内容提要：地理大发现后，“发现论”“无主地论”“无主领土论”和“优先权论”等成为西班牙、葡萄牙和英国等国占取殖民地的国际法理论工具。“发现论”完全否定土著的事实占有，以攫取殖民地的土地等自然资源；“无主地论”也无视土著的事实占有，以攫取尚未被“有效占有”的土地；当欧洲殖民帝国面临殖民地日益复杂的情况而无法忽视土著的事实占有后，由“无主地论”衍生出来的“无主领土论”开始承认土著的事实占有，却否定土著法律上的占有，以剥夺土著的财产权；“优先权论”部分承认土著事实上和法律上对土地的占有，但欧洲殖民帝国将自身作为土著土地的唯一受让人。虽然这四种理论开始完全否定，后来部分承认土著对土地事实上或法律上的财产权，但都是将殖民地“财产化”，其目的都在于为所谓的“文明国家”的欧洲殖民帝国提供占领殖民地的“正当依据”，其内核都是种族主义和文明等级论。
关键词：欧洲殖民帝国 国际法 发现论 无主地论 优先权论 财产化
16-18世纪，西班牙、葡萄牙、英国等国家以“发现论”“无主地论”“无主领土论”和“优先权论”在世界各地抢占殖民地，而这四种理论的本质都是将殖民地“财产化”。所谓“财产化”不是指殖民帝国在私法上取得对殖民地整体的财产权，而是指将殖民地作为事实上的或法律上的“荒野”加以攫取的做法。“发现论”完全否定土著的事实占有，以攫取殖民地的土地；“无主地论”也否定土著的事实占有，以攫取尚未被“有效占有”的土地；而“无主领土论”承认土著的事实占有，但否定土著法律上的占有；“优先权论”虽部分承认土著事实上和法律上的占有，但殖民者变成唯一的受让人。在当时，它们不是成文的国际法规则，但被许多权威国际法学家承认，由此，欧洲殖民帝国将之作为国际惯例来运用，以夺取殖民地。
关于欧洲殖民帝国对“发现论”“无主地论”的运用，我国学界主要聚焦于二者的含义、运用和土著土地权立法等方面。在宏观层面上，有学者以全球史的新视野重新审视“文明标准”和“无主荒地”的关系，以揭示它们对于殖民帝国全球扩张的工具意义。在微观层面上，无主地、共有物、人类共同财产的罗马法理论的起源、演变得到了全面梳理，无主地的理论基础也得到详尽的分析。关于被殖民前的澳大利亚的实际地位及其土著对土地权的争取，有专文详细探讨。国外学界对这类问题有许多或细致、或宏观的研究，包括上述理论的起源、演变，殖民帝国借助国际法理论攫取新世界自然资源的做法，殖民者统治土著方式的变迁，以及将对土著的土地从私法上的财产权转为公法上的主权的过程等多个方面。
目前的大部分研究尚未完全厘清西班牙、葡萄牙、英国等欧洲殖民帝国剥夺殖民地土著的土地财产权所借助的理论差异，特别是对用于澳大利亚的“无主领土论”和用于北美殖民地的“优先权论”缺乏提炼；对于殖民帝国如何以国际法理论“财产化”殖民地的运作脉络也尚无专题研究。鉴于此，本文聚焦于近代早期西班牙、葡萄牙和英国在不同地区运用“发现论”“无主地论”“无主领土论”和“优先权论”攫取殖民地的行径，证明这些理论都是以种族主义、文明等级论为内核，以服务殖民扩张为目的。
一、“发现论”与西葡两国对殖民地的“财产化”
随着对“新世界”的逐步“发现”，欧洲殖民者开始不断寻求对殖民地的“正当”占取。如施米特(Carl Schmitt)所言，15-16世纪，欧洲殖民者以“发现论”征服西半球，攫取土地等各类资源，无形中塑造了作为国际法形成基础的地球空间秩序。这一时期的“发现论”主要作用于尚未被殖民者占有的非欧洲土地，而无论土著是否事实上占有土地。
15世纪中期，大力推行殖民扩张的西葡两国注重运用在11世纪被重新发现的罗马法，以法律手段主张对尚未发现的近海岛屿享有管辖权、财产权。为此，教皇诏令大多授予两国对殖民地的财产权或产权(title)，并具体授予其对异教徒的城市、领地、自然资源等各类动产或不动产实施较高程度的管辖权。需指出的是，这里的财产权是一套综合性权利，包括私法上的占有、使用、收益、处分和公法上的管辖、统治等。例如，教皇尤金四世(Eugene IV)于1436年颁布诏令，授权葡萄牙派人前往加纳利群岛(Canary Islands)宣教、管理。1455年，教皇尼古拉五世(Nicholas V)进一步授予葡萄牙对迄今所获土地，以及加纳利群岛南部、非洲西北海岸波哈多角(Cape Bojador)以外“新发现”之地的财产权，即“入侵、探寻、捕获、降服和征服所有撒拉森人和异教徒”，并剥夺土著对财产的事实占有权。重要的是，尽管教皇和西葡两国国王知晓“新发现的”土地上早就有土著居住，但只要这些土地后来被他们两国“发现”，两国即可对原本为土著占有的土地主张财产权。此即“发现论”的殖民暴力本质——完全否定土著的事实占有，而将土著实际占有的土地视为财产以占取。地理大发现后，西葡两国仍坚持以此理论主张对美洲土地的财产权。
1492年4月，哥伦布发现加勒比群岛后，为了继续殖民扩张，西班牙国王随即发布了内容十分模糊的声明，即亚速尔群岛(Azores Islands)和佛得角群岛(Cape Verde Islands)以西由北极点到南极点的大片区域，皆归西班牙。为此，西班牙国王费迪南和伊莎贝拉要求教皇承认。1493年，教皇亚历山大六世(Alexander VI)先后颁布四项教皇诏令。5月3日两项诏令授予西班牙对已发现或将发现的、不属于任何基督教国家的土地、岛屿享有占取的权利，如同先前教皇授权葡萄牙占取非洲等地一样。5月4日诏令确立了位于亚速尔群岛和佛得角群岛西南100里格处的教皇子午线。为解决西葡两国争夺波哈多角捕鱼权的问题，9月26日诏令废除了先前所有与该诏令冲突的规定，明确了西班牙对教皇子午线以西“新发现”土地的权利。
教皇承认“发现论”明确适用于殖民地，赋予西葡两国占取美洲土地的权利，并为西葡两国所倚重。由于上述教皇诏令对葡萄牙势力范围未做安排，西葡两国于1494年订立《托德西利亚斯条约》(Treaty of Tordesillias)，将教皇划定的边界线向西调整至佛得角群岛以西370里格(约1100英里)处。葡萄牙取得非洲、亚洲大部分“新发现”土地，西班牙取得美洲“新发现”土地。1529年，西葡两国续订《萨拉戈萨条约》(Treaty of Saragossa)，确定《托德西利亚斯条约》子午线的对向子午线。这两个条约在上述教皇诏令的支持下，赋予西葡对非基督教土地的财产权，并排除其他欧洲国家基于“发现论”的主张。从法律层面上而言，这使得“发现论”被西葡两国排他使用，不啻授权它们占取所有“新发现的”土地。
除教皇诏令外，西葡两国还举行树碑升旗等特定宣示仪式，通过宣读法律文件的方式，进一步确立对殖民地的财产权。1492年，哥伦布于加勒比岛树立十字碑，升起西班牙皇家旗帜，改瓜那哈尼岛(Guanahani)为圣萨尔瓦多(San Salvador)。哥伦布致信西班牙国王：“如今，殿下成为另一个世界的主人。本海军上将(即哥伦布)手持皇家旗帜登陆，代表陛下正式占领。我以不可战胜国王之名义占领所有岛屿，将这一片土地置于皇家统辖之下。”
1512年，法学家卢比奥斯(Juan López de Palacios Rubios)制作“要求书”(requerimiento)，宣示西班牙国王费迪南和伊莎贝拉有权以圣彼得(Saint Peter，耶稣十二使徒之一)之继承者的身份来管辖整个世界，从而将“新发现的”土地授予西班牙国王及其继承者。“要求书”要求印第安人承认教会为全世界的统治者，因而必须接受西班牙的传教，以履行印第安人承担的自然法义务。该书确认西班牙对殖民地的财产权，并剥夺殖民地土著的自然权利。
针对西葡两国在殖民地开展的殖民活动，许多神学家、法学家持不同看法。西班牙法学家维多里亚(Francisco de Victoria)不认为教皇有划分世界的权力，也反对西班牙的暴力殖民，但支持将殖民地财产化以占取，以此划分殖民地的归属。简言之，维多里亚反对西班牙以“发现论”占取殖民地，确实具有一些反殖民的理念，但他并不反对将殖民地财产化，也并未完全排除西班牙以其他方式占取殖民地的可能。维多里亚认为，海洋、河流、港口是人类的共同财产，对任何国家开放，鱼类、珍珠和黄金皆可由先占者自共同所有的河流、海洋获取，故而殖民地富足的资源正可为西班牙所利用。他认为，自然法、万国法没有赋予教皇对世界的财产权，神法也只是赋予教皇对宗教事务的管辖权。因为人类生而为人即有能力拥有私产；印第安人有理性，是其自身、土地、财产的真正主人。即便印第安人视其资源为共同财产，西班牙人亦不得未经印第安人同意强行获取。这一观点有反殖民主义的意味，但他继而提出先占理论以取得土著土地的财产权。如后文所述，尽管先占理论强调对无主地的首次占取，但与发现论一样都将殖民地财产化。
格劳秀斯(Hugo Grotius)同样将殖民地定位为“财产”并提出“商业天赐说”(providentialist theory of commerce)。在格劳秀斯看来，地球属于全人类，自然对人类的庇佑体现于上帝向各地分配恩赐，但上帝并不向人类赐予全部的必需品，因此互惠贸易成为人类之必要行为。简言之，自然是上帝对人类的恩赐，商业可以实现人类固有但未实现的社会性。自然恩赐的不均催生商业机制，以实现不同地区的资源交换。违反这一商业机制即妨害稀缺方与富足方对交换的自然权利，有损人类珍贵的团结、友谊，这无异于向自然施暴。格劳秀斯认为，天地初创，物皆共有，但人类为自我维缮(self-preservation)而分割“财产”。一些物品一旦使用，则无法再次使用，或价值大幅降低而相当于用尽。这意味着初始使用者排除后续使用的可能性，实为专属使用。如此，除明示协议外，先占催生了私有财产权，而商业帮助人类交换私产，以满足彼此需求，否则人类将处于原始、野蛮中。总之，上帝无法顾及地球每一个角落而将恩赐分配不同地区，人类有必要以商业实现“以他足补己缺”。
可见，地理大发现后，“新世界”不是地图上的模糊区域，而是由山谷、山脉、沼泽、沙漠、河流、湖泊和森林等组成的自然资源，具有前所未有的重要价值。由于欧洲国际法作为处理对外关系的主要工具，许多国际法学家将“发现论”纳入国际法，为殖民扩张提供“正当”基础。因此，他们不支持教皇诏令，而是基于自然资源的丰俭不定和土著缺乏开发能力的双重推断，认定殖民地的土著无权独占丰厚的资源，殖民者“发现”以后即有权予以索取、开发。这一理论完全否定土著的事实占有，帮助欧洲殖民帝国强行将殖民地“财产化”，从而将之作为“财产”占取。
二、“无主地论”与英国对殖民地的“财产化”
由于受到教皇认可的“发现论”几乎为西葡两国专属使用，他国无法与西葡一样凭借教皇诏令取得占取“新发现”土地的权利。但维多里亚、格劳秀斯将殖民地财产化的理论为英国等欧洲殖民帝国对外殖民扩张提供了新的理论基础，并被作为与西葡两国争夺殖民地的有力工具。英国等殖民帝国开始采用“无主地论”(terra nullius)来否定“发现论”，从而排除与西葡两国竞争殖民地所受到的理论障碍。这一时期，“无主地论”适用于尚未被“有效占有”的土地，而何者构成有效占有则由欧洲殖民者决定。因此，“无主地论”和“发现论”的本质都是将殖民地“财产化”，并基于种族主义和文明等级论完全否定土著的事实占有。
15世纪末到16世纪，英法等国原先也以“发现论”获取殖民地土地，并以宣示占有的方式主张财产权。1496年，英王亨利七世效仿亚历山大六世教皇诏令，授权航海家卡伯特(John Cabot)以英王名义征服并占有“新发现的”任何尚不属于其他欧洲国家的土地。卡伯特在“新发现”的土地上升起皇家旗帜，树起十字架以宣示占有。1584年，航海家吉尔伯特(Humphrey Gilbert)登陆纽芬兰群岛并以伊丽莎白女王颁发的皇家特许状宣告：“对今后发现的国家、土地……依照英格兰法律以‘完全产权’等方式处置。”至关重要的是，“完全产权”作为英国法律中最广泛、不受限制的财产权益，它的授予意味着“无主地”被转化为英王的财产，而后由英王转授贸易公司等殖民主体。
西班牙认为，英国违反了教皇诏令且不当使用了其规定的仅限西葡两国使用的“发现论”。对此，英国以“无主地论”和“有效占有论”加以回应。例如，1577年，英国航海家德雷克(Francis Drake)无视效命于西班牙的麦哲伦安放的十字架，以伊丽莎白女王的名义占领智利南部。西班牙驻英大使认为居住和占有不同，前者不是后者的必要条件。英国政府复称：美洲大陆不是教皇赐予西班牙的合法财产或封地，麦哲伦的抵达和命名并不产生实际的财产权，而只是虚幻的财产权；只有建立“有效统治”才能成为真正的财产权人，方能符合万国法。同时，自然法、公共利益不允许任何国家或个人独占海洋，而海洋的性质、用途也决定其不能被独占。海洋、空气皆为人类共同财产。
此后，“无主地论”和“有效占有论”取代“发现论”成为获得殖民地土地财产权的理论，但“有效占有论”不要求实际占有每一寸土地，只需确立一定的管辖和统治机制。例如，1606年，英王詹姆斯一世颁布特许状，第一次授予殖民者范围明确的土地，即弗吉尼亚公司有权取得詹姆斯河沿岸附近未被实际占有的区域，定居点100英里以内的土地、森林、沼泽及河流。弗吉尼亚公司成为“真正的主人和财产所有人”，而后陆续建设城堡、要塞、防御工事、城镇、村庄，任命治安法官、治安官及其他官员，设立市场、集市和交易所，并以英国法律治理当地事务。随后诸多特许状以此为范本授予殖民者范围确定的土地，要求形成一定治理机制，以否定“发现论”主张。再如，1765年，英国主张对马尔维纳斯群岛享有“管辖权”。西班牙主张教皇诏令赋予西班牙对南美洲大部、南大西洋、整个太平洋及其岛屿的财产权，而英法两国在《乌得勒支条约》(Treaty of Utrecht 1713)中对此亦予承认。法国由于先前与西班牙达成协议而妥协，但英国坚持认为教皇无权将南美洲授予西班牙，南美洲以东大约100里格的区域不能被视为海洋的附属之地，且依照教皇诏令主张对海洋享有专属权利是模糊的、过时的，而英国先前已在马尔维纳斯群岛上的埃格蒙特港(Port Egmont)实施“有效占有”。
18世纪末，英、美、俄就北美西北部展开激烈争夺，“象征性占有”不足以确立对土著土地的财产权，故而“有效占有”日益成为必要条件。于是，西班牙也采用了“有效占有”理论。例如，1790年，西班牙以其已在加拿大努特卡湾(Nootka Sound)建立正式管理机构，并早于英国4年对该地区及近海、岛屿确立占有为由，对抗英、俄对该地区的主张。但是，参与发现澳大利亚的班克斯(Joseph Banks)指出，1775年西班牙人举行的占领北纬41.7度港口的盛大仪式无法表明其对整个海岸确立了“有效占有”。相反，英国对努特卡湾有比较完备的管辖机制，如设立海关、司法机构，这表明英国才对该地真正实施了“有效占有”，而应对该地取得财产权。
对于英国与西班牙对努特卡湾的争夺，英国下议院议长福克斯(Charles James Fox)指出，“在当下的启蒙时代，以教皇授权、‘发现论’而非‘绝对占有’主张土地财产权的做法已经过时，取得财产权的唯一方式是‘绝对占有’——只有形成近似行使主权的管辖机制才算得上绝对占有。”宾夕法尼亚殖民地代表富兰克林(Benjamin Franklin)于1754年在奥尔巴尼会议(Albany Congress)上指出：英王对美洲的财产权源于在1497年“最早发现”和“最早占有”，二者缺一不可。简言之，“有效占有”而非“发现”才是占取殖民地的关键要素，进而几乎成为(财产权)法则的全部要义，其效力程度高于插旗树碑，但并不要求事实上占有全部土地，只要建立有效治理机制即可。
基于“无主地论”和“有效占有论”，欧洲殖民者将新发现的殖民地自然资源财产化，以实施掠夺。这一理论假定土著的开发能力低下，只能交由“文明”的欧洲帝国，从而“正当化”对土著事实占有的否定，这仍是种族主义和文明等级论的体现。在诸多国际法学家的支持下，“无主地论”和“有效占有论”成为近代殖民国家占取殖民地最主要的国际法理论工具。但是，18世纪中叶后，英国不得不承认多数殖民地根本就不属于事实上的“无主地”，而诸多英国驻殖民地商人、公司与土著订立土地契约，也承认土著对土地有一定的财产权。这使得“无主地论”和“有效占有论”无法维系其对殖民地自然资源的夺取。为避免承认土著的完全产权和维护以收购取得的财产权，英国将“事实上的无主地”改造为“法律上的无主地”，但不变的是对殖民地的财产化。
三、“无主领土论”与英国对澳大利亚的“财产化”
18世纪中期，面对殖民地日益复杂的情况，殖民者无法再将殖民地定义为“事实上的无主地”，加之土著甚至也确立了一定治理机制，使得“无主地论”和“有效占有论”已无法在殖民地统一适用。于是，欧洲殖民者提出“法律上的无主地”理论，即不承认土著具有欧洲国内法、国际法意义的土地财产权，但同时承认土著的事实占有。殖民地不再被认为是罗马法上的“无主地”，而被拟制成“无主领土”(territorium nullius)。“无主领土论”是“无主地论”的衍生理论，仍是将殖民地“财产化”，并以种族主义、文明等级论为内核。英国对澳大利亚的殖民就明显体现出这一点。
1768年，英国皇家学会派遣海军上校、航海家库克(James Cook)前往南太平洋地区观测金星凌日，学会主席道格拉斯(James Douglas)指示库克不要试图征服所“发现”的土地，因为土著是合法的财产权人，因而不能以武力征服的方式获取对土著土地的财产权。同时，英国政府密令库克以英王名义征得土著同意后，再取得土地财产权；对于无人居住的土地，以“首先发现者”“财产权人”身份在这些土地上设立适当标记、铭文，以取得土地财产权。一般认为，英国将澳大利亚视为“无主地”占取，但更准确而言，英国是将澳大利亚作为“法律上的无主地”而非“事实上的无主地”，以剥夺土著对土地的财产权。
1770年，库克登陆植物学湾(Botany Bay)后称，澳大利亚人烟稀少，少数分布在河岸，多为游民。相较欧洲的人口密度，该地沿岸人数极少，内陆可能完全无人居住。但新南威尔士首任总督菲利普(Arthur Phillip)调查后发现，澳大利亚不是完全无人居住，一些地区土著颇多，约有100万到150万人分布在整个大陆，绝非库克等描述的那般荒芜，故无法执行英国政府下达的直接开发而不收购土地的指令。
英国起初试图以“无主地论”获取大片土地，但土著的数量及反抗远超英国政府的预期。因此，1800年，英国内政大臣本廷克(William Bentinck)指令在取得土著同意后才能获得“被发现”土地的财产权。1807年，英国驻新南威尔士总督金菲吉(Philip Gidley King)指出，土著才是真正的土地财产权人。1841年，新南威尔士最高法院法官威利斯(John W. Willis)认为土著虽只是“附属族群”，但事实上有一定土地权利和内部事务管辖权。
19世纪30年代后，英国国内人道主义运动兴起，废除奴隶制的呼声日益高涨。而在澳大利亚，英国殖民者陆续向新南威尔士等地扩张，土著与殖民者的冲突日益频繁。因此，如何处理土著的土地权利在英国国内引发了广泛讨论，此举旨在为日益扩张的英帝国提供更有力的殖民管理方式。同时，由于土著逐渐拥有英国国民的身份，许多在澳英国人反对任意剥夺土著的土地，转而承认土著拥有一定的土地权益，但仍不承认其法律上的财产权。
1836年穆雷尔案(R v. Murrell)中，被告辩称新南威尔士既非“原始沙漠”，亦未被征服或割让。法官伯顿(William W. Burton)援引国际法学家瓦泰尔(Emmerich de Vattel)的观点提出，(法律上的)占有和稳定的治理是土著拥有财产权的前提，否则就是“流浪部落”。新南威尔士土著没有治理能力，事实占有无法产生财产权。因此，英方基于万国法占取新南威尔士的行为实属正当。换言之，土著有一定权利，但没有主权，新南威尔士在被英国占领前处于万国法规定的未被占有的状态。同年，南澳殖民委员会(South Australian Colonization Commission)指出，居无定所的部落尚未达到具有土地财产权的社会发展阶段，但有必要保护其一定的土地权益，即只有土著主动售让其已形成事实占有的土地，英国才能收购(而非强占)，但判断是否有土地权益仍由该委员会决定。其实，英国政府大多随意指令殖民地政府划拨大部分土著土地给当地的殖民者，而仅给予微薄的补偿。
1889年，英国枢密院正式认定澳大利亚为“法律上的无主地”，以直接适用普通法。直至一百多年后的“马宝案”中，澳大利亚高等法院才推翻“无主领土论”。更重要的是，该判决披露出英国对“无主地论”的改造。该案大法官迪恩(William Deane)和高登(Mary Gaudron)指出，1889年枢密院确定新南威尔士于1788年(英国确定的发现澳大利亚的年份)以前是“无主领土”，即该地不是没有被土著占有，也不是没有被他国主张财产权，而是法律上无人居住或不适宜居住之地，英王由此成为土地的完全的、不受限制的合法受益财产权人，因而不受土著的任何权利限制。对此，大法官布仁立(Francis G. Brennan)指出，依据普通法，新南威尔士被当作“无主地”，而依据国际法，其被视为“无主领土”，这一奇特现象致使普通法是否可以基于“无主地论”适用于澳大利亚成为问题。这一问题的解决方式是，将“无主地”拟制为“法律荒漠”——承认土著事实占有，但“无主地”处于缺乏法律的原始状态，因此成为“法律上的无主地”。
英国清楚澳大利亚土著对土地的事实占有，仍以“无主地论”强制占取的逻辑在于其适用的“无主地”不是“事实上的无主地”，而是国际法上的“无主领土”。英国殖民者认定土著不符合欧洲的“文明标准”，而不能成为土地法律上的财产权人。这意味着，土著的占有仅发生事实意义，没有法律效力，故而英国可以“法律上的无主地”理论灭失土著自古以来的事实占有。可以发现，英国殖民者剥夺土著对土地财产权的理论发生了改变。不同于先前西葡两国忽视土著事实占有的“发现论”和以土著缺乏“有效占有”为前提的“无主地论”，英国通过国际法单方面认定殖民地为“法律上的无主地”，不具备“欧洲式的文明”，从而以法律的暴力对殖民地实施占取。
洛克提出，全世界起初都是美洲(式)的自然状态。他认为，上帝将自然世界赋予人类共有，供勤劳、理性之人使用。人类起初处于自然状态，有自身劳动介入的自然产物才能成为财产。闲置土地经过改良(圈地、开发、交易)成为财产，但美洲印第安人只有圈地而已。然而，产品总价值的99%源于劳动，而狩猎、捕鱼、采集等所产价值低于耕种，因而土著低下的利用率导致巨大的浪费。因此，美洲土著农业未达到欧洲标准，没有产生财产权的前提。简言之，取得土地财产权要依据劳动。人类对自然产物有共同的自然权利，但不直接产生财产权，而取决于开发。未开发的就是荒地，而交由第一个有能力之人开发。土地从共同使用转为专属财产，即使有劳动、耕种，只要未产生最大价值，就是浪费。这导致没有达到欧洲土地开发水平的土著丧失了土地财产权，他们的土地只能是人类的共同储备。
类似的，瓦泰尔提出全人类应在地球寻找其所需之物以自我维缮，而商业发挥着重要作用。私有财产的出现没有剥夺人类借助商业获取所需之物的权利，人类有义务相互交易，以获取自然赐予的原先共有的资源。商业可以同时满足自我维缮和关爱他者的需求，故而殖民地土著必须配合殖民者行使这一权利。瓦泰尔还认为，开发土地是取得对土地财产权、主权的前提，而商业往来可以促进对土地的开发，因此运用商业进行自我维缮可以实现对土地权利的取得。拒绝或严格限制商业往来致使无法有效开发土地的国家，就可能丧失对土地的财产权、主权。
洛克、瓦泰尔的财产理论不否定土著的事实占有，但灭失其法律上的地位，其逻辑体现为文明等级论。一般而言，普通法要求为占有或持有土地目的而占有，但土著的占有与普通法的要求并不相同，英国故意忽视土著法律、习俗、能力、土地性质和普通法关于占有的规定，而直接以文明等级论将土著土地定性为“无主领土”。如此，“无主地”分为事实无主和拟制无主，即事实上无人占有的土地和有人占有但未以法律承认的方式占有。因此，“非文明国家”的占有不形成国际法承认的领土。
可见，“无主领土”不是没有主人的土地，只是不被欧洲国际法承认。这不啻“意识形态上的种族灭绝”(ideological genocide)——灭失土著自身与土地的关系、主权及其对大片土地形成的民族记忆。这意味着，英国并不试图真正理解土著的政治、法律、社会，而是强行使用欧洲中心论。“无主领土论”是对殖民地土著财产权的否定，根源于种族主义的文明等级论——西方文明的优越和土著的浪费、落后，使土著事实占有的澳大利亚变为“法律上的无主地”。此后，“无主领土论”在1884-1885年柏林会议(Berlin Conference)上被欧洲国家用来作为攫取西非土地的工具。
1837年，英国殖民事务部副大臣梅里维尔(Herman Merivale)指出：“野蛮人——猎人和渔夫的别称——就像是文明温度计上的零点，一个逐渐走向完美的点，在推理中极具价值。”殖民者运用野蛮和文明的对立，证明殖民地没有被国际法承认其领土的资格，无权加入国际“文明”社会。对此，国际法学家劳伦斯(Thomas J. Lawrence)指出，野蛮国家占有的土地就是“无主领土”，即没有形成政治组织的个体居住的大片土地。
总之，19世纪以后的文明等级论使得国际法仅适用于“文明国家”，不符合文明标准的殖民地不受国际法保护。为了消减澳大利亚土著的反对以进一步占取土地，英国将“无主地论”改造为“无主领土论”，而承认了土著对土地的事实占有，但否定了被其认为不符合“文明标准”的土著对土地在法律上的占有。所谓“无主领土论”不过是殖民帝国的暴力工具。
四、“优先权论”与英国对北美殖民地的“财产化”
英国以改造后的“法律上的无主地”理论取得对澳大利亚土著土地的财产权，但18世纪以后，在北美殖民地，面对法国等欧洲殖民帝国的竞争和土著的反抗，英国殖民者无法否定殖民地土著对土地事实上的占有和法律上的占有。因此，英国开始部分承认土著对土地事实上和法律上的占有，但以“优先权论”(preemption)剥夺北美土著自由转让土地的权利，即土著只能转让给英国殖民者。这一理论仍基于种族主义和文明等级论，将北美殖民地财产化。
18世纪60年代以后，英国对北美的殖民开始式微，在与西班牙、法国就土地的财产权展开争夺时，英国无法直接以武力夺取土著的土地。与此同时，这一时期英国国内正在展开对公地的圈地运动，即原先特定群体对公地的共有使用权逐渐被并购，转为现代产权制度下的排他性产权。因此，北美殖民者选择以其熟悉的圈地方式收购土著土地。资金雄厚的土地投机者趁乱投资土地，以期获得暴利。起初，法国殖民者、印第安部落占据大片土地，英国殖民者可以收购的范围限于阿勒格尼山脉(Allegheny Mountains)以东。1763年七年战争后，英国彻底将法国逐出北美，此时便大规模收购土著土地。其时，北美殖民地的土地部分由殖民者以英王名义统辖，部分由私人直接收购，不受英国控制，故英国政府欲强化对其的规制。为此，英王乔治三世颁布英帝国史上的重要法律文件——《1763年皇家公告》(Royal Proclamation，下称《1763年公告》)，规定阿勒格尼山脉以西土地为印第安人保有，殖民地总督不得以特许状分配，个体殖民者不得未经官方许可购买或占有任何土地。英王对该土地有“优先权”，即土著仅能向英王或殖民地政府出售土地，其他任何国家、任何个人无权收购。对于山脉以东的土地，殖民地总督可代表英王行使“优先权”；对于山脉以西的土地，仅英王有权收购。该公告大幅缩小了私人收购土地的范围，使英王、殖民地政府的控制范围快速增长。
《1763年公告》颁布后，英国承认北美土著对土地一部分事实上和法律上的财产权，而以收购方式获取财产权，但这其实是以确认与土著订立的土地契约效力的方式来实施英国的“优先权”。马萨诸塞殖民地总督盖奇(Thomas Gage)指出：“让野蛮人安静地享受他们的生活，利益和政策指引我们保护而非骚扰土著，他们离开森林后，毛皮贸易将大幅减少。”例如，1768年《斯坦威克斯堡条约》(Treaty of Fort Stanwix)中，英国从纽约北部斯坦威克斯堡六个土著部落购买数千平方英里土地，但条约禁止弗吉尼亚总督授予任何主体条约所涉土地的财产权，否则有违“优先权”规定。然而，许多个人殖民者反对英国以这一方式统治美洲殖民地，控诉该公告剥夺了英法七年战争的胜利果实，故而持续秘密展开私人收购。1771年，殖民地事务部大臣希尔斯堡(Earl of Hillsborough)坦言，禁止“这一危险、不合理的做法”绝非易事。因为即便个人殖民者收购阿勒格尼山以西印第安土地违反公告，其取得的土地财产权因此可能被判定无效，但投机者愿意承担这一风险。时任弗吉尼亚殖民地市民院议员的华盛顿认为，公告限制私人收购土著土地，但只是权宜之计——秘密收购的收益远大于违反公告的成本，殖民地政府亦无力予以惩处。
尽管如此，殖民地大部分土地交易仍遵照《1763年公告》。因为对投机者而言，合法的土地财产权相较实际占有更重要，这样就能向东部潜在移民出售土地或股份，而缺乏英国承认的财产权，很难吸引后续投资。为此，投机者游说政府收购土地再将之转售投机者。例如，1771年，有英商提请纽约政府收购奥尔巴尼县4万英亩土地，同时要求英王颁布特许状授权进行培育、改良，以符合公告规定。个体殖民者的要求很快得到殖民地政府的认可。由于英国政府未就收购土地划拨资金，殖民地官员事实上常将“优先权”出卖于投机者。1773年，纽约殖民地总督特里恩(William Tryon)坦言，由于缺乏土地收购预算，他并不直接收购土著的土地，而是预先签署特许状以规定相应的土地权利，并将这一特许状出售给投机者。这一做法成为通行模式，故而许多政府官员投资土地公司，以快速获得授权。如富兰克林之子威廉(William Franklin)任新泽西殖民地总督时持有伊利诺伊公司10%股份，杰斐逊(Thomas Jefferson)任弗吉尼亚殖民地市民议会议员时投资数家西部土地公司。
基于《1763年公告》规定的“优先权”，私人要想获得土著土地的财产权，必须先取得政府特许状，但特许状本身不创造产权，而是授权或确认私人的收购。如此，印第安人对土地的完全产权严重受限——大多只能出让给英国殖民地政府。收购者也无须追溯土著是否有财产权，只要政府授权即可。这一公告承认了土著一部分事实上和法律上的占有，但“优先权”无异于宣告英王和殖民地政府未来一定可以取得财产权。于是，在法律上不等同于财产权的“优先权”，几乎在事实上等同于财产权。
总之，《1763年公告》承认土著一定的财产权，但否定其任意处分的权利，以方便英国以“优先权”收购。英国枢密院司法委员会指出，该公告是土著土地权利的唯一来源，因为土著将土地作为“狩猎场”，即便事实上是占有者，但因其不符合欧洲“文明标准”，英国就有收购其土地的“优先权”。基于此，英国承认北美土著的事实占有权，但英国以决定性的“优先权”限制其向英国以外的主体出让，并否定土著获得法律上财产权的资格。可见，“优先权论”根源于种族主义和文明等级论，是为殖民扩张服务的欧洲国际法暴力工具。
有必要指出的是，美国独立后也以“优先权”收购土著的土地。其基础与“法律上的无主地”如出一辙，即土著仅有“事实占有权”，不构成法律上的占有；美国对其土地有“完全的根本产权”，仅受土著占有权限制，但美国可以“优先权”灭失其事实占有。因此，美国投机者广泛采取基于“优先权”的土地交易模式，即土著仍占有土地，政府承诺未来行使“优先权”后移交最终受让人。这意味着受让人取得的是类似于期权的权利。美国行使“优先权”后的受益者是终端收购者，故“优先权”几乎等同财产权。
美国独立不久后，多数政要基于洛克、瓦泰尔等人的理论，认为土著缺乏开发能力，因而称不上是真正的土地财产权人。1790年美国《贸易与交往法》(Trade and Intercourse Act)明确联邦政府是土著土地的唯一收购者，各州、个人未经联邦许可不得收购，即便州法规定有“优先权”也不得收购。此后，美国持续向西北地区扩张，“优先权论”成为剥夺土著土地的主要工具。美国大法官马歇尔(John Marshall)在著名的“约翰逊诉麦金托什案”(Johnson v. Macintosh)中认定，土著只有事实占有，而丧失出让权。但受让人获得财产权后，须尊重土著的占有。
《1763年公告》规定的“优先权”厘定了英国殖民地、个体殖民者和他国的土地收购权，使得土著与其土地脱钩，赋予英王完全产权。“优先权论”偏离了“无主地论”和“无主领土论”，部分承认了土著对土地事实上和法律上占有，但其核心仍然在于对土著文明程度低下的推定，从而使得英国成为唯一的受让主体。美国独立后亦采取这一做法。“优先权”赋予财产权的过程看似平和，其实借助法律暴力剥夺土著对土地的占有和财产权。如此，土著在不知情的情况下不仅丧失土地法律上的财产权，更丧失了法律地位、主体资格。这一现象在当今美国土著的土地权益争议中依然存在。
结语
国际法学者柯斯肯涅米(Martti Koskenniemi)指出，主权与财产权是全球性大国的“阴”和“阳”——帝国对主权的取得大多始于对财产的占取。“发现论”将殖民地作为待征服财产，“无主地论”“无主领土论”否定殖民地作为国际大家庭成员的资格，“优先权论”宣告殖民地终归“文明国家”所有。这四种理论被大多数权威国际法学家纳入欧洲国际法并加以解释，而由殖民帝国作为国际习惯广泛使用。它们一开始完全否定殖民地土著的财产权，后又承认其部分财产权，其本质都是将殖民地“财产化”，以服务于殖民帝国实现看似平和正当，但实为暴力强取土地的目的。这些理论也在无形中确定了陆地、海洋、空间的属性，以及其被理解和运用的方式，成为地球的国际法，但其本质是殖民帝国“正当化”攫取殖民地的暴力方式。
长期以来，欧洲殖民帝国认为世界为上帝造物，形成了等级化的“众生序列”，人类对地球有最高统治权，地球主要满足人类的物质和精神需求。因此，在欧洲殖民帝国看来，殖民地就是待开发的、富有生产力的财产。殖民地处于自然状态，即便土著对其已有过一定程度的开发，只要方式不符合欧洲“文明标准”的，即为“荒野”，土著也不是真正的财产权人。“发现论”“无主地论”“无主领土论”和“优先权论”无不以种族主义、文明等级论为内核。种族主义和文明等级论分别基于欧洲民族的所谓“优越性”和欧洲基督教文明的所谓“高级性”，共同否定被殖民者的身份、历史，否定其占取土地的资格，以供“文明的”殖民者获取土地。
西葡两国正当化“发现论”的关键在于二者自视为天下的“普世之君”，将基督教世界凌驾于异教世界，并在教皇诏令的支持下，完全否定殖民地土著对土地的财产权，以所谓“所见即所得”的方式占取。英国提出的“无主地论”否定土著事实上的占有，而“无主领土论”承认土著事实上的占有，但否定其法律上的占有。二者都造成“无主”的假象，即“没有”所有者或主权者，以此将剥夺土著土地正当化。英国迫于现实情况有限度地承认土著事实上和法律上的占有，但以“优先权论”赋予自我“优先权”，以强取豪夺土著的大片土地。
欧洲殖民帝国对这些理论的构建和运用，源于殖民帝国之间对殖民地的竞争和殖民地本身日益复杂的情况。殖民帝国不得不创制新的理论代替先前理论，使之适用于不同殖民地。尽管这四种理论逐渐承认土著对土地的部分财产权，但本质都是将殖民地作为财产来占取，所依据的都是种族主义和文明等级论，即非基督教土著对自然的开发程度低表明其文明程度低，因此殖民帝国就有理由将之视为“无主地”或有“优先权”的土地。澳大利亚和北美殖民地即为其证。澳大利亚土著的生活、生产方式不符合欧洲模式，就被欧洲殖民者剥夺与其土地的联系，其土地成为“法律上的无主地”，而任由殖民者“发现”“开发”。即便北美土著有相当的农业水平，但欧洲殖民者认为，缺乏先进农业、制造业的土著与野蛮人无异，无法建立主权国家，而只能优先出让给欧洲殖民者。因此，在“无主地论”“优先权论”的作用下，土著对土地、资源的事实占有和财产权灭失殆尽。
殖民帝国以欧洲国际法赋予的所谓普遍性，剥夺土著对自然资源的财产权。这一做法以对殖民地的财产化为基础。维多里亚、格劳秀斯、洛克、瓦泰尔以基督教历史、教义，以及罗马法为基础，提出上帝赋予人类共同使用世界的权利，但不得维持原始状态，要由“勤劳”“理性”的欧洲人以先进的生产方式实现资源价值的最大化。如此，殖民地土著的身份、价值被完全否定，并认定土著的土地若任由自然发展，不改进畜牧、耕作或种植，就是浪费，其价值等于零。这一观点影响至今。
近代国际法上的“发现论”“无主地论”“无主领土论”和“优先权论”本质上都根源于文明等级论和种族主义，都旨在为欧洲殖民帝国的殖民扩张服务。随着“二战”后去殖民化运动的发展，亚非拉第三世界国家促使现代国际法否定上述理论，以成立民族国家并争取独立、平等的国际地位。然而，欧洲殖民帝国以这些理论攫取殖民地的行径，仍未引起西方的充分反思，这使得当代国际法仍将自然界完全视为可占有、可商品化的资源，导致这四种理论的恶劣影响一直持续至今。
（注释略）
（作者：万立，华东政法大学法律学院博士生）
