内容提要：实务中践行传统过失审查模式，归责重心在结果，注重经验判断，可能导致结果归罪和主观归罪问题。对于过失犯应当采取行为归责理论，而不是风靡学界的结果归责理论，因为行为归责理论不仅与过失犯的构造相契合，能够纠正结果归责理论的判断视角，而且有利于改变实务中结果归罪和主观归罪的做法。行为归责理论采取行为时一般人的标准进行规范判断，将一般预防的刑事政策思考融入不法判断，规范保护目的的涵摄范围最终由一般人对规范的期待和规范对一般人的要求来确定。这样能够合理限缩过失案件中不法的成立范围，包括存在介入因素的复杂过失案件。
关 键 词：行为归责理论 规范归责 过失归责 一般人标准 传统审查标准 过失审查模式
出于维稳、平衡行为人和被害人双方利益等方面的考虑，实务界对过失犯的认定呈现出极为扩张的态势。实践中一旦发生了危害结果，行为人主观上存在一定的过失，部分法官就直接认定犯罪成立，造成对行为人的错误归责，形成主观归罪和结果归罪。其中有受严而不厉的刑法思想的影响，实际上跟学界长期重视结果归责理论也存在一定关系。实务中践行传统过失审查模式，往往倾向于先定罪，在量刑时再从轻处罚。对此，理论界要保持必要的警惕。本文的主要研究任务是，通过实证分析，检讨实务中践行传统过失审查模式而导致的具体问题，并借鉴客观归责论中规范判断的内容，从行为归责理论的层面重构过失审查模式。
一、实务中践行传统过失审查模式的问题
为明确实务中过失犯认定的具体问题，本文分别以典型的普通过失即过失致人死亡罪和典型的业务过失即交通肇事罪为例，考察了近三年发生的案件。为保证样本的代表性和结论的准确性，本文按照区域划分，分别选取东北、华北、华中、华东、华南、西北、西南等地区的多个不同省份(直辖市)的审判文书，共计105份。从判决书来看，实务中还是在践行深受日本学说中旧过失论、新过失论及修正的旧过失论争论[1]167-168的影响而发展出来的传统过失审查模式：发生严重后果后，法官客观上以相当因果关系说判断因果关系，主观上判断行为人是否具有预见的可能性。
(一)问题之一：传统过失审查模式的归责重心在结果
从判决书来看，实务中对过失犯评价的重心在结果，忽视了对行为的归责，成为导致主观归罪和结果归罪的重要原因。
1.忽视对过失行为的审查
实务判决书说理较为欠缺。在被判过失致人死亡罪的45个案件中，有14份判决书对行为人是否存在过失行为只字未提；在被判交通肇事罪的60个案件中，有19份判决书未提及行为人违反了哪方面的注意义务，仅以交通事故鉴定书认定的“全部责任”或“主要责任”认定归责成立。
很难否认，这些案件中可能都存在结果归罪的问题。这一问题由来已久，由于过失行为的定型性较差，且通常在结果发生后才会被认定，传统刑法理论向来不重视对过失行为的研究，学者们普遍认为故意犯与过失犯的实行行为并无二致，并且一般在犯罪客观方面的论述上不会涉及过失犯，而只有在犯罪的主观方面才会详细论述故意与过失的区别[2]113-117[3]52-56，83-94。由此导致前述实务中忽视对过失行为的认定，一旦发生严重结果，当行为尚未在客观上制造出法所不允许的风险，甚至在连注意义务都存在疑问的情况下，部分法官直接认定了归责成立。
2.存在从结果出发定义行为的循环论证
还有一部分案件的判决书主要从行为对结果的实质危险性入手进行判断，比如，有判决书认定：“上诉人冯某某不能正确处理家庭纠纷，在闯入家庭成员的暂住地后，持刀对被害人进行威胁，导致被害人王某1攀爬至阳台外致使其坠楼身亡，冯某某的行为已构成过失致人死亡罪，应依法惩处。”①这种做法的理论基础是修正的旧过失论。
古典犯罪论体系局限于罪责阶层的过失概念，也是日本学者所称的“旧过失论”，强调结果无价值，基本上忽视了对过失犯行为归责的认定[4]§33Rn.6-9。受“新过失论”的影响，旧过失论进行了若干修正，承认了通过结果回避可能性而被肯定的结果回避义务违反是旨在肯定构成要件该当性的要件，认为过失犯的构成要件该当行为(客观注意义务的违反)必须是使相应犯罪结果产生的实质危险行为[5]178-197[6]239-261[7]225-250[8]242-264[9]210-234。实务中对这一观点也颇为青睐。
但如此一来，认定过失犯之实行行为时总是附随于构成要件结果，说理方法有循环论证与颠倒归责顺序的嫌疑[10]114。这样导致的结果就是，实践中由结果回溯至行为，有结果就肯定过失行为的存在；并且，这样的做法忽视对行为本身风险的认定，倚重于行为人是否对结果具有预见可能性，最终可能形成结果归罪或主观归罪的问题。
本文并不否认“结果”的存在意义，没有“结果”发生，过失犯不可能成立，但承认“结果”不可或缺的同时，必须重视对行为性质的判断，既不能因为发生了结果就直接肯定过失犯罪成立，也不能从结果出发判断行为的危险性，从而尽量避免出现结果归罪或主观归罪的困局。
(二)问题之二：归责标准重经验，轻规范
实务中重视经验判断，忽视从刑法的角度进行独立的规范判断，这是导致实务中进行主观归罪和结果归罪的另外一个重要原因。
1.注重从经验上判断因果关系
在被判过失致人死亡罪的45份判决书和被判交通肇事罪的60份判决书中，对因果关系的认定中最常见、最典型的表述是，“因为……的违反注意义务的行为，造成/导致……的结果”或者“因为……的违反交通运输管理法规的行为，因而发生重大事故……”例如，“本院认为，被告人赵某某、张某某作为涉案房屋的实际管理人，未落实防止煤气中毒安全责任人的全部义务，因疏忽大意造成二人死亡的后果，其行为已构成过失致人死亡罪”②；“本院认为，上诉人于某某违反道路交通运输管理法规驾驶车辆，因而发生重大事故，致一人死亡，负事故主要责任，其行为已构成交通肇事罪”③。
总的来看，判决书中基本上是“违反注意义务的行为”或者“违反交通运输管理法规的行政违法行为”与“死亡结果”两项判断的叠加。公共交通领域的交通肇事案件另增加事故鉴定书的“全部责任”或“主要责任”内容。这种形式化地理解刑法的做法，也受到司法解释④的影响，只要符合了该解释规定的“死亡1人或者重伤3人以上的，负事故全部或者主要责任”等情形，就直接归责，完全没有审查其中实质性的行为与结果之间的规范关联。
从这些判决书足以看出，实务中法官对因果关系的判断完全依赖经验，完全没有考虑规范上对行为人能否归责，其背后的理论基础是相当因果关系理论。然而，虽然能够肯定行为人的行为对结果具有作用力，行为人的行为与结果之间具有因果关系，但并不意味着归责能够成立，不区分归因与归责会导致处罚范围不当扩大。
2.注重从经验上审查形式的注意义务
在被判过失致人死亡罪的45个案件中，有33份判决书审查了形式的结果避免义务：(1)未尽安全保障义务。例如，有判决认定：“被告人周某某、王某某于2017年5月23日14时许，在北京市朝阳区孙河乡财富公馆82号院内，移植树木时未采取安全措施，将固定树木的牵引绳解下1根，致使树木倾斜，将施工工人范某砸死。”⑤(2)在非道路交通领域未尽观察注意义务。例如，有判决书认定：“本院认为，被告人金某某在工地内驾驶挖掘机，未注意观察，造成一人死亡，其行为已构成过失致人死亡罪。”⑥
在被判交通肇事罪的60个案件中，有22份判决书仅审查了行为人是否违反了交通运输管理法规，以此判断是否存在影响归责的违反注意义务行为；在19份判决书中，虽然法官形式上审查了是否存在与理性第三人对比意义上的违反谨慎注意义务的行为，但也没有进行规范的归责判断。
新过失论仅重视对形式注意义务的审查，新过失论的问题很多。其一，在引起法益侵害结果的同时，将“从基准行为的逾越”作为过失犯的构成要件要素，但“基准行为”的根据不明确，违反结果避免义务或注意义务的判断标准不清晰[5]180-184[6]240-242。其二，仅重视对形式注意义务进行审查的新过失论，直接以道路交通法所规定的各种义务作为行为归责的标准，导致违反注意义务的判断完全依赖刑法以外的成文法，甚至直接以事故鉴定书的结论作为定罪的依据，由此完全混淆了行政责任与刑事责任。实务中交通肇事案件，倚重于事故鉴定书认定的“全部责任”或“主要责任”定罪，但是根据《中华人民共和国道路交通安全法》第一条的规定，该法的规范目的与刑法并不相同。例如，该法第十一条规定，驾驶机动车上道路行驶，应当悬挂机动车号牌，但是这种义务是行政管理的需求，与刑法法益保护的目的完全无关，对于单纯实施“无牌照”这种违反义务行为的行为人，并不能直接肯定过失归责。甚至，在实务的某些案件中，受《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十二条第一款的“发生交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任”这一规定的影响，在完全由被害人过错导致自身死亡的情况下，只要驾驶汽车的司机事后逃逸，就负事故全部责任，也符合了司法解释规定的情形，被认定为交通肇事罪[11]。但在这种案件中，是否符合刑法规范目的的要求，并不是没有疑问。其三，引用行政法规上的义务，还容易使新过失论走向“危惧感说”(新过失论)。这种观点认为过失犯处罚根据完全在于行为人不去消除应该抱有的危惧感，是行为无价值一元论立场下的过失犯论，既轻视结果作为违法要素，又轻视责任非难的内容，扩大了过失犯的处罚范围[5]180-184[6]240-242。
3.采纳了两层重复且无效的经验判断
对于过失犯主观方面的检讨，理论上通常根据刑法规定，将过于自信的过失解读为已经预见结果可能发生，但实际上过于自信的过失与疏忽大意的过失一样，行为人都在行为之时否定了自己的预见，没有预见到结果可能发生，否则就构成了对结果存在认识的故意，所以过失犯的主观方面就在于违反了预见义务。不过，违反预见义务的前提是具有预见可能性，由于《中华人民共和国刑法》第十六条规定，行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于过失，而是由于不能预见的原因引起的，不认定为犯罪，所以判断行为人主观上是否具有过失的关键就在于是否具有预见可能性。实务中的检讨也主要集中于预见可能性的判断，围绕行为人是否违反了预见义务而展开。例如，有判决书指出：“本院认为，被告人胡某某伙同他人在对被害人进行殴打致被害人跳水后应当预见被害人可能溺水，因疏忽大意未能预见。”⑦但是，实务中同时采取以经验判断为主的相当因果关系理论和预见可能性理论，造成了很多问题。
(1)审查重复，不能合理限缩过失犯成立范围。相当因果关系理论和结果预见可能性等要素在审查标准上具有同质性，二者间的组合实则为无效的重复审查[12]20。相当因果关系说内部存在主观说、客观说、折中说的分歧，预见可能性理论中有相同内容的学说争议与之相对应。例如，在判断因果关系是否“相当”时，客观说的主张者以处于行为人位置的理性人为标准[13]1235，在判断能否预见时，同样有学者主张应当以其相应的交往圈中具有洞察力者的相应标准人格通常所具有的认识为准[14]104。
这一点在实务中体现得十分明显。例如，某一审法院在认定预见可能性时指出，“被告人冯某某应当预见自己的暴力、威胁行为足以使年届花甲之年的王某1产生心理及精神上的强制而选择错误的逃脱方式，但被告人冯某某却没有预见，并因此造成王某1坠楼死亡的后果，其行为触犯了刑法，已构成过失致人死亡罪，依法应予惩处”；二审法院在认定因果关系时又指出，“本院认为，上诉人冯某某不能正确处理家庭纠纷，在闯入家庭成员的暂住地后，持刀对被害人进行威胁，导致被害人王某1攀爬至阳台外致使其坠楼身亡，冯某某的行为已构成过失致人死亡罪，应依法惩处”⑧。从判决书表述来看，法官从经验上进行判断的基本内容都是完全一样的。
传统过失审查模式对相当因果关系和预见可能性判断的这种重叠，除了有悖于体系经济的要求、形成自我矛盾的风险[12]25，还会导致相当因果关系理论的功能因此被压缩，甚至完全被虚置，使得客观构成要件的审查显得可有可无。前述实务中就常常跳过客观构成要件，而直接审查主观上的预见义务，这是导致结果归罪和主观归罪的一个重要原因。
(2)评价标准不当。法官依凭经验做出相当性判断和预见可能性判断，不考虑刑法的目的性容易出错。首先，相当性是“以行为时的一般人社会生活上的经验为标准判断是否具有相当性”[15]123，这是从经验上确定行为人的行为对结果的作用力大小是否能够被归责。以这种常识性、从日常生活中提炼的经验法则为判断标准，往往是根据选择了的判断资料(主观说、客观说或者折中说)进行判断，“跟着判断之背景条件而浮动”，纯粹是循环论证[16]179-183。这与从刑事政策上的需罚性和刑罚目的上一般预防的需要出发而进行的规范判断完全不是一回事，强行将存在论上的归因当作归责[13]1232-1236，无法令人信服。有学者一开始也认为，只需实质地理解“类型化”的实行行为概念，不需要客观归责理论[17]884，后来发现存在不少具有相当性联系但不能归责的情形，转而重视客观归责论的方法论意义[18]249。其次，由于采纳经验判断，导致预见可能性成为一个极具有伸缩性的概念。卡车司机超车案[19]11在德国普遍被作为客观归责中“注意义务违反关联”议题中的经典案例[20]7/78，7/98，该案判决甚至被普珀教授称赞为归责理论方面的一个重大进步[21]，而中国学者这里却被作为行为人对结果是否能够预见的问题而加以处理[22]33。然而不同的学者对预见可能性做出了迥异的解读，有人认为预见的内容为刑法分则规定的作为构成要件要素的具体结果[23]382，有人认为是对构成要件结果的预见以及行为与结果之间因果关系的重要部分[9]220[24]197，还有人认为预见可能性的对象是该当于某一犯罪类型全部不法构成要件之事实，包括涉及负面构成要件的相关事实[25]377，甚至有新过失论者主张，即使无具体的结果预见可能性，但对结果的发生有笼统的、一般的不安感、危惧感，即可判定为有结果预见可能性，如此，将导致过失责任的范围极其宽泛[5]180-184[6]240-242；并且，主观上是否能够预见必然比事后通过客观事实加以确定的客观构成要件在证据法上更加难以被证明。由此可见，将原本是客观归责领域应当处理的问题，通过主观归责来解决，无疑大大增加了在实务中不当归责和入罪的风险，就连旧过失论的主张者实际上也承认这一问题[26]113-114。
通过上述分析，本文主张采纳行为归责理论进行规范判断的立场已经呼之欲出。但还有必要正面从理论上进一步回答和论证：同样是进行规范判断，为什么要采取行为归责理论，而不是学界更为接受的结果归责理论?
二、在过失犯中应当采纳行为归责理论
行为归责理论不仅与过失犯的构造相契合，能够纠正结果归责理论的判断视角，而且有利于改变实务中结果归罪和主观归罪的做法，所以在过失犯中应当采取行为归责理论。
(一)行为归责理论与过失犯的构造相契合
长期以来，行为无价值论与结果无价值论的指涉较为混乱。在德国学界，通说的观点是将主客观要素一并审查、兼顾行为无价与结果无价的行为无价值论[27]244f[28]51，241f，这实际上是在主观不法论和客观不法论的意义上来分别指称行为无价值论和结果无价值论，并采取的一种折中立场。然而，还有不少学者将行为无价值和结果无价值分别理解为导致结果的行为所代表的无价值和构成要件结果所代表的无价值，这实际上是在客观不法论同一阵营内进行的争论。本文对行为归责理论和结果归责理论的研究也正是在这个意义上展开的。
这里有必要展示两种极端的不法理论对行为不法的见解。一种支持行为无价值论，认为结果不法不属于不法体系，行为不法单独证立刑事不法，主要理由是结果不受规范对目的行为的管制以及结果属于偶然事件。这种观点当然是受目的行为论的影响，主张者有韦尔策尔的学生考夫曼[29]393ff及后者的学生泽林斯基[30]136ff。但是，“将结果不法要素完全排除在不法理论之外，就会变成一个一元化、强烈主观化、漫无边际的不法理论”[31]214。各国立法都规定，原则上只有发生了危害结果，行为人必须对结果有预见可能性，过失行为才会被处罚，可见危害结果这一构成要件要素显然并不是客观处罚条件。实务中正是由于将结果作为客观处罚条件，才造成了结果归罪和主观归罪的问题，这说明行为无价值论将结果不法完全驱逐出过失犯的做法是不成立的。另一种则主张彻底的结果无价值论，主张判断行为的危险性应考察是否在未来有产生构成要件该当结果的可能性[32]46ff。这种观点围绕结果认定行为，实际上还是从实质上取消了行为不法，显然不利于对过失犯的不法限缩，一旦发生了结果，难以否认过失行为产生构成要件结果的可能性，反而在理论上为实务中的唯结果论奠定了基石。
目前，这两种观点鲜少有人支持，在同时肯定行为不法与结果不法的前提下，争论多集中于，决定不法成立的关键因素究竟是行为还是结果。我国学界当下通常借的是鉴德国刑法理论，把过失犯的归责问题都简化为结果归责的问题，偏向于肯定不法成立的关键因素是结果，对过失不法进行限缩的客观归责理论，包括结果避免可能性理论[33]145-163[34]683-705[35]103-119和规范保护目的理论[36]27-48等，都是在结果归责的意义上进行讨论的。德国的普珀教授就认为，客观归责理论所关注的是注意义务违反和结果之间必须具备的归责关系，如果要处理行为是否制造了法所不允许的风险这样的问题，就与真正的归责问题相混淆[37]207。这种结果归责理论是法官从结果出发，考察是否能够将结果归责于行为人的做法。
但是，过失犯的构造和特点决定了不法判断的重点在行为，归责应当围绕行为展开，对过失犯的行为归责必须实质化、规范化地加以判断。
对于过失犯来说，发生了结果才会考虑是否对其归责。既然结果能够发生，就说明行为人违反注意义务的行为一定具有危险性。但是，过失犯具有不同于故意犯的特殊构造，过失行为的定型性和类型化很差，最后被认定为犯罪的行为通常也只是普通的日常行为或者业务行为。即使违反义务，也不一定每次都将导致危害结果，换言之，同样的违反注意义务的行为，是否导致结果完全取决于偶然的因素。因此，判断过失犯归责，应当将重点放在违反注意义务的行为是否制造了风险上，而不应该过度关注危害结果或者围绕结果展开归责判断，“过失犯刑事责任成立的关键时刻，应该是在危险形成的时候，而不是等到危害结果出现”[38]521。
并且，如果不进行实质性、规范化的判断，过失犯的行为归责很容易出错。人类科技的发展使得现代社会的风险大幅增加，但为确保社会发展，立法者仍然容许了一定范围的风险制造行为，并且人们制定了各个领域(如交通、医疗等领域)的规则。从这个角度说，人类行为的活动范围增加，可能成立刑法上过失行为的范围也更广，如果仅形式化地依据这些规则进行行为归责，难免有违刑法的独立判断，产生前文所说的根据形式的注意义务进行归责导致的问题。所以，对于过失犯来说，行为归责的判断应当更加实质化、规范化，而不应拘泥于行为是否违反了形式的注意义务及是否存在事实的因果关系。
总之，过失归责理论的探讨重心不应是结果归责，而应是行为归责。“风险概念的规范化将进一步导致刑法所欲处理的风险的去实体化，经由与风险概念相联系的行为规范，归责的重心由结果归责转向行为归责”[39]87，应当采取行为归责理论。
(二)行为归责理论能够纠正结果归责理论的判断视角
在过失犯中，行为归责实际上包含了结果归责的判断内容，且合理纠正了结果归责的判断视角。
禁止某些抽象的危险，对人们的安全利益并不重要，但可能过分限制普通民众从事一般抽象危险行为的行动自由[40]234。在过失犯中，即使发生了结果，行为人的过失行为通常是为立法者所容许的日常生活中或者业务中的行为，超过了所容许的范围时，才会最终被作为过失行为加以处罚。那么必须判断：(1)立法者所容许的风险程度是多少，即何为法所允许的风险?(2)行为人违反注意义务的行为是否超过了这一程度，即行为人的行为是否制造了法所不允许的风险?
要完成这两项判断，确定行为人的日常行为或者业务行为是否制造了法所不允许的风险，无论是根据修正的旧过失论判断行为对结果“实质危险性”，还是根据新过失论的“违反结果避免义务”，都还是远远不够的。
结果归责理论虽然有实质判断和规范判断志向，但其基本内容与行为归责理论的判断内容完全重叠。结果归责是判断是否应当将结果在客观上归属于行为人的行为，但现代刑法是行为刑法，结果归责实际上也是讨论是否最终应当处罚行为人的行为，处罚的是导致了结果的行为，而不是单纯因为发生的结果就处罚，只有行为人的行为与结果之间存在规范关联，才有必要对其加以处罚。判断行为归责，实际上也是在判断行为与结果之间的规范关联，探讨的也是同一个问题：是否有必要将这一导致了结果的行为在刑法上予以处罚?实际上，只有行为人制造的风险与结果之间发生规范关联，才是真正制造了“法所不允许的风险”，否则其实只是法所允许的风险，并不满足行为归责的要求，那么就没有必要进行多余的结果归责的判断。而且，对过失犯来说，区分行为归责和结果归责并没有像在故意犯中那样具有区分各种犯罪形态的意义。对故意犯来说，区分行为归责和结果归责尚有在犯罪形态的层面区分无罪、未遂和既遂之认定的重要意义；也就是，当行为没有制造法所不允许的风险时，行为不法不能成立，则连未遂也不构成，但若是符合行为归责的要求，不能就结果进行归责，则符合未遂的归责要求。只有同时满足行为归责和结果的要求，才算是符合了既遂的归责要求。然而在过失犯中，不存在过失未遂，始终仅涉及结果发生后，是否存在过失行为的这一个问题。存在过失行为，则可以归责；不存在过失行为，排除归责。从这个角度来看，也没有强行区分行为归责与结果归责之必要。
更重要的是，结果归责可以说是围绕结果而展开的，从结果回溯判断行为人行为的可罚性，而行为归责则是从行为出发加以判断的，体现了行为本位的色彩。围绕行为制造的风险展开，不仅更加符合过失犯归责重心在行为的这一判断结论，也更加准确地定位了归责时的判断视角和判断标准：也即行为时的一般人标准。
主张结果归责理论的学者通常认为，引起结果发生的具体因果流程是意志行为结束之后的事物发展经过，这一过程已超出了行为规范效力可及的范围，故而对它的判断就不能再适用行为时的标准，而只能站在事后的立场上来进行[41]46ff。这甚至被中国学者认为是客观归责理论相比于相当因果关系理论在实践方面的优势：使危险实现过程的判断走出了行为时一般预见可能性的歧途，转向了事后的规范目的标准[36]27。
但是，首先，要采纳阶层论的犯罪论体系，区分不法与罪责，在对过失犯进行不法归责时，就必须根据一般人标准一般性地宣告什么样的行为在法律评价上是符合注意规范要求的，如此能够指示一般人的行为，实现一般预防的刑罚目的。而结果归责理论主张的纯粹事后的立场，是上帝视角，无视从人出发设置“不法”这个一般性标准，对不法与罪责的区分构成挑战，更无异于告诉普通公民：以一般人的规范遵守能力来进行自我要求还是不足够的。从法治国的立场来看，这样做的后果是可怕的。正因如此，在结果避免可能性理论中采取了事后立场的学者，不得不另外运用规范保护目的理论对不法成立范围进行二次限缩，而规范保护目的理论正是立足于一般人对规范的期待和规范对一般人的要求进行的判断。
其次，刑法的任务是保护法益，然而对已经发生的过去的法益侵害，不可恢复，只能求助于发挥刑罚的一般预防的功能，实现对法益的预防性保护。因此，不能处罚不具有一般预防效果的行为。而事后立场出发的结果归责判断，实际上与一般预防的效果无关，只有一般人立场的归责判断才有利于实现这一刑罚目的，结果归责理论不利于实现这一目的。
最后，在机能性的犯罪论体系中，罗克辛等人早就融入了刑罚上预防必要性的考虑，正如许迺曼所指出的，“在刑法中所涉及的是透过禁止规范的一般预防效力来防止侵害。所以只有当结果归责本身能够放入一般预防的效力装置时，刑法上的结果归责在刑事政策上才有其意义”[42]553。因此，客观归责论者强调从客观的角度判断过失犯归责的问题，即理性的观察者[43]§11Rn.56.，也即事后归责时虚拟出来的客观第三人。可见，结果归责理论的主张者仍然标榜自己在结果归责时追求一般预防的效果，并设置了一般人标准，但将结果归责放置于事后的立场，对于实现这一效果并无益处，如此主张无疑是前后自相矛盾。换言之，也只有将过失犯归责的重心放在行为上，并从行为时一般人的视角出发进行行为归责，才能与客观归责理论的初衷相符。
德国的普珀教授虽然排斥进行行为归责的判断，实际上却明修栈道、暗度陈仓。她认为客观归责成立的条件，主要有两个。除了因果关系之外，她认为第二个是连贯性要求，即行为中法所不允许的行为必须是法所不允许的状态所形成的因果链条中的必要一环，才能将结果归责于行为人的行为。对于“行为人没有在红灯前停下来，或者超速行驶，随后他又遵守交通规则继续行驶，但却发生了交通事故”的案件，其他学者通常运用结果归责中的规范保护目的理论来排除归责，即红灯禁行或者保持限速的要求，并不防止结果在之后的场合即规范效力范围之外的地方发生，而普珀则认为，排除归责的原因是注意义务违反与结果发生之间存在一个法所允许的状态，注意规范并不能一般地避免这种允许的状态。根据她的这一标准，在这类案件中，要判断是否一个法所允许的状态介入充分解释了导致结果的因果流程，归责的重点还是在于如何认定何为法所不允许的状态[37]212ff。可见，所谓的结果归责实际上仍然围绕法所不允许的风险而展开，更何况，遵守注意规范是能一般性地避免结果发生还是因为案件中的偶然因素才能避免结果发生，这已经是从一般性的角度考察行为与结果之间的关联，恰恰与本文所提倡的行为归责的事前一般人的视角不谋而合，而非贯彻结果归责的事后观察视角。
总之，将理论上泾渭分明的行为归责与结果归责以及风险制造与风险实现适用于过失犯，是罔顾实际状况的。只有明确了这一点，才能妥当地确立过失犯归责重心和归责标准。行为归责理论认为，过失犯的归责就是判断导致了结果发生的行为是否制造了法所不允许的风险，而不存在所谓的“行为制造了法所不允许的风险”及“实现法所不允许的风险”两个不同的判断阶层。
(三)行为归责理论有利于改变实务中结果归罪和主观归罪的做法
从实务来看，强调在过失犯不法判断中适用客观归责，尤其是行为归责，有利于防止结果归罪和主观归罪的发生。
过失行为的定型性较差，在存在论上较故意行为薄弱，而规范性更强。业务上的行为或者日常生活中的行为都容易被当作过失行为来处理，相对于故意犯罪来说，过失犯的行为归责更容易出错。因此，一旦忽视客观不法，尤其是行为不法，强调主观不法，相对而言，就会把实务中很难证明的行为人的主观方面纳入不法的判断，实务中容易导致把行为人主观上是否疏忽作为优先于客观方面的判断，或者至少是与客观方面同时进行的判断。而将归责的重心放在结果上，一旦发生了危害结果，直接肯定过失犯罪的成立，相当于把结果作为客观处罚条件，不仅省略了行为不法的判断，甚至不需要行为人对结果具有具体的预见可能性，进而出现大量判断失误，导致主观归罪和结果归罪。所以，必须采纳行为归责理论，以行为时的一般人标准进行归责判断。
三、行为归责理论的具体展开
前文已经详细论证为何采取以行为时的一般人标准进行判断的行为归责理论，而非结果归责理论，接下来说明，如何在实务案例中运用行为归责的标准展开规范判断，以及行为归责理论在复杂过失案件中限缩不法成立范围的实际功效。
(一)规范判断需要借助行为归责标准而展开
在不法内涵上的重大不同导致了过失犯与故意犯在归责标准上也采取了完全不同的归责标准。越来越多的德国学者认识到，过失犯与故意犯采用了不同的归责标准。例如，金德霍伊泽尔教授指出，客观归责理论不应当认为既可以以被允许的风险为由排除故意犯归责，又可以排除过失犯归责[44]226。弗里希教授也指出，对于故意犯，客观归责理论并不能在司法实务中发挥作用[40]229。
对于故意犯来说，实际上不存在从客观上判断法所不容许的风险的问题。例如，在交通领域，合理风险内的交通事故是被容许的，但这仅限于过失的场合；若行为人能够避免结果发生的情况下故意向行人驶去，造成行人伤亡的结果，自始不存在风险的判断问题，故意这一主观内容支配下的行为导致了结果，已经完整构成故意不法的全部内容。正因如此，即便肯定客观归责在故意犯中也是重要的，还是不得不承认，故意犯和过失犯中归责标准的同一性必须被否定[42]557-558。与故意犯从存在论角度出发进行的主观归责和意志归责相对，其实过失犯采取了规范归责的标准[45]76-78。中国学者并未真正意识到这一区别，多是一刀切地论述故意以及过失的归责问题。
那么究竟应该如何认识过失犯不法归责中的规范归责呢?
德日学者明确将注意义务违反作为过失犯的构成要件要素之一进行论述[46]774-782，“违反注意义务”基本上也成为中国学界对过失犯成立条件进行研究必须采纳的一个概念。但是，这一概念只是形式性、外延性地揭示了注意规范对行为人的要求，根本无法对接基于规范目的和刑事政策需求所需要的规范归责标准，并且还容易在实务中导致注意义务的判断内容不清，对刑法以外的成文法采取全盘拿来的态度，混淆行政责任与刑事责任。“违反注意义务”只是行为归责的前提，所以在“违反注意义务”之外，必须确定规范的行为归责标准。
进行规范判断，首先应当明确刑法规范的保护目的。因为只有求助于注意义务规范的保护目的，才能够明确在刑法条文中并不可能写明的对归责产生影响的事实因素[36]36。规范保护目的理论的功能就在于将过失行为导致的不在规范保护目的之内的结果排除出归责范围，也就是说，行为人实施违反规范的行为导致的危害结果，必须在规范的保护目的范围之内，如此才能在客观上归责于行为人[47]vor§1Rn.64。
然而让规范作为归责判断的施力点，势必面临价值判断的多样化困境[48]94，无疑会使规范保护目的理论的实践价值大打折扣。在同一案件中，有的法官可能认为某一行为导致的结果落入规范保护目的的保护范围，有的法官却可能持完全相反的观点。
例如，电车司机案：电车司机打算超越路边停放的一辆汽车，由于停在路边的汽车突然发动，骑自行车的人被迫偏向电车轨道的左侧，并被电车压死[49]1526。电车司机超越汽车的行为违反了注意义务，因为他没有与自行车保持《德国道路交通规则》规定的必要的、最小的车间距。但德国联邦最高法院主张，该案事故主要是行为人无法预料汽车突然发动而导致的，而不是由行为人的过失所致，这个事故的原因超出了行为人违反的注意规范的保护范围，所以不能处罚电车司机的过失行为。
从这个案例的判决可以清晰地看到，规范保护目的的范围，无非就是根据生活经验判断导致结果发生的主要原因。如此一来，所谓的规范保护目的，就是法官从法感觉上觉得应当归责时，就可以说是规范想要避免的结果，在规范保护目的范围之内；认为不应当归责时，则可以说不在规范保护目的范围之内。于是，规范保护目的理论完全沦为为判决结论背书的工具。在该案中，实际上很难否认司机遵守规范具有防止结果发生的普遍意义，判决书直接运用规范保护目的理论排除归责反而是错误的。所以，为了防止规范保护目的理论在实务中被滥用，实现规范保护目的判断的客观化，学者们提出了许多探寻规范背后的具体目的的路径。
大多数学者的意见是以危险是“典型”还是“异常”为判断标准：如果导致结果发生的危险是“异常”的，而注意规范是为了禁止典型的危险行为，那么避免“异常”结果发生就在规范目的之外，应当排除对行为人的归责[47]vor§1Rn.64。但是，判断是否异常和典型，与实务中相当盛行的相当因果关系说所采纳的经验判断的路径并无区别。规范保护目的理论本想将判断标准由经验转向规范，却再次落入经验判断的窠臼，因此受到了学者们的批判。
为此，普珀提出，规范保护目的，是指规范具有防止某种因果流程发生的一般能力，适用规范保护目的理论，主要是看规范是否拥有避免结果发生的一般能力，不能只是因为偶然因素的介入而正好避免结果发生。至于如何确定规范是否具有避免结果发生的一般能力，主要是要在对事实抽象的基础上进行两个偶然性的判断：其一是避免结果发生的因素的偶然性；其二是指避免结果发生的偶然性。只要该因素具备了两个偶然性，就可以认为规范只是偶然避免了结果发生，而不具有避免结果发生的一般能力[50]99。
尽管普珀以规范的一般能力为标准，在客观化的方向上迈出了重要的一步，但是由于决定性因素是否出现以及防止结果发生是否具有偶然性依赖统计学上的概率判断，在实务中缺乏可操作性，最终只能以生活经验作为判断标准，因此也受到了很多学者的批评[36]42-43[51]79-80。更重要的是，在规范上避免结果发生的决定性因素，常常和符合规范的合义务替代行为纠缠在一起。这样一来，普珀所言的第二个偶然性——所谓的避免结果发生的偶然性就与结果避免可能性理论中的避免结果发生的可能性再无区别，实际上是贬低甚至取消了规范保护目的理论限缩过失犯成立范围的功能。
有学者进一步提出“规范的合理功能”标准，即在法治国原则的指引下对注意义务合理功能范围的界定，首先是根据规范条文所表达的含义确定规范功能范围，其次要看是否与规范的正当化根据吻合[36]43-47。但问题是，其一，所谓的规范条文是指行政法规等特别规范，然而如本文前述指出，行政法所规定的注意义务不能直接作为刑法归责的依据，直接以此确定规范目的，无法得出合理的归责结论。其二，所谓的规范正当化根据，从刑法规范出发，是指法益保护与公民行动自由的衡量，以此划分各个主体应承担的责任范围，根据各个主体应当承担责任的范围确定规范目的的保护范围，由此导致循环论证的问题。因为本身规范保护目的理论就是以规范目的限制法益保护原则的无限扩张，划定各个主体之间合理的责任范围，现在又以划定好的责任范围去决定规范保护目的的范围，等于是将尚未确定的结论作为前提去确定本身作为工具的规范保护目的理论该如何适用，可谓倒果为因。
因此，本文认为，一味将规范保护目的客观化是不可能的，因为无法排斥一定的价值判断。应当将一般预防的刑事政策思考融入不法判断，从规范论的视角出发，采取事前的一般人标准，进行规范生效的一般性判断。
判断是否违反刑法具体条文和特别规范的具体条文内容及其确定的形式的注意义务是第一步，各个条文的规范目的应当接受更高层次的整体规范的目的“保护法益”的检验。在行为是否创设了法所不允许的风险的判断中，必须在法益保护和行为人的行动自由之间进行衡量[52]155-156，衡量的标准只能由一般人对规范的期待和规范对一般人的要求来决定，因为规范只能按照一般人的期待去保护法益，只能按照对一般人的要求去限制公民的行动自由，这与在不法归责中采纳一般预防的思考使规范生效的出发点是一致的。因此，必须判断“规范是否一般性地生效”，从反面限缩不法成立范围。具体来说，规范保护目的理论是从规范上一般性地排除行为归责，要求行为人遵守规范在一般人看来是用于保护刑法法益、避免法益损害，才可能说“规范一般性地生效”。因为只有将这种刑事政策上保护法益和一般预防的需求融入规范保护目的理论的适用，才能发挥该理论限缩过失犯处罚范围的功能。
本文的行为归责理论与规范保护目的理论的初衷相同，都是试图从规范上限缩过失不法的成立范围，但却是对规范保护目的理论的发展，为规范保护目的理论的适用提供了更具说服力的方案。
以祝某甲交通肇事逃逸案为例：被害人钟某甲没有机动车驾驶证还醉酒驾驶摩托车搭载被害人钟某乙，结果追尾撞到被告人祝某甲驾驶的在慢车道行驶的小货车，最终造成钟某甲、钟某乙受伤和两车损坏，经送医院抢救无效两人均死亡。事故发生后，被告人没有报警，没有抢救伤员，而是驾车逃逸。交警大队依照道路交通安全法实施条例的规定认定祝某甲负主要责任。法院依此认为祝某甲负事故主要责任，其行为构成交通肇事罪⑨。
实务中的上述判决直接将交通管理法规出于行政管理等方面的考虑而规定的义务等同于刑法义务，以行政责任取代刑事责任，缺乏刑事独立判断，过于扩大了处罚范围。对于这种案件，有学者主张通过注意义务的实质化判断来解决[53]139-141。但根据本文的意见，必须借助事前的一般人标准，判断遵守注意规范是否能够避免结果发生。如果行为人仅形式性地违反了行政法对刑法空白罪状的补充规定所确定的注意义务，并不能在规范上认定行为人的行为是导致了结果的过失行为。本案中，交通肇事的结果完全是钟某甲醉酒驾驶摩托车追尾碰撞所导致的，行为人仅违反了行政规范规定的不得逃逸的义务，不能直接肯定行为归责。因为《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十二条第一款的规定是为了及时救助受害者、防止事故结果扩大及确保事故调查顺利进行，但刑法规范的目的则是避免法益损害结果的发生，与该条例的规范目的并不相同，所以不能直接依据该条的规定“发生交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任”来认定祝某甲的刑事责任。从本案来看，以事前的一般人为标准，要求祝某甲遵守该条注意规范并不是用于避免已经发生的这种法益损害结果，规范不能期待行为人通过履行不逃避的义务来避免结果发生。即使遵守规范也不能一般性地避免结果的发生，规范就不能生效，对行为人处以刑罚无法实现一般预防的效果，应当排除归责。
(二)行为归责理论在存在介入因素的复杂过失案件中的适用
判断“规范是否一般性地生效”，对规范归责采取行为时的一般人标准，还有利于解决存在介入因素的过失案件中的归责问题，合理限缩过失不法的成立范围。
首先，介入因素是意外事件的场合。例如，下萨克森州高等法院的售药案：某出售药品的工作人员在出售维他命药时没有遵循医嘱而过量出售，最终顾客将药片给几个月大的婴儿服用后导致中毒，送到医院后，在医院因为感染流感死亡[54]1848。对于这种案件，州最高法院主张，因为法规范所要禁止的仅仅是超出正常生活范围的风险，所以要判断第一次侵害是否导致婴儿的身体免疫能力下降以至于超出了正常的生活风险范围而造成被害人死亡。
然而，本文认为，这种案件和交通事故案件中的受害者因医院大火而死亡的案件并无本质区别。即使因为第一次侵害而削弱了其身体的抵抗能力，那么以行为时一般人的标准来判断，也只能肯定行为人的行为制造了导致“削弱其身体抵抗能力”这一法益损害后果的风险，而不能肯定其制造了导致被害人感染致死的风险。从禁止规范禁止行为人实施喂过量的维他命来看，对于一般人来说，难以认为，要求行为人遵守这一规范是为了避免“在医院因受感染而死亡”这一法益损害结果。这一判断方法，相比于判决书中依据经验判断是否相当，“是否超出正常的风险范围”，有明显的优势。对于那种行为人导致的第一次侵害，之后引发了新的损害的案件，无论因行为产生的导致第一次损害发生的风险是否在一般生活范围之内，都不能认为行为人的行为制造了导致第二个侵害结果的风险，否则规范的效力范围可以说是毫无限制了，过失不法的成立范围也过于宽泛。
其次，介入因素是第三人行为的场合。例如，下萨克森州高等法院判决的交通事故案：行为人过失导致交通事故致人重伤，伤者被送到医院后，却在手术中因为医生的一个小失误导致被害人死亡。法院肯定了行为人构成过失致人死亡罪，主要理由是：当发生了严重的交通事故时，送医之后可能仍然无法挽救伤者的生命，医生中等及以下的手术失误都应当是可以预见的，死亡结果不在一般生活经验之外；只有当医生的失误是重大的，死亡结果超出一般的生活经验范围，才能说依据一般人认识，死亡结果不在一般人和行为人的生活经验范围，应当排除归责[55]271。而实际上，行为人虽然违反了交通法规，间接导致了被害人的死亡，对于行为人违反的交通法规来说，要求行为人遵守规范的目的确实在于避免被害人在交通事故中受重伤的结果，然而难以肯定行为人的行为制造了导致被害人因医生失误而死亡的风险，因为一般人都不会认为遵守规范是用于避免在后续事件中由医生引起的死亡结果，这超出了规范的效力范围，不符合一般人对规范的期待，应当一律排除归责。当然，如果在这种案件中，医生仅是拒绝治疗，导致被害人死亡，情况又会大不相同；在这种情况下，被害人死亡的结果就是行为人违反注意义务的行为导致的，因为要求行为人遵守交通规范的目的，就是避免在交通事故中造成的法益损害后果，这正是规范对一般人的要求，所以应该肯定归责。这与其他人介入导致结果发生不同，因此在规范上会导致截然不同的效果。
最后，还有一类经常被讨论的受害者介入的经典的“救援者案件”，即能否将诸如消防员等救援者的死亡归责于过失导致火灾的行为人。对于这类案件，不能一概因为消防员的工作有报酬而要求其自我答责[43]§11Rn.139。要求行为人遵守防火规范，在一般人看来，当然是用于避免在火灾中的伤亡和财产损失。所以，除个别采取极端并且难以为一般人理解的救援措施的消防员外，对于负有特定救助义务而不得不踏入火场的消防员来说，行为人的过失行为当然制造了客观上导致他们死亡的风险，这没有超出规范的效力范围。对于其他的自陷风险的第三人也是一样，不能一概因为其没有义务却自陷风险就轻易放弃对他的刑法保护[43]§11Rn.115，137ff。如果是为了抢救他人的轻微财产而使得自己的生命陷入危险的场合，基于法益之间的衡量，这个行为是极其不理智的，难以获得规范的正面评价，由此带来的法益损害也不为规范所保护，行为人的行为在规范上没有制造导致这类结果发生的客观危险。当然，这些案件法益衡量的具体标准，例如，轻微财产的法益主体的介入是否对法益衡量产生影响等，因主题所限，还需要另文阐述，无法在本文中一一展开。但如果本身是一般人能够认可的救援措施，则应当在刑法上予以适当保护，行为人应当为此负责。
四、结语
将过失犯的认定纳入阶层犯罪论体系进行研究是大势所趋[56]21，本文所提出的行为归责理论就是立足于阶层犯罪论体系，在不法阶层而非罪责阶层展开的。对于理论研究来说，“我们应当结合我国的立法与司法进行认真筛选，确定对我国过失犯认定具有指导意义的理论观点”[57]34。本文的论证充分说明，行为归责理论实际上包含了结果归责理论的判断内容，合理纠正了结果归责的判断视角。而且相比于传统过失审查模式之下的相当因果关系理论和预见可能性理论，行为归责理论具有较大的理论和实践优势。
其一，对于归责重心的问题，行为归责理论能够缓解实务中结果本位的归责现状。
对于实务中忽视对过失行为的审查的做法，本文主张过失犯不法判断的重点在行为，归责判断应当围绕行为展开，能够提升实务中对行为审查的重视程度，一定程度上扭转实务中结果归罪和主观归罪的做法。还有一部分判决书从行为对结果的实质危险性入手进行判断，以结果无价值论为理论基础，存在倒果为因、循环论证的问题。本文主张将行为作为归责重心，从行为出发展开归责判断，改变了从结果回溯判断行为人行为的可罚性的传统做法，从而更加准确地定位了归责时的判断视角。
其二，对于归责标准不妥当的问题，行为归责理论的评价标准实现了从存在论到规范论的转变。
本文开头述及中国实务中践行传统过失审查模式，有不少实务判决书仅从经验上审查形式的注意义务，主要是结果回避义务。这种做法以新过失论为理论基础，导致交通肇事罪沦为一种结果加重犯，即基本犯是行政违法行为，因为引起了结果而被加重的结果加重犯；并且忽视行为与结果之间的规范关联，对因果关系的判断完全依赖法官的经验，同时采取以经验判断为主的相当性理论和预见可能性理论，在评价标准上仍然是存在论的。
行为归责理论区分了归因与归责，单独从规范上进行归责判断，将评价标准从存在论向规范论改进，对于改善实务中采纳经验判断所导致的处罚范围扩大、审查重复和判断的恣意性等问题，确实具有实效。首先，重视行为归责，确立了行为时的一般人标准，对过失行为进行实质化、规范化的判断，一举改变了过于形式化地判断注意义务的做法，缓解结果归罪的局面。其次，对于实务中形式性地理解刑法和适用司法解释，没有审查其中实质性的行为与结果之间的规范关联的做法，采纳规范判断予以补足。最后，行为归责理论强调刑法的社会功能，要求从实质上审查规范是否生效，是否能够实现一般预防的效果，将相当性标准演进为规范判断，避免了相当性审查与预见可能性审查重复所导致的判断无效、判断的恣意性等问题，对于限缩处罚范围具有重要意义。
注释：
①参见北京市第三中级人民法院(2017)京03刑终664号刑事裁定书。
②参见北京市昌平区人民法院(2017)京0114刑初939号刑事判决书。
③参见黑龙江省佳木斯市中级人民法院(2019)黑08刑终159号刑事判决书。
④参见2000年11月10日最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。该解释第八条规定：“在实行公共交通管理的范围内发生重大交通事故的，依照刑法第一百三十三条和本解释的有关规定办理。在公共交通管理的范围外，驾驶机动车辆或者使用其他交通工具致人伤亡或者致使公共财产或者他人财产遭受重大损失，构成犯罪的，分别依照刑法第一百三十四条、第一百三十五条、第二百三十三条等规定定罪处罚。”
⑤参见北京市朝阳区人民法院(2017)京0105刑初1673号刑事判决书。
⑥参见浙江省衢州市柯城区人民法院(2018)浙0802刑初90号刑事判决书。
⑦参见浙江省宁波市镇海区人民法院(2018)浙0211刑初103号刑事判决书。
⑧参见北京市第三中级人民法院(2017)京03刑终664号刑事裁定书。
⑨参见广东省吴川市人民法院(2014)湛吴法刑初字第262号刑事判决书。
