作者（美）约翰·齐普曼·格雷著

龙卫球（中国政法大学教授）译

“person”一词在法律书籍就像在其他书籍一样，通常用于指称生物意义上的人（a human being），但其在专有法律含义上，系指法律权利及法律义务的主体（a subject）。

享有权利不承担义务，或者，承担义务不享有权利的人，我认为仍然应该是主体（a person）。常见的例子，前者如英王，后者如奴隶。英王实际上是否不承担义务，或者奴隶是否不享有权利，可能并非全无疑问。我不打算滞留于讨论此问题。如果存在这样一人（one），他不承担义务但享有权利，或者不享有权利却承担义务，那么在我看来，该人就是一个法律观念上的主体（person）。

正如我在第一章末尾所示 *1，法律义务在义务人方面，不包含任何意志的运用，因此为法律义务的存在，义务人并不需具有意志；但为法律权利得以实现，意志却是必要的，故一如法律权利之实现所关涉之程度，主体必须具有意志。

相异法律体系承认了相异类型的主体。它们可作以下区分：（1）正常生物人(normal human beings)；（2）非正常生物人(abnormal human beings)，如痴呆者；（3）超自然人（supernatural beings）；（4）动物(animals)；（5）〖*原著第27页尾〗无生命物（inanimate objects），如轮船；（6）法人（juristic persons），如公司。这些主体中的某些如痴呆者、轮船和公司，没有真正的意志。我们怎样处理它们呢？这是在整个法理学领域最困难的问题。下面，让我们依次讨论这些主体类型。

（1）在正常生物人情形，对任何诸如意志之实际存在这样的问题，我们均不生困惑。正常的男人或女人，皆有意志。的确，部分德国作者视意志为人格之精髓。由此，黑格尔将人格定义为法律意志之主观可能性 *2。所以，兹特尔曼（Zitelmann）说：“人格(Personality)?是意志的法律能力。人(men)的肉体（leiblichkeit）是其人格的完全不相关的附庸。” *3还有，穆勒（Meurer）说：“法人(juristic persons)这个法律概念(juristic conception)是在意志方面阐述自己，所谓的身体人（physical persons）就法律而论，只是带着身体累赘（physical superfluum）的法人。” *4

另一方面，卡罗瓦（Karlowa） *5，我要就前述的引证感谢他，说：“身体不只简单地是生物人人格（human personality）定居的地方；它依存着灵魂，即那种现时就生命而论不可分离地系于人格之物。所以，作为人（man）和主体（person）的，不是只简单具有意志潜在力的生物人（a being），而也是同时具有多种身体、精神性需要及利益的生物人，就像人的利益中心(human centre of interest)那样。”

正是最后这个定义，为英美法律学者默示采用为关于主体的确切定〖*28〗义，如果说不是明示性的话。这也是我所愿意接受的定义。依我断言，法理学毋需为“人格无终极的深度”（abysmal depths of personality）而苦恼。法理学可以假定人(man)是带着身体和灵魂的不可分割的实体；它不需要使自己忙于追问：人是某种更过于非凡的事物，还是充其量不过是一种意识状态的持续。法理学可以把人当作一种现实实物并以之为工具从事研究，就像几何学用点、线和平面来研究一样。

在搁下这类正常生物人之前，人们还应该注意到，这些生物人可以通过代理人如佣人、法院执行官、律师行使其权利，而且，他们可以授权其代理人来决定是否行使本人权利这一问题。但在此并无障碍，其起点仍为权利拥有者意志之真正运用。

（2）部分生物人并无意志，即新生儿和痴呆者。或许，说他们绝对没有意志并不准确，但其意志潜在能力如此有限以致于完全可以忽略。不过，新生儿和痴呆者虽无意志，却仍然享有权利。

然而此外存在某些生物人并非缺乏自然意志，基于此理由或彼理由，法律却拒绝承认可称为“法律意志”（legal will），即，法律认为，对某些个法律权利的行使而言，这些生物人的自然意志不能发生作用－－通常这仅是就某些类型而非全部类型的权利而论。如此之法律否认，不同法律体系是不同的。让我们从普通法之中举一简例: 假使多伊（Doe），一个19岁的小伙子，〖*29〗拥有一栋房屋，而罗伊（Roe）打碎了其窗子，多伊享有了获赔权；但是，如果多伊决定，通过自己或授权其代理人或者律师，提起对罗伊的诉讼，法律则不会尊重多伊的决定，法院也将拒绝在该诉讼中强制罗伊赔偿，因为多伊的权利未被置于依据法律视为有效的意志所提起的请求之下。

要做的是什么呢？是一个邻近的友人或者一个监护人行使意志，以这个未成年人的名义和利益提起诉讼。监护人的该项意志归属于该未成年人。未成年人而非监护人，是该权利的主体－－法律主体。我们经常将这一归属说成是一项拟制（a fiction）。

在此我不得不跑题，对法律上拟制性质及作用加以说明，恐怕需费很长篇幅。现时代存在一种对法律拟制的强烈反感，这种反感，依拟制属于两个类型中此类或彼类的不同，其或为公允或为不妥。这两种拟制之区别，据我所知，最早由耶林清晰阐明 *6－－为其于法律科学诸多贡献之一。

第一类拟制，耶林称之为“历史拟制”(historic fictions)，是将新法添加到旧法中而毋需改变旧法形式的一种策略。此种拟制在程序领域有其巨大的运作空间，其要件是，就一个人或一物与其真实情况不同（或者出现了一个实际上并未出现的一个事件）加以假设，意图在于，由此〖*30〗对一个原本非属原有类型之人，或就一件原本来不落在原有诉讼界定范围之物，提起一项法律上的诉讼。

罗马执法官(pr?tors) 通过运用这种拟制，帮助他们在罗马十二铜表法(the Twelve Tables)的狭隘基础上建起了罗马法大厦。 *7由此，对执法官认为一个人的财产在死后恰恰应该在他们这里延续下去的那些人，－－例如，母亲一系的亲属，其并非继承人，－－通过一项拟制被视为继承人，并且允许其提起继承人才可以提起的诉讼。“Heredes quidem non sunt， sed heredis loco constituuntur beneficio pr?toris. Ideoque seu ipsi agant， seu cum his agatur， ficticiis actionibus opus est， in quibus heredes esse finguntur.” *8

所以，应将一项根据市民法赋予的仅由或对罗马市民提出的诉讼，扩张到由或者对外国人提出，常常被信其为合理.“Civitas Romana peregrino fingitur， si eo nominee agat aut cum eo agatur， guo nomine nostris legibus actio constituta est， si modo justum sit eam actionem etiam ad peregrinum extendi.” *9

拟制在英国法律机构中发挥了重要的作用，[英国和罗马]这两个民族的特点是，英国适用拟制要比罗马〖*31〗更大胆(bolder)些，如果一个人可以这样说的话，英国的要比罗马的更粗野（brutal）些。

例如在罗马，视异邦人为罗马公民的拟制就是这种方式的运用。[这种方式下]，并非直接将异邦人称为公民，执法官将发给具体审案法官的指示置于以下格式：“假设奥鲁斯(Aulus)是罗马公民时应该做出这样一个判决，那么就做出这样一个判决。”在英国，则是由原告主张一项虚构事实，法院不允许被告反驳。

英国法院允许拟制的目的之一，是要扩张其司法管辖。有一句格言说，扩张司法管辖是一个优秀法官之本分。当法官及其职员报酬丰厚时，某种程度上其具有追求上进的动因也就更微弱。法院据此目的采用拟制这一方式，对布莱克斯通(Blackstone)的所有读者来说再也熟悉不过。

[英国]三个上级法院之中，即王座法院（the King’s Bench）**、高等民事法院（the Common Pleas）****、上诉法院(the Exchequer)******，高等民事法院对主体之间非涉及暴力或诈欺的案件单独享有初审管辖权；但作为例外，当一个人处于高等法院的典狱官或监狱看守(Marshal or prison-keeper of the Court of King’s Bench)监禁之下时，他也可以被诉于王座法院。现在，一个原告希望在高等法院就一项普通债务提起诉讼，他应称被告处于典狱官监禁之下，这样案件才能落在该法院管辖之内。这种声称本非真实，但法院不允被告就此反驳。

通过相同的拟制，上诉法院扩大了其〖*32〗司法管辖权。最恰当言之它本是一个管辖税收的法院，不过也允许国王的债务人将另一主体告于该法院，理由是其被告滞留其应得财产致使削弱了其对国王债务的清偿能力。现在，一个拟在上诉法院起诉获取其所享权利的一笔金钱或赔偿费的原告，提起一个称“减少之诉”（quo minus）的令状，在该令状，陈述了对被告的请求之后，声称因被告滞留原告应得财产而使其更无力清偿对国王债务。此项关于原告对国王负债的声称是虚假的，但是法院不允许被反驳。 *10

这些策略，无论如何，不适用于诉请恢复土地永久保有利益(freehold interest)－－即土地世袭利益或土地终身利益（an interest in fee or for life in land）。对这样的案子，高等民事法院有专属管辖权。但是如果要就恢复次于不动产永久保有利益的利益，即有期限不动产利益(terms for years) 提起诉请－－则可提起于王座法院。托马斯·普罗登(Thomas Plowden)拟诉请于王座法院，从土地占有人亨利·穆勒(Henry Moore)手中恢复土地永久保有权利益，为此他促使了一个叫约翰·多伊的人在该法院起诉，诉请中称普罗登已为设立定期不动产权利将该地出租给了多伊，多伊占有该租地；一个据悉为假定被告的叫威廉·斯泰尔（William Stiles）的人进入该租地，用剑、小刀和棍棒驱逐多伊从土地上离开。与此同时，普罗登寄给穆勒一封信，称系由其“亲爱的朋友” 斯泰尔即那个驱逐者写给穆勒的，称除非〖*33〗穆勒出席担任被告，否则斯泰尔将受容忍进入的不利判决。多伊及其租约，斯泰尔及其剑、刀和棍棒，都是拟制的产物，但是，除非穆勒承认租约、侵占和驱逐者这些事实，否则法院不让穆勒参加抗辩。 *11这一拟制行为被引入到全国各地并盛行于除了马萨诸塞和新罕布尔之外的殖民地的其他地方。拟制之多伊，在纽约改名为杰克逊(Jackson)，在新泽西改名为邓恩(Den)。我不知道这种古老的拟制甚至今天是否在美国已完全消声隐匿了。 ×12

英国法不乏其他情形的拟制，其表现为一方当事人提出主张，另一方当事人不容否认，以便使新法的酒可以装进旧程序的瓶子里。如此，在一项因迟延交付原告享有权利之货物而取得赔偿金的侵占动产赔偿之诉，原告声称其偶然遗失货物并由被告拾得(finding)占有。这些拟制中最特异的，是那种旨在于英格兰就地中海所犯不法行为予以救济的拟制。梅诺卡岛 (Island of Minorca)被声称位于伦敦，在奇普(Cheap) ×13的瓦德（Ward）的圣玛莉里波（St. Mary Le Bow）自治区；然而，成功拟制还要数美国联邦法院之所为，它将一公司股东全部拟制为该公司组建之州的公民。此类拟制之引人注意处，在其诞生之姗姗来迟〖*34〗和消亡之莫名其妙。我将在另一个相关部分再返回讨论。 ×14

如梅因(Maine)在其“古代法”(Ancient Law)所言， ×15历史拟制在人类发展的特定阶段差不多是法律所不可缺少的。“它们满足了那种并非十分缺乏的改良的愿望，于此同时，它们又不触犯当时始终存在的对于变革的迷信般的嫌恶。”但是当一种法律体系变得更为完善，而且其发展由一种更为科学的方法实现时，如此之拟制创造就寿终正寝了，更好的定义和规则被拟定出来，使我们不再需要曾经创制的历史拟制。这样的拟制，是建筑中有用的和几乎不可缺少的台架－－但是，建筑建成之后，也就是其该隐身之时。就历史拟制之存续的一个反对意见－－再次引用梅因的话说， ×16是其为“均称分类的最大障碍?困难就立刻发生了，我们将很难断定，实际上可以适用的规则究竟应该归类于其真实之处还是表面之处。”

所以，以实践中的一个例子，即我已经说到的有关上诉法院司法管辖权为例，我们应该说上诉法院对涉及税收的事情有管辖权，但由于国王的债务人对国王的清偿能力取决于其自其他主体那里收取到期财产，国王的债务人因而可以在上诉法院诉请债务受偿。如果任何人声称他是〖*35〗国王的债务人，上诉法院将要坚持这是一个不可反驳的事实吗？或者我们应该说，假设他们在声明中称他们是国王的债务人－－真实抑或虚假并不重要－－所有的人都能在上诉法院起诉收取其到期财产吗？

第二种拟制，按照耶林的分类，称为独断拟制(dogmatic fiction)，不是均称分类的障碍，相反是作为帮助均称分类而被提出和应用的。这些独断拟制不是像历史拟制那样，在旧法罩子下引入新法，而是将所认识到并确立起来的原则置于最便利的形式下。

在此，存在一项其完善性并非不可责难的法律原则，即购买人或抵押权人不能因出售人或抵押人在该买卖或抵押之后对知情的第三人为任何处分而被剥夺其在土地上的利益。所以，如果A将土地抵押给B，之后与C签订了一个转让合同，C知道对B的抵押，C不能主张任何东西以对抗B。此外，一个购买人或抵押权人应该能够通过权利登记来保护自己。所以，以刚才的例子而言，如果A对B作抵押，B登记其抵押，存在一个A对C的转让合同，无论C是否知道抵押，都不能对B为任何对抗。在此，在我们假设的两种情形，C都被排除在外，实际上却是基于不同的技术理由。在第一个案例，被排除是因为他知道对B 的抵押；在第二个案例，是因为B已经对其抵押进行了登记；但是，基于两个案例的结果一致将该主题放在一起处理更为方便，我们将之置于通知(notice)标题之下，并且说〖*36〗注册登记是推定通知－－即，通知被拟制－－对世性的。

独断拟制与最精致最高度发达的法律体系协调一致。取代受价值责难的是，这些拟制在其熟练而智慧地被运用时受到高度赞扬。但是，它们虽是便利的却也是危险的工具。它们应该永远像历史拟制那样不被用来改变法律，而是仅限于用来对已建立的规则进行分类这一目的，而且人们应该总是有所准备，即认识拟制就是拟制并有能力陈述他们所坚持的真正原则。

现在，让我们回到适用独断拟制的一个特殊情形，对此我们不得不予以深究－－一个生物人先天欠缺意思能力的情形，或者法律基于这样或那样的理由拒绝某些具有依自己意志就特定事项主张权利的能力。我们已经定义法律权利是社会基于其请求将强制实现的那些权利， ×17但是，更为全面准确地，可以说一个人的权利是社会将基于因社会授权得提请行使该权利的某个人的请求而予以强制实现的权利。在正常生物人的情形，唯一的由社会授权可以对其权利予以主张的是权利人自己；但是在非正常生物人情形，被授权可以这样做的不是权利人自己，而是别的某个人。这样的人是谁，是由各个特殊体系的规则决定的问题。当我们说事实上属于他人基于代理所践行的意志就是权利持有人的意志时，拟制就发生了－－此时我们将另一个人的意志归属于他。通过归属的方法将正常生物人和非正常生物人的权利放在一起是合适的，因为权利赋予所保护的利益在两种类型里都是相同的，而且从权利行使中获致的结果在两种类型也都相同。

代理非正常生物人起诉于法院的情形，归属于该非正常生物人的意志是确定的某一他人的意志。在国家行政官员保护他或他的财产的场合又如何呢？ ×18在意志无能力不是天然的而是由法律强加的情形，例如在接近成年的情形，法律强加的无能力并不扩及于此。该年轻人可以请求警察保护他或他的财产。在意志能力完全不具备的场合－－如在新生儿或痴呆者的情形－－法律归属给该非正常生物人的意志，不是任何确定个人的意志，而是所有的或者广大多数的或者一般意义的人的意志。在法人(juristic person)情形，就像我们将明白的，独断拟制之适用更为复杂。

生物人范畴的人，无论正常和不正常的，作为法律主体都是具有生物人外壳的活人。但是，他们必须是活人（living beings）；尸体没有法律权利。一个已受孕但未出生的胎儿是否享有权利呢？对其为权利赋予实际上并无障碍。一个婴儿出生前五分钟具有与出生后五分钟相同的真正意志；但是根本不被视为人。将亲权人(guardian)、监护人(tutor)、保佐人(curator)〖*38〗的意志加以归属，对二者来说都是同样容易的。是否应允许为这种归属，或者是否应否认胎儿得行使法律权利，是任何法律体系都必须自为解决的一个重大问题。罗马法和普通法上，尚在子宫里的胎儿都不能行使任何法律权利。 ×19

但是，终止一个未出生胎儿的生命，在这个国家[美国]通常是成文法规定的针对国家的一项犯罪；而且，在我们的法律，一个孩子一旦出生，就会基于许多目的视其为在受孕时已然存活。 ×20

（3）迄今为止我们视为人即生物人的事物。我们现在不得不面对那些尽管不是生物人却具有智力的存在物，即超自然人。对一个超自然事物赋予法律权利并因此使他或她成为一个法律主体，并不存在障碍。超自然人－－上帝，天使，恶魔，圣徒－－如果他们经营地球上的事务并出席于地球上的法庭，则必须通过牧师或其他自然人来达成，但是，发生于上帝及其牧师之间的关系，近似与发生在〖*39〗正常人与其代理人或律师之间的关系，而不像存在于未成年人与其亲权人之间的关系，在后一关系中，亲权人的意思被归属于未成年人。这里并无拟制必要。在承认上帝的法律权利的社会，上帝存在是启示宗教(revealed religion)的一个事实，代表上帝的授权已由上帝赋予牧师，也是启示宗教的一个事实。该社会对其信之为实在物的处理， 就像其对待自然人时一样；并非将其明知或相信非属真实的事物虚构为真实。

超自然人在数个法律体系已被承认为法律主体。在一定程度上，古罗马就是这样。 ×21寺院可能由上帝拥有。罗马人持有与马尔萨斯(Malthus)先生很不相同的观念。谁拥有孩子最多谁就对国家贡献最大，由此特权产生了，那些至少生有三个子女的妇女被赋予具有意志力－－因生育三个子女的自由地位（jus trium liberorum）。在时间过程中，相同的特权作为一种奖赏赋予给了并未生有三个子女的妇女或者确实根本没有子女的妇女，但是相同的名称得到保留，所以足够奇怪到戴安娜(Diona)，这个世界甚或这个世界以外的所有的人，都被赋予了因生育三个子女而取得的自由地位(jus trium liberorum)。 ×22

君士坦丁时期，基督教作为国教取代了更古老的宗教，〖*40〗基督教的上帝及其圣徒可能已被猜想应该成为法律主体，但是这种情况看起来并没有发生。早期基督徒留意于仿效帝国模式而创办宗教；他们乐意在自己组织中更倾向于求助就市民政府进行类比，或将之视为先例。教会建筑物和慈善机构由自治机关拥有，或者像现代德国的基金会(stiftungen)那样。 ×23优士丁尼 ×24(Justinian)颁布法律规定，如果任何人将基督确定为他的继承人，遗嘱人住所所在的教会应该是继承人，如果任何大天使或殉教者被指定为继承人，其小礼拜堂应被视为继承人。我不久会再回到优士丁尼法这个话题，即在与法人相关联的有关部分。 ×25

尽管正确观点无疑是在当下民法并无超自然人存在，但相反观点始终不乏辩护人。故乌利希(Uhrig)言：“由于教会(kirchengemeinde)是基督的新娘，她与他共居于此基督之屋，教会的财产(kirchenvermoegen)像嫁妆一样属于她，但是基督在婚姻期间(durante matrimonio)拥有她的嫁妆财产。” ×26

但是，在中世纪的德国，上帝和圣徒看起来经常被视为真正法律主体。 ×27有时，这种表达足够奇怪：所以，一个捐助者宣称，“Dat unse leve frauwe Maria die moder Christi Jesu und der ritter Sanctus Georgius disses〖 *41〗 kirspels gruntherrn sein”， 或“Domini genetrici beat? Mari? in perpetuum possidendum perdono”; 或对圣徒威登(Widon)“Deo ominipotenti ejusque pr?nominatis apostolis hereditaria jure conceditur.” ×28有时超自然人被控以一项法律义务。所以，“Sanctus Spiritus tenetur 40 sol. pro duabus mansis quas habuit in domo laterali.”“Sanctus Spiritus in Travemunde dat 5 marcas annuatim de molendino et pratis et agris.” ×29

普通法上，神和其他超自然事物都没有被承认为法律主体。 ×30亵渎上帝已被当作是一种犯罪，但是在所有的犯罪，享有权利的法律主体及唯一可以据以主张的都是国家[这里对美国而言可译州，译者注）。国家赋予自己可以起诉亵渎上帝这个权利的动机，最初很可能是因为想到这种控告可以使万能的上帝高兴或者避免他的愤怒。现在这种控告经常受以下理由辩护，即该言辞冒犯了该社区的许多人。

（4）以上我们一直在思考生物人和超自然人，但动物也可能被认为是〖*42〗法律主体。首先，动物之所以是法律主体是因为其拥有法律权利。 ×31在现代文明社会的制度里，野兽没有法律权利。确实到处都有保护它们的法律，但是通常这些成文法制定出来，并不是为野兽的缘故，而是为保护它们的主人即人类的利益。不管怎样，有时这样的成文法还是为动物自身的缘故而制定的。的确，有说法认为被颁布的那些阻止残忍对待动物的成文法，其出台是为了人的缘故，防止人们由于残忍实践而导致道德堕落，但是这种说法看起来虚妄而不真实；这种成文法的真实理由，是要避免这些不会说话的动物遭受折磨。但是即使在成文法确系为动物自身缘故而被颁布之时，动物仍然没有权利。催告国家执行该成文法的人，被法律视为在践行其自身意志或者国家或其他一些人类组织体的意志。现代文明社会的法律未承认动物是法律权利的主体。

不管怎样，还是满可以想象，或许已经或者确实还存在使动物享有法律权利的法律制度，－－例如，古代埃及的猫，或古代泰国的白象。情形果真如此时，人类意志就总须归属于动物。这些情形中的拟制，与自然人缺乏法律意志时受另一人意志归属的那些拟制，看起来并无什么本质区别。〖*43〗

其次，动物作为法律主体，是由于其受到法律义务约束。如我们所见，服从或理解命令的能力对创制义务而言并非必要。而且，如果说狗不能理解成文法文字，同样，痴呆者或新生儿也如此。但是，要使一些生物得因组织化社会颁布的一项命令而成为法律主体，则该命令必须直接向那些生物作出。现在，国家没有对狗直接作出命令。如果存在一项法令，城镇警察可以杀死所有没有项圈的狗，那么警察就可以有法令上的权利去杀死这样的狗，但是狗却没有义务去戴项圈。给狗戴上项圈的法律义务，强加在它们的主人身上。 ×32

在现代法理学，动物并不承担法律义务，但是法律早期阶段，看起来为某些目的起见，动物被视为承担了某些义务，违反这些义务便要承责受罚。在这里，拟制，如果存在拟制的话，并不像将法律权利赋予野兽那样将人类的意思归属给它们，而是将对它们直接作出的命令的接受能力归属它们。无论如何，通常很可能根本就没有对拟制的有意识运用。人们天真地相信动物确实知道自己在违法。而且，极为可能的是，在原始时期这种有关动物的态度，起源于一个肤浅的复仇观念，缺乏任何清晰的对动物的有关智力或意志的归属，并且在当时这种实践残存下来。它们很可能经常担当了〖*44〗宗教赎罪形式，而不是作为违反法律义务的惩罚。 ×33

将动物视为法律义务主体的这种观念，在犹太人和希腊人中盛行。是以说，“且你们生命的血确实将为我所求；出自任何动物之手时将为我所求，出自人之手时亦然”; ×34“如果牛用角抵死一个男人或女人，那么它无疑要被石头击毙，而且其肉将不为食。” ×35所以，柏拉图的说法是，“且如果一只驮兽或其他动物导致了任何人的死亡，死者家属将以谋杀控告该杀人动物，那些其资格或数量均由死者家属指定的城邦管理人将审理这一诉讼，在宣判时将由他们杀死野兽，并且丢弃于边界以外。”*×

视动物负有法律义务最值得注意的例子，被发现于中世纪针对动物的司法程序中。它们被传唤、拘捕以及监禁；它们有受指派的为其辩护的法律顾问；它们受到辩护，有时获得成功；它们被判决和执行。我很愿意详尽叙述这一方式和信念的奇特发展，此点鲜为人知，不过它对于任何无论实存法理学还是理性法理学来说，都是一个异数，以致于我觉得似乎不应为之多费笔墨。 ×36〖*45〗

（5）现在我们越出生物范畴。无生命物(Inanimate things)可能被构想为法律主体。首先作为法律主体是由于其享有权利。无生命物可以视为法律权利主体，而且同样可以赋予在法院的起诉资格。这样的事物可能是异教时期罗马的一些寺庙， ×37并且看起来也常表现为中世纪早期的教会建筑物和圣徒遗骸。所以，我们发现这样的遗赠:“ad sanctum locum ubi ego jacere cupio， i.e. apud sanctum Albanum”;“locis sanctorum conferimus”;“locis venerabilibus”;“tradidi ad reliquias Sancti Salvatoris et Sanct? Mari? et in manus Liudgeri presbiteri， qui easdem reliquias procurabat， portionem hereditatis me?”;“trado ad monasterium quod dicitur Scaphusa et est exstructum?ubi，” ×38等。这些及许多类似例子，可在吉尔克(Gierke)的著作中发现。 ×39如果一件无生命物被看作是法律权利主体，必须像在动物的例子那样归属以人的意思力，以使其权利可以获得行使。

其次，无生命物作为法律主体是由于其担当了法律义务主体的缘故。与有关动物的例子相同，无生命物已被视为法律义务主体－－我马上要就原始时期加以补充，〖*46〗但是，就像我们将所见到的那样，这种观念甚至已持续存留到我们自身的时代。如果这里存在拟制，则不是表现为将人的真正意志归属于物，而是表现为假定物自身具有智力。不论如何，看起来通常并无自觉性拟制，而只有一些模糊认识的信念，即认为物具有真正的智力和意志；且相当经常地，像在动物的情形那样，宗教赎罪的观念在针对无生命物的程序中占据着如果不是主要的也会是极大的空间。

在希腊，起诉无生命物的程序不像其看起来那样罕见。 ×40

在普通法，对无生命物罪咎的归属及惩罚与赎罪观念的混合，出现在因致人死亡而被没收动产(deodands)*×的形式中。当一个人被宣告犯有杀人罪，其用以从事犯罪的凶器或其他物品本身或者其价值，被称为“因致人死亡而被没收的动产”(deodand)，像其称呼所表示的那样，起先为教会没收物，后来为国王没收物。这是为什么在古老的控告书上出现主张偿付致命凶器价值的理由。所以，在一项针对采取刀刺的谋杀或误杀的控告书中，该控告书称犯人当时于何处使用一把确定的他当时于何处持有权利、价值1先令的刀攻击了死者。在英国，一直到1842年晚时，这一学说 ×41才在一个机车发动机的案件得到采纳。应该补充说，是杀死人的某些物品被视为“因致人死亡而被没收的动产”，通过归责而被没收，〖*47〗尽管在自然人方面而言并无杀人故意；而且，对于那种形式，该国早期历史已有先例。在普里茅斯(Plymouth)马萨诸塞(Massachusetts)殖民地的记载上，存在对致人死亡的船或枪加以没收的案例。 ×42

霍尔姆斯(Holmes)法官在其著作《普通法》中，揭示了关于在移动物中必定存在生命的想象是怎样影响了“因致人死亡而被没收的动产”的法律，而且就像他正确评论的那样，这一观念在海事法院更为显著和更具有持续性。在海事法院，对物(in rem)程序被应用于对船的诉讼。不过，在今天这仅仅是一种形式而已。但是，仅仅约40年前，这一关于船舶的智力未开化观念，其最值得注意的一个应用，出现于实在法。在陆地上，当某人的交通工具，例如说他的汽车，通过法律而脱离其支配时，法律和法官在所有文明国家都相同，就处于官员支配下之时该汽车引起的事故，并不强加汽车主人任何责任。警长通过针对我的法律程序依法取走了我的马和四轮马车；负责管理的官员碾过了一位妇女；对此我无需负责。一个官员受命管理你的马车并驶过一座桥梁；他依据其权力占有马车且事故发生了；对此你无需承担责任。假设现在一条船处于领航员管理和指挥下，它是在其所有者或主人被迫不情愿的方式下被取走的，由于领航员的疏忽，接下来发生了一起猛烈的碰撞事故。美国最高法院在1868年 ×43〖*48〗认为，在如此案件船舶受有罪咎。霍尔姆斯 ×44法官以比其实际应取的较委婉态度提到了这个判决。

（6）我们已经论述到这样一个程度，法律主体即法律权利或义务主体，被相信为某些人或某些实在物。这里存在拟制，表现为对如此实体将他、她或它实际不具有的意志进行归属或假定；但是这仅仅是拟制而已。通过拟制赋予其意思力的生物或物体是一个实体(a reality)，－－一个人，一条狗，一只船。我们现在不得不考虑所谓的“法人”(juristic persons)。

对[法人]这种抽象事物的认识能力－－这种抽象事物是所有感官都不能感觉到的，但它却以人作为其可见的组织机构，而且尽管其本身没有意志和激情，却可以将人的意志和激情归属于它－－是人类天性中最奇妙的能力。即使说不是天性中的必有东西，这种能力也是人类看起来被发现并无困难加以运用的一种能力。如果说存在一个时代，人曾不具备这种人性能力，到了早期文明史，则可发现人已满含这种能力。罗马人比希腊人具有更为高度发达的国家人格概念，而且承认了社团(corporation)概念。

人们不喜欢将如此实在物称为“拟制的”，因为“拟制的”是边沁(Bentham)所说的“逻辑病态的描述词”(dyslogistic epithet)，而且尽管程度上更低些，人们也同样反对使用“人造的”(artificial)这一表述。或许，“法律的”(juristic)说法〖*49〗是最好的。但是，倘若我们在内心能够接受耶林关于历史拟制和独断拟制的区分，我们终究不会对将这种抽象实物称作拟制的再存有什么异议。抽象实在物的拟制不是一种历史拟制，即像那个宝物的偶然拾得者或者那个非正式的驱逐者那样被虚构用来引入新法或扩大救济，而是被用于对既有的及受承认的法律进行分类和疏理。 ×45

法人的一般形式是社团（corporation）。的确，社团对普通法来说是唯一被认识到的法人。 ×46何谓社团？首先，必须存在为追求其特定利益目的而联合起来的自然人团体(body)。其次，这个团体必须有据以行动的组织；它必须是人们的组织化团体；邻居们跑出去追捕盗贼并不构成社团。一个由多人组织起来的团体其利益不能有效维系，除非这些利益受到国家保护；要给予这种保护，法律权利就必须被创造出来，而且团体据以行动的组织也必须由国家来组织。如果多人组织起来的团体通过国家不承认的组织来从事活动，法律将不赋予该活动以作为组织行为的效果，即使它可能确实是部分或所有的成员的行为。 ×47〖*50〗

正如我已说的那样，要使一个社团其目的发生意义，其利益就必须受到权利创制的保护。这些权利应该赋予给谁呢？国家应承认谁作为基于其主张便可使这些权利获得行使的那个人或那些人呢？即这些权利是谁的？

把所有拟制问题搁在一边，且让我们落到事实“硬磐”(hard pan)。社团是国家已赋予其能力以维护其利益的自然人组织化团体，而且其可以将此能力付诸行动的意志，是依据社团组织所确定的特定自然人的意志。

这类事物是怎样被导入法律上层建筑所倚赖的权利和义务而被规划的呢？是根据这种方式而被导入的，即，国家所授予的能力并非依靠自身意志发动这些能力的那些人的权利，因为要保护的不是那些作为个体的人的利益；但是经由独断拟制，这些人的意志归属该社团，而且拥有这些权利的也是该社团。

目前已经注意到，对法人而言，不存在什么特殊之处。其对另一人意志的归属，与亲权人意志归属于未成年人例子所发生的，具有完全精确的相同特性。在怎样的程度允许该归属出现于此类或彼类情形，是一个实在法的问题，但是，即使是这一过程之发生达到如此程度，而且不管它命名什么，仍然本质上具有相同特点〖*51〗。对所有的法律主体，不包括正常的自然人， ×48都有相同的拟制，即将一个人的意志拟制给它自己之外的某人或某事物－－要紧的不是某人或某事物是谁或是什么。无论他、她或它是痴呆者、马、蒸汽拖船，还是社团，这一步跨越起来都具有同样的难度，但并不更难。无论是痴呆者、马、蒸汽拖船还是社团，都不具有真正的意志；前三者不比后者具有更多些。但是，对于法人，我们有一项额外的拟制。这一额外的拟制表现在于形成了一个抽象的实在物，自然人的意志可以归属之。

这是通行观点，但已遭到激烈的辩驳，认为在此并无拟制，社团是一个实在物(a real thing)。个体人意志所归属的社团，是实在物(a real thing)还是不过是依据拟制而成的物即拟制实体(a fictitious entity)呢？如果是拟制实体，那么我们就有两次拟制:首先通过拟制我们创制了一个实体，然后通过第二次拟制我们将个人的意志归属它。如果社团是一个实在物，那么我们只需要第二次拟制。

社团是实在物还是拟制实体，这是一个我并不打算尝试解答的问题，我担心自己会深陷于迷宫而无休无止。依一句旧谚语所说，每个人既不是生为形式论者(nominalist)也不是生为实在论者(realist)。而且是所有世界的真实，很可能就是我的读者的真实。我不尝试去给他们中任何人补充一种新类型的固有观念，而且也不试图去回答社团是实物还是拟制这一问题，因为〖*52〗就我的目的而言，如此做是不必要的。事实胜于雄辩；国家强加义务于人，以保护那些称作社团的自然人组织化团体的利益，而且，允许将与此义务相关联的权利，建置于由社团组织决定的归属于社团的个人意志的行动之中。不管社团是真实的还是拟制的，他人对该社团的义务，以及实现与这些义务相关联的权利的意志，却是相同的。在任何一种理论之上，法律之被执行，社会之被运作，照样都是依全然相同的方式进行。

应该注意到即使社团是实在物，它也仍然是拟制主体，因为它没有真正的意志，但它是在这样的意义上为拟制主体，即仅仅是像痴呆者或像船舶作为拟制主体那样。痴呆者和船舶没有被称作法人，是因为看起来罗马和普通法的流行观念是，社团是拟制实体是仅仅通过拟制而成的事物，以及因此在这些情形与痴呆者和船舶情形不同，具有我提到的那种双重拟制的必要，而且它们应被置于一个独立的标题之下并以不同的名称加以区别，即法人。

罗马法之下，鲜有对社团性质的讨论，普通法之下亦然。这样的讨论与这两个法律制度显著的务实特点相悖。流行的观念毫无疑问是认为〖*53〗社团不是实在物，但是我以为还不能说关于这一结果已有任何终结性的见解。 ×49

在离开这个论题之前，我应该对晚近在德国崛起的一个理论作出评论，该理论认为社团不仅为实在物而且还具有真正的意志。吉尔克(Gierke)，该理论的主要的详细阐述者，声称这一理论并不肇始于他，而最早是由贝塞勒(Beseler)思考到的。他将这一学说限于古老的德国法，并承认在罗马制度中法人是拟制主体；的确，他不失热情地维护那一观点，反对那些已试图赋予罗马人社团以实在人格的作者。 ×50他相信在德国，这一古老的民族见解与罗马人的见解迄今为止一直在争夺统治权，前者在争辩中正在取得优胜者地位。他的观点可发现被简短发表在一篇题为《评霍尔岑道夫词典‘法人’条》(Juristische Person in Holtzendorff’s Lexicon) 的文章中。

假定社团是实在物，其是否可具有真正意志这一问题，取决于是否存在概括意志(general will)这样的东西。我不信概括意志的存在。可能存在一致意志(agreeing wills)，但并不存在集体意志(a collective will)；意志属于个体的自然人。当我们说到大多数人达成某一观点的意志(will)时，我们意指就此观点大多数人一致的复数意志(wills)。集体是虚构之事物。依靠说社团〖*54〗具有实在的概括意志以避免拟制归属意志，是用另一项拟制驱逐此项拟制。 ×51

就这一问题本身及其相关内容，我已经花费了很长篇幅。但是这一理论之采纳，对于实际结果而言似乎并无什么差异。在这一理论下，基于保护社团利益的目的，构成义务的作为或容忍被强加在自然人身上；与这些义务关联的权利，被赋予社团；据以在事实上行使这些权利的复数实际意志，是根据社团组织和国家实在法(positive Law of the State)任命的自然人的意志；而这个正是在罗马人和普通法的理论下所要发生的。简言之，社团是否是一个拟制实体，或者是否是一个没有实在意志(real will)的实体，或者依据吉尔克的理论，是否是一个具有实在意志的实体，看起来是一个不具有实践重要性或利益的事情。基于任何一种理论，由国家强加的义务都是相同的，而且基于其实际意志而使那些义务得以强制执行的这些人也是相同的。 ×52

我已提到社团的权利。至于社团的义务，只需说一句话。国家强加法律义务于社团，以保护他人的权利，包括社团个人成员的权利。国家怎样强制实现这些义务是国家实在法的〖*55〗一个问题。社团是拟制主体，还是具有拟制意志的实在主体，还是具有实在意志的实在主体，没有什么不同。例如，以社团基于侵权的责任问题为例，比如说诽谤。社团的责任和非责任在每一理论都可以受到支持。责任和非责任的存在，取决于法律的实在规定。

谁创制了被认识为社团的抽象物？有时人们说所有社团都是法律的创造物。严格地说，这并不准确。无论什么时候人们为一个共同目的而走到一起，他们或者其领导人对抽象物加以人格化，进行命名，并提供以组织，都是人类本性之应有。这样组织化团体可以具有不同程度的重要性，从罗马天主教大教堂到组合在一乡村酒店的扑克牌俱乐部。这种说法，即所有组织实际上都是国家的创造物，因为它们只有受有容许才得以存在，可能不易招致反对，如果国家对其公民的控制是绝对的话。如果就宗教话题国家具有禁止以言语或手势进行任何思想交流的权力，没有教堂能存于其版图；但是国家没有这样的权力；而且，被国家所禁止的组织化社会，经常是丝毫不顾国家的努力而顽固存续着。在英国，天主教教堂存于女王伊丽莎白统治时期；在意大利，烧炭党人(the Carbonari)存于奥地利和波旁王朝的统治之下；在美国，金圈骑士(the Knights of the Golden Circle)存于内战时期的北部。〖*56〗

但是，与之相反，就社团到法人的构造国家具有唯一权力。除非国家承认社团并保护其利益，国家不可能创造它，否则，这样的社团不是法人，因为它没有法律权力。

“独任社团”(corporation sole) 术语运用于普通法。当因担任一项职务或执行一项职责而具有权利和义务的自然人死了，可能发生以下三件事情中的一件－－权利和义务消灭，或者传给其继任者(heirs)，或者传给其继承人(successors)。传给其继任者或职务世袭人的，依靠其担任职务而享有或受强加的权利或义务，现今在任何时候都很少创制出来，但是在英国，已从早期遗留下来一些这样的权利或义务。

在权利由职务继任人享有这样一些情形，独任社团便被创制了。限于部分情形而不是全部情形。一个市议会的继任职员，可以享有相同的权利，就像领取俸给这样的权利，但是如此职员继任，通常不构成一个独任社团。在独任社团的所有特点中，区别于那种简单继任相同权利行使的官员或工作人员特点的，除了程序问题之外，最重要的似乎是，如果一个独任社团存在，为其继承人及自己的利益，一个职务的占据者通常能够取得财产；当这样的财产曾处于其前任管理之下时，就加于附属于该职务的财产之上的损害，他通常能够求偿；而且有时他能够缔结一个契约，给其继承人利益带来约束或好处。

独任社团在一些情形是否被创造，〖*57〗是特殊司法辖区实在法的一个问题。它们并不罕见。一个英国大教堂的主教就是一个独任社团；马萨诸塞的基督教公理教区的牧师亦然。

独任法人看起来不是拟制的主体或者法人；它仅仅是一系列自然人（natural persons），这些自然人的权利中的一些是不同的并且是通常以不同的方式从这些自然人移交给继承人。

我已说过，社团是所认识到的普通法上的唯一法人。财产从来就不被构造为法人，在美国或英国，如果财产因慈善用途而被捐助时，总是授予给某些人或某些社团，后者依慈善用途持有该财产并成为与该财产关联的权利义务主体。如果遗嘱人将财产捐助于慈善目的却没有指定任何人执行该目的，该财产的所有权将授予其继任人或遗嘱执行人，直到一些其他的受托人受命取得为止。无主体的权利和义务观念，绝对不为普通法所容。 ×53

但是在德国，存在既非社团也无成员的法人。这些被称作“基金会”(Stiftungen， foundations)。他们表现为捐助于慈善用途之财产，其所有权不是授予个人或社团。由于该法律概念颇有意趣且不为人所熟悉，很抱歉我可能要稍加阐释。

异教时期的罗马，救济贫困及受难的慈善机构全部都是国家机构。它们的经管〖*58〗属于国家职能构成部分。它们不过是国家机器的一部分。只有在天主教大教堂建立时，这种组织独立于国家才开始成为现实。它们很可能被看作是社团。 ×54

撇开所有拟制不说，在基金会的情形，实际发生了什么呢？人们负有与慈善捐助财产相关联的义务。这些义务基于特定人的主张而强制执行，但是，这些特定人不具有权利，原因是受到保护的利益不是他们的利益，同时也没有任何能够归属其意志的人存在于此；他们实践他们的意志不是为任何特定的人的缘故，而是为特定目的(object)的缘故；即，基金会的情形（我已经说过它是不为普通法所知的概念）存有义务，却无有关该财产的归于特定人或特定社团的关联权利。依独断拟制，讨论中的财产构成了法人，而且，拟制是具有正当性和慈善性的，因为这种存于基金会被创制之际的义务，与存于自然人之间的那些义务类型相同，而且拟制的采用使它们得以一并分类和处理。

前面有关基金会情形实际事况的有关部分，其所采纳的见解，我认为大体上赞成了布林兹(Brinz)在其著作[*59]《学说汇编教程》(Lehrbuch der Pandekten)中提出的理论。 ×55但布林兹否认基金会是法人。他主张可以存在无法律权利的法律义务，基金会就是一个例子。这个理论引起了激烈的且也是“更德国味的”(more Germanico)的丰富争论。布林兹的批评者称，无法律权利的法律义务是不可想象的，而且，无法律主体的法律权利也是同样不可思议的，因此有必要依法人的补缺方式对基金会进行补缺(allowance)。我们可能庆幸在普通法其本身不会发生如斯争论，因为在我们的制度根本没有基金会概念的容身之所。

一个词语涉及两种发现于罗马法的而且可能应为法人所包含的实体，即国库(Fiscus) 和继承财团(Hereditas)。

国库(Fiscus)这一术语，由其最初含义即一种小树枝编织成的用以存钱的篮子的意思演进为帝国财产(imperial treasury)含义，区别于公产(?rarium)或公共财产(public treasury)。但是在时间进程中，国库(the fisc)吸收了公产(?rarium)，发展为国家财产(the treasury of the state)的意义。国库从来不被称作主体，但是《学说汇纂》和《法典》（the Digest and the Code）的有关扉页，向我们显示出充当债权人和债务人以及诉讼一方当事人的涵义；即，作为法律权利和义务的主体。罗马人看来对国库人格及其与社团的比较问题并未做很多考虑。他们看来只考虑了国库与国家的区别。在现代，这个术语继续被用于一些源自罗马的法律制度，并且目前在这些制度里，国库(fisc)一词被界定为国家在与财产联系的范畴而言。如果要继续保留这个术语，这会是一个好定义，〖*60〗但从这一意义上该术语看起来又是多余的，总之，最好取消其作法律术语，直截了当说国家是附于国库的那些权利和义务的主体。 ×56

在被继承人死亡与继承人接受遗产的中间时间段，罗马人放进了继承财团(hereditas)这个词，通常被平民知悉为尚未继承的遗产(hereditas jacens)。继承财团(Hereditas)是一个抽象物，也许至少在一个有限的范围是法人。普通法上没有与尚未继承的遗产(hereditas jacens)相称的任何概念。 ×57

关于法律权利，有一点可能更受注意。耶林，这个其意见即使不受同意却仍然值得一听的人，在反对布林兹时，最坚决地否定了无主体权利的可想象性，并不只就法人而且是就所有法律主体提出了自己的见解，他以一个很长的篇幅对此作了精心阐述。 ×58他将权利区分为两面－－积极的一面是“对其归属人而言权利作为一种效果所具有的法律地位”；消极的一面则是“由于权利而使一人或一事物所处的法律拘束或限制的地位”。他承认从长久情形看，任何一面存在时都不能离开另一面，但是，他坚持在暂时的情况下，消极的一面在没有积极的一面时仍然可以存在，而且，这种暂时分离，既可以在一个主体消失另一个主体出现的空隙阶段发生，也可以在〖*61〗附条件权利其条件获充分之前发生。他将这样的权利比喻为一张已经制成却仍然空着的床；他使用了如此一个例子：A拥有土地，且还是享有B土地上的通行权利的所有者；A抛弃该土地致使发生无主情况，这种情况在民法法系是可以出现的，尽管对我们来说成为土地所有权的人并不能抛弃其所有权。在此，耶林说通行权不再属于任何人，但是权利还在其消极方面存在，而且当该受抛弃财产被重新占有时，例如说被C占有，则权利会再次发展完整从而具备两个方面。尚未继承遗产(Hereditas jacens)情形给他提供了另一个例子。

一个人要对耶林这样的天才作者进行批评，显然会很不够自信，但是在此耶林确实没有被语词的一种外壳所蒙骗吗？特定的事实假定A这个前占有人享有一项依特定方式处理B的土地的权利，将土地置于特定用途，在它上面通行；而且，特定的事实假定C这个对由A所抛弃的土地的现占有人有一项处理B的土地的相似的权利－－相似的权利，而不是相同的权利。第一个权利已经消灭，新的一个权利已经开始。

即使我们将C的权利看作与A的权利完全相同，然而在A的占有与C的占有的空隙间，如果有权利悬置(suspension)，则是整个权利－－不仅积极的一面，而且也包括消极的一面。权利的积极和消极两个方面必须成为同时存在；的确，耶林所主张的两面之间的分离以及一面可以在没有另一面时存在的可能性，是不可思议的。耶林自己承认从永久情形而言〖*63〗是不可思议的，而且在实际上作为暂时的条件也同样是不可思议的。即使暂时的情形，也不能有没有外部的内部，没有后面的前面。

但是，可能有人说，在这个假设的案件，让我们假定A抛弃其土地后，且在C取得占有之前，B封堵了该通道。那么，C在其完成占有后，不能强迫B拆掉阻碍物或者为带来障碍而支付损害赔偿吗？我对民法法系并不具有足够的熟悉，还不能了解其是否是这样，但毋庸置疑可能确实存在如此一种法律制度。但是这表明什么呢？仅仅是B可能处于一项法律义务之下，即可能被国家要求去做C有权利已被给付的特定行为，而且，该项法律义务可能产生自C获得任何权利之前已发生的特定事实（包括B所为的行为）。但是，这并不表明在C享有任何权利之前，B负有一项对C的法律义务，而是仅仅表明在导致一项权利生成的作为、不作为及事件之中，过去的作为和不作为往往被包含在其中，是一个足够显而易见的论题。

尽管耶林小心翼翼表示说，他是在主观意义上提到法律(rechte)，或者像我们说的权利(rights)，但是看起来他可能已被recht 的模棱两可的含义弄迷惑了。他说，Recht不是为它自己存在，而是要追求特定目的－－该目的通常是连续性的，例如，持续超越任何特殊个人的生命。[所以，他所使用的]Recht的真实含义，是客观意义上的，或者是像我们说的，法律(law)。法律规则可以为持续的目的而建立；为使这些目的发生效果，权利(主观意义的法，rechte im subjectiven sinne)被授予连续的个人，但这些权利本身不必要是连续的。〖*64〗

* 本文译自约翰·格雷（John Chipman Gray）的名著《法律的性质与渊源》（The Nature and Sources of the Law）第一部分第二章，原标题为Legal Person。该书由美国哥伦比亚大学出版社1909年初版，麦克米兰公司再版于1921年。本文译自第2版1931年印本。“legal person” 的中译较难统一，我国学者有译为“法律上的人”，还有译为“法律人”、“人格体”、“法人”等，本文依据作者在第一段的定义，决定译为“法律主体”——译者注。

** 约翰·齐普曼·格雷（John Chipman Gray，1839-1915），美国学院经典时期（the School’s Classical Phase）最重要的法学家之一。1861年毕业于哈佛法学院，1866年创办美国法律评论（American Law Review）， 1869年任教于哈佛法学院，1875年晋升教授，1913年退休。其法学思想深受英国分析法学家奥斯丁的影响，为美国本土分析法学的开创者。格雷一生著述不多，其中《法律的性质与渊源》为其最具代表之作，为其法理学研究结晶。此外，他还出版有六卷本的关于财产法的案例，两部关于财产让渡的论文集，三部有关反永久持有不动产规则的编辑作品。他的作品在英语法学界一直被视为经典，学术魅力持续不衰。

1,该书第一章标题为“法律权利与义务”（Legal Right and Duty），着重分析法律权利和义务——译者注。

2， 见《权利哲学》（Phiosophie des Rechts）， xx 34-39.

3，Begriff der juristischen Personen， p. 68.

4，Begriff der heiligen， Sachen， x10， p. 74.

5，15 Gruenhut， Zeitschr. 381，383.

6， 3 Geist d. roem. R.（4th ed.） x58， pp. 301-308.

7，执法官是罗马法早期负责审判机构的高级官员。十二铜表法是对罗马古代习惯法的编纂，制定于约公元前450年，刻在青铜碑上。

8，“他们的确不是继承人，但是他们由于执法官的恩惠而被置于继承人的范畴。因此不管他们是否起诉，必定是于内假定其为继承人的拟制诉讼。”Ulp. Fragm. 28. 12.

9，“如果他是根据我们的法律所规定作为诉讼依据的诉权起诉或被诉，只要那个诉讼扩大适用于外国人是合理的，罗马公民身份便被拟制地赋予异邦人。”Gai， 4，37。[中文翻译另可参见盖优斯：《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社1996年11月版，第306页－－译者注。]

* 简写为K. B.，是英国王室法院和高等法院王座法庭的简称－－译者注。

**简写为G. P. ，英国威斯特敏斯四个高等法院之一，只限于审理民事案件，对刑事案件无管辖权－－译者注。

***界于普通法高等法院和上议院之间的中级上诉法院—译者注。

10，3 Blackstone， Com. 43，45.

11， 3 Bl. Com. 203.

12， 普通法的驱逐之诉，尚存于阿拉巴马州。见Civil Code（1907）， sec. 3838; Perolio v. Doe， 197 Ala. 560.

13， Mostyn v. Fabrigas， Cowper， 161.

14， 本书后页第184页。

15， Pollock’s ed. p. 31.[中文翻译参见张企泰译梅因的《古代法》，商务印书馆1995年版，第16页－－译者注。]

16，同上注，第32页。[中文翻译参见张企泰所译梅因：《古代法》，商务印书馆1995年版，第16页－－译者注。]

17， 本书前页第18页。

18， 见本书前页第22页。

19， 见1 Windcheid， Pand. x52.

20，普通法这一问题的发展史表现奇特。最初，胎儿在出生前似乎不因任何目的而被视为活着。上议院在17世纪末期，误解了当时的现有法律，极度嫌恶法官允许已经受孕但最终尚未出生的胎儿具有好像已经出生之日那样的财产取得地位。后来，这一原则被扩张适用于为被视为已出生的胎儿利益的所有场合。这个原则扩张适用于不是胎儿而是其他人的如此延伸利益的场合吗？在禁止永久不得转让财产原则发生作用的情形进行扩张适用，是一种很恰当的做法；是否扩张适用于其他情形，却属尚需判断的问题。主要权威资料收见于格雷：《财产法判例》（ Gray，Cases on Property）第5卷，第2版， 1908年版第47－54页，第718－720页。

21， 3 Gierke， Deutsche Genossenschaftsrecht， 62-65.

22， Dion Cassius， 55， 2; Ulp. Fragm. 22， 6; 1 Pernice， Labeo， 260-263. 应该注意的是，乌尔比安（Ulpian）是对戴安娜·伊比思阿卡（Diana Ephesiaca）允许遗嘱特权，而且伊比思安·阿特米斯（Ephesian Artemis）没有孩子可能并非清楚无疑。

23， 见本书后页第58页。

24，1 Cod. 1.2， 25（26）.

25，本书后页第293－297页。

26，见1 Meurer， Der Begriff der heiligen Sachen， x57， p. 282， 注释1.

27， Gierke， Deutsche Genossenschaftsrecht， 527， et seq.， 引用了下面的例子和许多别的例子。

28，“我们亲爱的耶稣基督的母亲玛莉亚以及圣乔治（Saint George）爵士应是这个教区的统治者。”“对我们的主的母亲，神圣的玛莉亚，我授予她得永久支配。”“作为一份永久的遗产。”“授予万能的上帝和他上述的使徒具有世袭继承的权利。”

29，“圣灵有义务为它在附属农场据有的两块场地支付40先令。”“ 在彻弗孟德，圣灵每年支付5个马克作为磨坊及草地和田地的租金。”

30，不管怎样，在为宾西法尼亚州苏里文（Sullivan）县的转让登记中，记录了色勒斯蒂亚（Celestia）城镇一项土地转让，通过该转让，彼特·阿姆斯特隆（Peter Armstrong）和他的妻子说土地让于“给万能的永在的上帝，及他的继承人耶稣·弥赛亚。” 阿姆斯特隆是在那里兴旺多年的宗教社区的一个成员。

31， 见本书前页第20页。

32， 本书前页第24，25页。

33， 见Holmes， Com. Law， 7-24.

34， Gen. Ix. 5.

35， Ex. Xxi. 28.

*作者原文抄录了柏拉图的古希腊原文，在页下注释中翻译为英文。译者在此直接根据该英文注释译成中文，并省略原注释。－－译者注。

36，见Amira， Therstrafen， 尤其是第6页和第15页注5；A. Franklin， La vie Privee d’autrefois， Les Animaux， Tom. 2， p.255; Osenbrueggen Rechtsgeschichtliche Studien， 139-149; Farmer Carter’s Dog Porter， 2 Hone， Every Day Book， 198; Quoniam Attachiamenta， C.48， pl.10-13， in Regiam Majestatem（苏格兰古代法）， ed. Skene（1609）， fol .86.

由于撰写上面的部分，我阅读了艾文斯（E. P. Evans ）所著《动物的犯罪起诉和死刑》，1906年纽约出版。它是极有价值的一本参考书。

37， 但见2 Puchta， Inst. x 191， p. 7; 1 Meurer， x 53.

38，“我希望被埋藏的神圣之地，是在圣阿尔本斯（Albans）”；“我们向圣人的住处提出要约”；“向受尊崇的地方”；“我已经变成受赞美的救世主和受赞美的玛莉亚的遗骸，并且由教士留杰尔（Liudger）照顾，他负责照料提到的遗骸，我的遗产的一部分”；“我迁移到了叫斯卡福萨（Scaphusa）的修道院，埋藏之地，”等等。

39， 2 Deutsche Genossenschaftsrecht，542-546.

40， 除了霍尔姆斯：《普通法》第7、8章的引证外（Holmes, Com. Law, 7 & 8），见Demosthenes， Kara’ Aplσtokp?tous，x18.

*英国旧时制度，1846年废止－－译者注。

41， Queen v. Eastern Counties R. Co.， 10 M. & W. 58.

42， 例如，一条船。Plymouth Colony Reccords， vol. I， p. *157. （1638）

43， The China， 7 Wall. 53.

44， Com. Law， 28.

45，可以被称“合理拟制”（rational fiction） 。见14 Columbia Law Rev. 469，471.

46， 除了国家之外。

47，事实上的社团 （Corporations de facto）。成文法已经规定，一个自然人的组织化团体，基于执行特定行为，应该成为一个社团。有时，在如此情形，尽管团体未能执行这样的行为，但法律还是赋予其特定权利和强加特定义务，这些权利和义务本该在这样的行为被执行时才能被创制。这意味着，该团体被国家承认是追求特定目的而不是所有目的的一个社团。这样的团体被称为事实上的社团（corporations de facto）。我哈佛法学院的同事E. H. Warren教授，在《哈佛评论》杂志上的两篇富有价值的论文中，20 H.L.R. 456; 21 H.L.R. 305，对它们作了探讨。

48， 也不包括超自然生物。即本书前页第39页。

49， 见A. W. Machen发表于《哈佛法律评论》第24期（24 Harvard Law Rev. 253， 347）关于“社团人格”（corporate Personality）的一个讨论，及T. Baty在《哈佛法律评论》第33期发表的一篇论文（33 Harvard Law Rev. 358）。

50，吉尔克《德国共同体法》第3册（3 Gierke， Deutsche Genossenschaftsrecht），第 131页。

51， 1 Windscheid， Pand. （9th ed.）x 49， n.8.

52， 我应该补充说，正受哀悼的F. W. 梅特兰（Meitland）教授是吉尔克理论的一个转向者。见他对吉尔克的《共同社法》（Genossenschaftsrecht）的在“中世纪政治理论”标题下的部分的译文导言；也见其《论文选集》第3册的第304页的论文。没有人比我以更尊重或喜爱的方式坚持梅特兰的理论，但是应该记住，他的伟大之处在于其历史研究而不是武断的思考。

53，但是参照本书前页第46页。

54，见附录1。无论如何，在异教君主统治下，可能已经存在给予大学或互助会这样目的的捐助财产。S. Dill， Roman Society from Nero to Marcus Aurelius， pp. 254-255， 282. 对自治市的捐赠财产，见同书第193－195，224页。

55， 第二册第228节以及其他地方。

56， 关于国库及其特点，见 3 Gierke， Deutsche Genossenschaftsrecht）， 58-61; 1 Karlowa， Roem. Rechtsgeschichte， x 64; 1 Holzendorff， Rechtslex. Sub. Voc.

57， 关于尚未继承的遗产（hereditas jacens），见附录2。

58， Passive Wirkungen der Rechte， 10 Jahrb. f. Dogm. 387-580.