摘要:政务数据应用的动态过程主要呈现为开放共享、汇集处理、开发利用三个环节,面向秩序建构、服务供给、产业转型、风险规制等不同行政场景。不同环节和场景下政务数据应用面临的行政法问题可以归纳为权力配置不清、权力与权利失衡及利益分配不均三个基本方面。受限于传统政府管理型思维,构成行政法难以有效回应政务数据应用法治需求的内因。植根合作治理语境,以塑造整体性数据治理框架、统合多元数据治理目标、搭建“共有共用共治共享”的数据利益分配格局为目标,推动政务数据应用的行政法治逻辑调整,要求行政法推动自身功能反思。行政法应致力于为协同共治提供制度指引,并以发展为导向,通过制度的均衡性设计保障数据应用中多元价值、公私利益的统筹兼顾。
关键词:政务数据应用;行政法治;数据权力规制;价值平衡;利益分配
政务数据是公共行政部门及其委托的私营部门在履行法定或约定公共职能过程中形成的各类数据的集合,构成数字政府建设的核心要素。进入数字时代,公共秩序建构与公共服务供给的数字化改革,以及产业结构数字化转型、数字新业态发展的趋势和需求,决定了政务数据应用在整个数字行政系统中的支撑性、基础性作用。政务数据的应用旨在追求更好发挥数据公共价值,提升“数字赋能”效应。但其在开放共享、汇集处理、开发利用等环节却面临数据整合碎片化、数据流通壁垒、数据工作相互推诿,以及政府变相干预市场自治、侵犯个人信息权益、加剧市场垄断等行政法问题。这些问题大体可以归纳为权力配置不清、权力与权利失衡及利益分配不均三个基本方面,集中反映了行政法在引领和保障政务数据应用中的捉襟见肘和规范失灵。
无疑,囿于传统政府管理思维和模式下,纯粹强调控权逻辑、秩序行政目标、经济增长任务及其法律规制范式的桎梏,既有行政法关于权力结构配置、行政系统构造、利益分配机制的具体制度设计与政务数据应用的法治需求存在整体框架、价值目标、利益基础上的脱节。基于传统科层式管理体制的行政法往往仅聚焦于不同层级、地区、部门的分权构造,以及面向特定行政任务中的职责配置,难以适应政务数据跨层级、跨地区、跨部门流动所产生的整体性治理需求,对不同行政场景下多元主体的权力规范困境和权利诉求扩张做出有效回应。实践中,各地政府单纯以保障公共利益为导向,秉持数据工具主义理念,过度扩大政务数据范围、将政务数据视为国有资产、忽视市场主体获取利益和参与公平竞争的需要等,暴露了政务数据管理的封闭性和逐利性,扩大了政务数据相关权利主体的利益分歧,进一步揭示了行政法制度实践的不适应症。
因此,从政府管理迈向合作治理,推动政务数据应用的行政法治逻辑调适,并围绕如何塑造多元主体协同共治的整体性治理框架,统筹差异化行政任务下政务数据应用的不同价值追求,以及构建互利共赢的数据利益分配体系,反思行政法功能定位和健全行政法制度框架,以破解政务数据应用领域行政法的基本问题,构成本文研究的问题缘起和目标指向。
一、政务数据应用的动态过程及行政场景审视
政务数据应用各个环节在不同行政场景下呈现为多种表现形式。对政务数据应用的动态过程及行政场景进行梳理,旨在对其内涵和外延加以厘定,并结合差异化的行政任务和权利诉求,为全面、客观认识政务数据应用的法律问题提供分析框架。
(一)政务数据应用的动态过程分析
政务数据应用呈现为包含汇集处理、开放共享、开发利用等不同环节的动态过程。
1. 政务数据开放共享。政务数据开放是要素市场供给的首要环节,其侧重于更好地利用数据以提升政府治理效能、创新公共服务形式,满足经济社会发展需求,而非单纯借助公开保障公民知情权及监督行政权。因此,有些地方直接将政务数据开放定位为一种公共服务,通过无条件开放、有条件开放、授权运营等方式分级分类推进数据开放,并在相关规范设计层面兼顾激发政务数据利用价值及其流程控制、安全保护等目标。政务数据共享属于广义的政务数据开放范畴,但其在立法实践中更多指向公共行政部门内部数据的对接、流通和交换等,主要表现为跨部门、跨层级、跨区域共享,如各部门向统一的政务平台汇集、地方或部门之间互联互通、中央部门与地方政府联动、政府部门与法律法规授权组织共享等,并形成政务数据共享新型管理体制。
2. 政务数据汇集处理。政务服务汇集是一项典型的基础工程。围绕建设全国一体化政务服务系统,各级政府及其职能部门通过搭建大型政务数据库和大范围数据传输,实现跨层级、跨部门之间的数据汇集,以突破机构信息壁垒、增强治理效能、提升数据公共价值。以权力基础为界分标准,政务数据汇集可以区分为业务协同型汇集、资源共享型汇集和数据管理型汇集三种模式。基于数据质量、种类、内容和用途的差异,不同部门会进一步对汇集的政务数据进行加工处理,包括但不限于数据归档存储、重复和虚假数据筛选、数据脱敏、数据分级分类、数据分析和价值评估等。
3. 政务数据开发利用。开发利用是政务数据应用的最终环节和目标导向,开放共享、汇集处理最终都指向通过更好地开发利用来实现数据增值或发挥其衍生价值。基于价值追求差异,政务数据开发利用大体可以区分为政府采购型、政府自主型、特许经营型、市场自主型等。实践中,开发者与利用者分别存在主体重合和主体分离两种情形,主要看是否涉及数据的二次开发问题,如数据运营主体对政务部门已经开发的数据根据自身需要进行再处理。
政务数据应用的各个环节不是相互割裂的,而是表现为从手段到目的上的环环相扣、层层递进、整体联动。一是,数据开放共享的程度、范围和目的影响着其汇集处理的对象、力度及开发利用的效果;汇集处理的能力和程度决定了开放共享、开发利用的水平和广度;开发利用的场景和目标反之也会影响开放共享、汇集处理的实际操作。二是,不同环节的运行流程存在重合,如数据开放往往与数据汇集和共享结合在一起,通过数据开放整合内部资源;部分数据开放的主要形式为授权运营,而授权运营本身又是数据开发利用的主要方式。三是,面向不同行政任务,数据应用各环节的问题也会衍生到下个环节,如开放共享不畅或数据质量不高桎梏后续的数据开发利用等。
(二)政务数据应用的行政场景考察
政务数据在公共秩序建构、公共服务供给、新兴产业发展等不同行政场景中均得到广泛应用,体现不同的应用机理、发展规律和运行流程。
1. 在公共秩序建构维度,政务数据依托政务系统应用到行政管理活动当中。政务数据在秩序行政实践中的应用主要指向提升行政监管实效和优化政务服务流程两个方面,致力于提升行政检查、处罚等活动的实效性、精确性,以及在行政许可、确认等活动中减少行政相对人的负担。前者主要依托政务数据汇集处理、开放共享等强化日常违法监控,促进跨地区、跨部门综合监管,辅助行政执法工作等,打破行政监管信息壁垒和提高行政决定质量;后者主要通过政务数据应用激活数字政务系统,实现“数据多跑路、群众少跑路”,优化政务服务流程。
2. 在公共服务供给维度,政务数据应用促进了公共服务数字化改造和新型公共服务发展,“助推数字政府职能从秩序行政向服务行政延伸”。一方面,社保医保、医疗卫生、养老服务等传统公共服务在政务数据应用中转变了供给渠道、方式、效能、范围等,如通过医保数据共享实现医保异地结算,提升了公共服务质效;另一方面,围绕政务数据及其应用形成人工智能答疑、路况导航、线上图书馆等新型公共服务,包含以数据开放作为服务类型,或以数据为基础开发新型服务两种情形,拓宽了公共服务范畴。
3. 在产业转型发展维度,政务数据应用成为政府促进新兴产业发展,引导或指导企业应用政务数据推进产业转型的关键机制。近期,中办、国办发布的《关于加快公共数据资源开发利用的意见》(以下简称《公共数据资源开发利用意见》)明确将“繁荣数据产业发展生态”作为一项重要任务。“坚持应用牵引、数据赋能”,以数据价值的开发利用推进生产流程、数据产品、商业模式的整体革新构成促进数字产业转型发展的中轴逻辑。在产业转型过程中,政务数据通过免费开放、特许经营、授权应用等方式,借助市场主体的开发利用促进公共利益与私人利益共赢,实现其公共价值最大化。
4. 在风险应急处理维度,各级政府广泛应用政务数据应对突发性公共事件,及时获知、预告、监控、防控、化解风险。实践中,行程码、流行病统计、舆情监测等皆体现了政务数据在风险应急处理中的功用。通过政务数据开放共享促进风险信息互联互通,借助政务数据汇集处理形成风险评测和预案,依托政务数据开发利用优化风险治理手段等,都充分凸显了大数据时代风险应急处理的内在机理和运行规律。
二、政务数据应用面临的行政法基本问题
作为公共行政方式数字化改革的生动实践,政务数据应用引发的行政目标、行政职能、权力(权利)义务关系变动等对传统行政法(学)产生冲击。囿于行政法理论研究和制度设计的滞后性,政务数据应用在发挥数据公共价值,推动数字政府建设和数字经济发展的同时,也引发权力配置不清、权力与权利失衡、利益分配不均三个基本问题。
(一)政务数据应用的权力配置不清
在政务数据开放共享、汇集处理、开发利用各环节均面临权力配置不清的问题,从而桎梏政务数据流通,诱发数据处理部门越权,造成多元主体在数据开发中的功能分域模糊,影响政务数据应用预期目标的实现。
1. 囿于权力配置不清,“哪些主体有权开放共享”“就哪些数据可以进行开放共享”“如何进行开放共享”等并未形成明确的规定,造成政务数据开放共享困难,数据流通不畅。政务数据孤岛困境在我国由来已久。尽管中央层面近些年高度重视政务数据共享工作,密集出台了相关政策和行政规范性文件,对各地区、各部门的政务数据共享作出明确规定,但实际上具体成效不佳,政务数据流通壁垒仍普遍存在。《国务院办公厅关于加快推进“一件事一次办”打造政务服务升级版的指导意见》便指出“数据共享难”仍是制约“一件事一次办”的重要因素。根据北大法宝检索显示,近年来财政部、教育部、国家卫健委、中国证监会等均在相关规范性文件中提及“数据开放共享难”的问题。政务数据开放共享不畅直接阻滞了政务数据应用的进一步展开,压缩了公民获取数据信息的渠道和空间,桎梏了数字行政系统的协同运转。实践中,面对不愿、不会、不便、不敢共享等政务数据开放共享的内在困境,政府部门长期依靠政策压力、组建临时工作专班和专门大数据机构、公私合作等方式尝试破解,虽然有所助益,但仍有局限。归根到底,在于其主要仍是一种运动式的治理模式,尚未围绕政务数据开放共享具体的权力配置形成稳定的规范依据,导致“以共享为原则”随着各级政府部门权力划分安排的缺位而沦为空洞的立法目标,难以付诸实施。尽管伴随各地数字经济、大数据等相关地方立法的相继出台,部分政府部门获得开放共享的明确授权,但对于哪些数据有权开发共享依然缺乏可操作性的指引,从而导致政府部门在“开放共享与否”“共享哪些数据”存在较大的选择性,甚至依赖于熟人关系、领导沟通等渠道方能推进共享。尤其是,数据管理权限设置往往与现有政府职权配置相互关联,当两者出现实施主体分离时,必然引发开放共享权力归属上的争议。组织权限配置与行政任务之间往往呈现为“结构—目的”的功能性关系。然而,政务数据开放共享自身与不同行政任务的结合却正在加剧职能部门及其权力配置的复杂性。
2. 权力配置不清导致政务数据汇集处理面临着组织法上的越权风险,“数据汇集处理的主体”“汇集处理数据的范围”等规定的模糊都在冲击着原有的权责体系,造成数据汇集处理活动面临合法性、正当性质疑。政务数据汇集处理是实现数据串联和优化的关键环节,也是政府内部因应不同行政任务需要的数据准备、供给活动。即数据汇集处理的权限配置往往与法定的职权配置和行政场景相对应。然而,实践中各级政府及其职能部门超越自身事权范围汇集处理政务数据的情形不在少数。一是各级政府及其职能部门将政务数据汇集处理作为推进业务协同、整体联动、一体建设的重要载体,以推动风险应急防控、公共服务优化等,此时难免赋予不同部门超越权限范围汇集其他部门数据的动力,也冲击了传统的职权结构。二是上级政府或同级政府专门化数据管理部门、平台、中心等汇集处理下级政府或其他部门的数据缺乏法律法规明确授权。尽管根据我国宪制结构,上级政府有权领导下级政府的政务数据汇集工作,但实践中由上级政府数据主管部门负责汇集处理下级政府各个部门的政务数据,难免导致上级数据部门陷入权力过大的质疑。无独有偶,同级政府设置的专门化数据管理部门同样面临汇集整理数据的具体范围问题。中央政策文件、相关地方立法对促进中央与地方数据库对接、专门化数据管理部门与其他部门数据对接作出的原则性规定,未能明确在纵向或横向上汇集处理政务数据的范围,尚不足以成为权力行使的合法依据。三是政务数据汇集处理工作分散化进一步暴露了权力配置不清的困境,数据汇集处理部门的集中是否影响原职能部门的汇集处理权限,网信、公安、国安等部门基于不同职责,均在汇集处理数据,其与数据管理部门是否构成重复汇集处理,汇集处理的数据不一致又应如何解决等问题困扰着政务系统一体化建设的总体进程。 四是政务数据汇集处理变相为部门之间的行政活动相互干预提供了空间,特别是对依赖政务数据作出行政决定的部门而言,政务数据汇集处理的结果甚至直接影响其行政决定的性质和尺度,从而出现数据汇集处理部门干预其他部门履职的情形。长此以往,这也将导致政务数据汇集部门、标准、流程等机制的设定和运行直接打破法定的权责分配。
3. 权责配置不清的负面效应随着政务数据开发利用的展开而逐步向政府外部蔓延,政府、社会组织、平台等多元主体功能与权限分配的模糊性桎梏着政务数据合作开发实践的有序展开。受限于政府部门数字技术条件限制和体制机制障碍,政务数据开发利用面临数据可利用性低、价值挖掘不够、安全保障缺位等诸多困境。继《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和 2035 年远景目标纲要》《“十四五”数字经济发展规划》相继提出要开展政府数据授权运营试点之后,《公共数据资源开发利用意见》亦提出要鼓励第三方深化对公共数据的挖掘利用。由此从国家顶层设计层面将公私合作确立为政务数据开发利用一项重要机制,致力于构造多元主体合作共治的数据开发利用格局。然而,社会组织、平台等主体本身基于技术、信息、用户等资源优势而在日常运营中实际行使公权力,其在开发何种数据产品、怎样利用数据,以及公共服务数据产品供给等方面享有一定的决定权和分配权,进而在政务数据开发利用中引发了权力如何在合作双方之间进行分配,以充分体现政务数据价值的现实问题。实践中,无论是以政府采购、行政委托,还是以特许经营等方式推进政务数据开发利用,更多强调在进一步发挥数据价值的基础上实现利益分配,如财政收入、企业营利等,对依托数据开发辅助完成不同行政任务产生的权力分立现象关注不足。这导致数据开发利用环节内部分工的紊乱在秩序建构、服务供给、风险防控等领域均得到不同程度的体现,降低政务数据应用的正当性。
(二)政务数据应用的权力与权利失衡
在政务数据应用过程中,权力过于集中抑或过于分散都在引发权力与权利的失衡问题。政务数据的共享、汇集、开发等均会推动权力向特定部门或主体集中,进而导致数据权利遭受侵犯;权力主体的分散化意味着数据权利风险来源的复杂化,以及多元主体的数据权利诉求扩张难以得到有效回应。
1. 政务数据向上级部门或专门化数据管理部门共享和汇集,极大程度地推动了特定部门数据权力的生成发展,赋予其在决定数据“开放与否”“如何处理”“给谁运营”中的主导性,而相关立法却尚未围绕数据获取、保密、匿名等形成完善的保护机制。跨层级、跨地域、跨部门、跨业务的系统性政务数据共享和汇集打破了各级政府及其职能部门之间的法定权力结构,极大程度地推动了相关数据部门对科层体制的突破和对行政权力的整合。数据部门权力的高度集中对于其他行政部门而言无疑构成主导地位的削弱和共享义务的增多,无形之中也在压缩数据权利主体自治的空间。政务系统的上下、左右联动使得数据部门可以跨过中间部门直接调取数据,这也对传统的权力结构产生冲击,降低“权力—权利”结构的相称性。与此同时,“大数据进行的信息整合和转化使得信息具有了权力特征,技术赋能催生数据在生产、收集、存储、分析、应用等环节的数据权力。”基于对政务数据的掌握,数据部门等同于获得了数据使用场景及其收益的支配权。如何应用政务数据,对公民知情权、参与权、隐私权,以及市场主体公平竞争权、自主经营权等一系列权利的实现程度产生决定性影响。然而,无论是政务数据汇集权力的集中,还是数据权力的生成,都没有引起行政法规范体系的及时应对。相关部门在数据开放、处理、开发等环节自由裁量权的膨胀及其涉及的权利保护困难并未纳入行政法 治框架下加以解决,从而诱发数据开放不到位、处理数据夹带价值倾向、过度侵入企业数据自治领域等实践问题。
2. 在公私合作语境下的政务数据开发利用推动了政府数据权力向平台迁移,平台数据权力在特定行政场景中甚至起主导作用。其拥有独立运行的空间却尚未得到全方位、专门化的法律调整,由此造成的侵权风险并不亚于传统行政权的侵权风险。借助政府采购、授权运营等公私合作模式推进政务数据开发利用加快了平台数据权力发展的步伐,凭借数据处理、算法决策和日常治理的控制能力,平台从参与者、合作者甚至逐渐转变为规则制定者、秩序建设者、服务供给者。这意味着,行政法既要关注平台数据权力兴起与传统权力的共处问题,也要将其对数据权利的威胁纳入调整范围内。平台数据权力运行的规制阙如不仅仅停留在政务数据开发利用本身,还体现在其对行政任务拓展内 涵的权利诉求变动应对不及。
一方面,政务数据平台运营存在权力滥用情形。平台承接政府委托或授权进行开放、采集、开发的政务数据大多涉及企业数据、个人信息等,过度扩大政务数据的范围或恣意应用政务数据必然侵犯其他企业和公民的数据权利。平台数据权力滥用的风险主要源于其藏在权力面纱之下的营利属性,与营利需求的结合,加剧了其权力越界的风险。以营利为目的,平台除了对数据权利构成潜在威胁,实践中也不乏其为占据市场竞争优势地位,违规使用数据资源,致使他人权益受损的现象。平台倾向于将自身的私益追求融入数据技术当中,通过数据技术应用加强对市场份额的控制。
另一方面,政务数据交由平台运营往往以更好地完成特定行政任务为指向,平台数据权力异化的风险也一并在行政效果背离预期中逐渐暴露出来。平台在主导秩序建构、服务供给、产业转型、风险防控等行政任务过程中,难免根据自身偏好,依托数据权力设定差异化的事项、流程、标准、质量等,由此影响行政活动的最终成效。例如,恣意处理政务数据,并以之为基础设置失信联合惩戒、行业禁入、账号封禁、保证金划扣等活动的具体标准;以政务数据开发利用为依据,决定数字公共服务供给的类别、对象、程度、流程、质量等。平台因应不同行政任务行使数据权力,既影响原定行政目标的实现,也可能桎梏着其他行政任务的推进,如平台在日常秩序建构中滥用数据权力、封禁用户账号,导致该用户无法获得平台提供的服务。面对平台数据权力行使的风险,行政法尚未能对其具体限度问题做出适当的制度关切,法律法规未能对平台行使数据权力加以有效规制,难以为之划定明显的权限范围,缺乏对其行使的具体情形、类别、尺度等进行全方位的调整。可见,如何厘定平台数据权力运行的边界,依托行政法填补其权力规制和责任机制的欠缺,发挥平台开发利用政务数据的优势成为迫切需要回应的重要课题。
3. 政务数据应用中权力与权利的失衡与权力结构变动造成的权力主体分散化密切相关,数据权力与现有行政权配置形成复合型权力运行机制,变相造成不同权力约束的缺位和软化。“大数据权力渗透到现代权力中,改变着现代权力的走向。”数据权力影响,甚至干预其他部门现有权力的运行,以及多元主体共享数据权力都在秩序建构、服务供给等各个行政场景下推动权力主体的分散化。不同主体均有权对其他部门、企业、公民的权利作出处分,却没有得到法律规范的全方位、专门化调整。一是,权力的分散化意味着权利威胁来源的复杂化,不同权力属性、资源、目标等内容的差异性加大了法律规制的难度,尤其是数据开放共享、汇集处理、开发利用等权力分属于不同主体,不同权力均存在侵权风险,且不同环节的风险也会在下一个环节蔓延。二是,“数据主体的分散、弱势与法律规制措施不足,间接导致权力滥用更加猖獗。”政务数据应用中相关权力的行使实际上造成数据权利主体的模糊性,不同主体习惯性地将政务数据认定为国有财产或归属于自身所有,从而造成诸多数据权属争议及其救济困难。三是,“强政府—弱社会的权力失衡”在桎梏平台权力行使的同时,也影响着用户获取平台数据服务的权利。从现有的行政法规范体系来看,业务部门政务数据应用缺乏明确指引、数据部门组织法定位模糊、平台权力性质界定不清等,都反映了权力主体拓展与数据权利保护之间的脱节。
(三)政务数据应用的利益分配不均
政务数据应用的同时兼顾着公共价值和私人价值两种差异化的目标,各级政府及其不同部门、不同数据平台、不同公民都有各自的利益诉求。在政务数据应用各环节中,权力与权利配置的紊乱实质上反映出多元主体的利益分配不均。这不仅缘起于政务数据范围过度扩张,也受到政务数据开放共享、汇集处理、开发利用全过程的实践乱象所影响。
1. 作为政务数据应用的基础性概念,政务数据存在内涵界定不清、范围过度扩张等问题,相关职能部门片面地将“政务数据”等同于“公共数据”,忽视对市场主体、公民数据权益的充分考量和全面保护。政务数据与公共数据概念混用的现象在国家政策和法律法规和规章中并不少见,基于地方数据治理的实践差异,相关概念也被赋予了不同的规范内涵,总体呈现为将政务数据视为公共数据,并不断扩张其基本范畴的趋势。部分学者在相关讨论中也习惯于直接将政务数据与公共数据画等号,在政务数据应用场景下套用公共数据概念。导致政务数据范围受“公共性”标准的影响而处于过度扩张的态势,将诸多企事业单位中与公共利益相关的数据均纳入可应用范围加以统筹,进而导致企业、公民掌握的数据均处于向政府部门开放的状态,失去其自身对数据的主导性及权益保护的主动性。政务数据范围的扩张与其自身功能定位的变动息息相关,即现阶段从中央到地方都重在推进政务数据的流通利用,挖掘政务数据的公共价值,从而引发各地区、各部门不断以进一步提升数据流通价值为由,拓宽政务数据的外延,造成政务数据应用的公法义务规则冲击数据要素流通的市场逻辑,限制了市场主体、公民数据权益自我利用增值的空间。现有的制度体系并未对政务数据、公共数据等相关概念作出明确界定,模糊了政府与市场、社会的边界。公益与私益分配不均正抑制市场创新的积极性,桎梏政务数据价值的发挥。
2. 纵向、横向维度各部门之间尚未就政务数据应用形成清晰的利益关系调节机制,地方数据向上级部门或数据部门共享、汇集在促进数据使用权转移的同时,也引发了如何围绕数据开发利用涉及的数据产权变动协调好央地关系、部门关系的问题。《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》(以下简称“数据二十条”)创造性地对数据产权进行拆解,具体区分为资源持有权、加工使用权和产品经营权,以促进数据流通使用。政务数据在开放共享、汇集处理中也逐步淡化了数据所有权概念,使用权在权力集中和分化中得到进一步强化。中央与地方相关职能部门在普遍拥有数据使用权的情况下,经由开发利用而获取的相关利益应如何协调成为有序推进政务数据应用的关键问题。目前在政务数据开发利用中,不同地区分别采用了“一元授权运营”“多元授权运营”两种模式,主要表现为一个数据管理部门,还是多个掌握政务数据的部门可以向外授权的区别。而在缺乏明确的利益分配和协调机制的情况下,不同模式的应用都会加剧部门之间的利益纷争。以政务数据授权运营为例,收取费用、投入成本、安全防控等内容都与不同部门的利益有着密切联系,当明确由一个上级部门或数据部门具体负责对外授权时,势必打击其他部门政务数据共享、处理及配套设施、成本投入的积极性;当多个部门都有权对外授权时,极易产生“九龙治水”的现象,造成部门之间的相互推诿或相互争权。可见,中央与地方或同级政府各职能部门之间针对不同权力配置下政务数据应用构造合法、正当的利益分配和协调机制尤为必要。
3. 政府与市场主体在政务数据开发利用中面临营利性与公益性的协调性难题,制度缺位导致被委托或者被授权企业无法完全从公私合作中获得预期收益,进而降低其合作和研发的积极性和主动性,影响政务数据开发的成效。在国家政策引导下,近年来各地区、各部门密集借助行政委托、特许经营等市场化方式推进政务数据开发利用,将企业的营利需求一并融入政务数据公共价值发掘当中,凸显公益与私益共赢的现实可能,但也面临营利需求与公益导向的内在冲突。一是,企业在参与政务数据开发利用中忽视其应用的公共价值,随意提高数据产品使用的门槛和数据产品的价格,将营利性凌驾于公益性之上,背离政务数据应用的初衷;二是,受数据市场价值的影响,政府在政务数据授权运营中存在违规向企业收取数据使用费,利用数据牟利的情形,加重企业数据开发的负担,也造成企业将成本变相转嫁给数据产品使用者,影响政务数据的公益性;三是,相关职能部门习惯于以公益性为由,主导政务数据开发利用的收益分配,忽视企业在数据开发中的投入,并未积极遵守《数据二十条》提出的“由市场来评价贡献,按照贡献来决定报酬”的数据市场化开发的收益分配方案,违背“公私合作、利益共赢”基本运行机理,等等。这表明,现有的政务数据规范体系并未对公私合作语境下公益与私益如何实现有效平衡提供行之有效的制度机制。
4. 政务数据开发利用中普遍出现的市场垄断现象客观反映了不同市场主体、公民在政务数据应用中的利益分配不均,破坏数据市场的公平竞争环境。在公私合作实践中,何种政务数据可以采用授权运营的方式而非无条件使用、在授权运营中选择一个还是多个主体承接政务数据开发的任务、 在企业运营政务数据过程中如何预防其垄断数据资源等问题贯穿于政务数据开发利用的前端、中端和后端,却没有在制度层面得到系统回应,导致政务数据在企业广泛参与开发中逐渐沦为其夺取或巩固市场垄断地位的必争资源。相关部门将原本应无条件开放的政务数据交由特定企业运营存在借助市场主体变相增加财政收入之嫌。当公私合作关系当中融入过多的地区、部门或私人利益诉求时,政务数据授权运营各环节便面临侵犯其他市场主体公平获取利用政务数据的权利危机。规范体系缺位带来的问题还远不止于此,当公平的数据市场环境被破坏,政务数据产品的质量也难以得到有效保障,企业与公民在政务数据利用和利益分配中的不平等性也会随着平台垄断地位的生成而加剧,进而压缩公民争取数据权益的空间。
三、政务数据应用的行政法治逻辑亟待调整
政务数据应用领域的行政法基本问题都可以归结于行政法在应对政务数据的公共价值拓展及其在不同行政场景下规范需求演变的回应阙如。多元主体“各自为政”“单打独斗”,数据权力恣意侵入数据权利自治的空间,政务数据“资产化”冲击利益分配格局等构成政务数据应用的行政法规制难点。 这主要源于既有的行政法治实践仍受到传统政府管理思维下行政法管理、控权逻辑的桎梏,更多将政务数据应用预设为一个政府由上到下、由内至外单方主导的过程,并形成配套的规制方案,从而造成制度与实践的背离。植根合作治理语境,以最大程度激发政务数据公共价值为导向,构建多元主体协同的整体性治理格局、促进权力与权利动态平衡、推动政务数据应用互利互惠应成为政务数据应用的行政法治逻辑,以及推进行政法功能反思的实践基础。
(一)受限于政府管理思维:政务数据应用法律规制难点
政务数据应用面临的行政法问题反映了行政法规范体系依然受限于传统政府管理思维和范式,难以有效应对数据应用中的权力配置不清、权利保护不足和利益分配不均。
1. 政务数据应用中的权力配置不清本质上囿于各级政府及其职能部门在数据开放共享、汇集处理、授权运营各环节仍受制于传统科层式管理体制的影响而呈现出分散化、独立性的结构设计,尚未形成整体性、协同性的体制机制。伴随数字政府建设深入推进,行政场景从传统的“物理世界”转向“数字空间”,数字技术与行政模式的广泛融合,打通了政务系统内部地域、部门的沟通交流屏障,政务服务平台建设突破了传统层级、地域、部门分立的科层体制造成的隔阂,为政务数据共享与汇集搭建渠道。然而,传统行政管理体制下形成的组织法规范仍更多聚焦于对层级管辖、部门分工的规定,未能立足政务数据应用的整体性、系统性,以宏观的视角重新统筹设计和规范中央与地方及其各部门的具体职能、管辖权限和协同机制。这导致其难以适应数据跨层级、跨系统、跨部门应用的现实需求,对数据应用各环节的具体分工和衔接对接规范缺位,造成数据应用各环节的碎片化。尤其是当各部门业务趋向精细化,部门数据类型也更加专业化、多样化。以不断设立新部门及其配套权限为核心的行政法规范体系难以回应复杂的部门设置应如何有序提升数据应用整体联动性的现实问题,以及难以围绕权力合理配置形成清晰的规定。
2. 受传统政府管理思维影响,现有公共政策和法律法规在政务数据应用相关规定中更多聚焦于行政系统的设计和再造,对市场主体、公民权利诉求扩张及其保护的需求关注不足,难以应对权力与权利失衡的被动局面。聚焦于政务数据应用推进行政部门或流程的调整本质上反映了政府管理思维下的工具主义倾向,即把政务数据应用视为实现政府管理目标的工具,进而仅仅将制度构造的重心放在如何更好地应用数据或应用数据完成特定的行政任务,并未兼顾如何在数据应用中实现对各项权利的保障。一是,政务数据开放受到管理主义的影响,单方面突出开放在实现构建透明政府、提升数据公共价值等方面的目标,如在应对突发性公共事件时,通过及时公布感染传染病患者的数量和行程轨迹,增强公众对行政决策的理解,以及实现对其社会生活的指导。虽然政务数据公开本身便带有天然的服务于管理目标的属性,但过度放大这种属性意味着政务数据公开的驱动力主要集中在政府一端,从而导致对市场主体、公民权利保护的观照不足。例如,政务数据的公开可能侵犯企业数据、公民数据权益或只遵循各部门的主观意愿和判断,公开的政务数据可能难以被公众所获取和利用等。这些问题尚未得到行政法规范体系的妥善应对。二是,政务数据的共享、汇集、处理等同样受限于政府管理模式的桎梏,仅遵循各级政府内部各部门的意愿,以及对应的权力配置、责任分配等。配套制度未能结合政务数据的公共性、流通性和内部利益结构的复杂化,对数据跨地域、跨部门、跨业务流通于数据权利的实际影响加以考量。归根结底,现有的法律规范体系尚未摆脱传统内部行政活动单一化主体结构束缚,忽视政务数据内部流通、处理等引发的效力外化及其权利保障需求。三是,行政法规范陷入传统政府管理模式的窠臼,在政务数据应用的公私合作实践中局限于对政府部门行使数据权力情形的关注,对平台数据权力的兴起及其运行规律、行政目标等缺乏精细化、场景化的调整。随着平台参与行政事务范围的拓展及数据权力的膨胀,政务数据的实际运营主体正在加速向平台转移,其带来的社会危险性正在威胁权利并重塑法治。这意味着,行政法治建设对平台数据权力的规制阙如必然阻碍政务数据应用各项行政目标的最终实现。
3. 在传统政府管理模式下,政务数据应用重在充分发挥政务数据的公共价值,突出公共利益,对于市场主体、公民的数据权益缺乏必要的制度关切,难以从根本上缓解利益分配的失衡。一是,政务数据范围在实践中的急剧扩张从根本上反映了政府在政务数据应用的功能定位和内容构造上的主导性。各地在立法实践中对于政务数据范畴的扩大性解释往往带有明显的政策导向,将促进数字经济发展、数据要素流动等作为政务数据应用的目标,形成了政府规划、引导的行为模式,甚至在实践中出现政府以公共利益为由,强制汇集私主体数据的情形。二是,在政务数据授权运营中片面把政务数据等同于国有资产,并通过垄断式管理力求实现财政增长,将政府管理思维展露得淋漓尽致,导致 政务数据开发利用沦为仅仅为了增加财政收入的手段。三是,即使在公私合作语境下现有的政务数 据应用也未充分考虑合作企业、平台的权益。以更好发挥政务数据公共价值,完成行政任务为导向恰恰造成相关职能部门在政务数据授权运营环节仍主要考虑自身需求,带有浓厚的管理色彩。囿于此,行政法规范体系也将重心放在政府职能部门的运行机制、责任分配等具体规定上,对被委托、被授权企业、平台的营利需求和市场公平竞争环境的塑造缺乏应有的关注。
(二)植根合作治理之语境:政务数据应用规范逻辑纠偏
从传统政府管理模式迈向多元主体合作治理模式,并塑造与之配套的法律规范体系,是因应政务数据应用的基本规律、价值目标及其规范需求的必然选择。合作治理倡导的多元主体围绕不同行政事务展开合作,协商型行政方式的广泛适用,以及治理过程的交替互动和治理要素的频繁更新等,与政务数据有效应用的基本要求存在内在契合。其以充分吸收多元主体的权利诉求和协调多元主体 利益关系为目标,强调在政务数据应用中围绕多元主体合作形成整体性治理格局,强化对多元主体治理目标的统合和利益诉求的吸收,以及促进利益分配的均衡性。因此,回应政务数据应用的行政法基本问题,要求行政法规范体系挣脱传统政府管理思维的束缚,植根合作治理的现实语境,从根本上推动政务数据应用的行政法治逻辑纠偏。
1. 政务数据应用应致力于塑造整体性治理框架结构,围绕政府内部各层级、各地方、各部门及其与外部市场主体、公民之间在政务数据应用各环节的分工合作、协同共治构建稳定的体制机制,就多元主体权责配置形成清晰的规范指引。政务数据留存于不同部门和主体履职过程中,难以通过一个部门对所有数据相关事务进行集中处理。其具体应用需要协调和整合政府内外部多元主体的治理资源,破除数据权力主体条块分割、信息闭塞、协同匮乏等给政务数据应用带来的诸多掣肘。“整体性治理是解决‘碎片化’流弊的重要方式”,其凸显政府、市场主体、社会组织等多元主体围绕行政事务的技术性整合和制度性优化,在数字政府深入推进的背景下,构成提升政务数据应用治理协同性和分工清晰度的最优路径。深入政务数据应用各环节,整体性治理主要表现为“部门整合”“功能分域”“流程衔接”等模式,呈现上下互动、左右联通、内外协调的状态。“部门整合”指向央地各级政府政务数据应用职能向统一部门整合、将业务相近部门的数据打通使用,以及适应综合执法、行政审批部门集中趋势推进数据汇集等;“功能分域”聚焦于推动政府与社会组织、平台等主体,就政务数据的开发利用形成清晰的事项分工和权力边界;“流程衔接”则是在尊重法定权责配置的基础上,提升各层级、各地区、各部门在政务数据应用中联动性。无疑,“如何建立起持续改善、自我创新的政府机制,推动政府重塑;如何尊重市场规律,扩大市场自治和参与的范围;如何在群体依附和社会认同迁移下发挥治理效能”,这些构成了围绕政务数据应用构造整体性治理格局的原命题。
2. 政务数据应用应立足于合作治理引发的权力结构与利益诉求变动,注重秩序建构、服务供给等多元治理目标的统合,增强制度体系设计对社会发展需要和数据权利保障需求的回应度。政务数据应用于不同行政场景,往往推动数据的公共价值向具体的行政目标转化。在此过程中,治权结构的变动应结合不同行政任务与差异化的权利诉求形成一一对应关系。政府权力扁平化延伸、平台数据权力兴起、数据权利主体自治塑造了政务数据应用的合作治理结构,反映了政府、市场、社会不同利益诉求在数据应用各环节的融合。因此,在权力结构频繁变动的趋势下保持治理结构的均衡性,关键在于结合不同行政场景统筹政务数据应用的多元目标,在切实发挥政务数据经济价值的同时,进一步突出其对市场主体、公民权利诉求的价值关切。就政务数据汇集处理而言,数据权利主体的主观能动性及数据最终应用手段和场合的合法性、适当性等均应成为其权力规制方案关注的重要内容;就政务数据开发利用而言,应于公私合作中结合数据产品最终的适用场景,在充分发挥平台共治效能的同时,规避政府职能部门内部决策效力的外部溢出,以及增强对平台权力运行的过程性控制。
3. 政务数据应用应指向塑造以实现善治为最终目标的治理格局,以政务数据“共有共用共治共享”为基础构建良性互动、互利共赢的治理体制机制,围绕数据应用各环节的利益分配、协调、补偿等构造全方位的制度体系。政务数据范围的限定关乎对公益与私益关系的正确认知。政务数据是共有的,并不直接体现为特定主体的私权利,而是指向在共治中实现充分利用和价值共享。私益伴随合作治理兴起广泛融入公益当中,不代表其可以随意舍弃既有的私权类型和保护模式。尤其是政务部门习惯于以公益为由干预私人自治的空间,更加凸显厘清政务数据边界对于平衡公益与私益的重要价值。同时,共有意味着应将政务数据归为一种特殊的公共资源,而非只能由政府支配的国有资产,进而在多元主体共治中平衡公益性与营利性的复杂关系,以及不同市场主体在政府选择数据开发合作方之间的竞争关系。
(三)推动行政法功能反思:政务数据应用治理规范需求
适应政务数据应用治理的规范需求,应推动行政法功能反思,以指导具体制度体系构造,弥合数据应用系统整体性建设、多元行政目标统筹、复杂利益关系协调与配套规则设计之间的脱节。无论是过度强调政务数据的公共价值,还是倾向突出政务数据应用中的私权保护,两种不同制度目标的设定都折射出传统政府管理思维的局限性。充分调动多元主体治理资源、统筹政务数据应用多重价值、在政务数据应用中实现利益共赢应成为行政法功能调适的主线。
1. 整体性治理视域下政务数据应用的系统构造要求行政法反思传统以地区、层级、部门等事务管辖为基础形成的组织控权思维,在推动多元主体联动及其权力配置法定化的基础上,加强对市场主体、社会组织角色定位的调控。传统行政法对不同主体权限的规范禁锢于科层式管理体制下以层级、地区、业务等为划分标准的权力分立思维,形成保证主体权力互不僭越的控权逻辑,从而难以适应政务数据应用中层级压缩、部门整合、业务交叉的趋势,未能对分工合作、协同共治下的具体权力配置加以规定。《国务院关于加强数字政府建设的指导意见》以坚持整体协同为基础原则,要求强化系统观念,加强系统集成,全面提升数字政府集约化建设水平,统筹推进技术融合、业务融合、数据融合,提升跨层级、跨地域、跨系统、跨部门、跨业务的协同管理和服务水平。政务数据应用系统应遵循的基本逻辑是把最合适的数据流动到最合适的“位置”,或传递给最合适的信息“主体”,并阻止不合适、不合法的数据流动。这意味着,相对应的行政法治逻辑并不单纯地表现为一种控权要求,还要一并凸显系统性、协同性的思维,进而将权力配置的核心聚焦于在中央与地方各部门相互联动的整体框架下进行部门调整,并明确不同部门的职权及其协调机制。由此,统筹发挥不同部门在政务数据开放共享、汇集处理等环节的治理优势。塑造整体性治理格局要求行政法因应政务数据应用中的权力结构变动,同步推动自身调整范围向社会组织、平台数据权力延伸,厘清政府、市场、社会在政务数据开发利用中的功能分域和治理场域,在整合社会主体技术、用户、信息等治理资源的同时,划定多元主体彼此的合作事项和治理边界。
2. 政务数据应用指向的多元行政目标凸显行政任务的膨胀和政府发展职能的拓展,以统筹和权衡数据应用不同目标和价值为导向,围绕不同主体在其各个环节权力运行的场景,实现利益相关主体权利体系的均衡设计应成为行政法的重要功能。政务数据的开放性、流通性、公共性决定了行政法的功能不能仅仅局限于减少公权力对公民权利的干预,而是应致力于回应不同行政场景下政务数据多元价值调和对推动权力与权利平衡的需求。这实际上是秩序建构、服务供给、产业转型、风险规制等行政任务并存对政务数据应用多元价值如何权衡提出的规范难题。政务数据应用适应不同行政任务的需要进行价值权衡,是适应政府发展职能拓展的直观体现。以政务数据应用促进经济社会高质量 发展要求充分发挥行政法治的引领和保障作用。就服务供给、产业转型等行政任务而言,政务数据应用以推动公共服务和产业体系高质量发展为目标,行政法应明确授予相关职能部门在创新数字化公共服务、指导数字企业转型升级中应用数据的权力,并同步确立公民、企业获取数字服务、公平利用数据等权利。与此同时,秩序建构、风险规制中政务数据应用的权力(权利)体系也应得到明确的规定。而数据安全保障、个人信息保护等权利诉求则应始终贯穿于不同行政场景下政务数据应用的前后始终。可见,行政法并非要在政务数据应用中对不同的价值目标作非此即彼的选择,而是要契合高质量发展的格局,围绕不同行政任务的需要,实现差异化功能指向的统筹兼顾和规范体系构造。其中,结合特定场景和目标就政务数据应用的不同价值进行排序整合,促进权力与权利相平衡,是推进行政法功能调适的重要线索。
3. 面向政务数据应用带来的多元主体利益关系复杂化,亟须行政法摆脱公、私利益的严格界分,致力于协调好数据公益与数据私益、政府授权与市场竞争之间的辩证关系。受制于管理思维的影响,行政法过度强调行政赋权,严格限定公、私边界,对市场主体、公民利益诉求缺乏关注,这造成难以在政务数据应用诸多制度实践中充分考量市场主体、公民的数据权益。兼顾多元主体的利益诉求,调和公益与私益内在张力呼唤行政法立足公私合作的情境,规避政务数据开发利用导致私益受侵犯风险增加的情形,在关注政务数据应用的权力依据之余,注重凸显调整对象、行为模式、竞争机制等规则设定对私益保护和诉求表达的制度关切。一是审慎对待调整对象的过度延伸,警惕各级政府及其职能部门崇尚功利主义和过度强调数据经济价值,防止其用“公共性”等相对模糊的概念界定政务数据,围绕政务数据范围厘定形成可适用性的标准;二是妥善处理政务数据应用中的数据产权问题,反思或秉持政务数据无私权利,或过度强调个人对相关数据的支配权等偏执观念和制度实践,以数据产权三权分置试验为基础,调和数据公权与私权的复杂关系;三是摒弃公益性与营利性彼此分立的思想,在公益性的政务数据应用中合理照顾平台的营利需求,并围绕过度强调营利引发的平台权力膨胀形成专门化的规制方案;四是从数据类型、技术资源、适用情形、承接资格、流程控制等方面针对政务数据开发利用的公私合作实践制定规则,兼顾数据市场公平竞争环境的塑造。
四、治理逻辑下政务数据应用的行政法基本制度构造
立足政务数据应用的行政法治逻辑调整,应进一步推进其基本制度的完善发展,聚焦于在整体数据治理中为多元主体协同共治提供规范指引,推进政务数据应用的秩序建构;在数据权力规制中统筹数据应用的多元价值,形成以发展为导向的均衡性制度方案;在数据合作运营中整合多元主体利益,为公益与私益融合提供制度保障。
(一)整体数据治理秩序建构:协同共治的制度指引
以塑造整体性治理框架为主线,围绕政务数据应用中政府内部、外部多元主体的分工合作、协同共治形成清晰的规范指引,塑造稳定的数据应用秩序。
1. 结合政务服务一体化平台建设、专门化数据机构设立、数字行政体制改革等趋势,针对数据跨层级、跨地区、跨部门开放共享、汇集处理等形成清晰的职权配置和构建配套的协调机制。
一是,加快推动制定国家政务数据共享条例,明确各级政府统一领导和统筹协调本级政府数据共享工作,以及数据管理部门监督指导政府数据共享的事项范围;规定各级政府及其职能部门应将自身数字化系统纳入本级政府数据共享工作当中予以统筹,提供专门的共享数据接口;要求各级政府分别对各职能部门向政务服务平台、上级职能部门、数据管理部门等共享数据的义务加以明确,并编制不同部门共享数据的数据目录和责任清单,根据共享的程度差异将数据区分为无条件共享、有条件共享和不予共享三种类型;要求各省市细化数据共享专门立法,具体规定共享数据的技术标准和评估机制,针对应无条件共享而不共享,有条件共享而不予共享、乱共享的情形设定配套的法律责任,破除运动式政策规定难以破解的数据共享壁垒。
二是,各省市应在政务数据立法中明确授予数据汇集部门职权依据。对于与数据共享相对应的数据汇集权限,应在规定“向特定部门有条件共享的数据类别”时同步加以明确;在遵循各级政府部门法定业务分工和职权配置的基础上,专门规定一项数据原则上只有一个法定数源采集部门,并由其编制数据汇集清单;以场景列举、部门指定、流程控制等方式严格限制跨层级、跨部门、跨地区进行数据汇集的权限设定,原则上将此类权限集中授予数据管理部门,并由其制定出台具体的数据汇集办法;倘若特定部门基于业务交集的原因确需汇集其他部门数据,应向数据管理部门申请或提前征得其他部门同意,并通过打通其数据库与数据管理部门数据库的连接,减少重复采集和标准冲突。
三是,完善政务数据应用整体流程。以建立数据管理部门、搭建大数据运营中心为契机,结合政务系统运营的实际需要和政务数据共享、汇集等权力配置,加强政务数据应用各环节的流程设计。由各级政府及其数据管理部门组织各部门围绕数据共享、汇集和数据运营平台建立数据共享、汇集的申请审批、内部协调、分级授权等机制;由政务数据运营平台结合各部门权限和运行机制对不同行政场景、环节数据应用的线上流程加以规定,促进不同层级、地区、部门数据系统的有效对接。
2. 立足政务数据开发利用中公私合作实践引发的权力结构变动,依法划定政府、社会组织、平台等多元主体在不同行政任务中的功能分域和权力边界。社会组织、平台等主体在政务数据应用中逐步占据主导性,要求行政法调整范围向更多权力主体延伸,“针对权力来源与属性不同,设置差异化运行标准和约束机制,协调好不同主体之间复杂的组织结构。”一方面,依法厘定政府与社会主体在政务数据开发利用中的功能边界的前提是要填补目前政务数据授权运营相关立法的缺陷,明确具体授权主体、可以或需要授权运营的政务数据范围,以及政府和社会主体在不同行政任务下不同类型数据授权运营中如何分工的问题。一是,中央与地方应针对政务数据授权运营形成明确的体制机制,根据选择授权运营模式的差异,确定不同层级、部门的权限范围。尤其是对于多元授权模式而言,要明确不同部门的权限,并建立授权运营的协调机制,防止囿于权限模糊影响市场主体参与政务数据开发的可预期性。二是,通过立法建立授权运营政务数据的负面清单,负面清单范围内的数据禁止开展授权运营,如将涉及国家安全的数据明确排除在授权范围之外;由职权部门建立政务数据授权运营正面清单,优先在与公共服务供给、产业结构转型紧密相关领域开展政务数据授权运营工作,并通过协议赋予社会主体在服务产品创新、数据产业转型等方面充分的自治权;审慎对待秩序行政、风险规制领域的政务数据授权运营,明确由政府设定技术标准和把控数据应用尺度。
另一方面,推动行政组织法更新和社会组织法出台,通过两者的衔接适用,确定政府与社会主体各自的参与场域和互动机制。一是,依托行政组织法规范,明确各级政府不同职能部门在政务数据授权运营中的权限,包括且不限于授权运营流程统筹规划权、标准设定权、范围决定权、日常监管权、单方撤销权,以及对政务数据开发利用成效的担保义务等。二是,通过社会组织法规范确定参与授权运营主体的基本条件,如数据能力、征信水平、实践经验等,并要求职权部门根据授权场景、领域、数据等差异细化具体条件,借助授权协议一同明确参与授权运营的不同社会组织、平台的地位、功能、权限等,如确定其在授权范围内关于数据开发、处理、交易、定价等方面权限。
3. 警惕政务数据跨层级、跨地区、跨部门流动及公私合作引发的技术避责风险,确定具体责任承担主体,完善责任分担和归责机制。掌握政务数据主体和数据应用环节的多元化,必然导致责任归属的复杂化、模糊化,从而要求行政法对政府内部责任和社会主体责任的认定方案加以明确。在政府内部维度,一是,应结合政务数据应用不同环节出现的数据质量问题确定各级政府及其职能部门的责任。共享数据的部门应在法定权限和清单目录的范围内对共享行为的合法性,共享数据的真实性、必要性、可用性承担责任;汇集数据的部门应对汇集数据的真实性、安全性等进行核查,并严格按照法定或约定使用目的处理数据,保证处理后与经核对的真实的原始数据不出现偏差。二是,所有职能部门均应立足政务数据应用不同环节的权限承担数据安全保障义务。开放共享部门与汇集处理部门应分别采取技术手段和约束机制对数据进行保护,对各自数据被泄露、篡改等承担责任;授权运营部门应就对运营单位监管不力导致数据安全问题承担责任;不同部门之间围绕数据安全系统建设开展合作,由各部门对系统操作错误引发的安全问题承担责任,数据平台维护部门对系统自身安全问题承担责任。
在社会主体维度,一是,应通过政务数据授权运营相关立法明确设定社会组织、平台在政务数据开发利用中的公法责任。例如,要求被授权主体针对数据产品开发的连续性、准确性、安全性、合目的性等建立技术标准和流程,在授权范围内运营数据,及时上报安全隐患,并作为运营数据安全的第一责任人。二是,进一步规定政府对被授权主体数据开发利用过程的监管、追责、担保责任等,保证归责机制的全覆盖。例如,通过构建安全审查、风险评估、应急处置等机制,督促运营主体落实政务数据安 全管理责任;按照职责依法撤销违反反垄断、反不正当竞争等法律法规的运营主体资质,并将不良信息依法记入信用档案等。
(二)数据权力规制价值统筹:发展导向的制度均衡
促进政务数据应用中权力与权利的平衡指向在政府与社会主体数据权力规制中注重对多元主体美好生活需要和权利诉求的回应,促进多元价值的统筹兼顾。这必然要求以促进高质量发展为导向,通过制度的均衡性设计,实现不同行政任务下政务数据应用各环节权力与权利结构的内部协调。
1. 政务数据相关立法应培育新发展理念,将政务数据应用不同行政目标统筹在推动高质量发展的整体规划布局下,避免不同场景下碎片化数据规则的目标指向南辕北辙、厚此薄彼、相互冲突。无论是面向秩序行政、风险规制,还是服务供给、产业转型,政务数据应用都彰显了典型的动态发展观。经济、安全、便捷、高效、公正等价值追求在政府应用数据履行发展职能中最终也将转化为以人为本的人文关怀。因此,以政务数据赋能政府履职行权应以建构数据权力配套的权利体系,防止出现价值偏颇。政务数据应用规则不仅要对接“打造数字经济新优势”“提升政务服务水平”“完善行政监管体系”等推进高质量发展的实践探索,形成与各领域高质量发展规划相衔接的制度框架,还应针对机构改革、部门集中、公私合作等引发的权力集中或分化,同步关注权力规制和权利保障的需求,防止权力在数据加持中出现异化、越轨而过度强调数据的经济价值、政治价值等,忽视保障其他价值的必要性。譬如,政务数据的服务优化功能在秩序建构场景中也应在制度层面得到相应的体现,要求数据管理部门会同公安、市场监管、应急等相关部门定期更新相关数据,开设跨部门申请获取企业数据专门渠道,在政务平台中建立市场主体、公民申请复核数据、更新数据、删除数据的机制等,从而减少重复采集数据给相对人造成负担,凭借数据的真实性保证行政决策的准确性。
2. 就平衡经济价值与政治价值而言,应在政务数据应用各环节,依托参与权、知情权、监督权等权利的确立及其保障机制完善,规制多元主体权力的滥用。数字经济发展需求极大程度地推动政务数据应用者权力扩张,也激发了其利用权力进行逐利的欲望。在遵循职权法定和协议授权的基础上对数据权力的逐利性加以规制,要求借助数据应用政治功能的权利转化,形成相对均衡的制度生态。
一是,立法实践应改变仅仅将政务数据开放定位为一种经济发展手段的做法,防止职能部门对数据进行选择性开放,扩大无条件开放数据的范围和渠道,同步发挥数据开放对强化公众监督行政、满足公众知情权等方面的功用,通过多元行政目标的融贯抑制政府逐利的冲动。具体包括将优质、服务、便民等作为数据开放的原则;由国家数据管理部门组织编制无条件开放、附条件开放、禁止开放数据基础目录或具体指引,各省市在国家目录基础上根据实际情况形成本行政区划目录,涉及增加禁止开放目录和标准的应有明确的法律依据或经过国家数据管理部门审批,并对目录实施动态调整;明确数据开放主体、数据获取渠道、数据获取流程、数据格式、数据类型、数据更新频率等内容。
二是,结合政务数据汇集处理的流程建立数据权利主体获知数据流通走向、更正数据信息等渠道。对于初次汇集数据的部门,应要求其在数据权利主体事先同意的场景、领域下使用数据,并开通数据权利主体申请查阅其自身数据使用情况的渠道,保障其撤销同意的权利;对于向其他部门汇集数据的部门,各省市数据立法应要求数据提供部门与其明确初始数据处理的目的、方式、范围,防止其超出数据权利主体授权范围使用数据,并明确规定数据权利主体具有通过数据提供部门查验数据使用情况的权利。
三是,政务数据开发利用的规则构造应在强调数据经济效能的同时,确立市场主体、公民对数据授权过程广泛参与、表达诉求等权利,充分考虑数据获取和利用末端的公民个体的现实需要,提升数据开发对权利诉求的回应度。部分省市授权运营立法规定了数据开发利用要优先考虑民生所需、行业发展所向,但其判断标准模糊,难以落实。故相关立法应进一步规定各级政府及其职能部门在确定可授权数据的范围和数据适用领域、场景时通过听证、论证等方式广泛征求意见的义务,以及市场主体、公民通过何种渠道、形式主动提出意见建议的权利。
3. 就平衡经济价值与社会价值而言,数据立法实践应立足政务数据应用各环节多元主体权力的膨胀,为隐私权、自主经营权、公平利用权、公共服务权、救济权等权利的保护提供制度支撑。
首先,相关法律法规应针对政务数据应用对个人信息、商业秘密的侵权风险设定开放共享、汇集处理、授权利用相关数据的基本条件。一是,针对涉及个人信息的政务数据应用,应明确“国家履职需 要”的具体要求,并遵循《个人信息保护法》《网络数据安全管理条例》关于个人信息保护的规定,针对开放共享、汇集处理、开发利用涉个人信息政务数据的不同环节细化具体要求,要求涵盖隐私较多 的政务数据应通过法律授权或法定程序方可应用;二是,应规定职能部门根据授权运营数据的类型、用途等督促运营主体制定针对性的安全保障方案,并报监管部门审核。
其次,就公平利用数据的规范需求而言,相关法律法规同样应严格限制各级政府及其职能部门设定只向特定主体、特定场域授权获取、利用政务数据的条款,倘若因特定安全问题或其他公共利益缘由确需设定获取、运营数据的特殊条件,如设定获取数据相关主体的资质,应充分说明理由并报本级人民政府审批,防止各职能部门凭借自身喜好任意设置数据运营门槛,影响政务数据市场利用环境的公平。同时,相关规定应明确职能部门对市场主体运营数据进行行政指导的场景和形式等,防止监管部门变相干预市场主体自主经营权。
最后,相关立法应正视政务数据应用在推动数字经济发展的同时,所承担的文化教育、社会保障等公共服务供给任务,明确数据授权部门的具体职能。一是围绕服务场景,督促被授权的平台建立政务数据运营规则,规定不同数据应用的事项、流程和标准等,并报授权部门备案;二是对平台运营数据 的服务成效进行监督评估,动态调整数据授权方案等,保证数据应用与服务行政目标的相称性;三是,应结合政务数据应用的侵权问题同步搭建市场主体、公民寻求救济的渠道。
4. 就平衡政治价值与社会价值而言,将政务数据应用于秩序建构、风险规制等场景下,要求行政法对如何防止数据沦为处罚、许可、强制等行政权违法行使的辅助工具作出回应,避免执法部门过度窥探和监控公民的日常生活。规避多元主体数据权力兴起引发的专断独行、怠于履职的风险,迫切需要制定专门的数字执法程序规范。一是,结合政务数据在执法场景中应用的技术原理及对传统行政程序的改造,对执法部门利用数据监控、筛查、评价及自动形成决定的过程进行调整,严控数据来源和筛查方式,完善数据执法设备和流程机制,提升数据应用透明度。二是,根据汇集处理数据作出的行政决定应及时告知相对人,并进一步保障相对人核实数据、提出申辩等权利的行使。
(三)数据合作运营利益整合:公私融合的制度保障
在政务数据应用的公私合作实践中缓解多元主体利益关系复杂化造成的利益分配不均,呼唤政务数据规则体系以促进利益整合和分配正义为原则,围绕数据范围厘定、权属配置,以及数据应用中的私益保障、公平竞争环境的塑造等形成具体的制度机制。
1. 确定具体的政务数据界定标准,规范编制数据目录,厘定数据范围,实现数据清单式管理,防止各级政府及其职能部门恣意扩大数据汇集的范围。政务数据不宜采用宽泛的“公共性”为界定标准,否则将导致公共空间范围内与公共事务相关的数据均成为政府汇集处理的对象,进而过度压缩市场自治的空间。对此,以“主体 + 目的 + 行为”三要素相结合为界定标准能够有效避免政务数据范围的过度扩张。一是,“主体”主要应包含行政机关、法律法规授权的组织和参与公共管理、提供公共服务的事业单位、社会组织,以及经由委托或特许获得政务数据运营权限的市场主体。二是,“目的”主要表现为政务数据从产生到应用都应以“履行职责”“提供服务”等为主要目的,排除市场主体以营利为主要目的提供高额付费型服务所产生的公共数据,由此也将被授权市场主体产生政务数据的范围限定在具体授权的公共事项领域,而非其在运营政务数据期间产生的所有数据。三是,“行为”主要指的是数据的产生、汇集必须经过合法、妥当的方式,如汇集数据必须经由被汇集部门或其他数据权利主体同意,排除采用非法手段获取的数据。鉴于概括式的界定方式在实践当中容易产生争议,应由中央层面在摸清全国政务数据资源底数的基础上,建立覆盖全国的政务数据基础目录,形成政务数据应用的正、负面清单,再由各省市在此基础上进一步建立政务数据子目录。尤其是,各省市应明确将企业自主运营产生的数据排除在汇集范围之外,并根据行政任务拓展、公私合作模式创新的实际情况等及时更新目录。
2. 政务数据相关立法应挣脱将政务数据等同于国有资产或自然资源进行管理的范式,以政务数据三权分置为基础,解决政务数据权属配置问题。产权思维无疑是一种典型的管理思维,其极大程度地桎梏了政务数据流通和数据权益的合理分配。因此,政务数据相关立法不宜直接规定政务数据归政府所有,应根据《数据二十条》的相关规定,探索数据产权结构性分置制度,确定政务数据中不同数据资源持有、数据加工使用、数据产品经营的权利主体,保障其各自在政务数据应用中的利益分配。
从政府内部来看,各级政府及其职能部门在政务数据应用各环节的投入、贡献都应在政务系统运行和数据授权中得到尊重,包含参与数据授权决策和具体利益分配。一是,通过建立沟通协调、分配议定机制,要求上级部门或数据管理部门在积极统筹政务数据的授权使用和规范管理的同时,协同原数据汇集部门参与确定定价方式、有偿使用收费方式等,并对持有的数据加强源头管理,提高数据质量,保持数据准确性、可用性。对于采用“一元授权运营”模式的情形,数据管理部门应获得数据持有部门、处理部门的同意,并允许原数据持有部门在政务数据授权运营情况下保留其对数据的使用、管理等权限;对于采用“多元授权运营”模式的情形,应提前就不同部门各自授权的场景、内容、流程进行协商,通过明确统一的授权平台和授权标准,避免重复授权或标准不一产生的分歧。二是,按照激励投入贡献主体的原则,保证参与数据授权运营部门的投入产出收益,探索成本分摊、资金反哺、内部磋商等利益协调机制,对数据提供单位或由政府在后期拨付更多数据研发经费,或授权其使用专项技术,促进各部门利益协调。
就政府外部而言,既要处理好政府与数据运营主体的利益关系,也要处理好数据授权运营各参与方的利益分配。一是,对不影响个人信息安全和公共安全的政务数据应进一步扩大无偿授权市场运营的范围;二是,对于确需收费的项目应由数据管理部门会同相关部门统筹收费的条件和标准,并遵循要素市场配置的基本原则对数据运营总收益进行分配,抑制政府变相谋求财政创收的空间。三是,按照“谁投入、谁贡献、谁受益”原则,保护数据授权运营各参与方的投入产出收益,鼓励多方合作开展公共数据产品市场化运营,构建利润分成、参股分红、产权共享等利益分配机制。
3. 政务数据公私合营的立法实践应在坚持公益性的基础上,构建公平的收益分享机制,坚持激励与规制并重,在不违反强制性规定和协议约定的情况下,遵循市场运行规律,满足市场主体合理的营利需求。一是,应严格将公益性确立为政务数据公私合营的根本指向,将其作为授权运营规定的基本原则,以指导具体规则构建,防止各地方、各部门与市场主体围绕财政收入增长和市场获取更大利益的需求形成利益合谋,避免过度追求营利,致使政务数据公私合营偏离提升社会公共福祉的价值目标。二是,应加强政府对政务数据授权运营过程的监管,督促运营主体根据授权协议搭建包含政务数据使用的场景、用途、标准等内容的合规体系,形成配套的技术流程和操作规范,并报授权部门审批;由政府职能部门对政务数据产品进行指导定价,运营单位则应按照依法依规、普惠公平、合理收益的原则,严格遵守公共数据产品定价机制相关约定,限制其对原始数据进行交易,防止市场主体过度强调对数据进行增值性利用。三是,以市场规则来衡量政务数据授权主体与运营主体的投入产出收益比,明确市场主体基于政务数据开发投入的成本和产出的产品,可以按照实际投入的成本和运营创造的价值,依法获得合理收益,从而强化数据价值创造的激励导向。四是,政府应事先在授权协议中就市场主体开发的政务数据产品及其收益与之确定具体的权利归属问题,形成合理的分配比例和使用方案。
4. 各地区、各部门应在制度设计中放宽对民营企业的资格限制,鼓励多种所有制市场主体参与授权运营,明确将市场化竞争作为选定政务数据授权运营对象的主要方式,依托公平竞争环境塑造提升数据授权运营的效能。其一,回归政务数据授权运营的初衷,应规定政务数据授权运营的主要情形,即明确在政府部门难以有效开发和利用数据、数据平台发展水平参差不齐、市场尚未形成数据运营竞争理性等法定情况下,方能适用授权运营机制,从而规避政府部门自设条件滥用授权机制,定向授权给特定主体。其二,针对部分地区、部门仅仅将运营主体限定为国有企业面临的问题,应尽可能排除围绕运营主体的所有制形式设定限制性条件,确定和保护民营企业获得授权的资格,规定除非涉及重大公共利益、数据公共安全、市场发展不成熟等特殊原因,否则应依法保障民营企业平等参与竞标的权利。其三,应参考《政府采购法》相关规定,在市场准入环节构建公平的招标、投标等竞争机制,由数据授权部门事先对外发布包含授权标准、条件、范围、目的等内容的通告,保证拟授权协议内容的透明化,结合投标平台、文本、谈判等,建立明确的流程指引和公开渠道,保证授权过程接受竞争者和社会公众的监督。其四,应立足授权运营全流程完善审查、评估、撤销等监督机制,要求上级部门或专门化数据管理部门开设政务数据授权运营的公平审查渠道,定期对招标、投标过程、结果的公正性进行专项审查。同时,通过委托第三方评估主体对授权运营过程定期进行评估,对未能达到预期目标的授权主体及时进行动态调整,决定撤销授权的,还应要求数据运营主体删除、销毁相关数据。
五、结语
政务数据应用领域行政法基本问题如何回应,既是本体论问题,也是范畴论问题,更是体系论问题。其与政务数据应用中行政法的功能定位、调整范围和基本框架等理论基础问题的确立和调适息息相关,且不同思维模式和规制范式,也必然在实践中产生迥异的规范成效。在传统政府管理思维和模式下,行政法仍习惯于以科层体制构造为基底,仅仅专注于政府权力的规制任务和管理目标的单向设定,未能指导政府内部、外部围绕政务数据应用形成整体性、协同性的体制机制,对权力结构变动与权利诉求拓展关注不足,难以给予多元主体数据权益应有的制度关切等,造成了制度实践与政务数据应用法治需求的背离。这本质上是数字时代合作治理模式兴起对行政法(学)产生的冲击在政务数据应用领域的集中体现。因此,植根合作治理的现实语境,推动行政法整体功能反思和制度完善,不仅是应对政务数据应用领域行政法基本问题的必然选择,也是因应数字时代公共行政任务拓展、行政行为方式转型、权力(权利)义务关系变动等规范需求的题中之义。聚焦政务数据应用领域,行政法应立足多元主体分工合作、多元治理目标统筹兼顾,以及数据利益合理分配构造整体性的治理框架、发展导向型的制度方案和均衡性的权益分配体系,在行政法治框架下充分发挥政务数据应用的公共价值。 这意味着,数字时代行政法应摆脱单纯强调管理或控权的思维定势,凸显推进权力与权利平衡的价值追求,并在新型行政活动中因应权力与权利结构形态和内部关系转变,回应如何依托公法与私法融合适用,实现公益与私益分配正义的现实课题。