分讨论宪政主义的两种模式；第三部分专述政治宪政主义的精义；第四部分探讨中国转型社会中的宪政主义道路。”

在这里，宪政主义道路，与宪政道路，这是两个不同的概念，前者是思想，后者才是政治架构的实践。后面还有，小子个人认为在本文中，过多的使用了“宪政主义”这样的概念，实际，“宪政”一词足以表达本文中很多宪政主义的“所指”，还有一些宪政主义，倒不如用其他概念来指称。

第二，宪政主义的基本原则主要有两个，一个是国家权力的组织和分配原则，处理的是公权力的配置问题，一个是个人权利的保障原则，关涉人权的宪法保护问题。前一个原则属于政治机制的功效性问题，后一个原则属于宪法制度的目的性问题……

在这里，宪政主义的涵义就是“宪政”，这里加不加主义，有什么区别吗？

田夫博士（中国政法大学法学院）：大家下午好！高老师这篇文章我也认真看了，就围绕文本本身说一些肤浅的意见。高老师这篇文章我看了之后呢，觉得它有两个层面的意义。第一个是对中国宪法学的意义，我在我准备的文本里面，用了一个评价，叫做超越规范主义和现实主义的宪法学。后来我发现在口头报告里面，高老师用了规范之现实主义这么一个概念；第二呢，看了高老师这篇文章对我最大的收获，就是说以前我在看规范主义宪法学和现实主义宪法学的教材的时候，我知道它们的区别，而且知道区别何在，但我不知道为什么会有这么一种区别。看了高老师这篇文章之后，我知道这种区别的原因了。因为高老师这篇文章按照我的理解，那不仅仅是一篇宪法学的文章，它更把有关问题放到一个更宏观的法政理论的视野下来研究。所以就像高老师所说的，不但要研究这棵树的果实，而且要研究这棵大数本身。下面我就说几点肤浅的读后感：

第一个呢，就是一般问题，文章将司法独立的违宪审查原则列为西方世界宪政制度的第三部分的内容，对此我认为要进一步分析，并且有可能会在这种分析的基础上归结为政治宪政主义与司法宪政主义的分类问题。我认为高老师在文章中一直有一个很强的预设，即只有英美的违宪审查制度才是与司法独立相容的制度，而欧陆的违宪审查制度则不能与司法独立原则相容，甚至谈不上是违宪审查制度。问题的关键似乎不是由司法机关掌握违宪审查权，而是是否存在违宪审查制度本身。当然，其实隐藏在这个问题背后的是如何对利维坦式主权予以宪政主义的法律制约问题。但是我并不认为这种制约只能依靠司法机关来完成。如果这一点成立，那么在用司法宪政主义指称英美的同时，用与其相对的政治宪政主义这一个概念来指称法德是否合适。高老师的深意也许在于，那就是与其说是政治宪政主义与司法宪政主义的区分，不如说是非常政治的政治宪政主义与日常政治的司法宪政主义的区分。这就与文中第6页的一段话取得了一致。它说：“在本文看来，在伟大的立宪时代之后，现代宪政的基本形态作为一种优良的日常宪政制度，既有议会与政府主导的政治宪政主义，又有法院主导的司法宪政主义。但从本性上又都属于日常政治的司法宪政主义，都属于现代宪政主义的有限性框架。”但是如果这样一来，我又很难同意文章第5页的一个结论，那就是“由于欧陆国家的宪政框架一直没有成功地构建起来，所以法德的近200年的宪政模式仍然属于政治宪政主义。”换句话说，我是不是可以这样问高老师，是不是这200年来法德两国一直处于非常政治时期，尚未进入日常政治？然而，文章第17页又说：“但总的来说，时至今日，或到20世纪上半叶，整个西方诸国都完成了这种从非常政治到日常政治的转变，从革命到反革命的保守主义宪政过渡，构建了相对完善的宪政国家。”所以在这个问题上，我不是很理解，或者我认为高老师可能低估了法国的宪法委员会和德国的联邦宪法法院在违宪审查中所发挥的作用。实际上，刚才高老师的口头报告中也谈到，他更注重英美，而陈老师更注重欧陆。从而得出了欧陆是与英美的司法宪政主义相对的政治宪政主义的结论。进一步地，我在高老师的这样一种说法中去看待欧陆与英美的差异，那就是：“本文所说的政治宪政主义与司法宪政主义的区分，就不是平面的、空间性的两个路径或两种模式之分野，而是一种时间生成逻辑的排列顺序。”也就是说，欧陆也建立了日常政治时期的政治宪政主义抑或司法宪政主义。而这也在高老师在文章第7页所使用的欧美日常政治的司法宪政主义框架这个短语中得到了默认。

另一点是中国问题，中国问题不仅是与高老师对陈老师的批评联系在一起的，而且是与高老师的整篇文章乃至一贯立场联系在一起的。我赞成高老师对陈老师的第一点批评，因为这是建立在两位老师对政治宪政主义与司法宪政主义的不同理解的基础之上，并且我认为高老师的理解的确有着宏观的意义，也影响到了高老师对陈老师的第二点批评。但是对第二点批评本身，我认为还需要仔细分析，我赞成高老师对中国自身的本己问题的阐述，那就是说，与中国宪政主义宪法或与中国宪政相对的不是资本主义的宪法或宪政，而是中国革命的反革命问题。是如何从革命暴力，阶级专政到和平演变，和谐社会的宪政结构问题。我也赞成在由非常政治到日常政治的宏观政治宪政主义视野下思考中国的宪政问题，但是我认为资本主义与社会主义的区分并非全无意义，特别是对社会主义这个概念的清理，我认为它本身也应该纳入政治宪政主义的理论脉络之中。尽管高老师把马克思纳入激进主义的潮流之中，但是不可否认，马克思的学说已经成为中国的指导思想，尽管这里面有很多复杂的问题，但是我想基于高老师一贯坚持的并且在本文中同样坚持的实践理性的立场，清理社会主义这一个概念恰恰成为我们实行政治宪政主义的必要前提。当然，也许这一点并不构成对高老师的真正的反对，因为他批判的只是将政治宪政主义建基于资本主义和社会主义的二分之上，而不是资本主义和社会主义的二分本身。

回到宪法司法化的问题，我认为它是与前面对两种宪政主义的模式的探讨联系在一起的，如果我们承认欧陆也进入了日常政治时期，如果它们也代表另外一种意义的司法宪政主义的话，那么，作为在政治体制上与欧陆而非英美相近的中国，未来究竟应当选取一种什么样的司法宪法化的模式呢？也许这又是一个可以探讨的问题。

最后我想对刚才李老师对高老师的一个反对作一点回应，就是他认为中国现在是日常政治，而非非常政治，这点我赞成高老师的一个判断，实际上日常政治和非常政治这一对概念，我们是以西方为参照系的。当我们把这个参照系转化为中国的话语的时候，那就是革命党和执政党这一对概念。我们现在来看这一对概念在中国是多么的混乱，我们就可以发现中国到底是处于日常政治还是非常政治时期。执政党和革命党这一对概念，最开始是党的十五大报告在1997年左右提出来的。但是如果我们把这一对概念从逻辑上来看，实际上它应该意味着从1949年抑或1956年以后中共应该就变成了执政党，但这仅仅是一个逻辑上的判断。因为我们还有无产阶级文化大革命。而在事实上，我们又可以作出一个新的判断，那就是在1978年以后，中共由革命党变成了执政党。也就是说，同样的一对概念，从执政党作为一对自己的概念来提出到我们把它进行一个逻辑上的分析，再回到事实本身，我们发现有三个不同的时间点来对应。所以，可能我这种依据是有问题的，但我个人认为，这也许可以作为一个中国处于非常政治而非日常政治的证据。谢谢大家！（掌声）

田飞龙博士（北京大学法学院）：实际上时间有可能消耗人的激情，就像我现在讲话可能就没有开始那样的激情。在中国我们离革命已经有了几十年，人也没有了革命的激情，因此我们今天都是在有学院利益保证的前提之下来谈我们自己的改进，来谈政治宪政主义的问题。所以实际上正因为时间点的特殊，我们所处的学院位置的特殊，已经在很大程度上限制了我们的思想性和创造力。这是我发的一点牢骚。实际上我对陈老师跟高老师的作品一直都是很关注的，来北大法学院之后，我作为一个从南大过来的人，来北京思想界后发现，北京的思想界就是中国的思想界，它比任何地方都更具有全国意识和全球意识，所以到这儿我收获有很多。在研究生一年级的时候我经常在三个地方流连，因而从三个地方吸取营养：一个就是北大资源宾馆三楼的乌有之乡，还有就是清华那边的万圣书园，还有一个就是跟陈端洪老师他们一起的读书会——从里面吸取了不少营养。后来基本上去的地方就两个，乌有之乡不去了，别的两个还去，也吸取了很多的营养。

我想今年年初我请了陈端洪老师和高全喜老师在北大也做过讲座，非常近距离地讨论过有关的问题。从读陈老师和高老师的作品来看的话，我觉得今天的评议员都有意地高估了高全喜老师的这篇文章的分量，实际上有意缩小了高全喜老师跟陈端洪老师的文章之间的裂痕。我通读了高全喜老师的这个作品，我更确信了实际上高全喜老师是更接近于张千帆老师，而不是陈端洪老师。我的根据是高全喜老师整个文本实际上作用顶多达到这样一个层次，就是对于司法宪政主义的一个补强性论证，某种意义上是通过重申和确定司法宪政主义的规范优越性和阶段后置性来对“政治宪政主义”进行消毒处理。特别是在他文章的最后，他给我们确立了一个先验性的逻辑，这个逻辑甚至是未经充分论证的，就是说我们不管怎么走，走点弯路也可以，我们的目的就是司法宪政主义。这实际上就跟陈端洪老师有根本的区别，因为在陈端洪老师的文章里面大家一定要注意他的语辞，第一个是我们不能轻易向自由主义投降，第二个我对于中国古代政治的精神结构还没有把握，大家就可以搞清陈老师他的文章下一步更宏大的学术研究方向是什么。而关于中国古代的精神结构以及关于政治宪政主义是否能成为中国模式的一部分，我觉得在高老师跟陈老师之间有根本的区别。大家一定要注意，不要简单地把陈老师看作是在西方宪政大传统里面他的小传统跟你们的小传统之间的差别。其实我觉得陈老师是有点想做中国的孟德斯鸠，他是想提炼中国宪法真正的精神，而这种精神固然有移植的成分，但是他更深厚的基础可能是在文化里面，只是也许他在文化层面，他还没有准备好，所以他不能轻易下这个判断。而他现在所做的几乎所有工作的话，其实都是中间性的，可能都是做一种思想准备。包括读卢梭、读施密特，我相信他在内心一定不相信卢梭跟施密特加起来可以解决中国的问题。所以在这点上，我觉得陈老师他的宪政主义是作为整个中国模式和北京模式的法政哲学部分，他是想做这样一个工作。而高老师只是对于司法宪政主义作了一个补强论证，把革命到司法宪政主义中间的那个政治宪政主义的环节给我们展开了，而且提供了这样一种思想史的证明。所以说高老师才是标准的自由主义者，他不仅是“投降”了，而且是投降了之后还作这种细微的论证。这个“投降”是打引号的，因为任何人、任何一个时代都有价值的选择跟判断，这个选择无论是“投降”还是其他都不重要，我这里只是想凸显陈老师跟高老师之间的这种差别。而历史性地看的话，西方宪政主义的类型问题，其实张千帆老师也有过讨论，在他的《宪法学导论》里面他就谈到在近现代的政治进化史上，大概相继出现了两种类型的宪政模式：一种就是议会至上，还有一种就是所谓的三权分立，以及三权分立加上一个普通法逻辑产生的美国司法宪政主义。而他认为，这两者之间，也存在一个时间性关系或者是逻辑关系：就是他认为从议会至上、以民主为核心的这样一套宪政模式，走向三权分立或者司法宪政主义是政治制度或政治思想的一个飞跃或进化，在这一点上我认为他跟高老师没有任何的差别。只是他现在更加注重司法宪政主义这样一种规范体系在中国的一种制度展开，而不是注重从革命到法律宪政主义之间的这样一个中间环节。我觉得高老师跟张千帆老师盯住的都是西方政治进化史上的同一条链条，只不过高老师看到的是这样一个转型环节，张千帆老师是在规范上进行展开。陈老师他内心有一种深沉的原创和创造意识，其实陈老师跟高老师是不像的，高老师更像张老师。这是第一点。

第二点，我认为在陈老师跟高老师所产生的学术意识的背后，我们以简单的司法宪政主义好像很难将中国政治从当下引到将来我们这些研究宪法学的人能看得过去的、人民大体能够安宁幸福的这样一个状态，因此我们需要过渡。所以我们需要一个不同于西方已经成熟了的司法宪政主义的概念，但宪法学者有本能性地无法放弃宪政主义额思考，于是就找到了政治宪政主义。但是我认为从西方主流国家寻找另外一种宪政主义的可能性实际上是不存在的。我认为高老师在文中更多的是从思想史的角度去考查，而没有注重制度史，张千帆老师的研究恰恰是注重制度史，特别是二战之后的英吉利海峡两岸的宪法的判例史。制度史角度可以强化上述判断。我们就以英国来说，实际上英国仍然是处于高老师所定义的政治宪政主义的这样一个阶段，因为他仍然是不成文的宪法，戴雪所概括出来的议会主权、法律平等及普通法律保护依然没有成为英国宪政的稳定结构。而现代、特别是2000年以来，英国又面临两大重要的挑战，一个就是他在欧盟一体化的过程中，他有宪法成文化的需求，另外就是英国本身也面临统一的问题，统一的问题不是跟海外联邦的关系，主要是跟苏格兰的关系。前不久，苏格兰爱丁堡大学的一位教授来中国讲英格兰跟苏格兰的关系。大家都知道，英格兰跟苏格兰的关系，在没有成文宪法的条件下，是通过1707年这两个政治实体之间的联盟条约而缔结的。到2007年，这个条约已经到期了，下面就有一个英格兰人民跟苏格兰人民重新制宪的过程。这个重新制宪，不可能通过普通法来实现（普通法主要是英格兰的传统），所以英国宪法实际上存在非常现实的成文化的这样一个压力。如果一旦英国也成为成文宪法国家，再加上它的普通法传统，加上它的人权的观念，他跟美国的相似性就会无限扩大，大家认为在英美之间存在的这样一个小传统的差别，它可能过十年十五年就没有了，在时间上被抹平。另外再来看看高老师，高老师可能意识到这个危险，所以高老师跳出了陈端洪老师在英美宪政之间寻找不同传统的套路，开始在英吉利海峡两岸寻找，他认为这个宪政主义在法德里面可能会存在。但是我们再来看看法德的情况，确实如高老师的思想史的考查所说，法德他们不是首先实现司法宪政主义的国家，它的宪法司法化经历了非常曲折的过程，张老师在书里面有非常详细的考查。实际上法德两国的宪法司法化主要是借助于二战的历史契机。二战失败之后，德国人在对希特勒暴政的反思之下，1949年出台了波恩的《基本法》，实际上受到了美国占领军的很大影响，以及美国宪法学的影响。另外我认为德国有自己法治的传统，它主要受两个人的影响，一个就是施密特，另一个是凯尔森。凯尔森是法律实证主义，而施密特是政治宪法学，施密特的影响在波恩的《基本法》里体现就是所谓自卫型民主，如果政党破坏了自由与民主，个人破坏了这种秩序的话，就可以被宣布丧失基本权利，被宪法法院宣布取缔。这实际上就表明了在例外状态下，国家专政的正当性，这个理论根源是施密特。波恩的《基本法》主要的部分还是来自凯尔森所设计的奥地利模式，就是基于欧洲大陆本身的成文法的传统，以及多元主义法院的这样一种机制，单独设立了一个宪法法院，这是德国的情况。法国的情况是什么呢？法国长期受卢梭的国民主权思想的影响，因此法国人对美国的司法审查的模式进行了非常激烈的思想抵抗。这种抵抗最终终结于一个政治强人，这个人就是戴高乐。戴高乐在1958年前后法国面临政治危机的时候，以由他主导制定宪法为条件，重新出任总统来收拾法国的政局。他做出了一个在法国宪法史上非常重要的决断，就是他对议会的主权、立法权进行了非常严格的限制。首先宪法规定，议会跟行政立法分权，就是说行政上的总统可以根据宪法而不是根据议会的授权自主制定法律，这跟中国的国务院有点像，国务院的权利除了来自于人大，还有一部分来自于宪法。另外一点，议会的立法仅限于原则性的立法。他最初设置的所谓宪法委员会目的就是为了确认这种分权原则以保证选举，为了保证这种分权的有效运转，或者抑制议会主权的重新崛起。但是后来，随着宪政院的发展，特别是通过1971年的《结社法决定，宪政院对法律的审查开始进入公民权利的领域。1974年的法国的宪法修正案也扩大了法案违宪审查的主体资格范围，比如从总统总理开始扩到60名参议员或众议员，这就使得议会的少数派或者说人民的少数派有可能挑战法案的合宪性。最近的一个证明就是2008年7月23日，法国宪法修正案规定，如果在法国的普通司法审判中，涉及到法律合宪性的问题，法院可以提请宪政院来作出解释。我们可以看到，实际上法国也在通过戴高乐的这种宪政革命或者宪法新政在非常勉强地走向一种司法宪政主义。我觉得法德的这种转变，它固然有美国化的影响，但是它本身的法制逻辑或者宪法的逻辑也确实符合张千帆老师还有高全喜老师所说的政治宪政主义只是一个中间环节，它是一个时间性的排列。它不是一种独立稳定的宪法模式，所以我认为如果从西方国家中寻找一个非时间性的一个空间性的宪政主义的可能性是不存在的。所以高老师对于两种宪政主义的时间性处理确实有着一定的历史基础和逻辑基础。

第三个我想是接着陈端洪老师的命题，再延伸一点，就是说政治宪政主义的概念还想有效或者有意义的话，它大概还要加一些修饰。比如说中国的政治宪政主义或者中国特色的宪政主义。它的意思就是政治宪政主义作为中国模式的一部分的可能性，就是我们是否有可能随着中国的这种崛起，其历史实践跟文化整合的进一步的加强，在法政哲学方面做出突破。这就是陈老师所期待的。我们的法学者是否能在本土上做出贡献，而不是说对司法宪政主义做一个补强论证。我认为政治宪政主义再加一个中国性还是有可能的。就我个人观察而言，我认为把共产党的这样一种政治实践简单的归纳为所谓的非常政治，而把西方的成熟结构的宪法实践归纳为一个日常政治实际上是不合适的，可能这还是要作一下区分。即使就共产党来说的话，大家认为毛泽东时代的共产党跟邓小平时代的共产党以及现在的共产党是一个概念吗？或者它在政治智慧、政治实践上是一个概念吗？实际上不是的。我大概以1978年为一个分界点。我认为1949到1978年之间，实际上不管毛泽东的马克思主义怎么中国化，怎样把人民民主专政通过无产阶级专政这种理论进行加工以适用于中国，他都是一个接近社会主义的实践，否则你就无法解释人民民主专政跟阶级革命，还有公有制为何会那么的彻底。毛泽东时期的社会主义是更加原汁原味的，虽然有些适应国情的改变。而1978年之后是什么呢？十一届三中全会实现的是国家的生活重心从阶级斗争转向经济建设，以及为了保证经济建设的展开而进行的相应的的法制的建设。我们就进入了一个从阶级斗争到市场放开的这种社会跟个人的经济自由的常态的国家的体制建设的过程。因此实际上我们虽然都共享一个共产党的领导，我们的时代精神或者说宪法精神已经发生了根本性的变化。我认为1978年已经有了一个政治决断，就是说我们开始常态的国家建设，我们不再是非常态的政治斗争。我们不再以斗争概念来解释或来建构国家的制度。大家观察一下1978年以来的各种建制，各位发现一定是这样子。而到2004年我们提出了和谐社会。和谐社会实际上是对阶级斗争范畴的一个相对彻底的抛弃，它甚至在一定意义上是超越马克思主义的，它可能是在思想资源或根本的价值意蕴上接通了中国传统的一种王道政治。我认为这里面的政治哲学含义还有待进一步发掘。你看，和谐社会、以人为本、科学发展观，我认为这些提法都不能简单的把它放进一种非常政治的概念里面、放在毛时代的概念里面。正因为毛时代跟邓时代这种精神结构上的巨大的裂变，使我们有信心人认为，在共产党领导下，我们也可以建设一个常态的法制。而这个常态的法制或者常态的宪政理念有可能融入我们和谐社会里面，影响是非常巨大的。像北大法学院的陈瑞华老师就对他以前近二十年的刑事诉讼法的研究作出反思，认为靠对抗制、靠规则之制来建构刑事正当程序无法有效地解决中国社会里面非常重大的刑事司法问题，比如少年司法的问题，比如刑事和解的问题。这些问题在西方规范的程序正义的刑事诉讼理论看来的话，都是很难解释的。另外按照西方的规则之治，很难做到法律效果与社会效果相统一。大概在08年陈瑞华老师专门写了一本书，叫《刑事诉讼法的中国模式》，就把他对中国本土的刑事司法实践进行理论化的一种尝试。他做的这样一个部门法工作给我们一个启示，我们从鸦片战争以来、或者从1949年、或者更准确的说是1978年以来，我们的政治实践里面已经形成了惯例，已经有了制度，是不是它已经有了事实却没有任何规范的意义？如果承认它有规范的意义，对我们的具体生活有促进善的作用的话，对它本身进行模式化是否具有正当性？是否我们以前清晰指引的司法宪政主义途径，仍然是我们非常明确的一种愿景？这是值得怀疑的。所以我认为，政治宪政主义它的概念的科学性如果加上中国两个字以修饰的话，也许它会具有更加丰富的内容、以及更加宏大的实践价值。这是我讲的第三点。

第四点，我对于二分法的看法。二分法可能是西方哲学的普遍思维。但是二分法的妥当性我始终是怀疑的。刚才已经谈到了非常政治跟日常政治，我认为如果不能把1978年跟2008年简单的归入非常政治跟日常政治的话，至少这是一种准日常政治，或者说是一种转型更加准确。因为转型是说运动的状态，转型本身并没有对任何状态作出定性。所以我认为非常政治与日常政治的二分法，以及二分法背后所有可能为论者所不自觉的种种差异，我认为应该提出来。应该面对这种真实的问题跟实践的需要，回到本土这种状态作出更加科学的描述。这样的话，对于我们的实践，对于我们这种中国宪政主义道路的探索，是更负责任一点的。还有一点就是，关于社会主义跟资本主义的二分法。大家可能注意到北大法学院苏力教授最近两三年在各个高级法院、中央政法委开始巡回演讲，演讲的主题就是社会主义法治理念与资本主义的法制思想的比较。这篇文章在今年七月份一不小心被北大法学院的龚刃韧教授看到了，他在等待两个月之后忍无可忍的情况下，亲自操刀上阵，用他非常丰富的法制史的知识和人权的知识，确实挑出了苏力的一些史实方面的错误，还有一些因为政治正确而被界定为学术不正确的地方。我们现在一个非常有趣的现象是，谁现在一旦胆敢表明自己的政治正确，那么一定是学术不正确。这就到了这样一个对立的状态。这样的争论我觉得非常有意义。我看到苏力的文章里面讲到了社会主义法治理念，大家注意，法治理念不是法律制度，它是idea，是一个根本的精神。实际上，它的核心就是中国宪法的这样一个规范形态，就是党的领导、人民当家作主和依法治国。所谓司法领域的司法至上，就是三个宪法的要素在司法领域的展开，合逻辑的展开。大家一对应就知道了。这样看来，社会主义法治理念本身不可能是事实性的，也不可能是力量性的。它本身已经构成了一种规范。所以我对于另外一种区分范畴，就是中国所作的一切，都是一种事实，或者都是一种有待证明的事实，而不是一种规范——我认为这种观点是错误的。中国宪政体制与规范宪法学视野中的西方宪法体系之间不是事实与规范的冲突，前者不是对政治事实的一种简单确认，而是两种规范、甚至两种合法性模式、两种意识形态之间的冲突。只有把这样一个冲突上升到规范的层面，我们才能平等地比较并真正尊重了自己的政治实践。而且我认为很多自由主义宪法学家解读中国的宪法文本，他在文本判断上表面上好像是价值中立的，或者表面上是规范的，实际上却首先有所取舍，取舍本身就有一个价值预判的前提。另外文本判断的根据是非文本性的，存在非文本的前提，他实际上认为宪法规范的效力，或者宪法的效力不是来自于意志现实化的一种制宪权，而是来自于更加理想的、甚至在国外的这样一个人权。对目的来源的理解，跟人权是符合的，那才是他们所承认的这样一种宪法，而不符合的就不是。这是一种理想宪法的概念。我认为这样简单的二分法本身就包含不平等的评价。

我大概想说的就是这么一回事。另外还有一点就简单提及，还没有进一步思考。高老师的文章里面似乎没有提到的是：他虽然考查思想史，但是第一我认为他缺了制度史，特别是当代的制度史，第二他没有一个全球的视野，或者是国际的视野，实际上从法德的宪法史来看的话或者从普通法的宪政主义发展来看的话，它是一种历史积累的结果、一种国际斗争的结果。我个人偏执地认为如果英法的战胜国不是那么贪婪，对德国的制裁不是那么重，我不认为德国的法治传统抵抗不了希特勒所谓的民族/民粹主义，我实际上认为国际行为本身也要分担其中的这样一种责任，主导的国际正义规则的责任。国际正义的规则如果非正义了，如果都是战胜者的正义的话，我们以内部视角简单地评价国内政治事件，或者国内政治的现象，实际上缺失的是一个我觉得更系统的一种视角。那么中国也是，中国为什么迟迟不兑现所谓自由民主或者人权的这样一种承诺，是因为我们主政的精英们认为，我们的现代化建设或者我们的民族国家利益更重要。大家注意国家这样一个概念，在对内的意义上，可能自由的需求是突出的，但是对外的意义上，团结的需求是突出的。而我们认为对外界定我们的利益，在整体上获得独立，可能在这样一个现代化的阶段是尤其重要的。前不久我在北大的一个经济学课堂上听到，中国的工业化只完成了三分之一不到，中国的基尼系数是0.48，中国的民族统一问题也是困难重重，在这样一种情况下，如果我们更多地申张个人的自由、人权，而放弃了或者不严肃思考主权或团结凝聚的重要性的话，我觉得有可能使我们国家首先在生存上会有危机，其次丧失了我们为将来世界文明贡献我们的这种模式的可能性，也就是丧失了所谓陈端洪老师所说的简单休克而失去了创新的可能性（俄罗斯改革），我就简单的说这么多吧。

施展博士（外交学院）：我非常简单地把我的观点陈述一下。

之前我没有读过陈端洪老师的那篇论文，我的这些陈述主要是基于高老师的，以及大家对陈端洪老师的一些反应，我来说说我的意见。

大家始终在说高老师跟陈老师两者的分歧，就是日常政治与非常政治，或者说司法宪政主义和政治宪政主义的区别。实际上我觉得这里涉及到对施密特的两种读法，就我的感觉而言，高老师似乎是认为，在施密特那里非常时期的政治决断是与日常时期的行政性的东西、或者非政治性的东西，它们是一种前后相继的、历史性的关系，但是我自己对施密特有另一种读法，我以为，在施密特那里，决断才称得上政治，日常的非决断性活动从表面上来说称不上是政治，但重要的是这种日常活动是以决断为前提的，也就是说决断对施密特而言是一种政治社会得以存在的根本性的背景，决断在底层支撑着日常政治的运作。这种背景在日常政治中似乎是隐匿不现的。只有在危机时刻，才从背景走到前台，而其他时候则是作为纯粹背景性的东西而存在。没有背景，就谈不到前景，日常政治是作为一种前景而存在。这样的话，也就是说把这种日常状态建立在这样一种非常状态之上的话，这就可以把陈老师关于复合主权之下，司法独立的知识性的力量容纳进来，这样的话，就可以看出高老师跟陈老师的这两篇文章的观点实际存在一种互补的关系。

第二个我说一下高老师提到的拟制的问题。因为这主要是刚才小波把这个问题提了出来，小波反对这种拟制这种观念或者说方法。但是李筠刚才也提到了这个问题，李筠是比较赞同拟制的，我比较赞同李筠的这个观点，不太赞同小波。因为拟制这个东西，放在英国的背景下来看，提出了利维坦的观点。利维坦时刻本身实际上是一种从无到有的这样一种政治创生。这种政治创生肯定是有一种极大的断裂性，这种断裂性如果不用拟制来把它掩盖下去的话，便需要对新的政治建制的正当性进行一种变革，这个难度是相当大的，也是非常危险的。洛克的这些政治理论实际上他最终构造出一种辉格式的历史叙事，把利维坦时刻的断裂性在这样一种构造出来的叙事结构当中遮掩过去了，从而他虚构出了一种历史的连续性。只有在这种历史连续性的状态之下，他才能够比较好的完成高老师所提到的司法宪政主义的这种保守主义的目的。我觉得法国恰恰是在卢梭他那里提到类似的利维坦时刻，而这种利维坦时刻恰恰是没有构造出一种成功的拟制，所以导致它的革命的这种暴烈性、激烈性，它始终处于这种断裂性，而没有拟制出来的连续性。也许这种拟制是对当前人民的一种哄，但是这种哄有它非常大的价值。

然后第三点就是刘毅提到的问题，就是高老师的这个文本更多的是从思想到思想，他没有没有这种具体的手段，没有制度性的东西存在。高老师他就提到一个例子，“我要指出的是，法国革命存在一个极大的问题，在于他们提出了一个制宪权，并且制造了一个政治经济共同体宪政国家，他没有把宪政国家的宪政的保守主义的本性确立起来”，然后高老师好几处都提到了法国的这种制宪权是在这个卢梭和西埃耶斯两个人的理论基础之上构筑起来，在这里我建议把西埃耶斯这段删除掉，因为西埃耶斯这个人本身的思想极其的复杂。然后就是高老师的论文里有一点小的技术性的问题，一个就是第11页地5行高老师提到的“英国宪政主义的代价不菲，以詹姆士国王的头颅”，这里有一个错误应该是查理国王的头颅。然后再有就是第12页高老师提到的“英国的革命……达成了革命与反革命的结合”，林刚这里提到了一个反对意见，就是尽量不要用反革命的词。这里涉及到一个汉语翻译的问题，anti-revolution和conter-revolution这两个词汉语里没有很好的区分，一律译作“反革命”，但实际上它们的区别是很大的。前者是表示“反对革命”，就是说要及时地将革命刹住车，保守住既得的成果，维持住传统与现实的延续与发展；后者则表示一场“相反的革命”，要以一种类似革命的方式重回到革命前的状态，其暴烈性与革命相差无几。高老师论文中更多的想表现的是第一种意思，所以建议这个词怎么用再做斟酌。好了，基本就这些。

王锴博士（北京航空航天大学法学院，主持人）：谢谢施展博士。我也利用主持人的一点“特权”，发表一点感想。

对于高老师的文章，我所提出的一个疑问就是，实际上高老师已经意识到的，当下的中国是否处在制宪时刻？或者说当前的中国是否需要重新制定一部宪法？这在规范主义宪法学或者宪法教义学的研究者来看，绝对是冒犯的。因为现代宪法学所要做的一件主要的工作就是防止一种力量来颠覆现行的宪法，也就是您所说的宪政主义是反（对）革命的。从而现代宪法学已经把一些传统宪法学所没有容纳的、宪法之外的东西（这些东西往往是被传统宪法学的批评者们所发现的）都开始规范化，比如施密特所说的紧急状态、抵抗权等等，包括陈老师所说的根本法（或者施密特所说的宪法核，现代宪法学称之为修宪权的界限），这些在现代宪法学里都并非法外的概念，而是实定宪法之中的概念。当然，为什么会出现制宪时刻问题？可能与移植制宪时刻这个概念时候的理解有关，这个概念可能是从阿克曼那里移植来的，但据我的了解，阿克曼用的是宪法时刻（constitutionalmoment），宪法时刻主要是来描述宪法变迁的现象，而宪法变迁是处在宪法规范与社会现实发生冲突，宪法解释已经解释不了，从而需要修宪但还没有修的过度状态，但没有说要重新制宪的意思。规范主义宪法学的立场是，现行宪法没有问题，即使有问题可以通过宪法解释、宪法修改来解决，问题是执政者不遵守现行宪法，不愿意把它的权力放在宪法之下。所以，规范主义宪法学所要做的不是重新制宪，而是要推动执政者遵守宪法。

另外，关于陈端洪老师的文章，虽然洪雷说他采用的是宪法教义学的方法，但我并不如此认为。因为陈老师的结论与宪法教义学的结论绝对是不相容的。诚如前述，宪法教义学是要强调宪法的权威性，强调宪法至上，没有任何力量可以超越于宪法之上。但陈老师的结论却是中国共产党领导人民就可以，因为他们是主权者。当然，估计洪雷是看到陈老师的这个结论是从他分析宪法文本中得出的才这样说。但需要注意的是，陈老师分析的是宪法序言，而宪法序言是否属于规范的陈述？根据我的研究，我国宪法序言主要是一个事实的陈述，而非规范的陈述。规范必须是应然的，它没有真假之分，比如宪法序言中说中国是世界上历史最悠久的国家之一，这是一个事实的问题，要么是要么不是，但你不能它理解成中国应当是世界上历史最悠久的国家之一。所以，陈老师是把宪法序言中的事实陈述当成了规范陈述，才把中国共产党领导人民建立国家的事实当成了中国共产党应当领导人民建立国家的规范，并且作为根本法要继续得到服从，这是对规范主义宪法学的误用。

高全喜教授（北京航空航天大学法学院）：

非常感谢诸位的评议，我觉得这不是针对我这篇论文或者端洪的论文，而且包含很广阔的富有张力的思想，很多东西有待进一步思考和探索。这次讨论看来是达到了我的预期，那就是展开了一个新的路径，刚才端洪也提到了，我们这个时代需要伟大的思想和理论，但愿我们这次讨论能够使一个开头。

具体说来，我有三点感慨。第一，我的这个思想性的论文，内涵很复杂，制度层面几乎没有涉及，我努力论证的中心是诉求一种从立宪时刻的非常政治到司法主导的日常政治的转折过程，在西方，无论是欧陆还是英美，确实是完成了这样一个逻辑，但是中国目前还没有完成，为什么没有完成，其背后的政治与法律逻辑是什么，这是一个大问题。第二，法律应该是保守的，我自己也是一个保守主义者，但问题是，我们保守什么，谁来保守，对此，端洪有它的解释，但是林刚、伟江提出了质疑，而小波、飞龙又提出了反质疑，看来问题远没有解决，不过，理论观点与思想立场的对峙，可以促进深入的思考，也许我们这一代是完不成了，我相信在座的诸位有机会完成。第三，说到自由主义，我有喜有忧，到底是追求本己性的中国模式，还是遵循人类共有的普遍原理，这两者果真尖锐对立、你死我活吗？这是一个需要澄清的问题。我是一个自由主义者，倒不是说要投降自由主义，但我反对那种教条的自由主义，我相信条条道路通罗马，如果普遍性蕴含于特殊性之中，我们就没有必要刻意标榜和区分华盛顿模式或北京模式？最好是先从中国问题出发，从政治事物的基本原理出发，不要意识形态化，天上的星空，足下的大地，我们每个人都心中还是有一个标尺的。

谢谢大家！