摘要：尽管被视为迷信，但司法决斗绝非背离理性而存在，其产生和运作植根于特定的历史背景和社会状况，具有独特功能。现代诉讼制度的许多基本要素，如对抗制、当事人诉讼武器对等、法官的中立性和被动性、公开审判、言词主义、直接主义、集中主义等，皆可从司法决斗中找到对应特征。它可视为对抗制诉讼模式的渊源之一。基于详实的历史材料，本文梳理了司法决斗的起源、发展、消亡的线索，概述其规则，进而分析其经验基础和理性因素，最终论及司法决斗与现代诉讼制度之间的关系。
关键词：司法决斗；神判；经验基础；对抗制
正像许多聪慧的事情是在用极其愚蠢的方式向前发展一样，也有许多愚蠢的事物却是在用非常巧妙的方法向前运动。[1](P631) ——孟德斯鸠
当司法机关庄严下令进行决斗时，决斗少得多。当司法机关谴责决斗时，决斗却多得不可胜数。[2](P377)——伏尔泰
一、关于司法决斗的追问
司法决斗(judicial duel/combat)，或者说决斗裁判(trial by battle/combat)，并不等同于私人的武力争斗，而是由法庭命令或认可，依预定的法律规则和固定仪式，以武力方式证明案件事实和诉讼请求，旨在避免或结束暴力冲突的司法程序。司法决斗带有祈求神灵昭示正义之意，属神判的一种。“日耳曼人在一些特殊案件中把决斗看成是一种天意，并经常以此来惩罚罪犯和篡权者”。[1]( P616)但与其他神判相比，司法决斗较特殊，存续时间也更长。就性质而言，司法决斗是特定社会历史背景下克服事实真伪不明的重要手段和证据制度，是人们“为满足复仇心理而创造出来的”[3](P95)一种替代性纠纷解决方式，典型地体现了暴力型私力救济(私人的武力争斗)向公力救济(司法框架下依法定规则的武力争斗)的过渡，以及私力救济与公力救济的交错。
以现时眼光来看，司法决斗似乎是一种迷信、幼稚、粗俗、不成熟、不理性、不通情达理、藐视文明和法制、依赖运气和偶然性、甚至荒谬、怪诞、病态、愚不可及的纠纷解决机制。作为克服事实真伪不明的重要手段，决斗本身并不能真正发现事实真相，证明谁有罪谁无过错，却可能使杀人犯再次合法地杀人。尽管如此，这一制度却延续了一千多年，在中世纪欧洲的社会生活中发挥了化解纠纷、实现正义、维护荣誉、保障秩序的重要作用。在当今世界，虽然作为一种司法制度的决斗已不存在，但它对于现代法治、诉讼制度、法律文化等方面的影响尤存，它在社会生活中有时仍被用以解决纠纷特别是涉及荣誉的纠纷，在边疆地区、少数民族聚集地、黑社会等法律欠缺之处，决斗还遗风尚存。司法决斗为何长期存在？其是否也存在理性的一面？这一制度的合理性何在？进而，现代诉讼制度和司法程序是否还保有司法决斗的因素？对此，有必要抛开某些先入为主的价值判断，以历史的眼光来剖析司法决斗存在的原因及其功能。
司法决斗通常被置于神判的框架内讨论，单独的研究较少，乔治·纳尔逊的《决斗裁判》系该领域的早期作品。[1]关于神判的探讨较多，特别是1866年亨利·李推出《迷信与武力：论宣誓、司法决斗、神判法及刑讯逼供》这一神判早期经典作品以来，出现了一些有影响的文献，其对神判和决斗的评论不尽相同。[2]
在浩如烟海的历史和法学文献中，决斗及神判往往被视为一种野蛮、非理性的习俗，是人类理性尚未觉醒的产物，其衰落则被看作理性的发展和文明的进步。这是进步史观的基本论点。基于对中世纪欧洲神判的深入考察，结合其他时代和地区的材料，亨利·李发现，几乎所有文明社会都曾经历神判法时期，他因此提出，对神判的抛弃是理性解放的标志之一。[4]约翰·鲍德温认为，神判的衰落应参照整个司法程序的理性化方向来认识。[3]卡内冈把取证方式的历史分为非理性与理性两大时期，神判是非理性取证方式的一种。他说，“王室法庭的成功是与陪审制的胜利，以及神判法、宣誓、决斗的衰落甚至是部分消失并肩发生的，它意味着一种理性的查证方式对于那些古老的、非理性的、诉诸上帝或其他神秘自然力量的方式的胜利”。[5](P80)
而对决斗的理性观察也由来已久，至少可追溯至孟德斯鸠。他在《论法的精神》第28章“法国民法的起源和变革”中，用极大的篇幅讨论决斗，并提出决斗立证建立在经验的基础上。[1]( P617) 1975年，彼得·布朗《社会与超自然：中世纪的变迁》一文抛弃了传统史学对神判的“偏见”，把神判置于具体的历史情境中考察，从文化人类学的功能主义视角分析神判对当时社会的作用。[4]对待布朗的研究，出现了两种不同的方向。查尔斯·雷丁认为布朗的功能主义解释忽视了神判背后的信仰因素。1979年他发表《从迷信到科学：自然、命运与中世纪神判法的消亡》一文，主张神判是当时人们信服“上帝的裁判”观念的一种表现，而12世纪欧洲思想界经历了巨大转变，人们对世界的认识逐渐走向科学化，神判因信仰因素的变化而逐渐消亡。[6]另一方向，1981年保罗·海亚姆斯《神判：早期普通法证明之关键》一文继承并发展了布朗的观点，提出中世纪历史背景下的神判是理性的，当社会变化需要一种新的理性时，它才变得不理性。[5]约翰·哈德森提出，神判法的仪式及其戏剧性，教士、起诉和法庭主持者的参与，以及对上帝裁判之信仰，有助于了结案件，化解危险的压抑情绪，以免其恶化而威胁和平。[7]而在此方向上，玛格丽特·克尔等更从不同于传统史学方法的独特的自然科学视角，对英国历史上的神判进行研究，并利用科学数据证实绝大多数人能通过冷水审和热铁审，从而证明神判的宽容性，它并非严厉的惩罚手段，更不是野蛮的习俗。[8]
1986年，罗伯特·巴特莱特推出《中世纪神判》一书。该书系有关神判的第一部专论，详细考察了神判自最早出现于蛮族法典，经基督教社会、至现代欧美国家捉巫时期的运作，其中第六章专门讨论了司法决斗。作者批判了有关神判运作及衰落的现有理论，并跳出“非理性—理性”二元解释范式，细致分析了神判产生、发展、消亡的诸种因素。例如，他批评布朗等人过分依赖社会人类学的结构功能主义，过分强调中世纪各社群的团体自治导致忽略领主的角色，过分强调团体内聚性而模糊了其内讧、紧张和争执。[9](P42)
本文试图基于较为详实的历史材料，梳理司法决斗的起源、发展、消亡的线索，概述其规则，并在现有文献的基础上，进一步深入分析其经验基础和理性因素，矫正有关司法决斗的普遍误解，进而讨论司法决斗与现代诉讼制度之间的关系。
二、司法决斗的起源和发展
决斗是印欧语系各民族的古老风俗。古希腊已有决斗之习尚，《荷马史诗》记载的美女海伦及其荣誉之争，便涉及大量以宙斯和众神为裁判的决斗。如特洛伊战争就可以说是以墨涅拉俄斯与帕里斯的决斗开始的，不分胜负时希腊人和特洛伊人才正式开战。《伊利亚特》第三卷还描述了阿勒珊德罗斯与墨涅拉俄斯、阿喀琉斯与赫克托尔的决斗。莎士比亚的戏剧《两个高贵的亲戚》叙述了古希腊巴拉蒙于阿赛特通过决斗争取美女爱蜜丽娅的爱情。随着基督教的兴起，决斗的裁判者由诸神逐渐转变为上帝，《圣经·撒母耳记上》(19：41-54)描述了大卫和歌利亚的决斗。
古罗马以角斗闻名，当然这种公开表演的竞技格斗并非司法决斗。恺撒曾叙述他的百人队长中有两人用挑战解决争端，以显示谁在作战时行为最高尚。[2](P369)司法决斗对于罗马法而言虽是个陌生词汇，但在古罗马也并非完全不存在，当事人不服判决时甚至可与法官决斗。
文化人类学表明，决斗在人类社会的早期阶段相当普遍。[5](P84)但一般认为，决斗首先出现于日尔曼人之中。[10](P273)几乎所有古老的日尔曼法都提到作为一种法定试罪法的司法决斗，许多日耳曼人——如勃艮第人、伦巴底人、阿拉曼尼人(Alamanni)、图林根人(Thuringians)、弗里斯兰人(Frisians)、萨克逊人、哥特人、巴伐利亚人——的早期法典皆有司法决斗的明确规定。决斗亦为古代耶阿特人(Geats)和瑞典人所采用。但西哥特王国早期的法律没有承认决斗为合法的证据，大概是受罗马文化和基督教影响较深的结果。[11](P235)决斗与日耳曼人好斗、崇尚武力的民族习性相契合。从未被征服的日耳曼人享有极端自主独立的生活，对凶杀、盗窃、侮辱、伤害等纠纷往往彼此争斗，直至兵戎相见。凯撒和塔西佗都说过，日耳曼部落用单独剑斗来解决争端。[12](P474-475)巴特尔库露斯甚至说：“日耳曼人的一切事情，都用决斗来解决”。[1]( P616)后来，争斗的习惯逐渐变得温和，出现了有关争斗的某些规则。随心所欲的互相攻击得以约束，也许这便可视为司法决斗产生的渊源。
随着日耳曼势力的扩张、对罗马的征服及日耳曼法的发展，决斗逐渐演变为正式的司法制度，并为中世纪欧洲广泛采用。目前所知允许司法决斗的最古老法律是501年勃艮第国王贡德鲍所颁布的，他煞有介事地宣称，上帝会保证说真话者在决斗中取胜。
法兰克人传统上没有采用决斗立证法，《撒利克法典》最古老的版本未提及决斗，决斗后在部分地区运用。孟德斯鸠说，利普里安法兰克人接受决斗取证法，撒利克法兰克人不接受。波马诺亚听说，法国从前有一种坏习惯，即一个人可在一定期间雇佣一位决斗士为其各种诉讼决斗。可见，当时决斗裁判的习惯很流行。[1]( P623-624)但决斗在法兰西的发展也有障碍：法兰克国王发现贡德鲍法被滥用后，要求在勃艮第依法兰克人的法律裁决案件；教士们也激烈反对。尽管如此，决斗还是逐渐流传。教会为反对决斗这种可使很多罪犯逃脱惩罚的做法，而支持消极取证制度，期望利用宗教的圣洁震慑罪犯。[1]( P621-622)但消极取证却导致伪证泛滥，反而促使抑制伪证的决斗裁判逐渐在中世纪欧洲得到广泛运用。
定居意大利的伦巴底人热衷于决斗。例如，七世纪中叶，贵族阿达鲁夫勾引王后古德波佳遭拒绝后诬告王后谋反，致使王后被囚禁三年。古德波佳是法兰克公主，法兰克国王多次派人到伦巴底交涉，最后两国商定以决斗证明王后是否清白。阿达鲁夫在决斗中被击败，古德波佳得以恢复名誉和地位。[13]根据伦巴底法，若向国王控告他人犯死罪，被告可提供适当的宣誓为自己洗脱指控；若被告与控告人一起出庭，可通过决斗反驳指控。若通过决斗证实指控，被告将丧失生命或者以支付令国王满意的赔偿金赎罪；若指控未被证实，控方须支付赎杀金作为赔偿，其中一半归国王，一般归被告。伦巴底法律虽有关于决斗的规定，但《罗退尔敕令》、《利特勃兰德法律》的某些规定似乎表明，伦巴底人已不太信任决斗。[14](P382)
967年，神圣罗马帝国首任皇帝奥托一世对意大利作出一项法令，规定争议依赖于书面证据真实性的有关地产的抗辩，只能基于决斗而非宣誓来判定。对不太重要宣誓的异议，是“一个可憎且邪恶的习惯，它们不应当被仿效，却在意大利发展起来，并以此使那些不畏惧上帝和不害怕立伪誓的人，凭其誓言获得了合法的表象。”[9](P105-106) 988年，奥托二世皇帝立法规定，遗产继承发生争议，一方出示遗产证书，他方坚持认为证书为假的情形下，可采用决斗解决纠纷。该法也适用于解决封地问题。教会亦受此法管辖，但诉讼双方可另选高手代为决斗。采用决斗，一是由于教会介入导致司法取证产生弊病，二是针对当时盛行的立誓方式造成的流弊。正如奥托二世在该法的序言中指出：“如果某个继承遗产的证书被认为是假证书，而出示证书的人只要立誓此证书是真的，那么不需要经过任何预备审判，这个人就变成了遗产的主人。这样立伪誓也就产生了。”决斗当时作为贵族的一项特权，是反抗不公平的堡垒，决斗的使用被视为对贵族财产的保障。因此，“决斗取证是在皇帝强大，教皇弱小，诸奥托皇帝在意大利重建帝国雄风时才得以发展的”。[1]( P620)
西西里人狄奥多罗斯的《历史文库》、彼得克特的《简略罗马史》等著作表明，决斗的习惯自世纪初就存在于高卢和德意志。即便在基督教时代，决斗风尚仍非常稳固地植根于高卢人和德意志人的习惯中。迪康吉引述的古代加泰罗尼亚文、德意志-巴伐利亚文的法律，都规定某些情况下可下令决斗。[2](P369)
盎格鲁-撒克逊王国时期的立法未规定决斗裁判，11世纪诺曼征服后决斗才被引入不列颠。征服者威廉的一项法律规定，“在盗窃或杀人的指控中，如果任何英国人向一位法国人提出决斗……”。[9](P104)但英格兰当事人之间不被强制实行决斗，两个民族被允许保留各自的习俗。[5](P83)在英国，决斗亦称作“决斗断讼法”(Wager of battle)。有关决斗断讼最早的案例记载，是1077年武夫斯坦诉沃尔特案(Wulfstan v. Walter)。按英格兰普通法的第一部系统著作，1187年格兰威尔的《论英格兰王国的法律和习惯》，司法决斗已成为不列颠主要的裁判方式，至少在有权持有武器的贵族之间。但他也曾不屑一顾地写道，“正义很少能够通过决斗来达到”。[5](P105)而英国司法实践中，决斗并不普遍，一些城市批准免于决斗。亨利四世早在1081年就将决斗豁免权[6]授予比萨和卢卡市民，仅保留适用于叛逆罪案件。亨利一世将一项类似的豁免权授予纽卡斯尔的市民。12世纪早期，伦敦被授予豁免权。1196-1197年的一部宪章中，苏格兰王狮子威廉将因弗内斯的市民从决斗中解放出来。大约同期，都柏林的市民也由其领主约翰授予决斗豁免权。至13世纪早期，决斗裁判的豁免权成了不列颠全岛市民特权地位的一项特征。[9](P120)
斯拉夫民族历来有决斗的传统。据《古史纪年》记载，1022年辖制特姆多罗干的姆斯季斯拉夫进攻卡索吉人，卡索吉人王公列杰佳率兵迎战。两军对峙时，列杰佳对姆斯季斯拉夫说：“何必让士兵们送死呢？我们二人单独决斗一场，如果你取胜，你可获我的财产、妻室儿女及土地；如果我能取胜，我便夺走你的一切。”两人遂徒手相搏，姆渐不能支，于是祷告“圣母啊，请你助我！如果我取胜，我将为你建教堂”，接着猛将列杰佳摔倒并杀之。后其修建圣母大教堂，至今保存。[15]
在北欧，丹麦国王弗罗陀曾下令，一切争执皆通过决斗解决。[16](P515) 12世纪的丹麦，一宗有关信仰的审判中有如下记载：“因此丹麦人放弃了司法决斗的习惯，并宣布各类案件皆应通过这种神判(指热铁审)来解决；因为他们认定，与人们的打斗相比，上帝的裁断能更好地解决纷争。[9](P44)这表明丹麦先前也有决斗的风尚。冰岛传奇展示了一个hólmganga(最初在holm岛进行的设有精致程序规则的单人决斗)频繁发生的世界。依冰岛传奇，11世纪早期决斗在斯堪的纳维亚被废除；但实际上，直到13世纪决斗依然存在，[9](P105) 甚至盛行[5](P184)。
三、司法决斗的规则
不同于私人之间赤裸裸的武力对抗，司法决斗引进了法定规则，成为一种正式的司法程序，尽管它“是就财产或某些被控罪行而发生争议的人之间手持木棍和盾牌所进行的简单司法化了的比划而已。”[5](P84)决斗有很具体的程序规则，但不同国家、地区和时期的规则不尽相同。
(一)司法决斗的类型
诉讼当事人之间的决斗最普遍，但决斗不限于当事人之间，当事人可要求与对方证人决斗，证人可要求与申请其回避的当事人决斗，辅助誓言人也可参与决斗，甚至不服判决的败诉方可要求与法官决斗。
1.当事人之间的决斗
若一方在法官面前指控对方，而对方声称指控者撒谎，若事实难以证明，法官就可能命令双方通过决斗一见高低，并明确规定决斗的时间、地点和武器等。双方当事人需交付决斗担保，以保证到场。[12](P475)
2.当事人与辅助誓言人的决斗
根据勃艮第法律，发生诉讼后，若被告以宣誓方式否认指控，控方不接受其宣誓，而提出只有借助决斗才能验证被告诚实性时，被告不得放弃诉讼，也不得拒绝决斗。帮助被告发誓的人应进行决斗，因为毫不迟疑声称自己知道真相且发誓之人，不应犹豫参与决斗。辅助誓言人决斗被击败的，其他所有辅助誓言人须即刻交纳300索尔第罚款。控方若在决斗中死亡，获胜方可从死者财产中得到相当于债务数额9倍之赔偿。[14](P383)
3.当事人与证人的决斗
波马诺亚说，当事人认为对方证人证言于己不利，可告诉法官其为诽谤者，若其坚持作证，当事人可提出决斗担保。若证人决斗失败，对方当事人会因提供伪证而败诉。若证人不愿参与决斗，可在作证前告诉当事人：“我无意为你争讼决斗，也不愿为我争辩。但是如果你愿意保护我的话，我将非常愿意地讲出我的实话。”这样，当事人就须为其证人决斗。决斗失败并非败诉，只是该证言被否决。若当事人由他人代为决斗并被击败，决斗人要被砍手。巴伐利亚法与勃艮第法都规定了与证人决斗的做法，且无任何限制。但阿果巴尔和圣亚威曾竭力反对贡德鲍有关当事人与证人决斗的法令。[1]( P633)此外，领主的法庭如有延迟、逃避、拒绝审判等司法失误，当事人可提出上诉。波马诺亚说，有关司法失误的上诉从不进行决斗。但在宗主法庭，司法失误是由证人来证明的，当事人可与证人决斗，而不会冒犯领主。[1]( P639-641)
4.当事人与法官的决斗
此类决斗与上诉有关。对尚武的民族而言，上诉意味着武力决斗，用原来反击当事人的方法反对法官。上诉应当场提出，“如果一个诉讼人没有上诉就离开了法院，他就失去了上诉的机会，判决也就生效了”；甚至在限制使用决斗裁判后，该规则依然有效。[1]( P646)
圣·路易的《立法》宣告：上诉的做法不忠不义。波马诺亚说：控告领主应先向领主宣告放弃自己的封地，再向领主的宗主上诉，提出决斗。若领主向伯爵起诉下属，则会失去下属的臣服。因下属控告领主裁决不公犯了不忠之罪，故人们只控告领主法庭的家臣裁决不公。但这也很危险：若裁决已宣告，控告人须与全体法官决斗；若法官尚未全体发表意见，控告人须与同意判决的法官决斗。为规避危险，当事人可请求领主要求每位家臣表明观点，当第一位家臣发表意见后，控告人可指控其是谎言家，只与该家臣决斗即可。戴方丹指出，在指控裁决不公前，依惯例应允许三位法官发表意见，但他没说控告人是否应与三人决斗。当时法国无统一做法，波马诺亚所指地为克莱蒙郡，戴方丹指维尔曼多哇。
当一位家臣宣告支持原判时，法官会让其提供决斗担保，并确认上诉人的上诉。但他通常不会确认上诉，因为他是领主的家臣，应反对上诉，否则要付给领主60里弗尔罚金。若上诉人不能证明原判有误，须付给领主、所诉家臣、所有公开赞同原判的家臣每人各60里弗尔罚金。若有人声称裁决不公，但却不站出来证明/决斗，若为绅士，则要为其谎言付领主10个苏，若为奴隶，罚款5个苏。
家臣不能拒绝审判；宣判时所有参与裁决的法官皆须出席，即家臣有裁决和决斗之义务，甚至可以说，裁决即决斗。决斗失败的法官不会丧命，但对重大案件，上诉人若决斗失败，通常会被处死刑。针对家臣上诉，旨在避免起诉领主。若领主无家臣或家臣不足，可自费向宗主借用，但不能强迫其参与审判，被借用人可宣布只为提出建议而来，此时领主须亲自审案和应对上诉。若领主无钱借家臣、忽略此事或宗主不借，则其不得独自审判，案件须提交其宗主法庭。许多领主没有家臣，无法维持法庭，从而导致司法与封地分离，并产生了法兰西法学的戒律：“封地就是封地，法律就是法律。”
当领主不希望其法庭判决受控告，可要求国王法庭裁决。菲利普国王就曾派所有枢密院的人到柯尔比神父的法庭审理案件。若领主请不到国王的法官，且其直属于国王管辖，则可将其法庭放在国王的法庭中；若其为国王的下属领主，可逐级申请直至国王。尽管当时没有现代意义的上诉观念，但案件最终还是会到国王的法庭，因为国王是万水之源。
并非所有裁决不公的上诉都要通过决斗解决：法律规定了决斗的例外情形；法庭可撤销决斗担保；不得控告国王的法庭裁决不公，因为国王无上级；死罪嫌疑犯也不能因判决不公而上诉，因为他必定会为延长生命或和解而上诉。[1]( P638-639)若提出上诉裁决不公的人决斗失败，其上诉不再存在。若他战胜对手，其上诉和所上诉的判决一并化为乌有，应进行新的审判，即决斗的胜方还要与对方当事人决斗。[1]( P648)
(二)司法决斗的适用
1.适用案件
司法决斗初期多适用于刑事案件，后推广至民事诉讼，适用的案件类型很多。11世纪《伦巴底法文集》列举了23种可能导致司法决斗的行为，如谋反、纵火、投毒等重罪，证词冲突、对书面证据异议等有关证据的案件，通奸、乱伦等性犯罪，财产案件及一定金额的盗窃案件。[9](P106)
适用决斗的刑事案件通常为谋杀、叛国或其他重罪案件。谋反罪通常适用决斗裁判，弗雷德里克二世将意大利南部臣民从决斗中解除出来时，仍将谋反罪排除在外。《梅尔菲宪章》和1231年《奥古斯都法典》皆规定了如下规则：“我们希望单人的决斗，即通常所称的决斗，在我们臣民之间的案件中无容身之所……我们将谋反的指控作为特例，对其仍保留决斗裁判。”弗雷德里克的立法中，此类案件适用决斗的规则同样保留了下来。[9](P107)
司法决斗一般适用于法律诉讼，但有时也被用作解决宗教、政治等争执。如1085年，西班牙曾就托里多市的礼拜形式应采用天主教还是东正教仪式发生过一场决斗，代表东正教的决斗士鲁益思·斯坦沙获胜。[12](P475)又如，德皇弗雷德里克与萨克森和巴伐利亚公爵狮子亨利矛盾很深，皇帝多次想以叛乱罪审判亨利，但亨利认为，依习惯法他只能在自己的领地上受审。1180年，皇帝一亲信贵族提出，愿以司法决斗的方式证明皇帝在法律上有权力在自己宫廷所在的任何地方审判王公贵族，亨利拒绝决斗，于是皇帝把该贵族提出的原则确立为法律。亨利因未参加决斗而被没收领地。[13]日耳曼人不仅认为决斗可用于解决私人争执，甚至可决定公共事务。据塔西佗记载，当一个日耳曼部落与另一部落即将进行战争时，会设法从敌族捉拿一个俘虏，使他和本族一名勇士搏斗，各人使用本族兵器，由胜负来预断战争胜败。[17](P60)
2.适用对象
司法决斗适用于所有男性自由民，一般在同等级者之间进行。奴隶有时亦参加决斗，既可相互决斗，亦可根据与领主的契约或习惯与任何自由民决斗，被挑战时甚至还可与贵族决斗，但若奴隶向贵族挑战，贵族可拒绝。圣路易曾命令，被平民控告的贵族可骑马决斗，被贵族控告的平民只能徒步决斗。[2](P370)按1118年胖子路易的法令，教会的奴隶可进行决斗，也可为审判作证。[1](P632)但决斗存续后期，贵族性更突出，特别是荣誉决斗和政治决斗。若原告为多人，应协商专由一人决斗；若意见不一致，由决斗对方指定一人。[1](P628)近亲之间、当事人的亲友之间一般不得决斗。
国王、诸侯之间也可通过决斗解决纠纷。如858年，西法兰克国王秃头查理与东法兰克国王日耳曼路易曾在斯特拉斯堡进行了一场著名的决斗。又如，按让-巴蒂斯特·卡拉法的《那不勒斯史》，圣路易之弟、安茹的查理和阿拉冈国王彼埃尔在西西里晚祷事件后互相猜忌，经教皇马丁四世准许，商定以决斗解决争端。再如，爱德华三世向瓦罗亚的菲利普提出决斗，但菲利普声称封主不能容忍封臣挑战。当前者随后击败这位君主的军队时，菲利普却提出决斗，爱德华三世则不接受。还如1470年，格尔德兰最后一位公爵阿尔诺之子阿道夫，在勃艮第公爵莽汉查理前宣称，其父久享尊荣，该轮到他，他愿向父支付3000佛罗林养老金。查理邀约阿尔诺父子当他的面决斗。父亲请求查理允许在他的宫廷与儿子决斗，但查理不准。于是父亲有正当理由剥脱儿子的继承权，把拥有的各邦交给查理。[2](P374-376)
3.决斗命令的作出
司法决斗的命令一般由法官作出。法国高等法院时而准许司法决斗，就像命令当事人提供书证或证人一样。如1143年，瓦罗亚的菲利普在位期间，高等法院判决骑士杜布瓦和德·维尔万决斗，因后者“要使菲利普相信，杜布瓦曾经用妖术蛊惑这位法兰西国王陛下”。查理六世时期，高等法院曾令勒格里和卡鲁日决斗，以判明前者是否奸污后者之妻。国王、主教有时也下令决斗。司法决斗存续晚期，法王弗朗索瓦一世及其儿子亨利二世分别下过两次决斗令。主教和修道院长效法高等法院和国王的枢密会议，也下令在其辖区的决斗场决斗。伊夫·德·夏特尔曾指责桑斯和奥尔良的主教对民事案件批准决斗过多。1100年，昂热主教曼恩的戈德弗鲁瓦曾迫使圣—塞尔加的僧侣通过决斗证明别人欠其什一税，僧侣一方用棍棒赢得官司。[2](P372-373)
4.决斗士
当事人应亲自参加决斗。后特定情形下允许双方雇佣决斗士，但双方通常须有保证人出席决斗。替代决斗主要适用于无能力提出和接受决斗者。妇女、[7]未成年人、老人、[8]病人、残疾人、身体柔弱者普遍被免除决斗，神职人员与犹太人通常亦可提供决斗士。但这些规则并非一成不变，如妇女有时需亲自决斗，犹太人早先不得雇佣决斗士，[9](P112)教士也需上决斗场相互搏击。依征服者威廉的法律，教士和修道院长未经主教准许不得参加决斗。[2](P370)不少教堂、团体和大土地所有者拥有专职决斗士。总体而言，可提出替代决斗士的范围不断扩大。
为使决斗士尽力，一些法令规定，若替代者被打败，当事人的手会被砍掉。这一习惯为《敕令》所载明，在波马诺亚时代仍存在。[1](P629-630)波马诺亚说，妇女须获得保护人许可才能提出决斗，且须指定决斗士，但未经其丈夫许可，他人可向她提出决斗。未满15岁的未成年人不得进行决斗，除非在涉及孤儿的案件中监护人愿承担风险。[1](P632)在圣路易时代，21岁以上方可参与决斗。无决斗能力者需参与决斗的，先前从家族成员、后从决斗士中选择替代者。后来，许多法律允许双方雇佣决斗士，而不论其有无决斗能力。法王菲利普四世颁布的一部法律规定，若原告想指定一名决斗士为其决斗，应说：“尊贵的大人，我申明并强调指出：由于我身体的正当理由，我请一位贵族充当我的诉讼代理人。不管我在场或者不在场，他都凭借上帝、圣母和圣乔治的保佑，由我给付代价，履行他的合法职责……”。[2](P370-371)可见，决斗士的诉讼地位大致相当于诉讼代理人。
《萨克森明镜》将决斗士与艺人、私生子相提并论。这是一个国外冒险者可取得成功的职业。13世纪英格兰的决斗士中有些来自国外，如苏格兰的邓肯(Duncan the Scot)于1229年多赛和1230年米德塞斯的权利令状中获得了在决斗中作战的权利。决斗士可获适当的定期资助，如赫里福德的主教每年付布鲁日的托马斯(Thomas of Bruges)6个苏加8个逮那利，“只要该托马斯有能力履行决斗士的职能”。在意大利，职业决斗士由社团组织和管理，并向当事人提供。[9](P112)
决斗中最不体面的人是中世纪英格兰的共犯告发人(approvers)，他们被控犯有重罪但转为皇家证人，负责与同案犯或其他重刑犯进行决斗以求赦免。他们由王室供养，并偶尔立约进行固定数量的决斗。例如，1221年帕特里克的儿子罗伯特“在基德明斯特与窃贼们一同逃窜时被捕……他供认自己是个贼……作为一位共犯告发人进行了五场决斗”。共犯告发人参与决斗，即罪犯们自相残杀，有助于维护社会安宁。但也有人认为这种做法不当，因为根据上帝之法，一个被宣判或供认犯罪者不应再拥有控诉他人之权利。[9](P113)
(三)司法决斗的程序
决斗前，往往需经宗教仪式纯化双方的武器。参与决斗者不得携带用于巫术的物品。若怀疑其携带违禁品，法官将搜查找出并扔掉它。经搜查后，即将参与决斗者把手置于亲友手中，在法官面前说再无任何违禁品，然后进行决斗。[1](P626-627)后因宗教的影响，决斗仪式更加严肃且神秘。
早期决斗最常用的武器是剑，其次是棍，有时用刀。剑有长短之分，通常只用一种；若用两种，则右手持长剑，左手持短剑。不同阶层参与决斗的武器差别较大。贵族之间一般用剑；其他人用棍和盾牌，且决斗时不能遮盖脸部。贵族向平民提出决斗，通常须与后者一样持盾牌和棍。[1](P629)英国早期，决斗士手持铁头木棒，在一60尺见方的决斗场战斗。决斗者只需裸露膝盖和肘部，且脚穿红色便鞋，便可手持皮制方盾和身着盔甲。在法国，被并入《伦巴底法》的《查理曼法令》规定，人们可用棍决斗。宽容路易的敕令允许决斗者决斗时自行选择棍棒或其他武器；后来只有平民才用棍。加罗林王朝及此后很长一段时期，平民决斗的武器仅为棍和盾牌。骑士则可用合乎其身份的武器并骑马决斗。波马诺亚曾描述在“万散园森林”的一场决斗前，一位骑士的侍从就决斗的武器装备向对手提出争论。决斗所持武器的习俗与多数中世纪习俗一样，可以协商。[9](P110)从虔诚路易时代起，上流人士在马背上用枪决斗。18世纪，决斗时用上了火枪，但起初命中率不高，死伤率反低于剑。据1836年对200次枪斗的统计，死亡率1/30，负伤率1/6。故枪斗初期，常先以枪互射，再接着斗剑。[18] 19世纪后，手枪在决斗中使用日益增多，但因地而异，意大利、法国和西班牙多使长剑，奥匈帝国多用军刀，俄国则以手枪为主，抓阄决定由谁放第一枪。[19]
在英国，决斗双方须在规定地点和时间到法官面前。决斗通常午后开始，日落前结束。后来，法官可规定决斗的时间、地点和武器类型。决斗在王座法庭或高等民事法院的法官前进行，甚至也可能在国王前进行。刑事诉讼中，即使委托他人参与决斗，当事人本人亦应到场；民事诉讼中，当事人可缺席。但对死刑案，若被告和原告皆由他人替代决斗，则双方须安排于看不见决斗之处，当一方决斗失败时，有关当事人会被捆住施以酷刑。按《简明不列颠百科全书》，当一人受伤或倒地时，对手一般用膝盖压住其胸部，除非他请求宽恕，否则就可在其盔甲的接缝处插进匕首。[12](P475)
每个参加者在决斗前皆要发誓，声明其情况是公允的，证据是真实的，未携带规定外的武器，也不借助魔术。[12](P475)誓言如：“听着，汝法官，今天我既没吃、没喝也没有欺骗自己；没骨、没石也没有草；没妖术、巫术也没有魔法，不会因此贬损上帝之法或抬高魔鬼之法。助我呀，上帝及圣徒。”[20][9]1275年一项法令规定：决斗者不必就信仰重新宣誓。决斗程序一旦进入就不得回转，将持续至一方或他方死伤为止，最后的站立者胜诉。决斗士可大喊“craven”结束战斗并败诉，但此时当事人或决斗士将被宣布不受法律保护。若为私人案件，王室无权赦免败诉的当事人。
司法决斗通常是单打独斗，但也可能涉及人数众多。如1396年苏格兰佩思发生的“部落决斗”，每方决斗士约30人，分别代表Chattan和Kay部落，他们于北部小岛上在国王罗伯特三世面前展开激战，前者获胜，决斗士中只有12人活着。[20]
在法国，决斗前法官常会宣布：各方亲属离场；保持安静；禁止援助决斗的任何一方，违者施以重刑。有时，决斗也可能变成一场混战。决斗中，一方可提出议和。法官须牢记此时双方位置，议和不成，双方应按先前位置继续决斗。若因犯罪案件或错判而决斗，未经领主同意不得议和。但对死刑案，领主若因受贿而同意议和，应付60里弗尔罚金，且被剥夺惩罚坏人之权力。[1]( P629)
在菲利普四世时代，敌对双方或决斗士应于指定时间进入长80步、宽40步、由带剑的传令官看守的决斗场。他们“身骑战马，头戴面盔，颈挂盾牌，手执长剑，腰佩短剑及匕首”，旗帜上挂耶稣十字架像、圣母像或某圣徒像。传令官让观众列队站立四周，禁止骑马，违者贵族没收坐骑，市民割去一耳。决斗主持官在一名神甫协助下，令双方向耶稣十字架像宣誓，声明其是行使正当权利，未携带暗器。他们祈求圣乔治作证，如有虚假，死后不得进入天堂。发誓后，主持人喊：“让他们动手吧”，并掷下手套，于是决斗开始。战败者的武器归主持人所有。[2](P371)
若决斗一方丧生、声称失败或法官命令停止，决斗须立即结束。若决斗持续时间长，至日落时须结束，此时未被打败的被告获胜。已决斗过一次的对手，如无新原因，不得再斗。一般，决斗的获胜者胜诉，但失败并不必定等于败诉，因为有可能只是附带事件、中间判决或预审判决的失利。在重罪案中，决斗败者倘若存活，常会被绞死、砍头或施以酷刑，并没收所有财产。其他案件的败诉方将被罚款，金额或固定或取决于领主意愿。案件一旦通过决斗裁判，不得重新审理、追诉或上诉。从圣路易制订的规章及迪康吉著作来看，决斗的败者有时被绞死、斩首或砍去手足，因为决斗法是确定荣誉之法。法律文本盖有这位国王的印章，而他却被后世视为要废除这种只有野蛮人才有的习俗之人。[2](P370)
在德国，决斗的程式大为不同。按维尔松《真正的舞台》及其他历史作品，施瓦本地区的霍尔镇常是举行司法决斗之处。两个仇人向聚在一起的施瓦本地区显贵人物请求进入决斗场决斗。人们给每人提供一名教父和告解神甫。大伙儿唱天主教徒为死者祈祷的《追思已忘经》。决斗场尽头放着一口棺材，四周是火把。维斯堡的决斗仪式类似。[2](P371-372)
《萨克森法典》详细记载了决斗规则：审判官应为双方各指定两名见证人，双方在见证人前按习惯武装。他们可穿皮制或麻制的衣服，数量不限，但头部和双脚须外露，手套须薄。他们一手持剑，也可有备用剑，一手持盾牌，盾牌只有带扣可为铁制，以无袖斗篷覆盖全部装备。法官为双方指定一人，由他在决斗场地的分界线立起一杆。若决斗一方倒下，他把杆插在双方之间，若一方受伤请求刺其一枪，经法官同意后可这样做。法官不能干预决斗。和平禁令一旦宣布，决斗就按规则进行到底。当法官发出拔剑信号，双方应拔剑出鞘，武装行至法官前宣誓：原告发誓说其指控真实；被告发誓无罪，请神助他战斗。当向对方走去时，他们平等地共享阳光。若被告打败，判其有罪；反之，被告则获自由并取回保证金。[21](P90-91)
四、司法决斗的消亡与其他决斗的兴起
(一)司法决斗的消亡
司法决斗的消亡是个漫长的过程。导致其消亡的原因众多，特别是教会反对，代替性纠纷解决方式出现，罗马法复兴，军队新的作战方式，以及社会发展和科技进步。
1.教会的反对
司法决斗虽有浓厚的宗教色彩，诉诸上帝的裁判，但教会对之却历来不以为然。从决斗裁判有文字可考时起，便有教会人员反对将其与上帝审判等同的简单天意论，并公开谴责其为“野蛮人习惯”。里昂大主教阿戈巴德认为决斗野蛮残酷：“难道事实就是最高正义需通过矛和剑来裁判案件？我们常常看到合法的[土地]占有者或追债人在决斗中被不法方以更强的力量或是某些阴谋诡计所击败。我们并不否认上帝的佑护有时为无罪之人开释并惩治有罪者，但决不是由上帝注定这将发生于除最后的审判外的所有案件中。”[9](P117)他还多次递交意见书，要求废除决斗裁判。826年他向虔诚路易致信：“信宗教的人，不应当想全能的上帝，肯用残忍的打架，使人知道他的奥妙的意思。凡想打架可以使神之判断实显者，是属于愚蠢骄傲而好凭空臆断之徒。这种的角斗与基督教的真义和信仰，是不相容的；与《四福音书》里面的教义，是互相反对的。”[11](P239-240)施文特纳在其著作的精彩结语中，确信“决斗对抗着基督教的博爱，对抗着理性和经验。由此我们得知，决斗的结果经常是不公正和不道德的，这一点为《圣经》中许多例子所证实，表明即便正义之人也可能在决斗中被打败；最后，决斗是与审判的性质相对立的，这种性质体现于审慎的调查而非野蛮的力量之中。”[9](P117-118)
须指出，教会对待决斗和神判存在自相矛盾，因其是受益者，[10]且在实践层面接受决斗。至12世纪后期，教会仍承认决斗有效。如1179年，巴黎圣热内维埃夫修道院院长图尔纳的斯提芬(Stephen of Tournai)把与佃户间的争执提交路易七世的法庭。因无可信契约，国王下令决斗，巴黎很多重要的教会人物见证了这次决斗，包括巴黎圣日尔曼修道院和圣丹尼斯修道院院长，巴黎圣母院院长和执事长。最终斯提芬胜诉，并得到教皇卢修斯三世和克莱门三世的确认。1140年前后格拉提安编订的《教令集》，既收录了867年尼古拉一世、889年斯提芬五世、1063年亚历山大二世等反神判的教令，也收录了赞同神判的868年沃尔姆斯宗教会议和1023年塞利根斯塔特宗教会议教令。1157-1159年博洛尼亚的鲁费努斯(Rufinus of Bologna)编订的《教令集》又加入895年特里布尔宗教会议、847年美因茨宗教会议等支持神判的宗教会议教令。[22]
自9世纪，教会反决斗的呼声渐涨，罗马教廷对决斗的谴责也愈加严厉。但至12世纪末，教会对待决斗和神判才形成比较一致的反对态度。11世纪后期开始的教会改革加强了教会的独立性，使其具备废除神判的能力。布洛瓦的彼得(Peter of Blois)在论证世俗法与教会法时说，神判法是试探上帝的行为，即便在纯粹的世俗事务中也应完全禁止。教会法学家胡古齐奥(Huguccio)主张：被引作决斗神学根据的大卫与歌利亚的决斗，不能算司法决斗的先例；教皇在一些场合对神判的默许并非赞同，只是容忍；应无例外地禁止神判。唱诗者彼得(Peter the Chanter)对决斗的批评最严厉。他强调《旧约》、《新约》皆明确告诫“不可试探上帝”(《申命记》6：6；《马太福音》4：7)，重申基督教关于教士不得参与任何可能直接导致流血事件的传统，进而列举实践中神判之错判，并提出决斗的逻辑悖论：若上帝会保护无辜之人，为何当事人可寻找决斗士?且都愿寻找那些强健者? 为何不选择体弱者?这样上帝不是更能清楚地显示奇迹吗？[22]
就教会的官方态度而言，早在855年，瓦伦西亚宗教会议就宣布决斗的死者视为自杀，对手视为谋杀者。1080年，列利本宗教会议宣布，凡教士不顾基督教之体面，遇诉讼仍愿听凭法官往武场决斗者，以违反教规论处，至少须纳金赎罪。自此至13世纪，教皇皆秉承列利本会议精神，在很多场合要求禁止决斗，指出决斗本质上是违反基督教非暴力与和平原则的行为，是对上帝的蔑视，从未得到神法确认。教皇中攻击最力者，数英诺森二世、亚历山大三世、克力门三世和塞勒斯泰因三世。[11](P240)尼古拉一世及继位者皆明令禁止在教会法院和神职人员中使用决斗。英诺森二世、安德烈四世分别于1140、1156年下令禁止在主教和修道院院长主持的世俗法院使用决斗。英诺森三世、塞勒斯泰因三世诏谕：牧师有干预决斗行为者撤职。12世纪末，教会规定，神职人员即便请替代者参加决斗也构成重罪，如决斗士杀死对方或被杀，按杀人罪处罚神职人员。1215年第四届拉特兰宗教大会严禁神职人员为世俗法庭主持神判，这基本上相当于废除神判，因为除极少数例外，神判举行需有宗教仪式。其部分原因是法律观念的学理化(即经院哲学化)，水审、火审、决斗被看成落后和迷信的习俗，为教会人士所鄙视；部分原因是此时教会对国家的世俗性有更明确的认识，希望除去世俗法庭的神圣性和神秘色彩。[23](P49-50) 1215年后，神判在欧洲逐渐衰亡。1216年丹麦率先响应教会的禁令，1219年英格兰响应，1230、1231年苏格兰和西西里分别响应，1274年挪威马格努二世颁布的法典没有了神判，西班牙詹姆斯一世下令禁止神判，13世纪中期和1320年瑞典两次颁布神判的禁令。[9](P127-128) 1492年许威林宗教会议，不仅规定对参与决斗的牧师的处罚细则，还宣布普通的基督徒若死于决斗，牧师不得为之主持葬礼，[11](P241)也不得在教会墓地安葬。
16世纪下半期英国著名作家托马斯斯密说，决斗的消亡，“一半因为风土民情的变迁，一半因为教皇牧师从极早的时候即开始反对，他们看这陋习为非法堪咒诅的东西，所以大声呼喊攻击之，所以在法庭，决斗变为不常用。”且“因为罗马的教皇与教会的要人，从很早的时候即在我们的良心里面占势力，所以凡事皆趋于中庸，而我们对这种的审判乃很生厌恶；……故关于决斗的法律虽然还未废除，……而决斗的施用，实早已取消。”[11](P244-245)
2.世俗政府的反对与代替性纠纷解决方式的出现
司法决斗衰落最重要的原因可能是13世纪替代性司法程序的发展；而这些发展又与英诺森三世时代神学家们对神判的致命打击密切相关。[9](P126) 13世纪神职人员观点的一致与12世纪的犹豫对比鲜明，13世纪罗马教皇的权力改变了欧洲的法庭，各地世俗权威不得不发明新的手段取代神判。[9](P101,134-135)此外，约翰·鲍德温还特别把神判的消亡放到“整个欧洲以教会法和法国法对纠问式诉讼程序的运用、英国法中陪审制的发展以及商法的出现为标志的司法程序理性化的背景中加以考察”。[22]起初是陪审团审判，13世纪是刑讯逼供，填补了神判早先所扮演的角色。[9](P139) 12世纪后半期，英国亨利二世引进大陪审团作为决斗的替代物。此后150年里，西班牙卡斯蒂利亚的智者阿方索(Alfonso the Wise of Castile)、德意志的鲁道夫一世及法兰西的菲利普四世对决斗强行限制。[9](P124) 13世纪欧洲教会开始设立宗教裁判所，促进了罗马—教会法诉讼程序的发展。
12世纪起，法国就力图减少决斗的适用。路易七世在加赐牧师的权利时申明：“我们主张决斗的习惯当根本废除”，即牧师对决斗得不从法官命令。1200年，腓力奥古斯都废决斗，限神判，并向巴黎大学生授予特别权利：凡与大学生争讼者，不得恃强欺学生体力之弱，图谋通过决斗以达胜诉。[11](P242,248)路易九世推行司法改革，控制司法权。1257-1261年他多次颁布敕令，特别是1260年《圣路易条例》，禁止在其辖地的法庭进行决斗裁判，至少在王室领地内，而代之以讯问和作供的制度，并将叛逆、铸伪币、伪造王室法令、非法携带武器等案件收归王室法庭审理。1247年起他每年派出巡回法庭，审理上诉案件，惩治贪赃枉法。[24](P153)但在男爵法庭，有关司法失误的上诉并不禁止决斗。在王权强化的基础上，圣路易改革司法机构，虽未完全取消领主法庭，但其司法权已置于国王的法庭管辖之下，国王的法庭可受理对任何领主法庭判决的上诉，重大案件和政治案件只能由国王的法庭审理。根据圣路易的《法制》，人们不能起诉国王的法庭裁决不公，但可要求修正裁决。至于领主法庭，可指控其裁决不公，但不实行决斗裁判，而应询问证人，通过法律诉讼的形式裁决。这一变革未被领主法庭普遍接受，领主有权采用国王的法律，亦可依旧法裁决。但法国当时忙于十字军东征，没有多少人关注该法令。同时，神圣罗马帝国皇帝弗雷德里克二世1260年颁布《西西里岛规则》，1306年菲利普四世颁布条例，规定涉及皇家利益的诉讼不得适用决斗。勃艮第公爵腓力利本正式禁止决斗，1459年的法律中毫未提及决斗。[11](P243)
法国有记载的最后几次司法决斗发生于16世纪中期。1547年，拉夏泰涅雷指控雅尔纳克奸污其岳母，法王亨利二世依枢密大臣的意见令其决斗。原告伤重而死，亨利二世发誓以后再不下令决斗。但1549年，他第二次签发决斗令，命两位年轻贵族方迪耶与达盖尔(达曾把手插进方的短裤)到色当决斗场，当着亲王拉马克元帅的面决斗。他认为令双方前往其王国外的地方决斗，并不违反其誓言。洛林的宫廷激烈反对，派人到色当提出抗议：按帝国法律，所有在莱茵河与马斯河之间的决斗皆应有洛林君主的命令，并在洛林君主监督下进行。但决斗场仍定于色当。方迪耶受伤，承认过错，被传令官扔出决斗场，剑被折断。[2](P373-374)这是最后一次经法国国王批准的决斗。1566年，法王查理九世宣布：凡参加决斗者一律处以死刑。
德国最先提倡废除决斗裁判的皇帝腓特烈二世，1231年《尼亚波力敦法典》载明：凡决斗产生的证据不属法律证据，而是一种星相卜筮所臆想捏造的荒唐话语，与天然律例、普通法律及人类平等公道的原理相抵触。1277年，哈布斯堡的鲁道夫皇帝在给Stytria公爵的敕书中陈述了严禁决斗的理由，影响很大。不久德国其他王候亦下禁令。匈牙利1492年宣布废除决斗。早在712年，意大利国王力乌特普兰虽承认制止决斗盛行的实力不足，但在伦巴法中对决斗陋习严厉驳斥。意大利正式废除决斗裁判系1505年路德改教即将萌芽之时。而俄国，司法决斗猖獗至17世纪。[11](P243-244)
司法决斗在英国一直不普遍。决斗11世纪传入英国不久，在民事案件中就被大审替代，在刑事案件中则被公诉替代。12世纪时决斗变得不太受欢迎，当局开始对其进行限制。亨利二世大力推行司法改革，扩大国王法庭的权力，完善法院组织，下令禁止私力救济，限制神判和决斗，而以国王法庭的“誓证法”(当事人以发誓来证明告发、抗辩或证词真实性)替代水审、火审和决斗。他认为，神判可能为牧师操纵，决斗则会导致肢体伤残、甚至危及生命，从而减少税收。1178年他设中央常设法庭，骑士和自由民的重大案件可直接向国王法庭上诉。特别是1166年《克拉伦顿法令》和1176年《北安普顿法令》改革民事诉讼程序，推行巡回审判和陪审制。律师为保护被代理人的生命和身体安全，也多选择陪审团审判，尽力使当事人避免参与决斗。许多法律规则也使当事人在传统上依靠决斗的案件中，可诉诸陪审团审判。[20]有人在考察陪审团审判的起源时，描述了陪审团对决斗和神判的替代过程。[11]
司法决斗的残酷性是导致其受限制的重要原因。格林《英格兰史》记载，两位同族亲人尼古拉与赭弗理因地争讼而决斗，1至9点双方各有胜败，一方不知觉退避坑边，将掉下时，对方呼喊：“小心，坑！你当回头，恐怕坠下。”观众触动，喧哗之声传至城中。后全城为之侧隐，遂与伯爵立约：伯爵若肯循古例在利西斯特城派24位陪审员，裁判争讼，则高市中凡有三角墙房者，每房每年愿纳金一便士给伯爵。[11](P237-238)决斗极具危险性，且除圣人和先知外结果不可预知。据达勒姆的雷吉纳德所述：一名准备在王室法官前决斗的被告，焦急地要求修士向隐士芬切利的古德里克询问决斗可能的结果，因为一旦战败，其生命和财产都将失去。这位圣人安慰他并预言双方终将和解。[5](P84)同时，英格兰教会公开谴责决斗法。1215年拉特兰宗教大会禁止教士参与神判的法令得到迅速、彻底执行。自1216年，英国司法档案中再也找不到一件使用神判法的记录。
自1180年，决斗在英国的使用急减。至13世纪中叶，每年平均使用司法决斗的案件不超过20件。尽管如此，陪审团无法作出决定的疑难案件仍适用决斗。且决斗在事关贵族荣誉的两种诉讼形式中保留下来：一是权利令状，即普通法上对他人的不动产权利提出异议的最直接方式；二是刑事上诉，即原告直接针对被告提起的私人性刑事指控。[20]
伊丽莎白一世(1558-1603)禁止民事案件适用决斗，詹姆士一世曾于1613年下令禁止决斗。但至19世纪，决斗仍是物权诉讼中大陪审团可选择的方法，也是谋杀犯上诉证明无罪的方法。1818年，Ashford v. Thornton案试图恢复司法决斗程序。被控犯有谋杀罪的被告亚伯拉罕·桑顿诉诸人们似乎遗忘、但未通过正式法律废止的权利——与原告和证人决斗，法官支持被告要求决斗断讼的请求，但无人应战，桑顿无罪释放。王座法庭的贝雷法官说：“此种程序的一项不便之处是，启动程序的当事人如经要求，须为支持其指控而自愿将生命作为赌注。”[20]此案引起震动，1819年3月，英国国会通过法律，规定在物权诉讼和重罪犯上诉案中废止决斗裁判。现代英国法未明文规定决斗构成犯罪，但规定挑起争斗及使用武器主动争斗构成犯罪，在公共场合尤其如此。决斗中杀伤他人，以谋杀、杀人或非法伤害罪论处。[10](P87,273)但在实践中，决斗仍存在，19世纪就常有决斗者被审判，甚至被处死刑。
3.其他原因
教会、世俗政府反对及代替性纠纷解决方式的出现只是司法决斗衰落的部分原因。其消亡的另一重要因素是，12世纪以来作为文艺复兴重要内容的罗马法复兴。当初，不接受决斗取证的罗马法、《撒利克法》、《敕令》等权威是随着司法决斗的广泛使用而逐渐衰落的。当事人不是有争议吗?令其决斗就行，无需复杂的司法程序，所有民事和刑事案件都被化约为简单事实，人们为这些事实决斗。[1](P623)而罗马法复兴导致民众对司法决斗作为一种证明形式的不信任。
伏尔泰认为，最能促使废除决斗习俗的是军队新的作战方式。享利四世曾在伊夫里战役中减少使用长矛。而当枪炮的优势在作战中决定一切时，一个骑士若手执长矛挺身而前，便会被视为荒唐可笑。从前所谓英勇，表现为骑骏马，披盔甲，毫不动摇；后来则表现为面对有时会使几个行列的士兵全都丧生的百门大炮缓步前进。[2](P376)
司法决斗的消亡很大程度上源于社会发展和技术进步，当事人和法庭有了更先进的技术手段发现和认定事实，就无需借助武力搏斗和上帝安排。进入20世纪后，决斗遭到官方和民众越来越多的反对。1901年，法国出现反决斗组织，西班牙、匈牙利、奥地利、德国、英国等也相继出现类似组织。在民众压力下，各国纷纷立法禁止决斗。第一次世界大战后，决斗在欧洲基本上绝迹。[18]
(二)荣誉决斗与政治决斗
当司法决斗的习俗逐渐消亡时，荣誉决斗、政治决斗却开始兴起。这些决斗无需获得法院、主教或国王同意，纯粹是一种私人行为，引起决斗的原因也可能只是琐碎的纠纷。
1.荣誉决斗
约15世纪上半叶，荣誉决斗出现于意大利，不久便在欧洲传播，系私人因真正的或想像的被侮辱而引发的武力对抗。此类决斗无需官方过问，只需双方同意，也不存在法定的决斗规则，但仍须遵循习惯。荣誉决斗与骑士风尚关系密切。15世纪后广为流行的决斗主要指荣誉决斗。荣誉决斗多发生在贵族、绅士和骑士之间，但从君主到农奴的各阶层都不乏参加决斗者。1525年，法王弗朗索瓦一世率军侵入意大利，在巴维战败被俘，被迫与查理五世缔约并重金赎身。他获释后毁约，向查理五世宣战，查理五世指责其不守信义，他认为受辱而要求与查理五世决斗，后因故未进行。贵族和绅士之间的荣誉决斗有时真戏假做，双方达成默契，决斗时虚晃一招，互不加害，以求名誉和性命之两全。[18]
法国有段时期决斗成风。16世纪末至17世纪初的十年间，死于决斗的绅士多达四千人。波旁公爵为排遣生活的无聊，提议为贵妇的名誉拼死决斗。其中最著名的一份挑战书来自勒埃诺的大总管让·德·维尔尚——他叫人在欧洲各大城市张贴告示，宣称他要单人或作为六个人之一，“凭借上帝、圣母、圣乔治及其夫人的护佑”，在佛兰德的孔希村，用剑、矛、斧拼死决斗。但无人应战，于是他发誓要从头到脚全副武装，到整个法国和西班牙冒险旅行，寻求奇遇。[2](P375)亨利三世在位时，以凯吕、莫吉龙、利伐罗和昂特拉格、里伯拉克、匈伯尔在巴黎的皇家广场举行了一场著名的决斗。至路易十四时代，决斗几乎达到狂热程度：有些宪兵队只招收至少决斗过一次或发誓要在年内决斗一次者。[2](P377)
为制止这一风俗，1566年查理九世发布敕令，规定对任何参加决斗者皆处以死刑。该敕令演变为后来反决斗诏令的模式。亨利四世起初认为荣誉决斗有利于提高臣民的战斗精神，未加禁止，后见势头不妙，遂于1602年禁止决斗，同时设立专门受理受辱案件的法庭。1608年的反决斗法令甚至规定，决斗中杀死对手的任何人都将被处死刑，挑起和接受决斗者皆须受罚，但违反者常被宽恕。黎世留向路易十三建议严禁决斗，违者处以没收财产、革职、放逐直至死刑的惩罚，路易十三批准。1624年，蒙莫朗西伯爵进行第22次决斗后被判刑，1627年他再次决斗，最终被处死。尽管路易斯十三时期，反决斗的法令更为严厉且严格执行，但决斗之风仍盛行，“几乎王国全部村社都有武装。几乎人人都表现出决斗的狂热。这种陈旧的野蛮习俗以前曾经得到国王本人准许，因而成了民族特性。它和内、外战争同样使国家人口锐减，田园荒芜。可以毫不夸张地说，在半受战争骚扰的二十年内，法国的贵族死于自己同胞之手的，比死于敌人之手的为数更多。”[25](P29)至路易十四时代，法国仍发生过许多著名的决斗。如1652年，博福尔公爵和其内兄弟内穆尔公爵口角，决斗时每人各有助手四名，后者被杀。[25](P68-69) 1675年，蒂雷纳元帅在辛茨海姆战役结束后对帕拉蒂纳大肆烧杀，帕拉坦选侯向蒂雷纳挑战，但国王不准其接受决斗，也问过自己可否当真同德国皇帝决斗。[25](P149-150)伏尔泰说：
废除决斗是路易十四为国家办的最大好事之一。过去这种争斗甚至得到国王、法院和教会的准许。虽然亨利四世在位时曾经加以禁止，但这一有害的习惯却比过去任何时候都更加普遍。1663年拉弗雷特一场四对四的著名决斗使路易十四下决心不再对此宽容。他雷厉风行，令人满意，不但使国内的恶习逐步得到纠正，而且还影响了邻国。这些国家沾染了我国的恶习之后，又遵循我国这种明智的习俗。在今天的欧洲，决斗的次数只有路易十三在位时的百分之一。[25](P429)
英国至16世纪晚期才出现荣誉决斗，18世纪十分普遍，并一直保留到19世纪。该时期著名的决斗，如1809年坎宁对卡斯尔雷、1829年韦林顿公爵对温奇尔西勋爵。1864年，全德工人联合会创立者费迪南德·拉萨尔，因恋爱纠纷与拉高维茨在日内瓦决斗而死。[26]在俄国，荣誉决斗自彼得大帝时代逐渐流行。18世纪下半叶宫廷中曾以决斗解决情感纠葛，19世纪军队、贵族和其他社会阶层中也广泛流行。俄罗斯许多文学作品涉及决斗主题，如普希金的《叶甫盖尼·奥涅金》描述了奥涅金与连斯基的决斗。而1837年普希金本人便因决斗死于丹特斯之手，另一位大诗人莱蒙托夫27岁便在与马尔蒂诺夫的决斗中丧生。[19]
2.政治决斗
法国大革命后，决斗风尚一度低迷，但在王政复辟时期再度抬头，且发展成一种政治争端的解决形式。政治决斗在19世纪十分频繁。1836年，共和派领袖阿尔芒·卡莱尔与埃米尔·吉拉丹决斗，前者伤重致死。著名的决斗还如第三共和国期间，1877年甘必大对内政部长富尔图，1888年议长弗洛盖对布朗热将军。以“老虎总理”闻名的克雷孟梭也是位决斗能手，曾多次决斗。[18]
在法国影响下，英国也出现政治决斗之风，特别在斯图亚特王朝复辟后。著名的决斗，如1712年汉弥尔顿公爵对莫亨勋爵、1809年外交大臣乔治·坎宁对陆军大臣卡斯尔雷。美国独立战争后，也发生许多著名的政治决斗。据说安德鲁·杰克逊在1829年就任总统前参加决斗103次，1806年他与查理斯·狄金森的决斗曾震动一时。1804年7月11日，艾伦·博尔与亚历山大·汉弥尔顿在新泽西州维赫肯城决斗，汉伤重而亡。
甚至20世纪，政治决斗和荣誉决斗也偶有发生。在法国，政治决斗往往只是形式上争斗，先作好准备使得不论用剑或枪都不会致死，有时甚至只为引起公众注意。在德国，直到第一次世界大战，荣誉决斗皆为军事法典所批准，其再次合法化是1936年。德国大学还以学生决斗为特色，多数大学有长期建立起的战斗队。意大利的法西斯政权也鼓励决斗。[12](P475)甚至2002年10月3日，伊拉克副总统拉马丹建议，为伊拉克民众免遭战火，布什与萨达姆举行一场“一对一”的决斗，可随意选用武器，由安南裁判。两人打完后，再由两国副总统、部长决斗。[27]
五、司法决斗的经验基础
司法决斗并非简单地诉诸武力，其产生和运作植根于特定的历史背景和社会状况，受社会、传统、文化和技术等因素的影响，在当时社会的纠纷解决和司法过程中具有独特功能。其实质是一种基于经验的证据制度、裁判方法和纠纷解决机制。
(一)上帝的裁决
中世纪欧洲，司法决斗被典型地解释为“judicium Dei”(上帝的裁决)。当时的科技落后，人们的证明能力极其有限。在双方皆无法证明案件事实或一方将蒙受不白之冤时，把事实发现的难题转换为决斗，通过诉诸神明，由上帝来裁判，可视为一种机智且本能的制度选择。首先，古时人们相信上帝不会让无罪者在决斗中被击败，故有罪者往往不敢诉诸“上帝的裁决”作为无罪的证据而在假誓负担下进行格斗。即便选择决斗，对神迁怒的恐惧也往往导致有罪方气馁而最终失利。凡确知自己理由正当者常信心倍增，而理亏者则会因心虚而发挥失常，故前者常胜后者常败。故有人认为神判对事实真相探求的有效性，不是因为上帝谴责罪犯和保护无辜者，而是因为当事人的心理因素会影响结果。“很多时候，有罪的当事人在经历神判前会崩溃……另一种可能是，对这种程序有效性的信仰所造成的恐慌，可能令其在一些诸如吞服某些食物和饮料之类的简单测试中失败。”[9](P160)
概言之，人们相信正义的捍卫者不会被打败，上帝会主持正义，赋予正义一方以力量，或增加其搏击的能量，最终显示当事人有罪或清白，有责任或无过错，而决斗的败方将受制裁。故决斗和神判的存在，对当时民智未开、神权思想支配人心的社会而言具有一定的合理性，在上帝面前公平决斗并以上帝的名义作出裁决不只是超验的行动，而且具有一定的经验基础。
基于决斗产生了一些法谚，如“打死了的人总有错；打败了的人要罚款”。[2](P372)这说明司法决斗通过程序实现正当化之功能。维柯解释道：“凭武力胜负的运气，幸运的战胜者所获得胜利成果就得到合法化了。这一切只有一个唯一的根源，那就是一切民族生来就有的天意安排的概念，当他们看到善人遭殃而恶人得势时，还必须俯首听从这种天意安排。”[16](P517)
水审、火审似乎过分取决于运气和受僧侣们操纵，而决斗更具对抗性，以对审为特征，当事人掌握了更多自主权，更可能通过自己的力量和勇气控制命运。相对于水审、火审等其他神判而言，司法决斗存在的时间更长，表明后者具有一定的比较优势。据狄麟吉亚人的法律，一个被控的奸妇只有在无人为她决斗时，才可被判用沸水取证。而依利普里安法，只有在她没有证据为自己辩护时，才能使用该取证法。[1](P618)孟德斯鸠说，当司法决斗成为法律制度且被视为上帝的裁判时，十字架取证、冷水或沸水取证等神判的使用逐渐减少，甚至被废除。查理曼规定，其子女间的争端适用十字架取证法。宽容路易把十字架裁决限制在教务案件的范围内。其子罗达利乌斯规定，对所有案件都废止十字架取证法，并废除冷水取证法。波马诺亚在列举各种取证方法时，只讲到决斗而未涉及其他取证方法。[1](P622-623)
(二)荣誉的激励
决斗的运用与荣誉观念关系密切。原告指控被告，被告宣称原告撒谎，法官判令其决斗。这样便形成一条准则：当认为一方撒谎时，就需要决斗。事实上，司法决斗是对付诬告的重要手段。一个人若宣布决斗，不得反悔，否则要受处罚；由此产生另一条准则：一个男人既然许诺，名誉就不允许他失言。日耳曼人对荣誉极敏感，这一点明显影响其法典。[1](P625)欧洲中世纪的骑士制度和艳侠之风推动了决斗的泛化和私人化，荣誉决斗也于15世纪兴起。孟德斯鸠提出，决斗立证有一定道理，这些道理建立在经验的基础上：
对一个尚武的民族来说，怯懦必然意味着邪恶：它使人们背离曾经所受过的教育，使人们既没有荣誉感，也不愿按照其他人所遵从的原则行事；它使人们毫不顾忌别人对他们的轻蔑，也不重视别人对他们的评价。这些尚武的民族认为，人只要一出生就具有了与力量结合的机智，也不缺乏获得勇气的力量。只有重视名誉，人们才能终生去做一些事情；而不做这些事情就不可能获得名誉。对一个尚武的民族而言，力量、勇气和战功就是名誉，而可憎的罪恶则产生奸诈、诡计和狡猾，也就是说产生怯懦……在使用决斗取证、热铁取证和沸水取证的情况下，他们的法律和民俗是和谐一致的；尽管这些法律是不公正的，然而却较少产生不公正行为。这些法律的后果比原因更无可指责。这些法律损害公平多于侵害法律，其不合理性多于专制暴虐。[1]( P617-618)
(三)避免冲突扩大
日耳曼人的纠纷解决最初完全是依赖强力的私力救济，后来逐渐出现一些有关争斗的规则，如开战要奉命，并在官吏监督下进行，最好双方还要有决斗的通用许可证。[1](P616)司法决斗作为蛮族习俗，虽有野蛮的起源，直接通过暴力解决纠纷，手段残酷，但其兴起后却有助于避免更大规模的冲突。因为司法决斗“可以把普遍性的纠纷转变成个人的纠纷……把权利归还给法庭”，[1](P631)保障裁判结果的终局性，使当事人的纠纷一次性彻底解决，暴力因而不易扩大到当事人的亲友集团之间，有利于防止群体性冲突和战争行动。按维柯记载，一位库里阿提斯族人骗走了荷拉提族人的未婚妻，即将引起罗马人与阿尔巴人之间的战争，但这场战争通过各方各派三人的决斗解决。[16](P516-517)此外，与纯粹的私力救济不同，司法决斗还是切断复仇链条的钢刀，以免冤冤相报。可见，司法决斗是武力争斗的进化，有助于避免冲突扩大和传递。司法决斗与复仇的规则化[28]也有类似之处，旨在使纠纷解决的成本最小化。
(四)抑制伪证
中世纪科技落后导致调取证据和事实发现的困难，审判在相当程度上依赖于人证，而当时又未发展出严格的询问证人和保障证言真实性的规则。由于法官缺乏技术和规则来判断证人是否作伪证，司法决斗的范围逐渐扩大到当事人与证人、辅助誓言人之间，由上帝来判断后者是否作伪证。这种当事人通过私力挑战证人的做法一定程度上抑制了伪证泛滥，因为伪证易激怒被诬陷的当事人，证人因此可能遭遇忍无可忍的当事人之决斗，进而可能会受到上帝的惩罚。
最初，利普里安法兰克人、德意志人、巴伐利亚人、图林吉亚人、费里兹人、撒克逊人、伦巴底人、勃艮第人的法律仅满足于消极立证，即单凭誓言便可否认指控。大部分情况下，提起诉讼或被指控者可利用一些证据辩护：发誓什么也没干。出庭作证的证人须宣誓，其人数可依案件的重要性增减，有时达72位证人。[1]( P613)法律争讼采用司法决斗，其实很大程度上“因为庄严的证词和宣誓曾导致普遍作伪证的现象”，[12](P475)特别是应对消极证言的做法，即孟德斯鸠所谓“用蛮族的法律语言把宣誓作证从有意滥用它的人的手中解脱出来”。[1]( P614)他深刻分析了消极证言与司法决斗间的密切关系，并主张决斗法是一种自然结果，因消极立证而产生，也是解决消极立证所存弊端之良方：
由于誓言的作用，当原告起诉后看到自己的诉讼请求被不公正地规避时，对于一个身心受挫的尚武的人，除了要为自己洗清所蒙受的冤枉，以及为揭穿假誓言而伸张正义之外，他还能做些什么呢?《撒利克法》不接受消极证据，因此它不需要决斗立证，也不接受决斗立证。但《利普里安法》和其他蛮族人的法律都接受消极立证，也被迫建立起决斗立证的制度。[1]( P614)
勃艮第国王贡德鲍最赞成使用决斗，他有关决斗正当化的逻辑也在于应对消极立证的弊病和伪证的泛滥：“决斗的目的是为了使人们不再为那些不可澄清的事情发誓。不再为已经确定的事实作伪证。”[1](P617)中世纪早期德国习惯法规定，地产纠纷中，被告可挑选原告的一个证人决斗，以此决定诉讼结果。中世纪的法庭常要证人带着刀剑前来，并在圣坛上祝福其武器。[13]
《撒利克法》其实在某种特殊情形下允许消极立证。该法规定了残酷的沸水取证法，但若当事人同意，法律允许其用钱赎回自己的手。被告向原告支付一定数额的赔偿金，原告同意被告采取消极立证的方法，并相信被告未犯罪的证言，从而宽恕被告对他的伤害，而无需以决斗立证为补充。在司法裁决前，一方笼罩在对残酷的取证法的恐惧之中，另一方则担心赔偿金额太少，法律为解决纠纷和消除仇恨而折中。可见，司法决斗的产生源于现实的需要。[1](P615-616)
随着罗马-教会法诉讼程序的兴起，法定证据制度逐渐完善。该制度在某种意义上可视为对神判和决斗立证方法的应对，一方面旨在解决证据效力的评价问题，通过证人人数、地位的对比来构建案件事实，另一方面也导致伪证泛滥。故决斗裁判的做法并未因法定证据制度的确立而立即消亡。
但司法决斗在实践中出现了滥用。例如，13世纪英国法甚至规定被告可向自己的证人提出决斗：在盗窃案的诉讼中，被告可提出证人，声称自己是从证人那里得到赃物，如证人否认，两人可就此决斗。通常这种证人是雇佣来做假证的，决斗也设计成对被告有利。[13]
(五)约束法官
在中世纪欧洲的不少国家，败诉方甚至可提出与法官决斗，以扭转判决。此时，决斗的功能相当于上诉。除前文描述外，11世纪初德皇亨利二世指出，即使是臭名昭著的嫌疑犯也可通过决斗免受处罚。[13]甚至古罗马也允许不服判决的当事人与法官决斗。对于非正义的判决，败诉方更可能选择与法官决斗，这在客观上发挥了一定的“上诉”救济功能，也对法官的行为构成一种警示和制约，因为法官若颠倒黑白更可能卷入决斗之中。当然，当事人与法官的决斗是司法权威缺失的表现。随着公权力扩大，王室法庭和皇家法官的权威日益确立，这一风气逐渐得以遏制。
(六)司法决斗的理性因素
司法决斗的产生、发展及经验基础的分析，揭示了其看似非理性的外观中存在理性的实质。理性是司法决斗存在一千余年的生命力所在。当然司法决斗中，理性与非理性、经验与超验因素是揉合在一起的。除上述分析外，司法决斗的理性因素还体现在：需遵循各种严格的规则，存在诸多限制。其限制主要包括：
第一，司法决斗往往是在事实无法通过其他方式证明且案情重大的情况下，不得已而为之的最后救济，它尤其适用于对抗虚假发誓或不公正宣判的情形。一个人仅仅可为自己、家族成员或领主，要求决斗。事实清楚、案情轻微、已有适当纠纷解决方式的情形，一般不适用决斗。这样，有关决斗的限制性规则会导致裁判权回到法庭。法律有时明文规定，决斗仅在其他证明形式无法适用时才采用。如13世纪的加泰罗尼亚，“若原告能证明其指控基于确证的特许状或由值得信赖的证人加以证明，则该证据应予承认，不适用决斗裁判……只有当证据不可信赖时，人们才诉求于上帝的裁决。”1306年，法国菲利浦四世颁布法令限制决斗，仅在杀人的指控，以及在隐秘犯罪时、当被告被推定有罪且“不能被证人确认为有罪”时的其他死刑犯罪中，方可允许决斗。类似规则亦存在于英国和德国。[9](P109)
事实上，各种神判通常都是在其他取证方式无法奏效时才适用。即便在神判法兴盛的9-12世纪，神判也非司法机关和当事人之首选，而往往是通过其他方式难以找到确切证据时的最后救济。正如英格兰12世纪一项法律规定：“除非用其他方式难以找到确切的证据，否则热铁裁判法不允许被适用”。神判与其他证明方式并存，包括宣誓或共誓涤罪、书面证据、证人以及某些形式的调查。10-13世纪法国世俗法庭中，诉诸神判的案件很少。在《萨利克法典》中，涉及神判与涉及证人的情形之比为1：6。至12世纪，证词和宣誓皆为神判的主要替代方式。[9](P26-27)即便屡屡批评神判的沙特尔的伊沃亦承认，“无论如何，当指控在即而又无人证时，我们不否认应诉诸神的证人(即神判)”。1212年奥地利伊恩斯的城市法规定：在指控强奸时，若只有两名证人，则被告应选择神判，但若证人达到七名，则不得选择神判。[9](P29)
第二，事实清楚的情形无需决斗。一个人在公众场合众目睽睽之下杀人，法官可直接裁判，无需证人作证和司法决斗。若为亲属复仇，但该亲属实际没死，若某人的不在众所周知，不可能发生所指控事实，皆无需决斗。发生决斗时，若有亲属一人提出或接受决斗担保，决斗的权利终止，双方应回到常规司法程序解决纠纷，继续要求决斗的一方将被判赔偿。若被杀者死前证明被告无辜并指控他人，则不得与被告决斗；若未指控任何人，其行为只能视为一种宽恕，人们会继续追诉被告。若被指控者清楚地证明正是指控者犯罪，无需决斗。[1](P630-631)
第三，司法决斗主要适用于重罪案件，民事、盗窃等涉及财产的案件通常需超过特定金额方可诉诸决斗。为几先令而危及人的生命被视为“一种邪恶的习惯”。[9](P109)在奥尔良，所有债务纠纷都使用决斗。但1168年路易七世规定，讼争金额至少为5个苏方能进行决斗。[2](P370)在圣路易时代，讼争金额超过12个逮那利适用决斗。可见，决斗与案件本身的严重性相对应，即司法决斗的适用存在克制和理性的因素。1442年帕塔兰与塔雄的诉讼，法国高等法院宣告不必诉诸决斗。因为只有案情严重且缺乏证人，才能批准合法地进行决斗。而1454年，骑士让•皮卡尔被控奸污自己的女儿，高等法院判决其与女婿决斗。[2](P372)对极不重要的民事案件，即便双方提出决斗且收到对方的决斗担保，领主也通常会要求收回决斗担保。
第四，司法决斗是一种补充性和替代性纠纷解决方式，若有适当的裁决方式，则无需决斗。例如，若领主法庭经常以同种方式裁决纠纷，且此种方式众所周知，则领主可拒绝双方决斗；已由仲裁人或教会法庭审理的案件、涉及妇女遗产的案件也不得决斗；若被告获释，原告其他亲属不能再要求决斗，否则诉讼永无终结之日。[1](P630-631)
六、司法决斗与现代诉讼制度
司法决斗与其他诸多古老的法律制度一样，绝非脱离社会基础和背离理性而存在的，其产生、发展、消亡及相互替代皆遵循内在的逻辑，甚至其中还有非常现代的思想。正如福柯透过表面所看到的拷问与神判、决斗、上帝的审判之间的密切联系，在司法决斗中，较量、痛苦与真理相联。通过决斗寻求事实真相，旨在获得最重要的决定案件胜败的直接证据。通过决斗，一方对另一方的胜利“产生”符合某种仪式的真理。司法决斗所依据的原理也与拷问类似，即产生事实真相的仪式与实施惩罚的仪式同步进行，犯罪者最终成为自己罪行的宣告者。[12]
司法决斗的长期存在一定程度上导致罗马法衰落、法学式微及法律职业发展的滞后。决斗裁判对法官的要求不高，法官只需简单地依习俗裁判，或命令通过武力一决高下。决斗盛行时基本无需律师，倒是决斗士、骑士制度等尚武之风发达。公诉人制度与决斗裁判的习惯也有抵触。有谁想以公诉人的身份代表所有人与任何人决斗呢?麻瑶克国王雅克二世设立了检察官，这是审判形式发生改变后才产生的。[1](P651-653)尽管如此，存续一千多年的司法决斗对法律制度和文化的影响却是不能抹杀的，上文有关决斗的经验基础之分析也说明了这点。
即便与司法决斗相距甚远，现代诉讼制度的许多基本要素却可从决斗中找到对应的特征，且这些对应并非牵强附会。例如，对抗制，当事人诉讼武器对等原则，法官的中立性和被动性，公开审判，言词主义，直接主义，集中主义等。可以说，司法决斗的内在精神为现代对抗式诉讼制度所继承和发展。
追踪溯源，司法决斗可视为对抗制诉讼模式的渊源之一，只不过武力争斗演变为法庭上的和平对抗，诉讼武器有所不同而已。爱斯梅因在考察欧陆诉讼法史时，把抗辩式诉讼描述为根源于“两个战斗者之间的模拟战，法官通过裁决一方或另一方失败而结束战斗”。无论民事裁决还是刑事裁判，“皆为武力解决冲突的替代物(‘模拟战’)……这意味着即使从最原始意义上讲，诉诸裁决在其社会功能上是为了维护社会秩序而作为实际使用武力的替代物。”[29]近现代诉讼的基本原理仍是对抗，不过是从早期肉体的搏斗发展为精神、知识和技术的争斗。所谓文明的诉讼程序，其本质乃是看不见硝烟的合法决斗。美国学者哈泽德(Geoffrey Hazard)甚至认为，决斗裁判是当事人主义诉讼模式的具体形态或象征，两者之间关系密切，尤其是作为当事人主义主要要素的证据提出、接受律师援助之权利。日本学者山内进则将决斗裁判视为欧洲法精神及当事人主义之原貌/鼻祖。[30](P241-242)
司法决斗体现了程序正义的基本理念。当事人在形式上完全平等且对等，不论社会地位如何，上帝的阳光同样照耀着双方。根据规则，贵族与民众决斗，须与后者持同样的武器。法官保持中立和消极，对决斗过程不干预，充当超然的裁判者，维护公平的格斗游戏。这种符合程序正义的纠纷解决产生了程序的自我约束和作茧自缚功能，因而通常可保障裁判结果的有效性和当事人对裁判的尊重。当然，决斗的程序平等具有明显缺陷，依靠武力决定胜败对体力弱小者而言是不公平的。例如，德皇亨利二世有一次绞死了大批盗匪小偷，判其有罪的办法是令其与骑士决斗。平民与骑士的决斗几乎没有取胜之可能。[13]
当发现决斗存在形式平等而实质不平等的情况时，法律规则中逐渐出现了一些调节性措施。1467年剑术教练斯瓦比亚人汉斯·塔赫霍的《决斗》(Fechtbuch)一书详细描述了如何运用各种武器进行决斗，其中一节专门介绍男女之间的决斗，男女力量不等，规则要求男站立洞中，仅露出上半身，与女性进行搏斗。[13]又如，某些情形下替代决斗士参与决斗就在一定程度上有助于实质平等的实现。但贫富之间的不平等又会出现，因为能雇佣最出色决斗士的富人将占优势。决斗武器的调节是缓和形式不平等的另一例证。古老的法律格言“诉讼武器平等”就直接源于决斗实践，指当事人诉讼地位平等，进行攻击和防御的手段对等。现代诉讼制度贯彻了平等武装的理念，如证明责任的分配，证明标准的弹性，释明权，法律援助，诉讼费用的缓、减、免等方面。
程序正义要求程序的公开性。司法决斗引入了一种公开的诉讼程序，控辩皆公开进行且众所周知，正如波马诺亚说：“证人应该当着众人面讲出他们的证据。”但在司法决斗逐渐衰落、罗马-教会法诉讼程序兴起后，讯问、审查事实、检验证据、对质、公诉人的结论等都变为秘密。布地利埃《乡间事务大全》一书的注释者认为，1539年佛兰西斯一世的《维勒柯德烈法令》标志着诉讼程序由公开转为秘密。但孟德斯鸠主张，很大程度上是由于新的裁决方式取代了先前的司法决斗，诉讼程序才逐渐转为秘密。波马诺亚说，实际上只有在人们可提供决斗担保时，才能公开取证，其他情况下审理都是秘密进行的，且要有文字形式的证言。决斗担保不存在，诉讼程序也就不再公开了。[1](P649)
程序正义要求直接主义和言词主义。个人面对面的决斗体现了直接主义的解纷理念。关于书面主义和言词主义，罗马法过于强调书面文件的作用，诉讼程式复杂，而决斗更多地强调人证的作用，简化了繁杂的诉讼程序，一定程度上可视为对罗马法的反动。中世纪罗马-教会法诉讼程序对书面文件的再度强调实际上抛弃了决斗对人证的重视，回归并强化了罗马法的书面传统。后来，尽管19世纪欧洲司法改革以言词主义为武器向书面审理发起猛攻，但现代大陆法诉讼制度仍深深地打上书面传统的烙印。在大陆法国家，书证和物证的作用较为重要，证人的作用相对被忽视，该现象在某种意义上可追溯至司法决斗运用的减少。孟德斯鸠描述了书证兴起与人证衰落之间的关联：当司法决斗的习惯逐渐被废除，人们开始使用书面调查。但口头证据虽写成文字，终究还是口头证据。故人们制定一些法规，使这类调查多归于无用，并建立公共登记处，贵族身份、年龄、嫡生关系、婚姻等许多事实可得到证明。文字是不易讹误毁失的证据，因此人们就把习惯写成文字。到洗礼登记处查一查彼得是不是保罗的儿子，总比经由繁冗的调查来证明容易些。在一个习惯极多的国家里，把所有习惯写成一部法典，总要比强迫个人来证明每一种习惯容易些。后来国家颁布了一项著名的法令，对100里佛尔以上的债务案件禁止接受人证，除非开头有文字证据。[1](P663-664)
在审判公开、言词主义、直接主义等问题上，罗马-教会法诉讼程序对司法决斗的替代在某种意义上走了退路。司法决斗通过仪式化、对席化和公开化的审判而产生事实真相，但此后作为替代的司法程序特别是刑事诉讼程序，“以书面形式秘密进行，遵循严格的法则建构证据，乃是一种无须被告出席便能产生事实真相的机制”。[31](P41)秘密主义、书面主义、间接主义、法定证据主义、诉讼拖延等[14]正是后世对中世纪司法程序批评的主要方面。后来，法国大革命以降的19世纪欧洲程序改革运动以言词主义为旗帜，并衍生出直接主义、自由心证、集中主义三大理想，共同成为大陆法诉讼程序的基本特征。这些特征也许不能称作对司法决斗合理因素的恢复或继承，但司法决斗本身大致具备这些现代诉讼制度的基本要素。
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[1] 参见George Neilson, Trial by Combat, Glasgow, 1890；以及，[日]山内进：《决斗裁判：欧洲法精神之原貌》，讲谈社2000年版；M. J. Russell, Trial by Battle and the Writ of Right, Trial by Battle and Appeals of Felony, Journal of Legal History, vol.1(1980).
[2] 文献综述，部分参考了盛宏意：《中世纪欧洲神判法的历史考察》，首都师范大学硕士学位论文，2005年。中国有关神判的研究主要涉及少数民族神判法，如夏之乾：《神判》，上海三联书店1990年版；邓敏文：《神判论》，贵州人民出版社1991年版。
[3] 教会自中世纪早期一直对神判法持批评态度，至12世纪晚期批判激烈化，最终推动罗马教廷下决心禁止神判。John W. Baldwin, The Intellectual Preparation for the Canon of 1215 against Ordeals, Speculum, Vol. 36, No.4(1961), pp.613-636.
[4] 11世纪中期前的欧洲，基本上由处于自治和相互隔离状态、主要依靠血缘关系维系、规模较小的“熟人”社群构成，其上未出现足够强大的权威。神判具有相当弹性，如庄重的仪式需耗费较长时间，有助于平息当事人不满，神判举行前当事人为免败诉可选择撤诉或认罪，水审、火审结果判断有一定的裁量空间等，故其具有维持内部和谐、避免分裂的功能，成为纠纷解决与利益调节的重要工具。Peter Brown, Society and the Supernatural: A Medieval Change, Daedalus, 104 (1975), pp. 133-151.
[5] 对世俗法庭难以裁判的案件，唯一有资格作出最终裁断的是上帝，神判使法庭有机会对案件作出一个能为人接受的结果。小规模的熟人社会中，神判很可能吸引所有人前去观看，这样少数人就难以对审判结果提出异议，从而强化判决的正当性。进而，神判不仅有助于权威地解决纠纷，还能借助庄重的仪式向民众展示法律，促进内部团结。Paul R. Hyams, Trial by ordeal: The key to Proof in the Early Common Law, in Morris S. Arnold et al. ed. On the Laws and Customs of England: Essays in Honor of Samuel E. Thorne, University of North Carolina Press, 1981, pp.90-126.
[6] 决斗豁免权，指法庭不得强迫市民接受司法决斗，但若其自愿选择，也不禁止。与水审、火审的豁免权相比，司法决斗的豁免权似乎更为城市居民看重，许多人明显不愿参与决斗，拥有决斗豁免权的城市数量多很多。如1127年圣奥梅尔废除决斗裁判，但盗窃案仍适用神判。1120年弗莱堡法规定，“未经市民同意，外人不得与之决斗”。Robert Bartlett, Trial by Fire and Water: The Medieval Judicial Ordeal, Oxford University Press, pp.57-60. 又如，13世纪法国最高法院颁给鲁昂的特许状规定，斗殴案件和城郊的命案、伤残案及其他动剑的案件归该城审理，不得诉诸决斗。Alan Harding, Medieval Law and the Foundations of the State, Oxford University Press, 2002, p.59. 决斗的风险的确更大，而接受其他神判的大多数人都被宣判无罪，见[美]伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第543页。
[7] 妇女可雇佣决斗士，因其不宜使用武力；妇女一般不会被要求接受冷水裁判，因为裸体有伤风化。
[8] 一般60岁以上为老人。在英国，有时老人可通过免罚宣誓审判(找11个人以宣誓方式证明其无罪)来澄清事实，而不是提出决斗者。
[9] 其他决斗誓词，如[日]穗积陈重：《法律进化论》，黄尊三等译，中国政法大学出版社1997年版，第31页；杨昌栋：《基督教在中古欧洲的贡献》，社会科学文献出版社2000年版，第236页。
[10] 如神判须由教士参与，在固定的教会场所进行，这不仅体现了教会司法权，也意味着经济收入。波希米亚一项法令规定：任何人参与神判，只有牧师及其助手可将其扔进水里；若神助之，他应付法官2便士，付牧师14便士。Robert Bartlett, Trial by Fire and Water: The Medieval Judicial Ordeal, Oxford University Press, p.93.
[11] 详见易延友：《陪审团审判与对抗式诉讼》，三民书局2004年版，第30-51页。他引用了威廉和爱丽丝的案件，说明“第一个定罪陪审团的出现是来源于那些无法通过决斗的方式证明自己无罪的人”。1220年，威廉指控好几个人。但第一场决斗中，威廉就会被山姆击败，从而被处绞刑。这样，威廉指控的其他人无法再通过决斗争讼。爱丽丝也指控多人，但后来却供认有罪而被处死刑。依1219年国王给法官的指示，只有罪行较轻的被告才可通过共誓涤罪的方式获得审判，陪审团一旦裁决重罪被告人“受怀疑”或“有罪”，被告唯一的证明方式就是与原告决斗。这样，被威廉和爱丽丝指控的其他人就须无限期地关押下去。后来，被威廉指控的罗杰选择由陪审团决定其命运，从而首次出现“de bono et malo”(接受陪审团终局裁决)的答辩形式。被爱丽丝指控的五人也选择由陪审团作出终局裁决，其中四人被判绞刑，一人无罪开释。同上书，第42-43页。
[12] 这一福柯式的逻辑，参见[法]米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，三联书店1999年版，第44-46页。
[13] 英译本Hans Talhoffer, Medieval combat, Greenhill, 2000。男女决斗的插图，见http://faculty-staff.ou.edu/H/Kenneth.Hodges-1/combat.html，2006年10月5日。
[14] 罗马-教会法诉讼程序的主要特征，同时也是被批评的主要方面，包括：第一，书面材料在诉讼程序中占据垄断地位，“未转化为书面形式的东西不存于世”。第二，法院与当事人、证人、鉴定人等信息来源不发生直接、公开的接触和联系，法官与事实、与民众相隔离。第三，实行法定证据制度，证据评价依法律规定以数值方法计算。第四，程序的进行分散，断断续续。第五，审理期间长，诉讼拖延严重。参见[意]卡佩莱蒂等：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，法律出版社2000年版，第111-113页。
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[31] [法]米歇尔·福柯.规训与惩罚[M].刘北成,杨远婴译.北京:三联书店,1999.
* 收稿日期：2006-07-20
基金项目：司法部法治建设与法学理论研究部级科研项目“私力救济研究”(批准号04SFB3009)。
作者简介：徐昕(1970-)，男，江西丰城人，西南政法大学教授、博士生导师。
徐昕：“司法决斗考”，《法制与社会发展》2007年第1期
