【摘要】法本位是一个价值判断问题，表明法律的终极价值关怀，而法学基本范畴的确定则是法律本位的前提。在采纳“权利—义务”与“权利—权力”二元范畴的基础上，通过考察法律本位的源流以及目前学界关于环境法本位研究现状，表明我国应以社会利益优位下的权利本位构建环境法的体系，并区分环境公法和环境私法中权利本位的不同内涵。

【关键词】环境法本位；权利本位；社会优位；环境公法；环境私法

法本位是法律的逻辑起点与归宿，根本特点在于具有价值导向性，表明法律的终极价值关怀是什么或者应是什么，并由此导致不同法律部门的立法目的、立法任务和作用的社会领域的差异。法本位研究是各部门法必须首先解决的问题，环境法也不例外。环境法本位是环境法的元理论和环境法哲学命题，其重要性不亚于具体制度的建构。具体说，于立法实践，应做好环境法本位定位及由其决定的价值取向和基本原则，以此为前提来架构具体制度；于司法、执法和守法来说，环境法本位作用于环境法的基本价值和原则之中，使其不致脱离立法所蕴含的本意。　

一、法学基本范畴与法本位之标准　

（一）法学基本范畴学说及评议　

目前关于法学基本范畴的研究主要有三种观点，分别是“权力—义务”说、“权力—权利”说和“权利—义务、权力—权利”二元范畴说。　

“权利—义务说”主张以权利、义务为基本范畴构建整个法学体系，认为权利、义务是法的基本粒子，而权力仅仅是权利的一种特殊形态，并不具有独立的价值，故而法律本位体现的是权利和义务何者居于重心和本源位置。亦即法本位只能在权利和义务中进行选择。　

与此相对，有学者指出法学基本范畴不是权利与义务，权利和权力才是法的全部内容，而义务只是二者负的表现形式，权利与权力的矛盾是法律生活的基本矛盾。因而，法律的本位只能是权利本位或权力本位。[ii]　

而二元范畴论则认为应走出非此即彼的一元论，将“权利—义务关系”和“权利—权力关系”作为法学并存的核心范畴关系。[iii]　

“权利、义务”说将权力作为权利的特殊形态，认为权利是满足个人需要的权利，而权力则是以维护公益为目的公团体及其责任人在职务上的权利，即“公权利”。[iv]这种划分难以成立。权力本质上是一种职责、职权，具有不平等与不可放弃性的特征，与通常所称的权利差异极大。虽然同种权利对于不同权利主体来说其内容可以有差别，但保持每一权利主体属性、特征的同一却是必要的，否则便不能归为一类，将权力视为权利的一种类型，难以圆通。事实上，这种混同对环境法也产生了不良影响，如现行通说将国家作为环境权的主体，混淆了“权利”与“权力”的区分，从而使环境权陷入持续不断的批评之中。实际上，所谓国家环境权实质上是一种行政法上的职责，确切称呼应为“国家环境管理权”，实难划入环境权的范畴而与公民环境权等同。　

“权力—权利”说的最大贡献是将权力从权利中解放出来成为与之并列的范学范畴，解决了权利、义务说的上述局限，但同时将义务理解为权力与权利的表现形式，又有点矫枉过正。考察法律发展史会发现，法律生活始终表现为权利/权力与义务相对的模式，从民事交往看，多是表现为平等主体的权利与义务关系，而从行政管制看，则表现为权力与义务的对应关系，区别仅仅在于在不同历史类型的法律中，权力与权利何者居于法律重心的不同。法律是社会交往的产物，则法律关系亦应是交往主体之间的对应关系，而权力与权利是两个领域的范畴，无论如何是难以对应的。因而，无论是公法还是私法领域，义务都是不可或缺的元素。　

（二）本文的研究前提　

由于二元范畴论是对“权力、义务”说及“权力、权利”说的折中，能够克服二者上述局限，并且可以兼顾公私法分立下的权利本位问题，较好的协调现行学说的争议，故本文所讨论的环境法本位将在此前提下予以建构。　

在二元模式下，法律关系实际上被划分为以“权利—义务”为核心的私法关系和以“权力—义务”为核心的公法关系。在前者，权利本位强调以权利作为私法的逻辑起点、轴心、重心，主张义务来源于、从属于、服务于权利，即应当以对权利的确认、保护和实现为宗旨平等地设定、分配、强制义务，其主题是以激励为机制的社会调整，鼓励人们以积极的公民意识热情而理智地参与法律生活和社会公共事务，而义务本位则与此对立；在后者，权利本位强调以权利来制约、控制权力，权力的行使是为保障权利，国家权力与公民权利谁占支配地位是权利本位和义务本位的分水岭。因而，虽同是权利本位，但其中权利的对应面各有所指。如此便可以解释权利本位为何成为近代以来整个法律制度的基石范畴。　

由此还可演绎出判断法律本位的直观方法，即站在立法者对立面，以立法规制对象及普通国民的利益作为评判标准。因而，判断一法律类型以何为本位，不是考察该类型之下具体法律规范如何规定，而是依据该法律所要保障的是何者利益。如果法律标榜的是保障普通国民的利益，则是权利本位，否则是义务本位。将此标准与二元模式结合考察不难发现，权利、权力、义务三元素会出现三种本位，但权力本位对国民意味着义务的承担，因而其实质仍然是义务本位。　

这种标准并非凭空而来，其背后存在着深厚的价值支撑。公平和正义是法律最基本的价值，这些价值要求法律不因人的身份或某种资质而给予特权，法律要以保障最普通民众的利益为宗旨，倡导法律面前人人平等；要求法律以人为本，充分尊重人之存在及其尊严，以促进人的全面发展而非限制人性为目标，即使实质上不能达到这种目标，但至少要宣称秉承这样的理念。　

依此为标准考察法的历史类型不难发现，权利本位这一理念是人类进入资本主义社会后才形成的。　

（三）个人本位与社会本位的关系　

权利是法律所保护的利益，而利益主体和体现形式是多种多样的，因而法律所保护的正当权利并非只有个人权利一种形式,社会团体、种族、政府的权利也是保护对象。就已有文献看，将个人本位、社会本位与权利本位、义务本位并列作为法本位类型的观点较为常见，但事实上，权利本位是相对义务本位而言的,它回答的是如何看待权利和义务的关系；个人本位是相对社会本位而言的,它回答的是如何看待个人利益和社会利益的关系，既可以有与个人本位相结合的权利本位，也可以有与社会本位相结合的权利本位。从横向看，权利又可以分为个人权利和社会权利，权利本位亦可分为社会利益优位下的权利本位和个人利益优位下的权利本位。[v]前者假定社会是由彼此独立自主、处境平等的个人所组成的共同体，因而认为法应当以维护个人利益为基点；而后者则假定人并非是相互隔离的，而是作为社会成员相互联系的，因而强调法应以维护社会利益为基点。因而，社会优位下的权利本位就是在充分尊重个人权利、鼓励个人个性张扬的同时,又必须在法律和道德的最低限度内予以必要的约束,当个人和他人以及个人和社会的权利发生矛盾或冲突时，社会和他人的正当权利优先于个人一己的私利。由此看来，二者并非互不兼容，非择一不可的关系。 　

二、现行环境法本位学说评析　

环境法作为边缘学科可以借鉴法学以外学科的研究范式，但作为部门法，其基本理论必须纳入法学之中，遵循法学相通的原理。但环境法学似乎热衷于对很多非特有的理论或制度也进行革新，于法本位也是如此，在传统学说之外，还形成了生态本位、自然本位和伦理本位等能体现环境法“特色”的法本位思想。　

（一）环境法义务本位之不可行　

义务本位认为，环境问题全球化决定了人类在环境面前必须自我限制。国际环境法事实上的义务本位不是人为选择的结果，而是由不同主体间在环境问题上的“诺亚方舟”式的关系所决定的；而局部环境中也存在的极限以及资源的分配决定了国内环境法也必须以义务为本位。[vi]传统法律的进路是在法律上设定权利——权利主体主张权利——国家机关或其他组织救济权利，而这种进路由于环境问题的长期性、受害者的广泛性和侵害者的复合性等特点，不足以解决环境问题。解决的有效方法只能是设定义务，即用“法律设定环境义务——政府执行法律——义务主体履行环境义务”的进路，从而依靠众多的义务主体的集体行动达成环境保护。这种观点值得商榷。　

首先，从法本位的演变史看，从义务本位到权利本位，由团体本位、家族本位到个人本位、社会本位是法学发展趋势，即当今社会的整个法律体系是建立在权利本位基础上的，其根本目的在于保障最大多数人的最大福利。法律设置合理的义务是为维护法律秩序，而秩序则从属于公平与正义。此时，义务是为权利服务，是为权利能够得到更好保障，并不具有独立的价值。　

其次，义务本位仅在法技术层面上讨论本位问题，而忽视法律本位本质上是一种价值判断，即仅在实在法层面探讨义务规范的价值，属于对本位的浅层认识。[vii]具体法律中义务规范居多并不意味着该法律就是义务本位的，即不能仅凭某一社会法律规定中权利、义务条款的数量来判断该社会法律是权利本位还是义务本位。“在法律规定中主要是权力性法律规范多、或义务性规范多、或权力的规定多则是法律价值目标和法律价值取向的表现形式和实现方法与手段的问题。任何国家，即使所有法律都是义务和禁止性的，但只要其以‘法不禁止即自由’为价值取向，则是权利本位”，反之则是义务本位，法律以何为本位“归根结底是由时代的法律精神和法律的价值取向决定的。”[viii]　

其三，义务本位的进路是在设定普遍义务的前提下，由政府来执行法律，而强制公民履行义务。该逻辑存在两个问题，首先是将执行法律的主体交付给政府，而“政府失败”已是各领域尤其是环境保护领域突出的问题，义务本位之下政府失灵如何解决将是很严峻的问题。其次，对公民设定普遍义务不符合现代社会权利勃兴、个性彰显的要求，无论法律的主体预设是“经济人”还是“生态理性经济人”，其仍以合理追求自己利益为基本出发点，对于强制性的义务有一种天然规避性。因此，义务本位法很容易遭受国民感情的抵制，这对于国民“权利情感”的生成显然不利，而任何一种制度如不能内化为公民内心的价值信仰，其实施与实效无疑是一句空话。　

其四，论者认为环境法要引入“体现义务精神的分配方法”，从而实现由权利本位向义务本位的过渡。[ix]但其对于以权利本位为基础的现行法律究竟有何不足并无详细论述。本文以为，法律制度的改变是容易的，但法律精神的转化则需要漫长的过程，这中间需要付出很大的制度转化成本。更何况，作为权利本位时代产生的环境法所要解决的对象虽是权利过分张扬产生的负效应，但亦不必矫枉过正，通过将社会利益置于优位并非不能解决这个问题，而如果现行法律的局限可以通过制度修补实现，那么在法律精神上进行彻底转变的必要性就值得怀疑。　

其五，环境法义务本位论者还存在一个突出问题，即脱离法学语境谈论法律本位。无论是极限、分配，还是诺亚方舟、分割舱，均忽视法律本位的源流以及整个法学体系的完整，将环境法置于非法学的语境之下。此外还混淆了法律技术层面和价值层面的区分，从技术层面上引出义务本位，而又在非常宏观的层面上谈论义务本位的环境法的应然性，至于详细的建构是否可行，则缺乏论证。 　

（二）对生态本位、伦理本位的异议　

生态本位论的主要出发点是基于生态伦理学，目的在于对人类中心主义的反正。[x]这种观点认为，自然界及其生物具有内在价值，地球上的生物享有生存和存在的权利，主张人与自然和谐共存的法律观点。具体来说，即强调以生态为中心、以生态利益为本位，主张以保持整个生物圈的完善和健康作为权利的基础，强调不仅要将当代人纳入法律规范的范畴，而且必须将后代人和其他生物也纳入法律规范的范畴，以消解人与自然的对立关系。　

而伦理本位则是由江山教授提出的。[xi]其认为环境法的价值目标主要是环境秩序的实现，而不仅仅是自然人自我权利的保护。环境资源法是以人类为己域，以环境为他域的域际法、人际法，它是非权利本位的，不以已私的满足为出发点，即是以伦理本位的。这两种观点同样难以成立。　

首先，权利—义务、权利—权力作为法学基本范畴决定了法本位只能在这些元素中选择，而尽管伦理、道德与法律具有密切的联系，但毕竟其不能进入法学范畴，如果法律以此为本位，与法律的性质有所不容。　

其次，伦理本位、生态本位运用泛道德主义话语解读环境法，他们基于人类中心主义对环境造成的严重破坏，主张将人与自然置于平等地位，实现人与自然的和谐与共生，因而要将动物乃至自然体都赋予权利主体的地位。这种悲天悯人的情怀或许是人类未来的出路，但在法律制度中仍面临许多难以解决的问题。毕竟，法律是由人而立，关注的是人类利益，即使偶尔表现出对其他物种的关怀，也是为了人类自身精神或物质上的需要，并非赋予其他物种独立的价值。即使是“子非鱼，安知鱼之乐”，也要等到一个凌驾于人类与其他物种的“统治者”来立法，在人类的立法中，生态中心主义不过是幻想而已。因而，唯有人类或人类组成的团体方能称为法之主体，即让法律的归法律、伦理的归伦理。当然，笔者并不否认自然法意义上动物等的主体地位，假使存在自然法的话。

三、以社会利益优位下的权利本位构建环境法体系　

（一）环境法以权利为本位　

权利本位时代产生的环境法，同样不能脱离这个时代的法律主旋律。权利本位是是现代法律的应然层面，环境法本位也不例外。尤其是我国，弘扬权利本位理念具有更加突出的意义。　

我国是一个私法文化和私法理念欠缺的国家,所谓“权利斗争”从未真正扎根，真正的个人主义自由观念从未得以充分发扬。尽管随着改革开放的逐步深入,市场经济的建立与完善,私权理念和私法精神在我国已得到了较大发展,但总体说来,私权理念和私法精神仍处于比较薄弱的程度。权利本位将有利于弘扬追求权利、追求自由的自治精神，契合了现代法治精神的要求,也正是现代法律精神的要义。环境权作为公民或其他主体主张保有其生存环境状态的权利，本质上与整个环境法律制度的终极目的是一致的　

（二）环境法是社会利益优位下的权利本位　

当前，即使最纯粹的私法领域——民法中，亦出现了社会化趋势，现代民法对近代民法的一些基本原则进行了限制和修正(对私权绝对原则、对意思自治原则、对归责原则的补充和修正等等)。此外，民法观念也呈现了一些新的特点，体现了由个人本位向社会本位的转变，由于保护社会利益的需要，各国民法都通过修订增加了社会本位的色彩，强调权利的公共性和赋予一定社会组织以独立的人格，如承认所有权的社会性，因而对于绝对所有权加以限制；增强了对弱者的保护意识，提倡权利保护向弱者倾斜等。　

产生于1960年代的环境法，恰恰是因应传统财产权为核心的权利体系所导致的环境问题。不论对环境法价值理念的认识有何差异，[xii]将环境保护至于优先地位是最低限度的共识，这要求传统的权利体系在涉及环境与资源问题时应该纳入环境保护的理念，而这种理念显然不是针对私人，即使其最终目的仍旧是使人类得以可持续发展。　

事实上，即便是权利本位者，亦从未认为个人利益至上。正如有学者所说，鉴于我国自古以来的权利虚无主义传统，个人利益的独立地位并未得到应有的肯定，因而在这种特定社会背景下，权利本位的呼声确实包含强调保护个人利益的蕴意，但个人并非唯一的权利主体和利益主体。它所要求的仅仅是，任何权利主体的正当利益，无论是个人利益、团体利益还是公共利益，都必须受到社会的尊重和法律的保护。任何主体以非法形式侵害了其他主体的正当利益，都必须承担相应的法律责任。[xiii]　

（三）社会利益优位的权利本位之于环境法的要求　

1、通过私法达成公共任务：以环境权利为核心范畴构建环境法体系　

由于环境法是在应对传统财产权体系缺憾的背景下产生的，其一开始便显示了对私法方式保护环境的不信任，而注重运用公法管制的手段。公法手段的核心是行政规制，但“政府失败”的弊端使得私法手段又重新受到重视，只是这种私法手段已不完全等同于传统上纯粹的私法如民法等，或可说是借用传统私法手段的“外衣”，其内涵已有很大改变，这一改变的核心便在于传统的权利本位之下倾向于社会利益的维护，以环境权利为核心范畴来构建现代环境法的体系。　

环境权利是公民/自然人、法人或其他组织所享有的一系列与环境有关的利益的总称，包括环境权、自然资源权、环境状况知情权、环境事务参与权、环境诉权等。其中，环境权与自然资源权又是这一系列权利的本源和依归，设定各项权利的目的均是为保障环境法主体核心权利的实现。具体说，即充分发挥法律的激励作用，在法律运行的各环节促进权利主体对环境的保护。　

首先涉及的是民法典的“绿化”问题。这个问题主要涉及如何将环境保护的理念融入民法典中，同时还涉及到与民法中相关制度如人格权、相邻权等的交叉与融合。吕忠梅教授无疑是这方面的先驱，她为此涉及了一套全面与精良的制度，如环境物权制度、环境合同制度、环境人格权制度等。[xiv]　

其次是程序上的保障，即公众参与的实现程度，主要体现在权利主体知情权、参与权的完善。程序价值对于保护环境的重要性是显而易见的，甚至可以说，缺乏公众参与的任何环境权利都将是“空中楼阁”。赋予权利主体程序性的权利，将有利于发动环境保护的“人民战争”，而事实上公民环境意识的提高进而积极参与环境事务也正是环保的真正出路所在。　

再次涉及到行政规制方式的转变问题。行政管制往往意味着强加的过程，而囿于管制主体本身的局限，政府日益重视利用基于市场的政策工具来完成环境保护的公共任务。这些政策工具和方法通过市场信号刺激行为人的动机，而不是通过明确的环境控制标准和方法条款来约束人们的行为。这些工具包括可交易许可证制度、排污收费制度和押金返还制度等。事实上，至少在美国，基于市场的政策工具已成为环境政策制定的新趋势。[xv]　

最后发挥私法诉讼的激励价值，主要体现在诉讼主体资格的放宽、公益诉讼的完善、归责原则和因果关系的明朗化等，此外重要的是还有诉讼费用问题。由于原告多为贫穷和易受伤害人群，如果其不能从诉讼中达以平衡，无疑会削弱诉讼的积极性。正如美国学者斯蒂格里兹所言，“运用法律系统解决外部性有一个很大的优点。在这个系统下，受害者有直接的利益，承担着执行法律的责任，而不是依靠政法来确保不发生外部性。很明显，这个系统更有效，因为受害者比政府更愿意弄清有害事件是否发生。”[xvi]2、以正当程序保障公民环境权：完善国家环境管理职责　

环境法是以“公法手段调整私法的法律”，这决定了在环境公法领域应严格限制公权力的作用范围，遵循法律保留原则、比例原则，即公权力的存在应是保障个人权利和社会权利。由于我国环境法乃至整个法律体系都不是在成熟的经济关系中产生，而是在行政职权的释放中逐渐形成，加之长期的封建专制传统，因而环境法领域尤其注重公权力的执行与管制，带有浓厚的国家权力本位色彩，这与应然层面上环境法的权利本位是不相协调的。　

因此，为防止权利本位在事实上异化为权力/义务本位，应着重完善行政程序，使环境行政管制始终为保障公众的环境利益而展开。更重要的是，由于政府存在异化的可能性，必须充分保障公众在参与环境管理的权利。具体言之，即从立法、司法、执法、守法等法律运行的整个过程贯穿公众参与的理念，并完善与公众参与权相关的其他权利，如环境知情权、监督权、对行政不作为提起诉讼的权利以及完善的公益诉讼制度，从而充分发挥私人参与政府决策的作用。　

四、结语　

环境法本位是一个价值判断问题，它表明环境法应当以保障环境权利和环境利益为终极价值关怀，至于具体法律中采用授权性法律规范抑或是禁止性、命令性法律规范，则与其所依附的法律部门的性质相关，即使是通篇都是义务性规范，也并不代表具体环境法律就是义务本位型的，而这恰恰是目前环境法本位研究的一大误区。　

由于传统法律主要是保障的是财产权体系，其特点是追求财产权人的利益最大化，注重以个体为规制对象。这种法律体系在应对日益严重的环境问题时出现了严重不足，由于环境利益并非个人利益所能擅专，基于其公共性特征，难以纳入传统财产权体系，因此，当代社会逐渐将环境保护作为一种重要的社会利益，而环境法作为保障环境利益的法律，由个人本位偏向社会利益本位便也成为法律本位的应有之义。　

【注释】

[i]张文显、姚建宗. 权利时代的理论景象. 法制与社会发展，2005（5）；张文显、于宁. 当代中国法哲学研究范式的转换. http://www.legaltheory.com.cn/info.asp?id=230　

[ii]童之伟. 权利本位说再评议.中国法学，2000（6）；法权中心的证明与猜想. 中国法学，2001（6）；法权中心说补论. 法商研究，2002（1）　

[iii]参范进学. 法学核心范畴关系论——一种比较法的视角.法律科学，2001（1）：50-56；文正邦. 论法理学的范畴逻辑体系. 金陵法律评论，2002年秋季卷：26-46　

[iv]徐显明. 试论“法治”的构成要件. 依法治国，建设社会主义法治国家. 北京：中国法制出版社，1996：224　

[v]康敬奎. 社会优位下的权利本位. 求是学刊，2005（5）：86　

[vi]从全球视野看环境法的本位. 载吕忠梅、徐祥民主编. 环境资源法论丛(第3卷). 北京：法律出版社，2003：1-22；极限与分配——再论环境法的本位. 中国人口、资源和环境，2003（4）：23-26；　

[vii]王彬辉. 论环境法的逻辑嬗变. 武汉大学博士论文，2005：24　

[viii]刘旺洪、张智灵.论法理学的核心范畴和基本范畴. 南京大学法学评论2000年春季卷　

[ix]徐祥民. 极限与分配——再论环境法的本位. 中国人口、资源和环境，2003（4）：25　

[x]刘思华. 以生态为本位的科学依据与理论框架. 中南财经政法大学学报，2002（4）：3-9；曹明德.生态法的理论基础. 法学研究，2002（5）：97-107；陈泉生. 可持续发展法律制度变革.北京：法律出版社，2000：151-162.　

[xi]江山. 法律革命:从传统到超现代——兼谈环境资源法的法理问题. 比较法研究，2000（1）：1-37　

[xii]参高利红. 环境资源法的价值理念与立法目的. 中国地质大学学报（哲社版），2005（3）　

[xiii]郑成良. 权利本位说. 政治与法律，1989（4）　

[xiv]参吕忠梅. 沟通与协调之途——论公民环境权的民法保护. 北京：中国人民大学出版社，2005　

[xv]【美】保罗. R. 伯特尼、罗伯特.N.史蒂文斯主编，穆贤清、方志伟译. 环境保护的公共政策. 上海：上海三联书店、上海人民出版社，2004：2-3　

[xvi]【美】斯蒂格里兹. 政府经济学.北京：春秋出版社，1998：224。

《东南学术》2007年第3期