一、问题的提出

立法者在制定一部法律时，首先要解决立法的由来问题，其中就包括立法以何为据，即通常所说的立法根据。正是缘于此，我国很多法律都会对立法根据作出规定，且常被置于法律文本之首的第1条。尽管立法根据条款所处位置相当“显眼”，但由于相关规定并不直接调整法律主体的行为，加之立法根据条款的表述比较简洁，短则数字、多则十余字，因而容易被人们误认为是可有可无的“装饰品”，以至于成为最不引人关注的条款之一。事实上，对于一部法律而言，立法根据条款一方面发挥着合法化的重要功能，因为在层次分明的法律体系当中，任何立法均不得与上位法相抵触，而在立法根据条款中载明“根据上位法制定”，便在形式上完成了所立之法的合法性论证；另一方面，立法根据条款亦得用以表征法律的可行性，因为调整社会关系的法律必须契合社会现实，此即现行《立法法》第7条要求的“立法应当从实际出发”，而在立法根据条款中载明“根据实际情况”，便可在一定程度上说明这部法律的规定符合实际情况，因此是具有可行性的。

大致而言，有关立法根据条款的研究可分为两类：一是整体研究，主要是将其作为一个立法技术问题加以分析。比如有论者认为，立法根据可区分为法律根据和事实根据，①其中的事实根据乃是“普遍社会问题的浓缩且恰好在社会公众中具有重大影响而被立法者所注意”②。亦有论者认为，立法根据是制定法律时所依据的上位法，相同位阶或更低位阶的法律不得作为立法根据。③还有论者揭示了立法根据条款存在的问题，包括表述模糊混乱、用语不够规范、选取的立法根据不合理等。④二是个案研究，因为很多法律都有立法根据条款，所以在法律制定及实施过程中，也会对立法以何为据的问题展开探讨。例如，《香港特别行政区维护国家安全法》的立法根据是《宪法》《香港特别行政区基本法》和《关于建立健全香港特别行政区维护国家安全的法律制度和执行机制的决定》，有论者认为这三重根据的作用分别是“提供宏观的立法正当性”“提供立法原则及理念”以及“为具体内容设置基本框架”。⑤当然，最具代表性的无疑是在《民法典》和《物权法》等重大民事立法活动中，围绕是否需要规定“根据宪法，制定本法”的争辩。⑥

总的来说，整体研究揭示了“立法以何为据”问题的一些宏观规律，但未能注意到不同法律制定时的差异化考量，特别是某些法律在后续修改时，其中的立法根据条款还会发生或大或小的调整；而个案研究缺乏整体视野，难以提炼出有关立法根据条款的规律性认识。考虑到立法根据条款的设定，很大程度上缘于立法者的集体意志，即立法者认为立法以何为据更加合适，便会选取何种内容作为立法根据。如此一来，考察法律文本中的立法根据条款，自然要借助于历史解释的方法以便探明立法原意。《全国人民代表大会常务委员会公报》刊载的“法律草案说明”“法律草案修改情况的报告”和“法律草案审议结果报告”等立法背景资料，可以说是立法原意的具体载体。当然，此类公开的立法背景资料相对简略，对立法根据条款的说明往往是一笔带过乃至只字不提。相较而言，立法机关工作人员编写的“法律释义”对立法根据条款的解读更具体，且具有接近立法原意的优势。⑦因此，本文尝试整合两类不同的研究范式，以全国人大及其常委会的立法实践为样本，通过系统梳理《全国人民代表大会常务委员会公报》刊载的立法背景资料，以及“法律释义”对立法根据条款的解读，观察全国人大及其常委会是如何为法律选择立法根据的，以期对“立法以何为据”这一问题进行经验总结和反思。

二、立法根据条款的设置现状

在很大程度上来说，法律文本中的立法根据条款，反映了立法者对“立法以何为据”问题的认识，既包括是否需要在法律文本中表明立法根据，以及选取哪些内容作为立法的根据。全国人大及其常委会作为行使国家立法权的国家机关，先后制定了数百部法律，在这其中，设有立法根据条款的法律究竟有多少部以及倾向于将哪些内容作为立法根据？再者，法律在制定后不可能一成不变，往往会经历频次不一的修改，而在此过程中，立法根据条款是否会发生调整以及调整背后的缘由为何？为了探明这些问题，有必要系统梳理立法根据条款的现状，继而从中提炼出若干规律性认识。

(一)立法根据条款的有无

除《宪法》及《宪法修正案》外，截至2024年3月11日十四届全国人大二次会议闭幕，全国人大及其常委会制定的现行有效法律共有299部。如图1所示，在这299部现行有效法律当中，设有立法根据条款的法律有111部，占比37.12%；相比之下，没有立法根据条款的法律数量更多，达188部之多，占比62.88%。之所以出现此种情况，很大程度上是缘于全国人大及其常委会制定的法律效力位阶极高，仅次于具有最高法律效力的《宪法》。因为对下位法来说，一个很重要的功能是对上位法加以具体化，此时的下位法便会将上位法作为立法根据。国务院制定的执行性行政法规是典型例证，比如《计量法实施细则》第1条规定的“根据《中华人民共和国计量法》的规定，制定本细则”。于此层面而言，某部法规范的效力位阶越高，能够作为其立法根据的法规范相应越少。加之全国人大及其常委会制定的法律，乃是国家立法权行使的产物，相较于行政立法权、监察立法权和地方立法权，国家立法权具有极大的制度创设能力，可以“为国家和全社会创制各项制度和行为规范”⑧。此种创制性也使得法律并不必然要寻得一个立法根据。

图1 现行有效法律中立法根据条款的有无情况

为了使庞大的法律体系显得秩序井然，通常的做法是进行法律部门的划分。于中国特色社会主义法律体系而言，主要是按照调整对象和调整方法的差异，将其划分为7个法律部门。如图2所示，现行有效的111部设有立法根据条款的法律，分布在不同的法律部门当中，尤其集中在宪法相关法和行政法，分别有42部和38部，其他法律部门中设有立法根据条款的法律相对较少。这主要是因为法律的效力位阶仅次于《宪法》，以至于能够成为法律立法根据的主要是《宪法》，而在众多的法律部门当中，在内容上与《宪法》关联最密切的无疑是宪法相关法和行政法。特别是宪法相关法乃是“与宪法相配套、直接保障宪法实施和国家政权运作等方面的法律规范”，⑨这使得宪法相关法中设有立法根据条款的法律部数最多。与此不同的是，在经济法和民法商法这两大法律部门中，法律部数不在少数，但设有立法根据条款的法律较少。这是因为民商事活动和市场经济领域是改革开放的“主战场”，“摸着石头过河”的改革方法论在立法中的体现便是国务院可通过行政法规来“先行先试”，待条件成熟后再制定法律。这使得法律中的很多内容事实上源于成熟的行政法规，但法律制定时不会以作为下位法的行政法规为立法根据。

图2 不同法律部门中立法根据条款的分布情况

(二)立法根据条款的内容

对于“立法以何为据”的问题，当立法者决定在法律文本中设定立法根据条款之后，随即而来的问题便是，应当选择哪些内容作为立法根据。由图3可以看出，在现行有效的法律当中，有关立法根据条款内容的规定也不尽相同。

图3 立法根据条款的内容分布情况

一是在立法根据条款中仅规定《宪法》，将《宪法》作为立法的唯一根据，这也是最为常见的，共有92部现行有效法律选择此种模式。一方面，立法者将《宪法》作为整体意义上的立法依据，实践中最典型的当属“根据宪法，制定本法”的规定。此时，《宪法》提供的立法根据既包括直接依据，比如《国旗法》规定“根据宪法，制定本法”，现行《宪法》第141条第1款对国旗的规定构成直接依据；亦包括间接依据，比如《个人信息保护法》之所以规定“根据宪法，制定本法”，这是考虑到“我国《宪法》虽然没有对个人信息保护问题作出直接规定，但有间接涉及”⑩。另一方面，在极少数情况下，立法者会明确根据的是《宪法》中的哪些规定，例如，2024年3月修改前的《国务院组织法》第1条规定，“根据中华人民共和国宪法有关国务院的规定，制定本组织法。”

二是将《宪法》和法律作为立法的共同根据，共有13部现行有效法律选择此种模式。此时，《宪法》所提供的往往是间接根据，法律提供的则是一种直接根据。例如，《香港特别行政区驻军法》第1条把《宪法》和《香港特别行政区基本法》作为立法根据。《香港特别行政区基本法》第14条第1款明确规定了“中央人民政府负责管理香港特别行政区的防务”，是故该法律属于直接根据。而《宪法》对武装力量建设、巩固国防和特别行政区制度的规定，则构成制定《香港特别行政区驻军法》的间接根据。再如，《监察官法》第1条规定“根据宪法和《中华人民共和国监察法》，制定本法”，其中，《宪法》的根据作用表现在“为设立国家和地方各级监察委员会提供了根本法保障”，《监察法》则是“为监察官制度确立了直接法律基础”。(11)通常来说，因为法律提供的是直接根据，所以共同根据中的法律大多有明确指向，但极少数法律是模糊处理，即《科学技术普及法》第1条和《无障碍环境建设法》第1条规定“根据宪法和有关法律”，并未言明其中的法律为何。

三是将《宪法》和实践作为立法的共同根据，共有两部现行有效法律选择此种模式，分别是《刑法》和《民事诉讼法》。这两部法律之所以将《宪法》作为立法根据，是因为法律中的不少制度设计源自《宪法》的规定。例如，“宪法关于国家维护社会秩序、镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动”“关于保护人身权利、民主权利的规定等等，都是制定刑法的依据。”(12)至于作为立法根据的实践，包括以往的经验和当前的情况这两方面的内容，比如《民事诉讼法》第1条规定的“结合我国民事审判工作的经验和实际情况制定”，该规定其实是对《民事诉讼法(试行)》的承继。此处的经验就包括“审理民事案件着重调解，是我国多年来行之有效的成功经验”，而对审理期限“不作这样的硬性规定，是从实际出发”，等等。(13)

四是将《宪法》、法律和有关法律问题的决定作为立法的共同根据，即《香港特别行政区维护国家安全法》一方面将《宪法》和《香港特别行政区基本法》作为立法根据，这可以表明立法“符合宪法规定和宪法原则，符合‘一国两制’方针和香港基本法”。另一方面表明是根据《关于建立健全香港特别行政区维护国家安全的法律制度和执行机制的决定》制定的，这是因为该决定明确授权全国人大常委会“就建立健全香港特别行政区维护国家安全的法律制度和执行机制制定相关法律”，同时，《香港特别行政区维护国家安全法》主要内容也源自上述决定，即“关于香港特别行政区维护国家安全制度安排的核心要素，已经在全国人大《决定》中作出了基本规定”。(14)

五是将《宪法》、法律和实践作为立法的共同根据，共有两部现行有效法律选择此种模式，分别是《全国人民代表大会议事规则》和《全国人民代表大会常务委员会议事规则》，比如《全国人民代表大会议事规则》第1条规定的“根据宪法、全国人民代表大会组织法和全国人民代表大会的实践经验，制定本规则”。这三类根据在不同方面发挥功用，此处可以全国人大会议举行时间的规定为例来说明，即之所以规定“全国人民代表大会会议于每年第一季度举行”，便是考虑到“宪法和全国人大组织法规定全国人大每年举行一次，没有规定会议举行的时间。草案根据代表的意见和这几年的实际情况，规定全国人大会议于每年第一季度举行。”(15)

六是仅在立法根据条款中规定某部法律，将该法律作为立法的唯一根据，现行有效法律中仅有1部是如此，即《公职人员政务处分法》第1条规定的“根据《中华人民共和国监察法》，制定本法”。这是因为“政务处分这个法律概念是由《监察法》首次规定的”(16)，除此之外，《监察法》对政务处分作出的原则性规定，也有赖于《公职人员政务处分法》的具体化。但此时会引发法律效力位阶的判断难题，即作为立法根据的法律通常是所立之法的上位法，那这是否意味着《监察法》的效力层级高于《公职人员政务处分法》？

(三)立法根据条款的变迁

为了与社会发展相适应，法律需要适时进行修改。即便立法根据条款不直接调整主体的行为，但其内容有时也会在法律修改过程中发生变迁。概言之有以下四类变迁模式，分别是“从无到有”“从有到无”“内容增删”和“表述调整”。

于表1中的8部法律而言，在最初制定时本来没有立法根据条款，待到之后修改时方才对立法根据作出明确规定。值得注意的是，这8部法律的制定都有明确的宪法依据，最典型的便是国家机关组织法的立法委托。例如，根据现行《宪法》第78条的规定，全国人大的组织和工作程序由法律规定，这要求立法机关就全国人大的组织问题进行立法。事实上，全国人大1982年12月在制定《全国人民代表大会组织法》时，也是以《宪法》为根据进行的，即“这次拟定的《全国人民代表大会组织法(草案)》，根据宪法的有关规定，并总结我国建立全国人民代表大会以来的工作经验”，(17)但当时并未把《宪法》载入立法根据条款。与此不同的是，同日颁行的《国务院组织法》第1条明确规定，“根据中华人民共和国宪法有关国务院的规定，制定本组织法。”此种差异很大程度上是延续惯例的结果，即1954年9月制定的《全国人民代表大会组织法》和《国务院组织法》，前者未规定立法根据，后者则规定“根据中华人民共和国宪法第四十八条第二款制定”。

表2中的4部法律在制定时本来明确了立法根据，待到之后修改时却把立法根据条款删去了。背后的原因是多方面的，既有可能是立法根据发生了变化，比如1989年12月通过的《环境保护法》，是全国人大常委会在《环境保护法(试行)》的基础上修改而成的，在此过程中删去立法根据，是由于“环保法(试行)是依据1978年宪法第十一条制定的”，“因此，环境保护法的立法依据发生了变化”。(18)也有可能是法律起草者认为不必规定立法根据，比如全国人大常委会2005年10月修改《公司法》时删去“根据宪法”的内容，是考虑到“一切法律、法规、规章都不得与宪法相抵触，所以没有必要每一部法律中都要规定‘根据宪法’的内容”(19)。当然，即使删去了“立法根据条款”，原有的立法根据依然可在事实上发挥根据的作用。例如，1986年12月通过的《邮政法》规定“根据《中华人民共和国宪法》，制定本法”，《宪法》的根据作用就包括“依据《宪法》关于公民通信自由和通信秘密受法律保护的规定，对公民的通信权利给予了充分的尊重和切实的法律保护。”(20)即便2009年4月修改《邮政法》时删去了上述立法根据，但现行《邮政法》仍然在第1条把“保护通信自由和通信秘密”规定为立法目的。

不同于立法根据条款“从无到有”或“从有到无”的变迁，表3中的4部法律在修改过程中，只是对立法根据的内容进行了增添或者减少。一方面，之所以在立法根据条款中减少立法根据，一个很重要的原因是立法者认为不必规定。例如，1979年7月制定的《刑事诉讼法》把“宪法”“马克思列宁主义毛泽东思想”和“无产阶级专政的具体经验”等一同作为立法根据，待到1996年3月修改时仅保留了“宪法”这一个立法根据。这是因为《刑事诉讼法》制定时“我国宪法尚未修改，由于我国宪法于1982年已作了修改，坚持四项基本原则已规定在宪法之中。制定刑事诉讼法的根据是宪法，既然宪法已包含了原条文规定的指导思想和人民民主专政的内容，因此，修改刑事诉讼法时，对该条作必要的修改”。(21)另一方面，在立法根据条款中增加内容，主要缘于相关新法律的出台。比如2006年6月修改的《义务教育法》，把《教育法》纳入立法根据条款，这是因为1986年4月制定《义务教育法》时《教育法》尚未出台，而全国人大1995年3月通过的《教育法》“是教育法规体系中的‘母法’，其第18条关于义务教育制度等的规定是义务教育法的直接立法依据”(22)，故在后续修改时需把《教育法》增列为立法根据。

相较于前述三类变迁而言，表4中的5部法律只是立法根据条款表述略微有所调整，并无多少实质性的变化，而此类变化又大多缘于立法技术规范的要求。例如，当《宪法》被载入立法根据条款时，其表述不再是“《中华人民共和国宪法》”而是“宪法”。特别是全国人大常委会法制工作委员会2009年10月印发的《立法技术规范(试行)(一)》明确要求，“引用《中华人民共和国宪法》时，不用全称，也不加书名号，直接表述为‘宪法’。”再如，当《宪法》或法律成为立法根据时，不再援引具体条款，而是笼统地把《宪法》或者某部法律作为立法根据。

三、设置立法根据条款的功能

由上可见，在全国人大及其常委会制定的法律中，有相当一部分明确规定了立法根据。对一部完整的法律文本而言，可以说没有一个条款是多余的，居于篇首的立法根据条款亦不例外。不过，立法根据既非调整社会行为的法律规则，亦有别于体现法律精神和价值的法律原则，既然如此，立法者为何还将立法根据载入法律文本，主要缘于立法根据条款具有的特定功能。

(一)依宪立法的自我确认

以现行有效的111部规定了立法根据的法律来看，《宪法》是立法根据条款中最为常见的内容，共有110部法律把《宪法》单独或与其他内容共同作为立法根据。通常来说，下位法的立法根据主要是上位法，甚至有论者认为，若无直接或间接的上位法，可不写立法根据。(23)于全国人大及其常委会制定的法律而言，其效力位阶仅次于《宪法》，或者说法律的上位法只有《宪法》，如此一来，法律制定者欲将某部法规范作为立法根据，往往只能选择具有最高法律效力的《宪法》。随之而来的问题是，全国人大及其常委会在制定法律时，为何要把《宪法》作为立法根据？

一方面，依宪立法是实施《宪法》的重要方式，即“通过完备的法律推动宪法实施，保证宪法确立的制度和原则得到落实”(24)。这是因为居于国家根本法地位的《宪法》，无法对所有事项作出事无巨细的规定，更加详致的规定往往需要在立法中完成。特别是现行《宪法》中有诸多“由法律规定”的内容，这既是制宪者和修宪者对立法者的一种授权，亦让立法者承担了一项宪法义务，即立法者应当根据《宪法》制定相应的法律，以便《宪法》上的规定能够借由立法得以具体化。例如，根据现行《宪法》第78条的规定，全国人大的组织和工作程序由法律规定，为此，全国人大1982年12月制定了《全国人民代表大会组织法》，并在2021年3月对该法修改时增加了“根据宪法，制定本法”。立法根据条款中的此般规定，意在表明《全国人民代表大会组织法》“是宪法有关规定的立法实施”(25)。

另一方面，根据现行《宪法》第5条第3款的规定，一切法律都不得同《宪法》相抵触，可以说，依宪立法是维护《宪法》最高法律地位和国家法制统一的必然要求。这要求立法者在制定法律时，首先须确保所立之法符合《宪法》，而在立法根据条款中载明“根据宪法”，便可视作立法者对依宪立法的自我确认。特别是某部法律在制定过程中面临合宪性质疑，或是其中存在与《宪法》潜在不一致的规定，此时的立法者更有必要和意愿去证成其是在依宪立法。《物权法》制定过程中合宪与否的论争是典型例证，为此，虽然最初公开征求意见的《物权法(草案)》并未规定立法根据，(26)但最终通过的《物权法》在立法根据条款中明确规定“根据宪法，制定本法”。再如，《香港特别行政区基本法》第5条规定，香港特别行政区保持原有的资本主义制度，这有异于现行《宪法》规定的“社会主义制度是中华人民共和国的根本制度”。在《香港特别行政区基本法(草案)》的起草者看来，“我国是社会主义国家，社会主义制度是我国的根本制度，但为了实现祖国的统一，在我国的个别地区可以实行另外一种社会制度”，并表明“现在提交的基本法(草案)就是以宪法为依据”。(27)于是，《香港特别行政区基本法》在序言中载明其是“根据中华人民共和国宪法”制定的，以此证成这部法律及其在香港特别行政区确立资本主义制度的合宪性。

(二)科学立法的原则宣示

根据《宪法》制定法律，所立之法不得与《宪法》相抵触，这是对立法工作最基本的要求。除此之外，法律是用来调整现实的社会关系，因而必须契合社会现实的需要，科学地设定主体的行为规则，这进一步要求立法者应做到科学立法。而“科学立法的核心在于尊重和体现客观规律”，(28)此即《立法法》第7条规定的“立法应当从实际出发”。正是缘于此，一些法律会把“实践”作为立法根据，在现行有效的法律中，有4部法律的立法根据条款中含有“实践”的内容，分别是《全国人民代表大会议事规则》第1条规定的“根据……全国人民代表大会的实践经验”，《全国人民代表大会常务委员会议事规则》第1条规定的“总结全国人民代表大会常务委员会工作的实践经验”，《刑法》第1条规定的“结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况”，以及《民事诉讼法》第1条规定的“结合我国民事审判工作的经验和实际情况”。

尽管上述4部法律对立法根据中的“实践”表述不尽一致，但其功能都是立法者借此宣示其制定的法律是科学立法的产物。例如，早在全国人大常委会1982年3月通过的《民事诉讼法(试行)》中，便已有“结合我国民事审判工作的经验和实际情况制定”的规定，这是因为“《中华人民共和国民事诉讼法草案》力求总结我国长期行之有效的处理人民内部矛盾和民事审判工作的经验”。(29)待到1991年4月，全国人大在将《民事诉讼法(试行)》修改为《民事诉讼法》时，依然在立法根据条款中保留了“结合工作经验和实际情况”的内容。当然，从实际出发进行科学立法，并不只是一种原则性宣示，还体现到法律条文的拟定和具体制度的设计当中。比如《民事诉讼法》最初规定共同诉讼和代表人诉讼等制度，便是为了解决社会实践中的真问题，即“近些年来，发生了一些侵害众多人民事权益的案件”，新增这些制度设计可以“便利众多当事人进行诉讼，便利人民法院审理这类案件”。(30)

(三)法律适用的概括指引

全国人大及其常委会制定了为数众多的法律，以至于当法律适用者面临具体个案时，首先遇到的便是适用此法还是彼法的问题。为此，《立法法》第5章专门规定了法律的适用规则，而这本质上是厘清不同法律之间的关系，比如两部法律若是上位法与下位法的关系，那自然适用效力位阶更高的上位法。可法律之间的关系如何才能厘清，通常来说，上位法与下位法的关系，以及新法与旧法的关系较易判断，较为复杂的是特别法与一般法的关系。(31)因为上位法与下位法的关系大多在《立法法》中有明确规定，新法与旧法的关系判断亦有颁行日期等直观标准，而这些判断依据在一般法与特别法的关系问题上并不具备。仅有极少数法律会言明本法与其他法律的关系，例如，根据《公务员法》第3条第2款的规定，法律对监察官、法官、检察官等的义务、权利和管理另有规定的，从其规定。此般规定表明《公务员法》与《监察官法》《法官法》《检察官法》乃是一般法与特别法的关系，由此为法律适用提供有效指引。

事实上，当全国人大及其常委会在制定某部法律时，若把其他法律作为立法根据，亦可认为间接确定了不同法律之间的关系。在现行有效的法律中，共有17部把其他法律单独或与别的内容共同作为立法根据，进而可据此获悉该法律与作为立法根据的法律之间的关系。但随之而来的问题是，二者究竟是何种关系？比如有论者认为，“在法律文本中明确立法根据条款，则让人们能够把握该法与其所依据的法的上下位阶关系，从而能够正确地适用法律”(32)。可问题是，对于全国人大及其常委会制定的法律而言，其与立法根据条款中的法律居于同等效力位阶。尽管某些由全国人大常委会制定的法律，将全国人大制定的基本法律作为立法根据，比如《公职人员政务处分法》表明其立法根据是《监察法》，理论上亦不乏“基本法律效力高于非基本法律”的观点，(33)但基本法律和非基本法律在《立法法》中均被笼统称作“法律”，且未表明二者效力位阶孰高孰低。

由此观之，当某部法律把其他法律作为立法根据时，二者更接近于特别法与一般法的关系。例如，《驻外外交人员法》明确把《公务员法》作为立法根据，这是考虑到驻外外交人员属于公务员的范畴，但“驻外外交人员的职责任务、管理制度等与国内公务员有所不同，需要在公务员法的基础上通过专门立法加以规范”(34)。如此一来，《驻外外交人员法》乃是一部关于驻外外交人员这类特殊公务员的特别法，而《公务员法》则是一部关于各类公务员的一般法，假若涉及的主体是驻外外交人员，那么应当优先适用《驻外外交人员法》。除此之外，立法根据条款对法律适用的概括指引功能，还表现在立法根据中的法律可以作为补充适用的法规范。因为根据一般法制定的特别法，既有相较于一般法的特别规定，亦不乏相当的共通之处，但为了避免简单重复，特别法往往不会对共通之处作出规定，于是，当特别法对某一事项欠缺规定时，便可从立法根据中的一般法中寻找相关的规定。比如《高等教育法》第1条载明其是根据《教育法》制定的，这是因为“高等教育法是教育法的配套法律，着重对高等教育的特殊问题作出补充性的规定”，但“教育法对高等教育和其他教育的共同性问题已经作出规定的，高等教育法基本上不再重复”，(35)因此对于高等教育领域的法律适用问题，《高等教育法》理应优先于《教育法》，假若前者欠缺规定，方得适用后者。

(四)法律性质的间接阐明

因调整的社会关系及调整方式不同，法律的性质随之有所差异，法律性质的确定并非无足轻重之事，而是会影响到法律调整对象的划定和调整方式的选取。比如《家庭教育促进法》被定性为社会法，这有异于《教育法》《高等教育法》和《民办教育促进法》等行政法，由此表明《家庭教育促进法》调整的主要是未成年人父母或其他监护人实施家庭教育的行为，国家在其中扮演的不是“强制者”角色，而是提供指导、支持和服务。某部法律的性质可以从多方面探析，其中包括由立法根据条款间接阐明。

在《劳动合同法》制定过程中，《劳动合同法(草案送审稿)》曾把《合同法》作为立法根据，(36)而在全国人大常委会初次审议的《劳动合同法(草案)》中，立法根据条款变更为“根据《中华人民共和国劳动法》，制定本法”(37)。可以说，《劳动合同法》以《合同法》还是《劳动法》为立法根据，很大程度上决定了这部法律应当归属于私法或是社会法。诚然，劳动合同具有民商事合同的外观，但劳动合同法律制度更侧重于保障劳动者的权益，加之劳动合同制度本就是由《劳动法》确立的，因此《劳动合同法(草案)》才将《劳动法》作为立法根据。(38)当然，最终审议通过的《劳动合同法》未再规定立法根据，不过，这更多的是一种立法技术上的考量，即“立法依据必须是比本法案位阶高的法律法规。但根据《立法法》，《劳动法》不是全国人大制定的基本法律，它和《劳动合同法》一样由全国人大常委会所制定”。(39)尽管如此，《劳动合同法》依然贯彻了保护劳动者合法权益的理念。

此外，在一些法律修改过程中，立法根据条款的内容会发生改变，由此使得法律的性质和定位有所调整。例如，全国人大常委会1996年5月制定的《职业教育法》，把《教育法》和《劳动法》作为立法根据，这是考虑到“职业教育法是教育法的配套法律，同时又与实施劳动法关于职业培训的内容有着密切的联系”(40)。待到2022年4月，全国人大常委会对《职业教育法》进行修改，在《职业教育法(修订草案)》当中，立法根据增加了《宪法》，但最终审议通过的《职业教育法》仅在立法根据条款中保留了《宪法》，此前的《教育法》和《劳动法》均被删去。对于立法根据的此般调整，有论者认为修订后的《职业教育法》“在法律地位上与教育法并列，意味着国家教育基本制度独立出一个新的体系”(41)。当然，法律的性质和定位根源于法律调整的事项，《职业教育法》定位的上述调整，同样是因为职业教育在整个教育体系中定位的变化，即职业教育被摆在与普通教育同等重要的地位，这“改变了职业教育在整个‘大教育’体系中的定位”，(42)规范职业教育活动的《职业教育法》也应随之调整。

四、立法根据条款的完善思路

对法律的制定和实施而言，立法根据条款发挥着重要功能，全国人大及其常委会亦在大量的法律中设置了立法根据条款。不过，无论是立法根据条款的形式还是内容，均存在较多不足。比如有论者认为，立法根据不宜同时包括《宪法》和法律，因为二者处在不同的效力位阶。(43)还有论者指出，税收立法普遍缺乏立法根据条款，这不利于强化相关法律的合法性和正当性。(44)事实上，立法者亦注意到相关问题，较具代表性的是《立法技术规范(试行)(一)》，其指出“法律一般不明示某部具体的法律为立法依据”；以及《立法技术规范(试行)(二)》区分了“根据”和“依据”在法律条款中的使用场景，认为把《宪法》和法律作为立法根据时应使用“根据”。不可否认，立法工作机构提出的上述立法技术规范，有助于立法根据条款的完善，但其未能关注到与立法根据相关的全部问题。大致而言，与立法根据条款相关的问题有三，分别是要不要写立法根据，写哪些立法根据以及如何写立法根据。

(一)是否规定立法根据

如前所述，在现行有效法律的立法根据条款中，《宪法》的出现频次最高，但在一些重大民事立法活动中，往往会引发是否需要规定“根据宪法，制定本法”的论争。此外，还有论者梳理了没有规定立法根据的法律，认为“这种状况应当改变”“制定法律、法规、规章，除极个别的外，都必须有根据”。(45)那么，全国人大及其常委会在制定法律时，是否需要规定立法根据？为了使立法根据条款发挥预期功能，若遇及以下两种情形则应规定立法根据。

当某部法律草案面临合宪性或合法性质疑时，应把《宪法》和相关法律作为立法根据。例如，在《香港特别行政区基本法》起草过程中，这部法律的解释权应由何主体享有，是争议较大的话题之一。《香港特别行政区基本法》中的制度设计是，全国人大常委会享有释法权，但可授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法进行解释。可问题是，根据《宪法》第67条第4项的规定，“解释法律”的职权由全国人大常委会行使，能否将此项职权授予其他主体则未置可否。对此，《香港特别行政区基本法》起草者给出的理由是，此般规定是“为了照顾香港的特殊情况”“这样规定既保证了全国人大常委会的权力，又有利于香港特别行政区行使其自治权。”(46)当然，把《宪法》和法律作为立法根据，只是在形式上消解法律草案面临合宪性或合法性质疑，为确保所立之法符合《宪法》和法律，还应对法律草案的内容进行调整。比如在《草原法》制定过程中，《草原法(草案)》一度规定，属全民所有但已长期固定归集体使用的草原，经特定程序可划归集体所有。此般规定与《宪法》对国家所有权的规定存在不一致，为此修改为“全民所有的草原，可以固定给集体或者个人长期使用”。(47)

如果法律已设有立法根据条款，除非有重大理由，否则后续修法时不宜删去立法根据。例如在1993年12月制定的《公司法》中，第1条明确规定“根据宪法，制定本法”。同时在《公司法》起草过程中，亦以《宪法》为规定增加了不少内容，包括职工有权组织工会、国有企业职工代表大会和企业实行民主管理等，(48)待到2005年10月，全国人大常委会对《公司法》进行修改，却删去了“根据宪法，制定本法”的立法根据条款。诚然，法律并不尽然要规定以《宪法》为据，修改后的《公司法》亦不存在违反《宪法》的问题，但在修改时删去“根据宪法”的内容，容易给人们一种“不再根据宪法”的观感。特别是我国立法过程中形成了“可改可不改的不改”的惯例，此次《公司法》修改亦曾表明“坚持‘既积极又慎重’的原则”(49)。类似的问题还存在于《邮政法》的修改过程中，即1986年12月制定的《邮政法》明确规定“根据《中华人民共和国宪法》，制定本法”，一个很重要的考虑是“依据《宪法》关于公民的通信自由和通信秘密受法律保护的规定，对公民的通信权利给予了充分的尊重和切实的法律保护”。(50)但在2009年4月修法时，删去了上述立法根据条款。

(二)如何选取立法根据

在明确需要设置立法根据条款后，将哪些内容作为立法根据，便成了立法过程中时常遇到的问题，理论研究也有过不少争论。比如在《职业教育法》修订时，教育部公开征求意见的《职业教育法修订草案(征求意见稿)》把“宪法、教育法和劳动法”作为立法根据，全国人大常委会初次审议后公开征求意见的《职业教育法(修订草案)》亦是如此，而《职业教育法(修订草案)(三次审议稿)》和最终修订的《职业教育法》仅规定“根据宪法，制定本法”。在此过程中，亦有论者建议删去立法根据条款中的《劳动法》，并增加《民法典》。(51)那么，立法者在设置立法根据条款的过程中，选取立法根据的标准为何？

一方面，立法根据的选取不宜泛化。彭真在谈及立法工作时指出，“立法需要有两个根据，一是实际情况，二是宪法。”(52)不过，这并不意味着所有法律都要设置立法根据条款，并把《宪法》和实践规定在其中。因为在《宪法》具有最高法律地位的国家，一切法律均不得同《宪法》相抵触；我国全国人大及其常委会制定法律，也是在行使《宪法》赋予的国家立法权。有论者在起草法律专家建议稿时，亦会将“根据宪法”写入立法根据条款。(53)同时，法律不应是空想的产物，立法工作机构及其工作人员通过开展调研、听取各方面意见建议等方式，确保所立之法尽可能符合实际。在这个意义上来说，所有法律均是根据《宪法》，从实际出发制定的，是故没有必要把《宪法》和实践泛泛地作为立法根据。此外，立法根据的选取过于泛化，还表现在有些法律把“有关法律”或者“有关规定”等作为立法根据，比如2002年6月制定的《科学技术普及法》，第1条规定“根据宪法和有关法律，制定本法”。再如，在1987年11月制定的《村民委员会组织法》中，立法根据条款的表述是“根据《中华人民共和国宪法》的有关规定，制定本法”，待到1998年11月对该法进行修改时，立法根据被调整为“根据宪法，制定本法”。

另一方面，立法根据不应泛化，绝不意味着不需要立法根据，相反，当《宪法》、法律和有关法律问题的决定对制定某部法律有明确规定时，那么该法应当将其作为立法根据。例如，《宪法》第31条规定，“在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定”，这其实是制宪者向立法者作出的立法委托。(54)为此，全国人大通过制定《香港特别行政区基本法》等法律，对香港特别行政区内实行的制度作出规定，自然应当将《宪法》作为立法根据。《宪法》的效力高于法律，以其为立法根据理所应当，而在一些法律和有关法律问题的决定当中，也会对其他法律的制定作出规定，此时，亦不妨碍将前者作为后者的立法根据。比如根据《监察法》第14条的规定，国家实行监察官制度，依法确定监察官相关制度。据此规定，实行监察官制度乃是一项国家义务，于是，全国人大常委会作为最高国家权力机关的常设机关，通过制定《监察官法》对监察官制度作出规定，并将《监察法》作为《监察官法》的立法根据。

(三)怎样表述立法根据

法律是以文字写就的，立法根据条款如何通过文字表述出来，既是一个法律语言学问题，也是一个立法技术问题。如果法律需要规定立法根据，首先遇到的问题便是在何处规定。现行有效法律对立法根据的规定，绝大多数是在开篇第1条完成的，但《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》属于例外，其在序言中规定“根据中华人民共和国宪法”制定。这在很大程度上缘于序言的非规范性特征，因此适合用来规定规范性较弱的立法根据。比如有论者认为，法律序言“主要用于阐述该法的立法宗旨、立法依据和立法的历史背景等”。(55)可是《民族区域自治法》亦有序言，但其仅在序言中规定该法是在“实施宪法规定的民族区域自治制度”，而立法根据则被规定在第1条。

除了在何处规定立法根据的问题存在不一致，现行有效法律对立法根据的表述也不尽相同。例如，同样是把《宪法》作为立法根据，较多的是使用“根据宪法，制定本法”的表述，但也有《全民所有制工业企业法》等少数几部法律使用全称，即“根据《中华人民共和国宪法》，制定本法”。即便是使用全称的立法根据条款，有些加上了书名号，有些则没有书名号，比如《缔结条约程序法》第1条规定的“根据中华人民共和国宪法，制定本法”。当然，此种表述上的差异，很大程度上是因为这些法律的制定时间不一，而不同时期的立法技术规范有别，以至于立法根据的表述方式各异。于是，随着立法技术规范的日渐成熟，立法根据的表述方式也趋于统一，此前表述各异的立法根据也被相继修改。特别是《立法技术规范(试行)(一)》专门提及了“立法依据的表述”，认为引用的其他法律特指某部具体法律时，所引法律的名称要用全称并加书名号，但引用《宪法》则不用全称也不加书名号。此后，全国人大及其常委会制定的法律总体上遵循了这一技术规范，较为典型的是《监察官法》规定的“根据宪法和《中华人民共和国监察法》，制定本法”。

如前所述，立法根据的选取不宜泛化，那是否意味着可以把立法根据规定得很具体？比如1954年9月制定的《国务院组织法》明确规定“根据中华人民共和国宪法第四十八条第二款制定”。此种做法虽然可以表明所立之法“是以宪法某些条款为直接内容依据并将之细化”，(56)但瑕疵也是显而易见的。一方面，在那些作为立法根据的《宪法》或法律当中，发挥“根据”功能的绝不限于某些特定条文。例如，在1984年5月制定的《兵役法》中，立法根据被表述为“根据中华人民共和国宪法第五十五条‘保卫祖国、抵抗侵略是中华人民共和国每一个公民的神圣职责。依照法律服兵役和参加民兵组织是中华人民共和国公民的光荣义务’和其他有关条款的规定”。事实上，《宪法》对中央军事委员会职权、军人衔级制度、残废军人保障制度等的规定，在《兵役法》中也有诸多体现。以至于2021年8月修改《兵役法》时，将立法根据条款修改为“根据宪法，制定本法”。另一方面，作为立法根据的《宪法》和法律难免发生修改，修改后的条文序号可能有所调整，此时，立法根据条款中的“旧法”与修改后的“新法”将无法对应。在这个意义上来说，立法根据的表述也不应太过具体。

结语

立法根据条款是法律文本的重要组成部分，且通常被置于篇首的第1条，但相较于具体的条文而言，人们对立法根据的关注度要低得多。究其原因，既在于法律的立法根据相对单一，在那些设有立法根据条款的法律当中，最为常见的立法根据是《宪法》，以至于在法律中规定“根据宪法，制定本法”成了一种“例行公事”；亦是由于立法根据条款的功能并未得到应有的重视，或是认为不必大费周章去规定立法根据，即便规定了立法根据也极易被视作可有可无的“点缀物”。尽管在《物权法》制定和《民法典》编纂过程中，曾引发是否规定“根据宪法，制定本法”的讨论，但该问题往往被抽象为“宪法与民法关系”，(57)进而演化为宪法与部门法关系的研究，因此无法对立法以何为据的问题展开全面探讨。

诚然，立法根据条款涉及所立之法与立法根据的关系，但这还是一个立法学特别是立法技术问题。作为一部规范立法活动的基本法律，《立法法》并无立法技术的具体规定，以至于全国人大常委会法制工作委员会出台了一些立法技术规范，其中就包括如何设置立法根据，但相关规定较为零散。此外，立法以何为据乃是各级立法机关均会遇到的问题，因此，是否需要立法根据、如何选取立法根据和怎样表达立法根据等技术问题，在一些地方出台的立法技术规范中有着明确回答。比如《深圳市人民代表大会常务委员会立法技术规范》第28条规定，“有直接上位法，同时涉及间接上位法或者有几个直接上位法的，直接上位法按照位阶从高到低排列，一般不超过两部。”待到全国人大2023年3月修改《立法法》，“全国人民代表大会常务委员会工作机构编制立法技术规范”的规定载入其中，有论者认为该规定有助于提升立法质量。(58)可以预见的是，今后将形成一套相对完备的立法技术规范，立法根据条款涉及的立法技术问题或可得到进一步解决。

来源：《河北法学》(石家庄)2024年第6期 第91-111页