摘要: 新《行政处罚法》增设第41条，其意义在于确立了以“利用电子技术监控设备”为代表的自动化行政在事实认定方面的规范基础，并非构建了一种独立于传统行政程序的新型程序。事实认定由两阶段构成，先形成一定的基础事实，再结合证明标准完成案件事实的推断。基础事实本质上属于法律事实，自动化行政虽能高效获取外在的客观事实，但为确保其符合证据特性仍应经人工审核方能升格为法律事实。基于自动化行政所形成的基础事实并不等同于最终的案件事实。首先，当行政相对人提出异议时，行政机关仍应履行全面调查义务。其次，行政机关得于个案中结合证明标准判断最终的案件事实是否清楚。若案件适用简易程序，则选取优势证明标准，可从电子基础事实出发推断待证事实；若案件适用普通程序，无论采高度盖然性证明标准抑或排除合理怀疑证明标准，均无法基于电子基础事实直接推断待证事实。至此，围绕第41条的电子数据“定案孤证说”无从证立。
关键词: 自动化行政；事实认定；行政处罚；调查取证；证明标准
2021年修订的《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第41条加入了“利用电子技术监控设备”的执法规定，为新法增添了科技色彩，这也符合《法治政府建设实施纲要（2021-2025）》提出的“强化科技、装备在行政执法中的应用”要求。截至目前，围绕该条的讨论几乎都统摄于“非现场执法”这一概念之下。所谓的“非现场执法”，是指行政机关通过监控、摄像、录像等技术手段，采集、记录违法证据，从而对行政相对人作出行政处罚的一种新型执法方式。有观点认为，“非现场执法”的提出意味着出现了一种完全独立于行政处罚简易程序和普通程序之外的新型行政程序，加入《行政处罚法》第41条之目的正在于规范此类新程序。[1]然而，从《行政处罚法》第5章的条文体系看，第41条位于简易程序和普通程序之前，并不独立于两者，而处于统领此两种程序之地位，盖因实践中“利用电子技术监控设备”执法已成为一种普遍存在的方式，简易程序和普通程序中皆不排斥。
实际上，“非现场执法”不仅不属于专门的一种行政程序，甚至不属于法学的规范概念。源于行政实践提炼出的“非现场执法”，其“新”之处恰体现于行政机关调查取证的方式发生了变化，从传统依靠人类自身感官和经验直接收集、记录证据发展至当今主要借助自动化设备完成。于程序意义上而言，利用电子监控设备执法仅触及行政程序的一部分，即调查取证阶段。正如有学者在判断道路交通领域“非现场执法”性质时所言，“交警非现场执法的内核与关键，是利用技术手段收集和固定证据，其聚焦的是技术辅助人工调查取证，整个执法程序本身并不具有独立性”[2]。在法适用视角下，调查取证的目的在于事实认定，因而，与其说《行政处罚法》第41条创设了一种新的行政程序，毋宁应认为，该条确立了以利用电子技术监控设备为代表的自动化行政在事实认定方面的规范基础。基于此，本文同样以《行政处罚法》第41条为中心，但有别于围绕该条所展开的关于“非现场执法”的程序讨论，转而研究自动化行政在事实认定方面的规范要求，为数字时代的行政法学进一步夯实学理基础。
一、自动化行政与事实认定的联结
自动化行政能大幅提升事实认定效能，但仍应受依法行政原理支配，得回到法适用视角下探讨其规范含义。在事实认定方面，我国《行政处罚法》第41条已构建了较为完整的规范结构从而奠定了合法性基础。
（一）自动化行政提升事实认定效能
自动化行政与技术发展息息相关，从早期仅表现为借助办公电脑实现行政作业的电子化，到如今移动互联网、云计算、大数据、物联网等新型技术与行政深度融合。技术跃迁诱发行政系统对自动化行政的拓深应用，主要动因在于自动化行政在提升行政效能方面所反映的优越性。正如有学者在论述信息技术和行政效能的关系时，认为两者存在手段与目的之关联，即“行政机关实施行政行为，应当坚持高效便民，遵守法定时限，减少行政成本，充分应用现代信息技术，提高行政效能，为公民、法人和其他组织提供优质服务”[3]。行政效能是指行政机关为实现行政目的，所采用手段应当有效并且符合效益最大化，即能以最少的行政成本最大程度地实现行政目的。[4]其涉及行政资源的最优化配置，涵盖行政组织、行政程序的合理设置，也与包括技术在内的各类媒介手段相关。[5]
为何自动化行政有助于包括事实认定在内的效能提升，不仅能通过观察大量的行政实践直接得出经验性的结论，也可从理论上得以证立。原因在于，现代行政高度信息化，行政组织可视作信息中心处理主体，行政程序则是行政机关作出行政行为处理信息的过程，服务于事实认定的调查取证亦经历了信息化再造和拓展。例如在自动监控领域，业已从简单的图像抓取与对比技术迭代更新至包括虹膜、人脸、步态在内的生物识别技术。相比以人力为代表的传统行政，自动化行政无疑在信息处理方面具备显著优势，从收集、存储、使用、加工到传输、提供、公开、删除，信息处理的各流程环节都可借助自动化设备高效完成。实践中已普遍存在以非现场检查代替现场检查的现象，例如2020年《广东省行政检查办法》第19条规定，行政执法主体可以通过信息共享、“互联网+监管”等方式达到行政检查目的的，原则上不再进行现场检查。之所以如此规定，端赖于自动化行政在事实认定方面所具备的增效作用。
值得一提的是，行政效能反映了行政权运作本身追求的目标，本无特别之处。但在行政法体系下其作为原则的意义在于，得在依法行政原理的支配下填充该原则的规范内涵。换言之，行政效能仍受依法行政原理支配，效能亦应以法治为基准，从而实现既有效又有限的现代行政权运作模式。因此，比起行政管理学，行政法上对行政效能的内涵阐释和外部界限都加入了合法性要求。内涵上，所谓的效益最大化所包含的价值维度并不限于单一的经济性，蕴含私益与公益平衡的合法性也应成为其重要指标之一。[6]外部界限上，效能所追求的最佳性以合法性为基础。因而，对自动化行政的研究，不应仅瞄向其有助于效能提升，自有必要回到合法性的分析框架下，从法适用视角探寻其能与不能。
（二）自动化行政事实认定的非自主性
在自动化设备尤其是具备人工智能的机器能否自主适用法规范的议题上，法理学层面基本否定了其可能性。主要理由在于，适用法律并非严格遵守形式逻辑，而重在价值判断，实质上法律适用不能仅依靠形式逻辑帮助其作出价值判断。例如卢曼认为，“法律人思维过程的独立性表现在于，其并非严格地以形式逻辑化、程式化、或者可计算化来处理法律相关的重要信息，而是给非程式化、非结构化的思维感觉留有了空间，尤其法律正义感将引导作出决定”[7]。罗马法上亦有法谚云：“法官并不计算（Iudex non calculat）”。法适用并非线性作业，而是目光流连式地构造理解过程。对法适用独立自主说予以否定的同时，人机协同说（Human-machine Cooperation）逐渐成为主导学说，其强调人类在法适用时仍处于中心地位，如此才能将机器代表的技术理性和人类代表的实质理性有机结合，最终形成优势互补。[8]
独立自主说在法理学层面无从证立，而人机协同说更具说服力，于行政法学领域同样如此。法规范由构成要件和法律后果组成，适用法规范涉及两者之满足。首先以法律后果的行政裁量为例，若立法者允许行政机关选择作出裁量后果，行政机关应当在法的约束下，以服务个案正义为目标行使裁量权。为此，在裁量情形下，行政机关对个案中深层次的利益衡量必不可少，而机器并不能自主胜任利益衡量作业。但是，若以人机协同说为理论基础，于裁量处仍确保人的中心地位，机器仅作为增效手段以达到更佳的信息资源配置效果，如此的裁量自动化未尝不可。[9]
在法规范的构成要件处则首先涉及事实认定问题，自动化行政同样无法全面代替人工作业。与裁量后果部分相比，事实认定作为更日常化的执法或司法场景，更易与技术相对接。[10]在此过程中，虽然自动化设备可大幅提升行政机关获取事实的效率，例如行政机关利用电子监控设备抓拍违法行为，但无法代替人类对这些事实进行审核使之自动成为具有法律意义的事实。因而，设备对事实的认知仅存于形式意义，尚未具备规范意义。[11]而且，自动化设备所形成的证据能否单独支撑行政机关作出决定，是否还需要人工补充调查取证，也并非不言自明。
（三）《行政处罚法》第41条奠定事实认定规范基础
基于提升事实认定效能方面的实用性，以电子技术监控设备为代表的自动化行政已普遍应用于执法实践。在承认自动化行政非自主性适法的基础上，为从一般法层面对自动化行政中的事实认定予以规范，《行政处罚法》第41条吸纳了道路交通安全领域相关规定精神，总结凝练了三款内容。[12]
第41条前两款都直接与事实认定相关，若违反，行政机关所作的处罚决定便可能存在《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第70条第1项规定的主要证据不足之违法情形。首先，行政机关高度依赖自动化设备收集信息，设备本身的合法性应予保障。因此第41条第1款指向电子技术监控设备本身，对其提出了法制和技术审核要求，得确保其符合标准、设置合理、标志明显，且设置地点必须主动向社会公布。其次，由自动化设备生成的电子数据得符合证据特性，为此该条第2款提出了设备记录违法事实必须真实、清晰、完整、准确，且需经过人工审核。
此外，行政机关拟作出行政处罚决定的，第41条第3款要求行政机关应及时告知行政相对人，并充分保障其查询、陈述和申辩权。从表面上看，该款与前两款规范目的似乎有所不同，该款涉及行政处罚中的告知、提供查询、听取陈述和申辩程序，若未遵守，属于《行政诉讼法》第70条第3项意义上的违反法定程序情形。一般认为，设置该款之目的在于回应早期涉嫌“暗中执法”的“杜×诉北京市交通管理局西城交通支队西单队案”，对利用电子技术监控设备执法的程序保障进行了强调性规范。不过，从程序与实体的互动意义上看，第41条第3款除了对程序予以强调之外，也存有事实认定功能。行政程序作为一种“交涉”过程，为行政机关和行政相对人提供了一个意见互动的“法空间”。[13]在程序正义的理念支配下，陈述、申辩对于行政相对人是一种具有独立价值的程序权利；对行政机关而言，听取陈述、申辩也是一种探明事实真相的特别调查手段，能确保作出行为的实体合法性。因而，行政机关在履行告知、听取相对人的陈述和申辩义务之后，同样有利于其进一步查明案件事实，第41条第3款也有助于事实认定。
整体而言，《行政处罚法》第41条具有鲜明的事实认定指向，其回应了实践中行政机关已普遍借助电子技术监控设备进行调查取证之现状，而调查取证在法适用视角下直接联结事实认定。综上可得，在法适用视角下，第41条的意义在于奠定了自动化行政在事实认定方面的合法性基础，并非构建了一种独立于传统行政程序的新型程序。
二、电子基础事实之形成
自动化行政在事实认定方面能发挥增效功能，《行政处罚法》第41条为此架构了规范体系。第41条前两款与形成基础事实有关，即行政机关利用电子技术监控设备可轻易获取客观事实，符合条件则成为电子数据类证据，从而形成以电子形式为载体的基础事实。此阶段的审查重点包括两方面，第一是获取客观事实的设备合法性，第二是设备获取的事实是否符合电子数据类证据的特性。
（一）何为电子基础事实
构成要件的法适用通常被视为逻辑三段论的应用，法规范的构成要件为大前提，案件事实为小前提，将小前提归入大前提则推导出案件结论。但事实是个复杂多义的概念，在展开讨论前有必要先予澄清。根据抽象程度之不同，可分为要件事实与案件事实。与案件事实具有的个案性和实然性不同，要件事实指向各个构成要件在法律上对应的事实，属于抽象意义上的应然事实。不过，案件事实与要件事实仍存在一定的对应性，在案件事实认定时已潜在通往要件事实，否则无法完成之后的涵摄作业。在上述分类基础上，本文所指的事实认定为案件事实而非要件事实的认定，后者已属于构成要件判定的领域，须在涵摄中对法律概念加以解释。[14]案件事实的认定分为两阶段，第一阶段形成基础事实，第二阶段结合证明标准完成从基础事实到待证事实的判断。
基础事实的形成建立在客观事实获取及其法律化的过程中。客观事实主要为感知与经验的产物，具有融惯性叙事的特点，其解决的主要问题在于，谁在什么地方、什么时间、如何地做了什么事。因此，客观事实包含了时间、空间、人、物、行为、信息、意义等结构要素，并遵循一定的事理逻辑，最终呈现为“一个关于行政纠纷与行政执法过程的完整故事”[15]。事实是客观的，但客观事实需要通过证据加以证实，使之升格为法律事实。[16]若客观事实符合证据特性则转变为法律事实，进而形成基础事实。在此意义上，基础事实并非单纯与是否发现事实有关，也涉及事实在法律上的性质界定。
以上基础事实形成的一般原理在自动化行政中如何体现？从行政过程视角观察，以电子技术监控为代表的自动化设备在形成基础事实方面可切分为以下步骤。第一，工欲善其事必先利其器，行政机关得先设置相应技术设备；第二，该设备无差别地对主体及其行为进行自动监控拍摄；第三，当设备发现可能存在的违法行为时，记录相关信息，例如在道路交通领域会记录反映机动车类型、号牌、外观等特征以及时间、地点、事实等要素信息；第四，设备将采集的信息上传至后台中心数据库，经数据对比完成识别和确认，例如确认车辆和车主信息；第五，由人工对设备采集和识别确认的电子数据予以内容审核，审核无误后录入违法信息管理系统，启动告知程序。[17]从步骤一至步骤四，技术监控设备都在获取与案件有关的客观事实，时间、空间、人、物、行为、信息、意义等结构要素都可通过设备抓取反映。自动化设备发现涉嫌违法的对象和行为时所收集的信息反映了案件的客观事实，但其以电子数据为载体，经步骤五中的人工审核，若符合证据特性才可能形成案件的基础事实。因全过程高度依赖自动化设备且形成事实之基础为设备产生的电子数据，可将此时形成的基础事实称之为电子基础事实。
（二）获取客观事实之设备合法性
自动化行政承担获取客观事实的主要任务，为确保客观事实无瑕疵，需对设备本身提出合法性要求，若不符合，其所获取的客观事实或将被直接排除或将在后续审查中被否定。因此，设置自动化设备并非简单的程序问题，其将影响客观事实的获取从而影响最终的事实认定。《行政处罚法》第41条第1款涉及多项审核内容，从逻辑上而言，得先讨论设备设置是否合理，其包含是否需要设置这一前提，其次再分析是否符合技术标准和标志明显的要求，进而讨论公布设置地点问题。
第一，是否设置电子技术监控设备应遵循比例原则。电子技术监控设备辅助行政机关实行全天候、无差别行政检查，而行政检查作为侵益性行政行为，必然对行政相对人的权益造成不利影响。尽管行政相对人在必要的限度内负有容忍义务，但行为本身应符合比例原则。从权利的预防性保护角度出发，为确保行政检查行为的合比例性，电子技术监控设备的设置也应符合比例原则的要求。在道路交通领域，关于电子技术监控设备的数量和密度，应结合交通地点状况、交通事故频发程度、交通违法情形、交通危害后果等因素综合衡量。[18]若不合比例地设置了设备，该设备所获取之客观事实理应排除。
第二，如何设置电子技术监控设备应符合技术标准和标志明显要求。若客观事实由不符合技术标准的设备所获取，其应直接被排除；若设备不符合标志明显要求，其将无法通过后续的证据合法性审查。其一，设备应当符合相关技术领域的国家标准或者行业标准。[19]本质上，技术标准属于行政机关专业技术判断的结果，性质上可视为一种行政基准。在有关设备技术的合法性审查方面，行政机关一般留有判断余地，法院原则上应予尊重，司法所能进行的合法性审查仅涉及是否存在判断瑕疵。例如在“何×诉上海市公安局黄浦分局交通警察支队交通行政处罚案”（以下简称“何×案”）中，法院针对声呐定位系统电子监控技术设备的合法性问题，发展出三基准判断结构，由形成过程审查、明显性审查和实际效果审查构成。详言之，形成过程审查属于程序性审查的内容，即审查技术性设备在投入运行前是否经过了充分的论证和检测；明显性审查主要考虑设备是否存在明显违反逻辑和科学性的情况；实际效果审查是指设备投入运行之后，有无存在诸如申诉之类的大量异议的情况。[20]“何×案”所建立的三基准判断结构，在设备设置合法性审查方面提供了一般性借鉴思路，即便面对具备机器学习能力的行政设备时，该判断结构也有适用的余地。其二，设置标志应当明显。《道路交通安全违法行为处理程序规定》第16条第2款对此提出了一般性要求，即交通技术监控设备设置地点应当有明确规范相应交通行为的交通信号。
第三，设置电子技术监控设备之后应当向社会公布。要求设备公布后使用，属于正当程序中行政公开的应有之义，也满足了法的安定性要求。不过，司法审查针对公布的瑕疵程度有所区分。若属于轻微瑕疵，即不影响行政相对人实体权益时，法院经审查后予以指正。例如，在“解×与贺兰县公安局交通警察大队其他行政行为案”中，法院虽然指出被告交警大队对增设闯红灯电子抓拍系统存在公告内容错误、公告内容不完整、公告形式单一等瑕疵情形，却未支持原告的实体主张。[21]此时，电子抓拍系统所获取的客观事实仍被法院认可。相反，若未经公布或者违法公布将影响行政相对人实体权益时，电子技术监控设备所获取之客观事实将作为非法证据予以排除。[22]
（三）从客观事实升格为法律事实
基础事实形成的特点在于运用证据进行推论，即将客观事实通过证据加以证实升格为法律事实。依据《行政处罚法》第41条第2款规定，行政机关应当人工审核电子技术监控设备获取之事实是否真实、清晰、完整、准确，未经审核或者审核不符合要求的，不得作为行政处罚的证据。为何经人为设计的自动化设备所获取的客观事实不能直接上升为法律事实，而必须经人工审核，这不仅是一个技术问题，更是一个法律问题。技术上，即便符合行业标准的电子技术监控设备也存在一定的误差率，而且若设备无法确保定期维护，必然存在老化现象从而影响其技术精度，实践中“电子眼”变“老花眼”误认车牌号的事例并非鲜见。法律上，证据并非客观事实的外在呈现，涉及对内容的理解，证据能力和证明效力源自人的内心而非客观事实所能直接供应。[23]因此，无论从技术上还是法律上，由电子技术监控设备所获取的客观事实都无法不经人工审核而直接上升为法律事实。
从证据角度而言，人工审核意在审查设备记录事实是否符合证据特性。利用自动化设备获取的事实为客观事实，因其数字信号能被机器所识别与分析，在证据种类上对应电子数据。因而，在自动化行政语境下，客观事实的法律化意味着设备获取之事实得符合电子数据类证据的特性。电子数据，也被称为电子证据，是指案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。[24]电子数据具有开放性，在普世计算时代，行政机关可以利用各类信息技术不受时空限制地获取记载客观事实的电子数据，其内容可以是文字、图像、音频、视频等，比起传统证据的获取远具有开放性。此外，电子数据在性质上还呈现出极强的易变性，比起传统证据如书证、物证，电子数据更容易被篡改。基于其开放和易变性，有必要对其证据特性即关联性、合法性和真实性加强规范。
第一，关联性体现于客观事实与待证事实之间具有的内在联系，此种联系表现为能够证明案件事实的发生原因、条件以及结果等。传统行政中判断客观事实是否具有关联性，主要依赖行政机关工作人员的经验和逻辑推理。电子技术监控设备为何能识别涉嫌违法行为的特征信息和要素信息，原因在于行政机关在设计设备程序时已将其所具备的专家经验算法化。一般而言，只要设备符合技术标准，即意味着内嵌于设备程序的算法能够有效运行，若电子数据清晰、完整、准确，利用该设备获取的客观事实与案件事实之间即存在关联性。
第二，合法性要求客观事实符合制定法的要求。依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《行政诉讼证据规定》）第55条的规定，行政法上的证据合法性包括了形式合法与获取手段合法。
首先，在电子数据的形式合法方面，我国行政法领域目前缺失直接判断依据。但因电子数据在形式上具有高度普遍性，亦可参酌其他诉讼法的相关规定。例如2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第1条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事诉讼证据规定》）第14条都详细规定了电子数据的形式，包括但不限于利用网络平台发布的信息、网络应用服务的通信信息、注册信息、身份认证信息、电子交易信息、通信信息、登陆日志、各类电子文件等。
其次，电子数据获取的手段合法。《行政处罚法》第46条强调以非法手段取得的证据不得作为认定案件事实的根据，《行政诉讼法》第43条同样有所规定，应当排除以非法手段取得的证据。不过，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第43条将“非法手段”仅限定为“严重违反法定程序”“违反法律强制性规定且侵害他人合法权益”“利诱、欺诈、胁迫、暴力等手段”三种情形。可见，我国行政法上的证据合法性采用了较为宽松的法定主义，并未将所有“毒树之果”排除，转而兼顾了证据的实质合法性。具体到电子技术监控设备所获取的电子数据，例如公安机关将审核工作委托给不具备执法资格的人员完成，是否属于严重违反法定程序获得的证据，从而应当排除？即便我国在非法证据排除方面采取较为宽松的立场，仍应当给予排除定论。原因在于，按公安部《非现场查处道路交通安全违法行为操作规程（试行）》第31条的规定，违法行为信息审核工作由交通警察负责，警务辅助人员仅能承担部分辅助核对工作。而且《行政处罚法》第42条强调具有执法资格者才能实施行政处罚，证据审核应属于“实施”的一部分。对电子技术监控设备所取得的电子数据予以审核，仍应受法律的严格限定，若审核人员不具备执法资格，应认定为严重违反法定程序。
最后，真实性是案件不可推翻的基础，要求证据必须不以人的意志为转移，客观存在。《行政处罚法》第46条强调证据必须查证属实，方可作为认定案件事实的根据。数字时代，对电子数据的审查以真实性为中心。[25]《行政诉讼证据规定》第56条提出了审查证据真实性的一般标准，包括形成原因、发现时的客观环境、是否为原件或原物或者是否与其相符、提供主体与当事人是否有利害关系等。具体到电子数据，《民事诉讼证据规定》第93条可供参照，其提出了在真实性方面更为详细的判断因素，例如电子数据所依赖的软硬件的完整性、可靠性、运行状态、防止出错的手段，又如电子数据处理活动是否可靠以及处理主体是否适当等。
三、案件事实认定之完备
行政机关作出任何决定都应建立在查明事实的基础之上，行政处罚对于行政相对人的权益限制较为严重，其更应以事实清楚为前提。为此，《行政处罚法》第40条对行政机关提出了查明事实要求，第46条明确证据必须经查证属实方可作为认定案件事实的根据，第54条强调行政机关在普通程序中必须全面、客观、公正地调查。在利用电子技术监控设备调查取证的案件中，行政机关已取得符合证据特性的电子数据，是否就意味着已履行了全面、客观、公正调查的义务，《行政处罚法》第41条第3款给出了否定答案。此外，电子基础事实是否已达到事实清楚、证据充分的标准，还需要在个案中结合证明标准予以判断。无论如何，电子数据“定案孤证说”并无理论根据。
（一）电子基础事实的不充分性
围绕《行政处罚法》第41条存在所谓的“定案孤证说”。有学者认为，《行政处罚法》第41条规定的“非现场执法”存在两大特点：第一是电子证据为“定案孤证”，即行政机关仅依据该份证据可直接作出行政处罚决定；第二是当事人不到场即可作出处罚，相当于“缺席处罚”。显然，采纳该观点的学者对“非现场执法”的理解并不局限于调查取证阶段，而扩展至行政处罚全流程。其理由在于，《行政处罚法》第41条第1款设置了法律、行政法规保留要求，即只有法律、行政法规才能授权行政机关实施本法规定的“非现场执法”程序。鉴于实践中利用电子技术监控设备执法已成常态，法律、法规、规章甚至行政规定都可能直接授权行政机关利用其调查取证，而第41条仅强调法律、行政法规允许授权，这意味着立法者刻意在此区分了两种执法情形。第41条规定了第一种即“真正的非现场执法程序”，调查取证、告知、送达、罚款全流程非现场化，电子数据可作为“定案孤证”，而第二种为“非真正的非现场执法程序”，除法律、行政法规以外的其他行政法法源也可规定，但行政机关仅限于利用设备进行调查取证。换言之，若依循该观点，《行政处罚法》第41条授权行政机关仅基于电子基础事实作出行政处罚决定，而无需其他事实的补充或者推定。
上述“定案孤证说”在实践层面迎合了行政机关的执法需求，所谓“真正的非现场执法程序”不仅有利于高效地调查取证、作出决定，还能实现非接触的效果从而避免和当事人之间产生不必要的“对抗”。因之，已有地方立法将“非现场执法”这一概念扩大等同于执法的全流程信息化。例如在城市管理领域，上海市颁布的地方性法规将“非现场执法”界定为“运用现代信息技术手段收集、固定违法事实，采用信息化等方式进行违法行为告知、调查取证、文书送达、罚款收缴等的执法方式”[26]。但上述观点与法条历史发展并不一致，与法条体系也无法自洽，更加与立法目的相悖。
首先于立法变迁而言，2008年《道路交通安全违法行为处理程序规定》修订之后便不再使用“, 非现场处罚”的表达，而代之以“交通技术监控设备”，并将其作为一节专设于“调查取证”该章之下。因而，利用电子技术监控设备执法仅涉及调查取证方式之改变，并无意于创设“真正的非现场执法程序”。在吸收道路交通领域立法经验基础上凝练的《行政处罚法》第41条，未有超越之意。其次于法条体系而言，《行政处罚法》第41条第3款规定行政机关应当及时履行告知义务、保障相对人的查询、陈述和申辩权，该款并非单纯的程序权益保障条款，亦存在进一步补充基础事实之功能从而有助于完成最终的事实认定。再次于立法目的而言，第41条将授权依据限缩至法律、行政法规，并非为区分两种非现场执法程序从而仅规范“真正的非现场执法程序”，其目的在于加强规范实际上仅存在的“非真正的非现场执法程序”。例如有参与立法的学者在释义第41条时指出，根据该条的法律保留要求当前不少行政领域尚存在立法瑕疵，如规定烈性犬类项圈内置芯片的授权依据仅为地方性法规，并提出是否可以考虑将《优化营商环境条例》第56条作为一般法律依据。[27]最后，尤为关键之处在于，当已有一定电子基础事实时，是否不再需要其他基础事实或者能否直接推断待证事实，这并非由立法决断所能决定，还得接受全面调查和证明标准学说的检验。
（二）基础事实的补充
行政机关在行政程序中担负全面调查义务，《行政处罚法》第54条虽然将此义务限定于普通程序，但从正当程序原则出发，该义务同样适用于简易程序。自动化行政往往出于提高行政效率之目的，将程序予以电子程式化的同时也事实上减省了行政机关于个案中的全面调查义务。包括行政处罚在内的行政决定具有个案性，即针对具体事和特定人作出的直接影响相对人权利义务的法律行为。若行政机关在自动化行政中高度依赖自动化设备及其形成的基础事实，行政决定的实质核心及其蕴含的个案正义极有可能被掏空。[28]为防止自动化行政导致行政机关所应担负的义务实质缩减，应当根据自动化行政的特点对该义务的落实方式予以调适，而非取消或者忽略。
行政机关利用电子技术监控设备调查取证，是否即意味着已履行了全面调查义务？对此应予否定。如前所述，尽管自动化设备在设置时得符合国家标准或者行业标准，但本身无法避免的误差率和因未定期维护而造成的老化现象，难以确保事实清楚、证据充分。实践中，因机动车被套牌、车牌号识别错误、车辆被借出或者被偷盗等原因造成的“电子眼”误判现象较为多见，而人工审核即便未流于形式，也无法在很大程度上纠正“电子眼”的失误。因此，出于技术和人为等限制因素之考虑，电子基础事实本身就可能存在缺漏甚至错误。而且，当前的自动化设备主要受确定型和浅层次的学习型算法支配，后者虽然于数据收集和分析能力优化方面具备优势，于事实发现层面却并非智慧，仅抓取于相对人不利的事实而忽略对相对人有利的事实。[29]甚至可以说，自动化设备在设计时未曾考虑全面调查义务的落实。在此背景下，若认为行政机关利用电子技术监控设备便履行了全面调查义务，并无技术根据，个案事实查明将无从保障，个案正义更可能沦为空谈。[30]
基于以上考量，为落实法律规定的全面调查义务，比较法上已有相应的立法要求。例如《德国联邦行政程序法》第24条第1款规定，若行政机关利用自动化设备作出行政行为，仍应在自动化程序之外考虑于个案相对人而言重要的事实情况。在我国虽然没有类似的直接规定，但在《行政处罚法》第41条前两款规定了自动化设备及其获取电子数据合法性要求之后，于第3款设定了告知、提供查询、听取陈述和申辩等程序义务，该款同样具有落实全面调查义务的功能。若行政相对人针对电子基础事实存有疑虑或者提出异议，可促使行政机关进一步采取调查措施以查明事实。尤其当行政相对人提供有悖于电子基础事实的相反证据时，行政机关必须继续履行调查义务，进一步查明事实，而不能简单驳回或者不予理会。总之，自动化设备所形成之电子基础事实并非一定完整或者准确，行政机关的全面调查义务亦无法通过自动化设备完全履行。在行政相对人提出异议后调查义务的履行得以继续，电子基础事实得以补充或者纠正，如此方能形成真正清楚的基础事实。
（三）待证事实的成立
行政机关作出决定应当“证据确凿”，其中的“证据”虽然源自基础事实，但“确凿”并非单纯由基础事实所能满足。由于认识本身的滞后与片面，仍可能存在无法经由经验获取的未知事实，该部分事实只能依靠推断。如何从已知基础事实推断待证事实是否在法律上成立，从而实现案件事实认定之完备，这与证明标准有关。证明标准的实质内容为待证事实和已知基础事实之间的一种逻辑联系。与民事和刑事领域采用较为清晰的一元证明标准不同，即前者一般采优势证明标准，后者采排除合理怀疑标准，行政案件呈现出多元证明标准体系。盖因行政案件的复杂程度以及对当事人的权益影响存在较大分殊差异，无法统一适用某一证明标准，而因结合具体案件类型而定。
行政处罚决定为典型的侵益行政行为，但《行政处罚法》第9条设置了从警告至行政拘留不同侵益程度的处罚种类，并在处罚种类和幅度基础上区分了简易程序和普通程序。对于可适用简易程序的案件，待证事实的推断一般采用优势证明标准，当从已知基础事实出发，判断待证事实发生的可能性大于不发生的可能性时，即使还不能完全排除存在相反的可能性，也可推断待证事实存在。[31]而在可能对行政相对人的人身权和财产权等合法权益产生重大影响的案件中，采优势证明标准不足以保护其权益，得适用排除合理怀疑证明标准，当存有合理怀疑却无法排除时，于相对人不利的事实不得认定。[32]此外，在优势证明标准和排除合理怀疑证明标准之间，尚存有不小幅度的空间，例如在涉及行政赔偿、处理平等主体之间民事纠纷的行政裁决、政府信息公开等案件中，只有确信待证事实存在具有高度可能性时才予以认定，可称之为高度盖然性标准。
以上对行政案件证明标准的区分阐述，同样可推翻围绕《行政处罚法》第41条的电子数据“定案孤证说”。按该说，第41条无需考虑具体案件情形，无论适用简易程序抑或适用普通程序，行政机关都可仅基于电子基础事实直接完成事实认定。换言之，“定案孤证说”将第41条与简易程序直接关联，从而一律适用优势证明标准，只要电子数据符合证据特性，即可推断待证事实成立，如此认识应予纠正。如前所述，第41条既未创造一种单独程序，也与简易程序无直接关联。在法条体系上，第41条位于简易程序和普通程序规定之前，属于行政处罚程序的一般规定。在涉及第41条行政机关利用电子技术监控设备调查取证的案件中，证明标准的选取由具体案件本身决定，无法一概而论。若案件适用简易程序，则选取优势证明标准，已知电子基础事实清楚时，可从其出发推断待证事实。若案件适用普通程序，无论采高度盖然性证明标准抑或排除合理怀疑证明标准，都无法基于电子基础事实直接推断待证事实，仍需补充其他基础事实，方可实现事实认定之完备。[33]
结语
《法治政府建设纲要（2021—2025年）》指出，“探索推行以远程监管、移动监管、预警防控为特征的非现场监管，解决人少事多的难题”。实践中，行政机关推行的“非现场监管”或者“非现场执法”旨在借助信息技术解决调查取证难、送达难、执行难等痼疾，实现行政执法方式的创新，这也迎合了国家治理体系和治理能力现代化的要求。但在规范视角下是否真的存在“非现场执法”这一全新执法模式或者形成了全新的执法程序，并非毫无疑问。科技给国家和社会全领域带来诸多变化，但更多局限于手段或者形式之改变，无法撼动行为之目的以及价值之内涵。自动化行政历经电子化、数字化、算法化的形式变迁，从法适用视角审视科技改变带来的合法性问题，仍应作为行政法学研究的主线。《行政处罚法》第41条的真正意义在于，其确立了自动化行政在事实认定方面的规范要求，对除借助电子技术监控设备之外的自动化行政亦有示范效应。以事实为根据，以法律为准绳，事实认定亦应以法律为基准，自动化行政中的事实认定亦应受依法行政原理的支配，如此方能满足数字法治政府建设的实质要求。
注释:
*基金项目：2021年司法部法治建设与法学理论研究部级科研项目青年课题“自动化行政裁量模型及其风险防范机制研究”（项目编号：21SFB3008）；2022年国家社会科学基金一般项目“自动化行政程序的理论基础与规则构建研究”（项目编号：22BFX167）。
[1]为此，有学者建议在《行政处罚法》中专门规定非现场执法程序。参见茅铭晨：《从自定走向法定——我国〈行政处罚法〉修改背景下的非现场执法程序立法研究》，载《政治与法律》2020年第6期，第24-26页。
[2]谢明睿、余凌云：《技术赋能交警非现场执法对行政程序的挑战及完善》，载《法学杂志》2021年第3期，第54页
[3]周佑勇：《行政法总则中基本原则体系的立法构建》，载《行政法学研究》2021年第1期，第24页。
[4]参见王贵松：《论行政法上的法律优位》，载《法学评论》2019年第1期，第43页。
[5]参见李洪雷：《行政法释义学：行政法学理的更新》，中国人民大学出版社2014年版，第108-109页。
[6]参见王贵松：《论行政法上的法律优位》，载《法学评论》2019年第1期，第43-44页。
[7]Luhmann, Recht und Automation in der ?ffentlichen Verwaltung: eine verwaltungswissenschaftliche Untersuchung, 1966, S.58.
[8]参见魏斌：《司法人工智能融入司法改革的难题与路径》，载《现代法学》2021年第3期，第19页。
[9]参见查云飞：《行政裁量自动化的学理基础与功能定位》，载《行政法学研究》2021年第3期，第121-124页。
[10]参见栗峥：《人工智能与事实认定》，载《法学研究》2020年第1期，第118页。
[11]参见刘宪权：《人工智能时代机器人行为道德伦理与刑法规制》，载《比较法研究》2018年第4期，第50页。
[12]尤其是《道路交通安全违法行为处理程序规定》第3章第2节对公安机关利用电子技术监控设备执法提出了诸多规范性要求。
[13]参见季卫东：《法律程序的意义》（增订版），中国法制出版社2012年版，第33页。
[14]也有学者将行政法上的事实认定指向要件事实，并需要通过解释予以确定，参见于立深：《行政事实认定中不确定法律概念的解释》，载《法制与社会发展》2016年第6期，第81页。
[15]张硕：《行政诉讼中的裁判事实如何生成？——基于事实认知层次的分析》，载《法制与社会发展》2022年第4期，第109页。
[16]参见章剑生：《现代行政法总论》（第2版），法律出版社2019年版，第99页。
[17]参见朱茵、王鹤飞编著：《公安交通管理非现场执法工作实务指南》，中国人民公安大学出版社2013年版，第9-17页。
[18]参见余凌云：《交警非现场执法的规范构建》，载《法学研究》2021年第3期，第47页。
[19]在道路交通领域，较为重要的技术标准有《道路交通安全违法行为图像取证技术规范》（GA/T 832）、《道路交通安全违法行为视频取证设备技术规范》（GA/T 995-2020）和《道路交通安全违法行为卫星定位技术取证规范》（GA/T 1201）等，作为行业标准共同组成了我国交通领域电子技术监控设备执法取证标准体系。
[20]参见上海市高级人民法院（2019）沪行终204号行政判决书。
[21]参见宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2017）宁0104行初13号行政判决书。
[22]参见周文清：《过程论视野下自动化行政行为的司法审查——以道路交通非现场执法时空情境分析为视角》，载《行政法学研究》2022年第1期，第116页。
[23]参见栗峥：《人工智能与事实认定》，载《法学研究》2020年第1期，第120页。
[24]参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第1条第1款。
[25]参见胡铭：《电子数据在刑事证据体系中的定位与审查判断规则——基于网络假货犯罪案件裁判文书的分析》，载《法学研究》2019年第2期，第177-181页。
[26]《上海市浦东新区城市管理领域非现场执法规定》第2条。
[27]参见袁雪石：《中华人民共和国行政处罚法释义》，中国法制出版社2021年版，第256页
[28]自动化行政获取的事实仅为预先确定的标准事实，而未考虑个案的特殊性， Vgl. Ernst, Algorithmische Entscheidungsfindung und personenbezogene Daten, JZ 2017,1026(1028).
[29]“电子警察执法过于机械，只抓拍对相对人不利的证据，缺乏公正性。”参见河北省邯郸市丛台区人民法院（2019）冀0403行85号行政裁定书。
[30]参见谷佳慧：《数字时代正义的内涵变迁及法治保障》，载《北方法学》2023年第5期，第135页。
[31]典型案例如“廖×诉重庆市公安局交通管理局第二支队道路交通管理行政处罚决定”，参见《最高人民法院公报》2007年第1期。
[32]典型案例如“谢×诉某市劳教委不服劳动教养案”，参见上海市高级人民法院（2001）沪高行再终3号行政判决书。
[33]区分行政处罚不同程序和相应证明标准的判定思路，参见杨曦：《利用自动监控进行非现场执法的进路及规范构建——基于事实认定的视角》，载《行政法学研究》2022年第6期，第90-93页。
查云飞，法学博士，浙江大学光华法学院副教授。
来源：《行政法学研究》2024年第2期。
