内容提要：非法经营罪在实践中存在扩张适用的倾向，被认为是“口袋罪”，对其司法适用有必要进行限缩。传统限缩方法是采取等价解释，但无法对该罪的规制目的予以合理解释。立法者在创制该规范之际并无明确的目的预设，且可能希望该罪的规范保护范围通过自发方式在司法中生成。在整体法秩序发展之中，基于经济、法治等外部系统的变化，非法经营罪除了要保障行政许可制度之外，还应越来越关注对市场调整方式的现实保障。行业性的合规制度作为市场调整的方式，将成为判断非法经营罪的根据。

关 键 词：规制目的  等价解释  秩序生成原理  合规性管制　　Regulation Purpose  Equivalence Interpretation  Principle of Order Generation  Regulation through Compliance

一、问题的提出

“从被取消的投机倒把罪名中分解衍生出的非法经营罪”，①是为了改正1979年我国《刑法》中投机倒把罪的“口袋化”问题而形成的。因此，非法经营罪具有口袋罪的基因，现行我国《刑法》第225条对非法经营罪的规定也证明了这一点。该条第4项的行为要件，即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营活动”，具有开放性的特征，导致其在实践中不仅成为该罪的兜底性条款，而且也逐渐导致非法经营罪成为经济犯罪的托底性罪名。正因如此，非法经营罪招致了学界的批判，认为其依旧未能摆脱“口袋罪”的痼疾。当前对非法经营罪的研究主要限于如何合理限缩其适用范围，主要路径也是较为明确的：其一，怎样厘清本罪客体或者法益；其二，如何正确理解“违反国家规定”；其三，如何正确理解作为兜底条款的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营活动”。进一步研究可以发现，这三个焦点之间也存在互为依赖的关系，它们都旨在发现该条“国家规定”的本来含义。如何阐释这一现象，明确非法经营罪的规制目的及其范围，这个争议由来已久且迟迟无法形成共识。这一现象说明，可能需要对传统研究方法予以必要检讨，且需要将研究视角从客体适度转向主体。很显然，由于立法本身的结构性原因，试图用刑法教义学的解释方法探求非法经营罪相关概念的“真义”，几乎是不可能实现的。稳妥的方法是，基于刑法教义学的研究结果，并结合刑法社会学的秩序生成理论，检视非法经营罪的历史缘由与现实困境。一方面，为司法机关运用非法经营罪裁判寻求合理根据；另一方面，有助于调整该罪的立法目的和保护范围，进一步完善刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”的立法体系。

二、非法经营罪保护范围的扩大

非法经营罪的立法，无疑受到了罪刑法定主义的影响。根据罪刑法定主义中的立法明确性要求，1979年我国《刑法》中的投机倒把罪由于规制目的过于含糊、保护范围过于宽泛而饱受批判。1997年修订我国《刑法》时，立法机关已经形成了如此认识：“根据社会主义市场经济发展的要求，需要规定的犯罪行为，尽量分解做出具体规定。……不再笼统规定投机倒把罪。”②在市场经济秩序尚在初创、刑事法治化刚刚开启的特定历史时期，如何践行罪刑法定原则的明确性要求，将投机倒把罪中一些确实具有严重社会危害性的行为以明确方式规定下来，对立法者无疑是一个巨大的考验。理想最终让位于实践要求，考虑到当时我国处于社会变革时期，“倘若有的条款一点‘口袋’都不留，可能不利于及时打击花样翻新的经济犯罪，也不利于刑法典的相对稳定”。③根据原则性与灵活性相结合的法律工作指导理念，立法机关最终选择了限制性地保留“其他的”兜底条款这样的立法方法。

在1997年修订后的我国《刑法》关于非法经营罪的行为方式一共有3项。除了第3项为兜底条款之外，第1项和第2项具有一个很明显的共性，即非法经营罪立法保护的法益为国家经营许可制度。然而，立法与实践的矛盾也很快显现出来，因为我国的市场经济体制改革方向与经济犯罪的趋势形成了对冲态势：一方面，行政许可的范围在总体上不符合市场经济体制建设的要求，减少行政许可项目势在必行；另一方面，一些新型经营方式大量涌现，严重的经济纠纷也随之发生。因为其牵涉面广、涉案受害人人数多、涉案资金大或者事发环境特殊，成为不得不动用刑法加以特别应对的现实难题。在此背景下，立法机关和司法机关都不得不对非法经营罪的保护范围进行扩张。

在立法上，1999年《刑法修正案》第8条将非法经营罪第3项修正为“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的”，而原来作为兜底条款的第3项则变更为该条第4项。2009年《刑法修正案(七)》再次将该条第3项内容修改为“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”。

在司法实践中，公、检、法三个机关都分别或者相互联合发布过有关规定，如最高人民检察院和公安部曾出台一些文件，将其他一些行为，如非法经营销售国内机票、非法倒卖陈化粮、生产销售“伪基站”设备等定性为非法经营。仅仅以最高人民法院单独或者联合其他单位发布的司法解释为例，就可以看出司法实务上是如何运用该第4项规定本身的“余地”进行扩张适用的。第一，1998年将公司、企业或者其他单位，违反有关外贸代理业务的规定，采用非法手段，或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇，达到一定数额的行为定性为非法经营罪。④第二，1998年将违反国家规定，出版、印刷、复制、发行特定内容的非法出版物，严重危害社会秩序和扰乱市场秩序，情节严重的行为，以及非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重的行为定性为非法经营罪。⑤第三，2000年将违反国家规定，采取租用国家专线，私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的行为定性为非法经营罪。⑥第四，2002年最高人民法院、最高人民检察院(以下简称：“两高”)将在生产、销售的饲料中添加盐酸克伦特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的行为定性为非法经营罪。⑦第五，2003年“两高”将违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价，牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为定性为非法经营罪。⑧第六，2005年“两高”将未经国家批准擅自发行、销售彩票构成犯罪的行为定性为非法经营罪。⑨第七，2019年“两高”将违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节严重的行为定性为非法经营罪。⑩第八，2020年“两高”和公安部、司法部将在疫情防控期间，违反国家有关市场经营、价格管理等规定，囤积居奇，哄抬疫情防控急需的口罩、护目镜、防护服、消毒液等防护用品、药品或者其他涉及民生的物品价格，牟取暴利，违法所得数额较大或者有其他严重情节，严重扰乱市场秩序的行为再次明确为非法经营罪。(11)

以上刑法制度的变迁说明，即便承认非法经营罪立法以经营许可制度作为保护法益的出发点，但随着国家对市场经营治理方式的转型和市场经营主体的结构性调整，以及在许可经营行业与非许可经营行业之间本来就存在的可通约性，已经敲破了许可制度的刑法保护外壳，以维护经营许可制度为初衷的立法逻辑的根基业已动摇。例如，在防疫期间，哄抬特定物价的行为并不触及经营许可制度，但是司法解释将其认定为非法经营罪。此外，在司法适用中，该罪的扩大化和泛化趋势更为明显，具体表现为将大量新型经济案件作为非法经营罪进行司法规制，如经营网游外挂、经营群发短信业务、利用POS机套现、经营黑网吧、经营黑加油站、发放“高利贷”、经营小产权房、违规办学等等，都作为非法经营罪。(12)这表明非法经营罪的保护范围存在扩大化的现象。

三、非法经营罪规制目的反思

(一)规制目的及其生成原理

基于上述现象，很多观点倾向于认为，非法经营罪法条第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定，在司法实践中的运用具有“口袋罪”倾向，不利于罪名的认定及相关法益的维护。(13)这种观点旨在维护刑事法治，其出发点无疑是值得肯定的。然而，其结论以及得出结论的方法是否过于简单和草率呢？当前司法现象是否能证明，非法经营罪规范的实然保护范围真的突破了其应然的保护目的呢？

首先，规范目的是与规范保护目的具有关联的概念。规范保护目的本是客观归属理论中使用的概念，如德国学者耶塞克认为，如果结果存在于被侵害的规范保护的范围之外，那么结果和被侵害的法规之间没有任何关系。(14)其实除了客观归属性分析之外，在刑法解释的很多场合，还需要结合具体刑法规范的保护目的及其范围来进行分析。例如，卖淫原指女性通过与他人发生性关系的方式收取金钱，但是组织卖淫罪规制目的是禁止组织多人卖淫，以此牟利扰乱社会管理秩序，如果根据卖淫的本来意思将被组织的对象限于女性而不包括男性的话，就无法全面实现刑法规制的目的。因此，立法解释基于规制目的对其范围作了扩大解释。

其次，刑法规制目的不等于刑法立法目的，特别是不等于立法者的立法意图。我们不否定立法者在创制刑法规范时会预设规范目的，但是，这种预设目的会在社会发展的长河中被侵蚀和改变，所以，主观性目的解释试图发现立法者的意图，是无法企及的任务。解释的目标主要是法条可能具有的意义，而不是法条本身承载的立法者意思。(15)“可能具有的意义”意味着刑法规制目的是刑法规范在实践中自发生成的现实目标，刑法规范保护范围则是基于刑法规制目的而形成的规制事由，即哪些事由受到该规范限制，哪些事由不在规范限制的范围之内。非法经营罪中的“国家规定”的指向性无疑是十分模糊的。虽然我国《刑法》第96条对此有专门规定，但是我国特殊的社会治理体系和结构，导致“国家规定”的种类繁多，涵盖面广，几乎涉及生产经营和社会生活的方方面面。因此，必须根据秩序形成的机理考察规制目的形成。如果说刑事违法性的本质是行为的法益侵害性，那么，刑法保护的法益就是刑法规制目的之所在。

最后，探求规制目的的生成原理有助于我们克服传统解释方法的缺点。

第一，秩序生成原理具有其科学合理性。在秩序如何生成的问题上，存在着法国的建构主义与英国的经验主义两种截然不同的分析进路。前者认为秩序是人为设计的，后者认为秩序是历史演进的结果。哈耶克认为，“各民族于偶然之中获得的种种成就，实乃是人的行动的结果，而非实施人的设计的结果。”所以，“政治秩序，绝不是一般人所想象的条理井然的智识的产物。”(16)笔者认为，哈耶克的秩序生成理论承认人的理性的有限性，他反对滥用理性却并不排斥合理运用理性，其理论前提和结论较之那些认为制度起源于人的理性建构的“乌托邦”理论，更有助于促使我们细致深入地考察法律演变所受到的种种影响，从而稳妥地展开法律实践活动。这需要考虑到在秩序初定之际和之后的差异。某种秩序往往发轫于社会的突然转型或者紧急事态的发生。在特殊时期人们必须根据理性的方式建构性地设计相应的制度。当然，由于制度设计时的客观原因，它更接近于制度雏形。制度雏形经过一段时间的试运行和检验，或因实际价值不大而被废弃，或还需要持续的长期运用，但因其本身还有缺陷，为了制度的稳定有效推行，就不宜用建构方法对其重新设计，而是结合现实条件、变化和需要，进行自我调整和完善。可见，建构主义对于社会转型之际和紧急状态等非常态社会结构下的立法创设具有积极推进作用，而自发生成理论对于社会常态结构下的立法完善具有有效引导作用。无疑，非法经营罪规制目的具备初始建构和后发生成的双重色彩。

第二，秩序生成原理赋予罪刑法定主义和刑法谦抑性评价的现实张力。罪刑法定原则和刑法谦抑主义是现代刑法学中不容否定的基本要求。当然，实践如何操作才能被认为遵循了这两个基本要求却并不是那么容易判断的。我们尤其要警惕标签化论证方法，这是当前刑法生态中的一种奇怪的现象。在很多场合，司法裁判被贴上违反罪刑法定原则或者谦抑主义的标签。虽然不能说所有的标签都是错误的，但是很多标签论对案件具体事实和背景缺乏必要分析。贴标签者往往根据理想化情境和一般方法对司法实践出具“诊断结论”。至于如何做既可以满足这种理想要求，又能有效应对现实的犯罪问题，则不在他们的考虑范围之内。之所以会出现这种问题，一是因为罪刑法定原则和刑法谦抑性具有刑法正确性的含义，反对“标签化”有反对罪刑法定和刑法谦抑主义之嫌；二是因为罪刑法定和刑法谦抑主义具有刑法思想的启蒙意义，因此也具有较大的吸引力。任何法律都是在完美理想和残酷现实的夹缝中艰难运转的，刑法司法一味迎合残酷现实的需要就会变为丑陋的工具，一味迎合完美理想的情怀也注定会成就不理想的现实。秩序生成原理通过实践的检验和自发淘汰，能克服价值上的偏见和认识上的谬见，促使我们更多关注秩序的现实意义和合理性。

第三，秩序生成原理能弥补传统解释易与现实发生冲突的问题。反省与批判是理论研究固有的品格，对于刑法立法与司法判决给予理论批判是必然的做法。我国刑法学研究中也不乏这种传统。当一个司法判决与法律规定或者教义方法不能完全保持一致时，那么该判决必然会受到理论研究上的批判。然而理论批判不等于否定，如果仅仅因为司法裁判与立法或者刑法教义不一致而在理论上对其加以简单的否定，在很多时候未必有意义。有助于刑法理论创新的路径是，从对司法裁判的批判中发现刑法理论的不足，以新的知识元素推动刑法立法理论和教义理论的发展，或者说，理论研究在批判的时候应当从司法判决中发现刑法教义中所未曾把握到的有价值的因素。采取教义学方法在原地打圈圈的研究，的确有助于我们提高逻辑自洽性分析的精度和准度，但却很难发现促使非法经营罪规制范围调整的背后动因，很难提高逻辑分析的现实效度。对非法经营罪的全面理解必须建立在对其立基的社会经济制度和社会管理制度的分析之中。

第四，理论效度呼吁秩序生成原理。理想只有在实践中获得张力才能证明其价值，过于理想化的观点因为脱离历史与现实的情境性分析，其价值往往只能停留在口号中。这恰恰是当前罪刑法定原则和刑法谦抑主义在刑法研究中“标签化”问题之所在。(17)任何成文法囿于建构过程的种种局限性而存在缺点，不可能对现实生活发生的所有事务予以完整和准确规制；犯罪人也不可能按照刑法立法和刑法解释学的标准版本来实施犯罪。犯罪行为事实与刑法概念之间始终存在如何涵摄的问题。此外，任何法律一旦公布，立法者都已经隐退到法律生活舞台的幕后，立法本身所预设的目的往往很难具有绝对的实践指引意义，法律概念之含义在更多场合是司法者与参与人之间依据一定规则对话、论辩而生成的结果。因此寄希望于立法者提供精准服务的企图是不现实的，而且也未能注意到立法者在立法过程中所遭遇的种种困惑和干扰。在非法经营罪的立法过程中，既然立法者在刑法中只能提供“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这样的立法选择，说明立法机关内部对该罪的立法目的也存在争议，刑法对非法经营罪并无明确的目的预设；既然立法者已经提供了这样的立法选择，还说明立法者希望司法机关能合理处理实践中可能出现的种种在立法时难以想象的问题，希望通过自发生成的方式现实把握该罪的规制目的。

(二)非法经营罪规制目的的生成方式

某个具体罪名立法规制的目的，可以由该犯罪所侵害的法益体现出来。依据传统思路，在绝大多数学者看来，必须明确非法经营罪的保护客体或者保护目的，因为“不确定的法益侵害不仅无助于在解释中限定口袋罪的扩张，反而使其更理直气壮”。(18)

由于对理论精度和准度的偏好大于对理论效度的重视，我们遗憾地看到，非法经营罪立法以来，关于其客体就存在多种不同理解。在早期，有的学者认为该罪客体是整个国家经济活动秩序，有的学者认为是市场交易秩序，还有的学者认为是市场准入秩序，(19)有的学者认为是市场管理秩序，有的学者认为是特定商品经营、经营许可证制度，特定行业准入制度以及其他特定的市场管理秩序。(20)之后受法益侵害学说的影响，有的学者明确主张该罪的法益是国家特许经营制度。(21)也有学者认为，前述超个人法益的理解存在片面性，不足以准确解释本罪的规制目的和范围，认为非法经营行为还应注意到对普通民众的财产利益的侵害和威胁。(22)关于非法经营罪的客体之争说明了两个问题：一是研究者未能把握到立法的“真正意图”，二是该罪所侵害的客体可能本身就不确定。为此，我们需要调整以往的思路。

首先，改变立法者意图预设具有确定性和可把握性的观点。研究者试图发现的“立法意图”，不过是个人基于自我经验和价值诉求的理解，自然难以避免理论上的论争。不可否认，理解和解释能促进论辩和共识，上述争议的确推动了客体认识的明晰化。然而，建立在逻辑自洽性分析之上的认识能否接受现实性与合理性的检验呢？由于我们可能没有意识到非法经营罪立法目的预设的阙如，却试图再现该目的，这种做法可能导致了逻辑分析前提的错误，因此以往的方法吃力却不讨好。

其次，改变规制目的客观上存在于规范条文之中的观点。例如，对该罪保护目的究竟是隐含在“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”还是“违反国家规定”之中，或者同时隐含在两者之中，以及两者之间是何种关系等问题，有学者认为两者属于同义关系，据此，认为其并无实体意义。(23)显然，“违反国家规定”是构成非法经营罪的前置条件，它具有指引我们识别“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的作用，两者各自具有独立的意义。前者通过行为的形式意义表征行为的行政违法性，后者则是通过行为的实际内容表征行为的社会危害性或者刑事违法性。因此，即便非法经营罪的保护目的隐含在行为所违反的“国家规定”中，但是从现象上看，“国家规定”也需要从“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”所侵害的法益或者保护的客体中体现出来。这种分析的意义在于厘清逻辑关系，明确研究进路。上述解释的逻辑前提存在问题，它混淆或者基本混淆了“违反国家规定”与“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的关系，没有关注到前者对后者必然存在的指引作用，所以最终为等价解释所支配。个别学者虽然注意到这个问题，并认为非法经营罪口袋化的立法原因是，“违反国家规定”的立法规定缺乏具体指引性，而且该第4项的行为类型也存在空洞化问题。(24)这个判断有助于我们在国家规定指引性的不明确与行为类型的空洞化之间建立某种联系。因为前者是后者的前提，如果前者的指引性明确，那么在相关规定中的行为类型本身应该是明确的。正因为前面规定的指引性不明确，导致我们无法根据具体的法律样本进行有针对性的判断，从而表现出行为类型空洞化。进一步说，在上述观点中暗含了如下问题：第一，该罪立法技术遗留的问题具有一定相对性；第二，基于非法经营罪的扩张适用而将该罪贴上“口袋罪”的标签，存在污名化之嫌；第三，运用刑法教义方法进行等价分析无助于提升该罪规制目的的明确性。

再次，不应当苛求“国家规定”的明确和具体。一方面，其明确性表现为我国《刑法》第96条对其做了立法解释，所以学界承认我国刑法对“违反国家规定”做了必要解释。(25)另一方面，其不明确性则体现在两方面。第一，在实践中出现的扩张适用问题，导致有学者主张应严格限制我国《刑法》第96条的内容，严格执行立法与司法解释，且有必要在总则中对“国家规定”予以明确规定，“加上对中央部门规章的涵盖”。(26)然而不能将这个问题归咎为立法不明确，由此引发的问题应当从刑法适用上寻找根源。第二，立法遗留的不明确问题并非不存在。非法经营罪的前提是违反前置法，但是前置法是特定法律还是其他相关法律？有观点认为：“能够涵盖刑法分则规定的行为类型的国家规定条款，才是刑法上的‘国家规定’。”(27)这显然无助于我们分析非法经营罪的相关概念，因为它忽视了刑法与其他法律的行政刑法之间的关联问题。在我国刑法立法体系中，由于单一法典化的立法方法导致行政刑法与刑法典之间存在法条的相互依赖，最终反而造成了规制范围空洞化的问题。它具体表现为，行政法一般性地规定诸如“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，而在刑法之中对行政犯则普遍采用引证罪状，将行为所违反的规定反过来指向行政法律。问题在于，在新近的行政法律立法中，因为附属刑法的虚化，刑事司法实务工作者实际上很难判断哪些行为属于行政违法，哪些具备刑事违法，由此发生了行刑对接问题：它们是刑法与行政法的整体对接，抑或是刑事规范与行政规范具体条文的对接呢？类似非法经营罪的立法，因为仅仅规定了“违反国家规定”，其前置法的指向性极为宽泛，严格上都不能被作为引证罪状理解。正是因为这个原因，“违反国家规定”固然可以为该罪提供抽象上的指引性，所以要求在刑法中加以进一步明确，如在我国《刑法》第225条第1项至第3项之间提供二级具体指引性规范，否则在该条第4项中就会缺乏明确具体的指引性规范。因此如下观点还是应当被肯定的，“《刑法》第225条理应系统地将未经许可而经营某些重要行业的严重违法行为类型化，清楚明白地表述出那些值得刑法处罚的违法经营类型”。(28)

最后，不应对主客体认识模式下的等价解释和体系解释理论有过高期望。

第一，在立法预设目的不明的情况下，我们很难预期立法对行为的实质内容在类型上给予更为具体的设计。为了解决这个问题，刑法教义学的方法是，采取等价解释原理根据前3项规定把握第4项的规制范围。(29)如关于非法经营罪中的“其他非法经营活动”的理解，通行做法主张根据该罪的保护法益，即特殊经营制度进行等价解释。等价解释原理在于，当刑法规范的同一法条中同时存在两个不同的行为结构时，由于适用罪名和法定刑罚的同一性，因此必须对这两个行为结构的价值进行等质或者等置解释。(30)根据这一原理，非法经营罪虽然采取了所谓的兜底条款，但是如果结合国家经营许可制度进行等价解释的话，那么其规制范围还是很明确的，据此可以说该罪实际上割除了“口袋化肿瘤”。然而，假如真的可以应用等价解释进行分析的话，在国家经营许可制度的范围之内，该条所列举的前三种行为方式存在的价值和意义反而就存在危机了。因此，这进一步表明了该罪立法之初的目的是空白的。

第二，即便国家经营许可制度是明确的，该法条内部的等价解释也注定会失败，因为国家的经营许可与经营主体资格、经营条件和经营物品的范围有关。“其出发点是保障国家经济安全，维护国家和人民的重要经济利益，以及维持市场经营的正常秩序。”(31)通俗而言，在现代市场经济形态下，法益保护应当偏向于“市场经营管理秩序”的双重法益，即对各种交易行为有双重任务，既要发挥市场调节的“无形之手”，又要确保国家调控的“有形之手”。(32)既然“有形之手”可以通过国家经营许可制度的方式得以保护，那么“无形之手”又应当通过什么方式得到保护呢？这或许需要根据体系解释作进一步的补充解释。

第三，体系解释虽然有助于我们在刑法内部体系中更全面地把握非法经营罪的规制目的，但是其作用也是有限的。如仅仅从字面上看，一切不法经营活动都必然违背国家规定，也自然会扰乱市场秩序，因此都可以纳入非法经营罪这个罪名之内。在此意义上，我国《刑法》分则第三章中的大部分罪名都完全可以囊括在非法经营罪之内，从而失去其存在的必要性。运用体系解释，可以较好地确定非法经营罪与其他经济犯罪的关系，它们有的属于法条竞合关系，有的属于实质竞合关系，有的可能构成其他罪数关系。总之，体系解释可以将非法经营罪和其他罪名的关系做较为合理的区分。不过，体系解释最终可能还是以等价解释为基础，依旧存在为刑法教义所难以回避的局限性，特别是难以顾全刑法与其他法律体系之间的保障与被保障关系，这种关系也许正是非法经营罪存在的价值所在。例如，仅仅将非法经营罪作为其他经济犯罪的“备胎”或“补漏手段”，那么在法律没有明确规定的情况下，就可以将贩卖盗版光盘、外汇以及非法传销的行为纳入非法经营罪的规制范围中来。为何立法机关偏偏“节外生枝”，另行规定更为明确的罪名以打击此类犯罪呢？或许其背后的原因是，该罪所规制的经营活动必须以国家法律、法规所规定的限制性经营活动为前提，包括允许个人经行政许可准入而未经法定程序批准或许可的情形。为法律、法规所严令禁止经营的行为绝无成立非法经营罪的可能，这也是《中华人民共和国刑法修正案(七)》将我们通常说的“拉人头”“收取入门费”单独设立为“组织、领导传销罪”，不再以非法经营罪定性处理的主要原因之一。(33)

总之，每一种特定活动的意义可以由习俗和它的目的来解释。(34)规范的目的只能生成于特定语境之中。笔者并不认为上述刑法教义学解释方法可以解决全部问题，事实上还有更为棘手和明显的问题有待做出合理解释。如在《预防传染病解释》和《惩治妨害新冠防控意见》中，为何将一般非特许经营项目的经营行为在特殊时期作为非法经营罪定性处理？根据等价解释或者体系解释，这个问题都难以被合理解释，这说明刑法教义学方法只能提供有限的帮助。刑法教义学方法的现实机能之所以有限，是因为它没有考虑到刑法规范的目的在实践中也存在超出立法预期的可能性，甚至存在走样的可能性。除此之外，法律常识也可能成为一种推动立法理想发生演变的因素。

四、经济法秩序对非法经营罪保护目的的塑造

非法经营罪处于具有立法上的难以明晰性却又无法放弃的尴尬境地，就如有的观点所称那样，“本罪既不能废除也不能分解，且不能废除兜底条款”。(35)该观点指出了非法经营罪立法的客观事实以及司法回应的必然性。为了阐释这个问题，姑且承认国家对经营的管制或者行政许可制度是非法经营罪的目的预设，但是这种预设是否会因为经营许可制度的变化而受到影响，从而导致其本来的目的性不再那么主要和明确呢？

(一)经济法秩序对非法经营罪规制目的的历史塑形

根据整体法秩序原理，国家经营管制方式对非法经营罪产生了内在影响。国家经营管制从程度上可分为普遍管制和经营许可两种方式。前者是对经营活动实行全面管理；后者是依据国家法律规定，从事某些行业经营必须得到有关主管部门许可的一种管理措施。一般而言，得到了有关主管部门发放的经营许可证，就代表可以合法从事特定行业的经营活动；反之，在必须取得而未取得经营许可证的情况下从事经营活动的，就属于非法经营。非法经营罪的保护目的必须适应国家治理体系与治理能力现代化建设的趋势，具体而言要适应政府职能改革和转型的趋势。经营许可制度是国家治理的必要手段，即便在以自由经济体制著称的美国也有“政府管制或者政府规制”，(36)我国自然不例外地也存在经营管制。在不同国家、不同地区，由于市场经济制度成熟程度不一，法治水平也有差异，导致经营许可制度在各国经济治理中的地位是不一样的。根据结构化的差异，我国法治体系必须根据经济社会发展及转型的趋势，确立经营许可制度在社会主义市场经济秩序管理中的地位。在我国许可制度尚未走上法治化轨道之前，非法经营罪的设立主要承担适应市场经济建设的任务，着力从维护交易主体双方的合法权益这一深层需要出发，而不是从便利国家治理要求这个表层要求出发。

依据我国《行政许可法》第2章以及《刑法》《治安管理处罚法》等有关法律的规定，经营管制从方式上大体可分为三类，即禁止性经营活动、限制性经营活动与自主性经营活动。禁止性经营活动就是经营内容本身不为法律所容许，例如卖淫嫖娼活动、贩卖毒品活动、制作贩卖淫秽物品的活动。限制性经营活动主要是因为经营活动牵涉的利益关系复杂，国家基于经济管理的政策(要考虑管理能力和水平)需要，对于经营主体、经营规模、经营范围采取限制，需要经过准许后方能从事经营。所以限制性经营属于需要行政许可的特许经营活动。自主性经营活动则是不需要经过政府授权即可自行开展的经营活动。可以说经营许可制度是一个在历史与现实中都具有极大弹性的制度。

首先，普遍管制是投机倒把罪的原生因素。我国作为社会主义国家，在一个特殊时期内，由于物资匮乏，国家必须通过配给制满足国民的基本生活需求，物资生产和销售则由国家统购统销且有严格定额。因此，在这个时期，绝对不允许个体户从事商品交易行为。投机倒把罪在一定程度上与这种经济现状和管理模式挂钩，就是为了打击造成物价波动的囤积居奇，以“稳定市场，保证我国国民经济的恢复和顺利发展”。(37)国家为了便于实行计划经济管理，实行的是全方位的、严格的经济管制制度，并无真正意义上的经营许可。改革开放后，国家开始尝试建立社会主义市场经济，个体经济随之出现。生产力的解放充实了物资生产、丰富了物资供应。在此背景下，原来的配给制已经明显不适应时代的发展，所以在20世纪90年代初，一些商品如食品、布料等的配给制度被废除，取而代之的经济问题不再是经济管制，而是如何促进产品的交换和流通。此时，投机倒把罪与当时的改革已经呈现出格格不入的态势，面临着现实合理性的拷问。如在当时已经出现了粮食产能过大问题，但有关部门还是将粮食列为统购统销物资，不允许个体代为购销并从中牟利，这也为21世纪王力军收购玉米案的发生埋下了伏笔。(38)

其次，经营许可制度是非法经营罪的催生因素。20世纪90年代末至21世纪初，随着市场经济体制改革的深化，国有企业纷纷改制，私营经济大步发展，类似于倒买倒卖外汇之类的问题随之出现。为了更好地发挥培育市场经济的辅助作用，保证必要的宏观调控手段，非法经营罪得以在刑法立法上保留下来。与此同时，与市场经济体制配套的社会主义法律体系也加快发展。当时认为，科学、合理、适度的行政许可作为重要的行政执法方式，正在越来越广泛的领域发挥作用，成为实现政府宏观调控的重要手段。(39)我国的经营许可制度逐步演变为行政许可制度的一部分。最终，2004年我国制定并通过了《行政许可法》。这固然标志着我国行政许可步入法治化轨道，但是实践中通过对该法授权性条文的随意适用而将行政许可制度扩张到“几乎涉及了公民生活的方方面面”。(40)许可项目范围过大、许可流程复杂、不规范等因素表明其诸多弊端严重制约了市场经济的孕育和培养，降低了经济效率，还滋生了“许可利益”问题。一些地区性或者部门性许可项目，裹挟着非法经营罪的规制目的被迫扩大。在这种背景下，行政许可制度改革已经势不可挡。2013年之后，国务院多次作出决定，推行用行政登记制度替代部分行政许可项目。十九届四中全会决议明确提出转变政府职能，优化政府机构设置和职能配置，其中明确提到要简政放权，完善市场监管和执法体制。随着政府职能的转变，“政府管理就是许可的定向思维”必然被破除。(41)据此，行政许可转向行政登记的项目将会增加，转化步伐也会加快。

(二)经济法秩序对非法经营罪规制目的的现实塑造

在理论上，从刑法立法技术和司法方法检讨非法经营罪是片面的。这种方法假定非法经营罪是理性建构和人为设计的产物，其规制目的具有客观性和可把握性，却忽视了秩序自发生成的机理，掩饰了非法经营罪在我国经济转型时期和社会主义市场经济完善时期的历史贡献，从而无法根据整体性的法秩序原理把握非法经营罪的历史轨迹和现实逻辑。刑法是处理国家和个人利益的关系法，国家对经济的管理方式不仅取决于国家的理念和个人的规范意识是否融合协调，还取决于民法和行政法的运行效率。至少如下因素对于非法经营罪保护目的的生成发挥着各自的影响力。

第一，市场经济管理方式。政府对市场经济的管理方式是非法经营罪运行的制度基础。经济犯罪具有双重违法性，行政违法性应该是经济犯罪的第一违法性，刑事违法性是其第二违法性。还可以说，犯罪的行政违法性，不仅是其在立法体系上独立于财产犯罪的逻辑根据，而且它具有限缩经济刑法的机能。在20世纪之后，行政与立法之间的界限已经褪去了传统色彩。无论在传统工业国家还是新兴发展中国家，政府对经济的管制都在加强，行政立法的现象也越来越普遍，行政许可已然是政府管制经济、管理社会必不可少的方式。政府放松管制，表明非法经营罪规制范围要紧缩；政府加强管制，则意味着非法经营罪规制范围将扩大。例如在1979年我国《刑法》颁布时，我国刚刚开启改革开放的大门。随着政府管制尺度的放松，以往被认定为投机倒把的行为已经越来越多地为市场经济体制所许可，有些甚至还为政策所鼓励。(42)这是直接导致投机倒把罪“丧失民心”的原因。在我国市场经济建设过程，行政许可制度也走上了法治化轨道。从总的趋势看，当前，政府治理改革的方向及难点是如何适应互联网时代市场经济发展要求，放松经济管制，鼓励民营经济发展和壮大。因此，从集中管制型向服务管制型转向将成为政府职能转变的一个明显的方向。在制度上，这表明将消灭一大批现行未经许可从事经营行为的行政违法性。

第二，社会征信制度。社会征信制度的成熟程度是非法经营罪的道义基础。如前所述，非法经营罪固然有保护超个人法益的明显表现，但是其背后也有保护个人法益的初衷。服务型管制的秩序基础是在个人法益能得到最大限度实现的基础上自发形成的。也就是说，当个人法益存在广泛受到侵害之可能的条件下，它也会形成集中管制型的秩序基础。社会征信制度是市场经济制度运行的润滑剂，成熟的社会征信制度发挥着无形中屏蔽国家家长主义介入的作用；换言之，社会征信制度的不成熟，导致了诚信吃亏的社会心理，(43)提升了国家家长主义介入的需求，增加了刑法干预的机会，它往往导致自主性经营项目回归为管制性经营项目。例如在涉众型集资或者吸收存款的活动中，由于征信制度的失败，导致在法律体系中不得不将这种自主性经营活动定义为不法活动。对于这种社会问题，法教义学分析之所以失败，本不是因为法教义学无能为力，而主要是因为具体讨论中概念预定的语境过于理想化，概念涵摄的推理方式过于简单化。今后，经营者要适应国家管理方式的转变，加强行业自治和自律，建立完善的行业控制方式和管理制度，完善行业内部合规审查。行业性规章制度也可能越来越成为基于国家法律规定判定其行为是否合法的依据。

第三，整体法治水平。民事司法与行政执法机制运行效率过低，导致公民在经营活动中维权成本过高，成为非法经营罪规制范围扩大的助燃剂。否定非法经营罪适用扩大化问题无异于掩耳盗铃，这也是很多学者批判当前非法经营罪司法扩大化的原因之一。然而，不探究这个问题的执法成因是无法有效解决这类问题的。事实上，不仅非法经营罪，寻衅滋事罪等在司法实践中也都存在扩大化的现象，因而成为学者借刑法谦抑主义之名批评刑法司法的缘由。对此现象，也有必要回归到刑法作为民法、行政法的保障法功能这一属性上进行评价。这类犯罪往往同时具有民事违法性或者行政违法性，那么是否可以在此类犯罪仅仅具有民事违法性或者行政违法性时加以及时处理，而无需上升为刑事违法性作为犯罪处罚呢？这种观点的出发点自然是值得肯定的，但现实问题是由于民事司法和行政执法不力导致矛盾积压、发酵和升级，其衍生的社会问题成为刑事司法不得不面对的现实。行政执法不力导致犯罪预防不力，如一些地方食品药品安全、产品质量安全、公共卫生安全、生态环境保护等领域的问题，屡禁不止。一个重要原因是行政执法机关执法不严，对发生的严重违法犯罪案件，没有及时移送司法机关追究刑事责任。有案不移、以罚代刑，导致违法犯罪成本过低。(44)在这种情况下，根据刑法处理并不违背双重违法性原理，并不违背刑法谦抑性原则。

基于上述原因，可以发现经营许可制度、市场准入制度等不过是立法者或者理论研究者意定的法益，但是，一切立法意定之物，最后都要接受现实的检验和扬弃。在通常情况下，随着市场经济运行方式的成熟，市场的不断开放，有些经营活动存在从禁止性经营转变为限制性经营最后转变为自主经营的趋势，例如某些培训教育项目就是如此。然而，在特殊环境下，政府对某些经营活动不得不采取紧急性干预措施，自主经营活动也可能逆向转变为限制性经营活动甚至是禁止性经营活动。后一种情形很少，不具有恒常性，一般只能作为应急状态下的非常态措施。例如，在防疫期间的囤积居奇、哄抬医疗防护物资等物价的行为。我国行政许可法的立法目的是，“为了规范行政许可的设定和实施，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护公共利益和社会秩序，保障和监督行政机关有效实施行政管理”。从刑法角度看，国家对经营项目采取管制的理由具有双重性：一是根据直接监管的职责继续维护法定许可制度；二是根据间接监管的需要对公共利益保护进行必要性审查，并确定事实上需要采取管制措施的标准和范围，笔者称之为合规性管制。

五、非法经营罪保护目的的未来展望

(一)法定行政许可的刑法保护

行政许可属于政府治理的一种方式，它何去何从必然受政府机构改革的影响。受传统管理方式的影响，现在政府管理方式还不能完全适应新时代经济发展的需要。为此，中国共产党十九届四中全会决议提出要推进国家治理体系和治理能力现代化建设，包括“完善政府经济调节、市场监管、社会管理、公共服务、生态环境保护等职能，实行政府权责清单制度，厘清政府和市场、政府和社会关系”。在过去，非法经营罪的规制目的主要是为了保障政府发挥“有形之手”的宏观管制作用；在未来，随着市场经济的培育与完善，市场“无形之手”的微观调控作用也越来越需要得到刑法的必要保护。“无形之手”主要应着眼于通过平等保护方式为交易双方营造可信赖的秩序。在某种意义上，它所追求的不是对某个人权益的保护，而是对公共利益的保护。行政许可性质的变化，影响到行政许可制度的变化，并最终对该罪司法实践产生影响。过去行政许可与个人财产权利没有任何关系，但随着政府职能的转型，国际社会开始广泛将行政许可视为财产权的一部分。(45)从立法上看，我国行政许可的范围明显缩小。

我国《行政许可法》第12条对设定行政许可的事项做了较为明确的规定。当前，我国明确要求经营许可的法律规定涉及旅游、食品安全、种子、电影发行放映、电子商务、危险废物、对外贸易、商业银行、民用航空运输、环境噪音、港口经营、畜牧业、邮政快递、药品、烟草等行业。相关的经营许可证包括烟草专卖许可证、药品经营许可证、危险化学品经营许可证、网络文化经营许可证、医疗器械经营许可证、电信业务经营许可证、网吧经营许可证、ICP经营许可证、烟花爆竹零售经营许可证等。因此，经营许可属于国家有关部门针对特定行业的行政许可。

在刑事法治建设中，非法经营罪是检验经济刑法立法与司法合理化的试金石。司法机关应结合国家治理体系和治理能力建设的要求，从实践需要中形成该罪规制目的的共识。我们还应关注我国部门主导立法的现实问题：由行政机关引导立法，这与立法机关立法无实质性差别，既无法克服行政机关“既当运动员又当裁判员”的弊端，还容易引起立法偏向于“部门利益”的问题，许可范围扩大化与此立法方式有关。在实践中要善于拒绝行政立法中的不合理规范，避免“王力军收购玉米案件”的错误重演。对于网上销售影像视频、无营运证件从事出租车营运活动的行为，要根据需要分析其应否和可否纳入行政许可范围。

(二)合规性管制的刑法保护

实践中需要关注的主要问题是合规性管制。由于法定授权导致许可范围过于宽泛，但不能据此否定这些规范的合法性。因此，当务之急是审查事实设定许可的正当性，从而判断其是否具有刑法意义，如果没有就应当认为犯罪构成前提不成立从而阻却犯罪。

合规性管制是政府管理方式向间接监管转型的产物。一方面政府职能需要收缩，另一方面，政府管理的事务又必须进行。对此，很多国家采取的方法是，政府通过授权或者委托第三方机构，如行业内部的监管组织，对经营行为进行行业性管理。行业内部组织则通过行业规章制度进行合规性审查，来保证经营成员自觉经营。由此，行业规章制度将藉由刑事合规理念发展扩大为判定非法经营罪的重要依据之一。我们甚至可以说，合规性管制与法定许可将并立为非法经营罪的规范保护范围划分基本界限。非法经营罪的规制目的是在国家对市场经营领域、经营方式和方法的管制与放权中形成的。我们无法从理论上准确限定其规制的范围，但是，这并不等于说我们无法把握其规制目的及其范围的判断规则，无法在特定的时空结构下对哪些行为不属于非法经营罪、哪些行为属于非法经营罪做出合理论证。至少我们可以就当前形势下争议最大的几种经营行为进行分析。

1.应急性管制

“紧急时无法”这个传统法谚，恐怕很难适应现代社会。我们所说的政府管理模式一般是指常态下的管理模式，但是在非常态下则要采取非常规管理模式。基于法治原则，很多国家和地区都有应对紧急状态的法律规范。例如，我国也专门制定了《突发事件应对法》，此法自2007年11月正式施行。

依据该法第3条规定，突发事件“是指突然发生，造成或者可能造成严重社会危害，需要采取应急处置措施予以应对的自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件”。应急性管制是指国家为了应对突发公共事件而对市场经营行为采取的应急性管制措施。在突发公共事件出现后，一般会出现因物流不通畅所导致的物资紧缺问题。在这个时期容易出现物价暴涨的情形。为了强化应对措施，我国《突发事件应对法》第49条第7项至第9项授权人民政府可以采取的应对措施包括：(1)保障食品、饮用水、燃料等基本生活必需品的供应；(2)依法从严惩处囤积居奇、哄抬物价、制假售假等扰乱市场秩序的行为，稳定市场价格，维护市场秩序；(3)依法从严惩处哄抢财物、干扰破坏应急处置工作等扰乱社会秩序的行为，维护社会治安。

《预防传染病解释》和《惩治妨害新冠防控意见》为我们提供了一个分析的样本。例如，《预防传染病解释》和《惩治妨害新冠防控意见》中将防疫期间哄抬物价的行为定性为非法经营，就难以用经营许可和市场准入制度加以解释。本文认为，传染病应急防控具有非常规性，传染病应急防控本身就构成一种特殊的社会管理方式。在此期间，哄抬物价的行为具有引起群体性事件的潜在可能性，因此对这种特殊管理模式构成威胁，所以说，这类行为不仅本身缺乏自发生成某种基本秩序所必要的时空条件和环境，而且妨碍了迅速形成特定秩序的急迫需要。在这个意义上，非法经营罪与政府管制有关。在常规情况下，这种管制以行政许可方式表现出来；在非常规时期，则以特定管制方式体现出来。囤积居奇、哄抬物价经营在应急状态下属于管制行为。《预防传染病解释》第6条和《惩治妨害新冠防控意见》第2部分第4项对防疫期间哄抬物价的行为做了规定。此外，还有两个问题值得我们重视。

第一，合法性问题。毫无疑问，《预防传染病解释》是基于合规性管制的必要性做出的，但是在并无其他法律授权的情况下，当时做出这样的解释，根据整体法秩序的考量还是有瑕疵的。而《惩治妨害新冠防控意见》在这方面无疑具有进步性，在其发布之际，国务院和有关地方人民政府并没有出台专门针对性公告，不能认为其是十分理想的司法解释。当然，这种现象更加说明，政府在依法行政方面还存在明显问题，有必要加强行政法治建设。

第二，实效性问题。显然，《预防传染病解释》涵摄的非法经营犯罪行为的范围要比《惩治妨害新冠防控意见》广，因为后者创设性地明确了哄抬物价的对象范围。这种做法是“列举+概述”习惯性立法做法在司法解释中的延伸和体现，其制定者既希望用精准列举的方式指明规制的对象，达到应急性警告的效果，又顾忌规范过于精准失去准头而留下漏洞，就在规范语言上虚晃一枪，用“其他涉及民生的物品”做兜底性保证。首先，从规范内容看，两者区别并不是很明显，除了具有保留履行责任的痕迹功效之外，《惩治妨害新冠防控意见》并不比《预防传染病解释》进步多少。其次，从语言实际功能分析，后者的范围的确比前者小，但是从实质上分析，两个司法解释的实践功效应该别无二致。生活中与民生有关的物品的对象十分宽泛，可以涵盖一切满足人们生理需求和心理需求的居家生活所需物品，而且在疫情防控期间，由于人们的行动受到限制，民众所需的与民生有关物品种类也不会很多。最后，这种规范其实具有潜在危险，即在实践中“其他涉及民生的物品”也可能因指代不明而成为象征性条款被搁置起来。而且这种规定容易导致非法律专业的经营者产生不必要的法律认识错误。对涉及民生的物品的理解不同而哄抬某些物品的物价，会不经意地增加应急期间非法经营罪的发案数量。假定发生这类问题，势必会弱化疫情应急防控下的法治保障，也可能意味着民生物资的价格不受控制，其后果难以想象。

2.套路贷

套路贷是金融发展中出现的新现象，其衍生的社会问题很多，为此，“两高”和公安部、司法部联合发布了《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》(法发[2019]11号，以下简称：《“套路贷”意见)。

首先，套路贷对我国一贯严格保护的金融管制具有明显的冲击和影响。依据司法机关的意见，所谓套路贷，是对以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。这种经营行为事实上属于变相金融贷款活动，它冲击了金融管制，实质上具有行政违法性。其次，套路贷恶化了社会征信制度。由于在实施“套路贷”的过程中，行为人一般不采用明显的暴力或者威胁手段，其行为特征从整体上表现为以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物，所以《“套路贷”意见》规定一般以诈骗罪对其定罪处罚。对于在实施“套路贷”过程中同时与敲诈勒索、非法拘禁、虚假诉讼、寻衅滋事、强迫交易、抢劫、绑架等犯罪有牵连关系的，则按规定数罪并罚或者择一重处。最后，高额的司法成本助长了套路贷。我们注意到，在套路贷问题发生后，一些地方认为属于民间经济纠纷，对套路贷案件不立案。“扫黑除恶”专项行动之后才开始重视该方式的犯罪性。在该意见出台前后，司法机关的处罚意见不同，按照非法经营罪被逮捕、起诉的居多。如袁某某等人套路贷案件就是以非法经营罪被逮捕的，但判决时依据《“套路贷”意见》以其他犯罪定罪处罚。(46)

笔者认为，《“套路贷”意见》的定性是值得商榷的。套路贷的方式很多，具有共同特点。第一，放贷者非法占有的目的是明显的，但是在形式上行为人主要是通过所谓的放贷经营获取高额利息，其非法占有目的是通过非法获利方式实现的。第二，放贷方式明显有违常规。传统借贷方式对利息有合理约定，而且通常是一对一完成，为了保证本息，可能约定保证方式；而套路贷以高利息、先行抽取利息为基本方式，以向第三方再介绍贷款为所谓的保证方式。第三，催收本息方法和传统借贷相去甚远，但是在对象上和侵犯财产犯罪不同。后者是对具体对象事实，而套路贷是“守株待兔”，行为对象具有大众性和不特定性特征。放贷人利用借款人急于借款的心理，借款人则基于侥幸心理在借款时对可知的风险不加以必要控制，从而双方形成真实的借贷关系。存在“法定借款事实”是该罪和常见财产犯罪的明显不同之处，套路贷行为中虚构事实、隐瞒真相的成分很少，该行为的诈骗性质并不明显。

从处理套路贷的宗旨看，打击套路贷的重点显然不是行为的目的，而是行为的方式。套路贷往往以非法手段为辅助，并非基于平等交易关系，所以完全不符合市场经济秩序所要求的方式，应当予以打击。虽然民间借贷是自主经营行为，但是这并不意味着借贷方式不受管制。在此意义上，以非法经营罪处理套路贷可能更具有说服力，而且还有助于降低司法机关对“非法占有目的”进行取证的困难，提高司法效率。

3.违规经营小产权房

法律实践永远会因经济发展充满变数。这对于非法经营罪的实践影响最大。一项行为过去是违法，当下有可能转变为合法。特别是当我们对某些行为的合法性存在心理预期的时候，甚至会影响当下对该行为的合法性判断。违规经营小产权房无疑是当下令司法工作者头疼不已的这类问题之一。

首先，经营小产权房直接挑战当前的土地制度和房产制度。所谓小产权房一般被定义为未经规划许可、未缴纳土地出让金，在农村集体所有的土地上建设并向集体组织以外的居民销售且国家房管部门不颁发产权证的房屋。(47)在刑法理论上，对于违规经营小产权房是否应当入刑存在一定争议，但是相关研究并不多。(48)在司法实践中各地做法也有很大差异。有的地方以非法经营罪定罪处罚，如在李某某案中，法院认为被告人李某某的行为已构成非法经营罪，理由是行为人“为使公司获取非法利益，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，擅自建设并销售、租赁居住类房屋，严重扰乱市场秩序，情节严重”。(49)在有些地方则不作为犯罪论处，不过它们的理由并不相同，有的是基于犯罪构成所需要具备的主客观要件不充足，(50)有的则是基于指控事实无法律依据。(51)

其次，经营小产权房恶化社会征信环境，容易将民事纠纷激化为刑事犯罪。小产权房的核心问题无疑使刑法治理介于实然的法律与应然体制的考量之间。依据国家当前法律法规的规定，小产权房交易是“不受法律保护”的，(52)但是在一些人看来，小产权房的未来充满不确定性，甚至有一些人对小产权房管制政策的放开持乐观态度。这种意识让司法人员在进行合法性判断时左右为难。

确实，从长远发展看，似乎难以判断小产权房交易管制是否合理。然而，当前将销售小产权房的行为作为非法经营罪处理较好。第一，在可以预见的未来，小产权交易是不会被允许的。在现行经济体制下，国家对小产权房交易的管制不是放松了，而是加强了，所以我们无法用等价解释方式将其作为一种类似于商品房的交易。销售小产权房的行为的确在买卖双方之间不存在法益侵害问题，但是这种行为的刑事违法性主要体现为违反了行政规范。第二，对小产权房的交易行为要区分个别化交易和商业化交易。在购买者和销售者之间进行的个别交易中，双方基于某种信任关系进行财产置换，买受人对于置换的后期风险具有预期，所以其交易是平等进行的，交易资金不会过大，可能引发的后期法律风险是可控的，对这种行为不宜作为犯罪处理。然而对商业化交易则不可等同对待。在商业化交易模式下，销售者和买受者之间缺乏现实的信任关系，销售者的目的是营利，而买受者的目的在于取得商品的所有权。在有些场合，销售者往往就是利用政策所谓的“不确定”诱使买受人进行交易，因此小产权房商业化交易并不是在完全平等的条件下进行的。商业化交易涉及面广，其风险一旦在小产权房无法最终完成交易登记的情况下被激发，后果是可想而知的，所以有必要从源头上堵住商品化交易的漏洞。因此，将其作为非法经营罪是恰当的。

在实践中，尤其要注意区分规范性经营和对赌性经营制度。对赌性经营往往利用生活中的不确定性事实，通过夸大不确定性事实中有利的方面对未来收益做不切实际的描述，诱导他人投资和交易。小产权房就属于典型的对赌性经营，它以国家未来对小产权房市场的开放经营为假设，虚构和夸大投资的未来收益，但是这种经营的风险是极其巨大的，因为目前尚无任何政策层面的迹象表明国家将开放此类住房的市场，投资者目标一旦失算就会将责任归咎为政府不作为。因此，当前应加强对小产权房商业经营行为的管制，对情节严重的可以按照非法经营罪定罪处罚。

①陈泽宪：《非法经营罪若干问题研究》，载《人民检察》2000年第2期。

②王汉斌：《关于〈中华人民共和国刑法〉(修订草案)的说明》，1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次会议上。

③同前注①，陈泽宪文。

④参见《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[1998]20号)第4条。

⑤参见《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[1998]30号)第11条、第15条。

⑥参见《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2000]12号)第11条、第15条。

⑦参见“两高”联合发布的《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2002]26号)第2条。

⑧参见“两高”联合发布的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2003]8号，以下简称：《预防传染病解释》)第6条。

⑨参见“两高”联合发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2005]3号)第6条。

⑩参见“两高”联合发布的《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2019]1号)第2条。

(11)参见“两高”、公安部、司法部联合发布的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(法发[2020]7号，以下简称：《惩治妨害新冠防控意见》)第2部分第4项。

(12)参见马春晓：《非法经营罪的“口袋化”困境和规范解释路径》，载《刑事法杂志》2013年第6期。

(13)参见孙琳、康钦平：《非法经营罪司法认定中的常见实务问题研究》，载《政法学刊》2015年第4期。

(14)参见[日]山中敬一：《刑法中的因果关系与归属》，成文堂1983年版，第70页。

(15)参见黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第11页。

(16)[英]弗里德里希·冯·哈耶克著：《自由秩序原理》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店2007年版，第64页。

(17)参见黄云波、黄太云：《论稳健型刑法立法观》，载《中国刑事法杂志》2019年第3期。

(18)王安异、刘佩璇：《非法经营罪的兜底功能》，载《江西科技师范大学学报》2016年第4期。

(19)参见陈超然：《论非法经营罪的法益》，载《江南大学学报(人文社会科学版)》2013年第1期。

(20)参见龚培华：《非法经营罪立法司法问题研究》，载《法学》2008年第1期。

(21)参见王立志：《非法经营罪之适用不宜无度扩张》，载《法学》2016年第9期。

(22)参见前注(18)，王安异、刘佩璇文。

(23)参见前注(12)，马春晓文。

(24)参见葛恒浩：《非法经营罪口袋化的成因与出路》，载《当代法学》2016年第4期。

(25)我国《刑法》第96条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”

(26)于志强、郭旨龙：《“违反国家规定”的时代困境与未来方向——以非法经营罪为切入点进行规范体系的审视》，载《江汉论坛》2015年第6期。

(27)同上注，于志强、郭旨龙文。

(28)同前注(24)，葛恒浩文。

(29)参见前注①，陈泽宪文；田宏杰、阮柏云：《非法经营罪内涵与外延扩张限制思考》，载《人民检察》2012年第23期。

(30)参见刘士心：《不纯正不作为犯的等价性问题研究》，载《法商研究》2004年第3期。

(31)同前注①，陈泽宪文。

(32)同前注(13)，孙琳、康钦平文。

(33)参见前注(29)，田宏杰、阮柏云文。

(34)参见[美]罗伯特·所罗门：《大问题：简明哲学导论》，广西师范大学出版社2014年版，第62页。

(35)吴仁碧：《论非法经营罪的几个问题》，载《政治与法律》2010年第2期。

(36)张弘、于洋：《行政许可转化为行政登记研究》，载《江西社会科学》2014年第1期。

(37)高铭暄主编：《刑法学》，法律出版社1984年版，第392页。

(38)参见最高人民法院指导案例第47号。

(39)参见郭润生、宋功德：《论行政许可及其规范化》，载《晋阳学刊》1998年第6期。

(40)同前注(36)，张弘、于洋文。

(41)彭涛：《行政许可清理与政府职能转变——以铜川市行政许可清理为例》，载《行政法论丛》2015年第18卷。

(42)参见前注(20)，龚培华文。

(43)参见袁祖社：《“非制度化生存”：社会诚信伦理精神的缺失及其矫治》，载《人文杂志》2017年第2期。

(44)参见《行政执法不力违法成本低湖北“两法衔接”剑指顽疾》，http://www.hsdcw.com/html/2018-6-13/920336.htm，2020年3月17日访问。

(45)参见王作富、刘树德：《非法经营罪调控范围的再思考》，载《中国法学》2005年第6期。

(46)参见陕西省富县人民法院(2019)陕0628刑初23号刑事判决书。

(47)参见郑义：《探索小产权房治理之路》，载《中国土地》2015年第2期。

(48)截至2020年3月16日，在中国知网以“小产权”为关键词在刑法类目中进行篇名检测，一共检测到6篇论文。

(49)北京市第二中级人民法院(2012)二中刑初字第1554号刑事判决书。

(50)参见湖北省十堰市茅箭区人民法院(2013)鄂茅箭刑初字第00375号刑事判决书。

(51)参见湖北省十堰市茅箭区人民法院(2013)鄂茅箭刑初字第00257号刑事判决书。

(52)2013年11月22日，国土资源部办公厅、住房和城乡建设部办公厅发布了《关于坚决遏制违法建设、销售“小产权房”的紧急通知》。