内容提要：国际法上有效控制规则，是国际法院在审理不存在条约、保持占有原则等裁判依据之领土争端时，类比民法占有制度的产物。国际法院通过类比民法上“占有”的概念与构成要素，提出了“有效控制”的概念与识别标准；通过类比民法中“占有权利说”，提出了有效控制可以作为领土主权的权源；通过类比民法中“占有的权利推定制度”，构建了有效控制规则。国际法院在司法过程中类比国内私法，创立有效控制规则，是在领土法存在法律漏洞的情形下，为了避免法院或仲裁庭因法无明文规定而拒绝裁判，而进行的“司法造法”。有效控制规则的形成与发展，有其合理性与正当性；有利于妥善解决领土争端，推动领土法的发展。在当前，有效控制规则属于国际法中的“一般法律原则”。

关 键 词：类比  有效控制  占有  国际司法判例

虽然国际法与国内法是两个不同的法律体系，但由于国内法与国际法的产生及形成均以国家的存在及其意志活动为前提，国内社会与国际社会有着紧密的联系，国际法与国内法之间是相互影响、相互渗透的。一国的国内法院可以将国际法作为其裁判依据；国际法院在审理国际争端时，也有权在“法律不明”(non liquet)的情况下，通过类比国内私法来进行推理、作出判决。并且，国际法的很多原则、规则、制度，是古典国际法学家通过类比国内私法创立的。譬如，在18世纪，国际法学家通过类比罗马法中私人所有权的规则，构建了领土主权的规则①。自上世纪20年代以来，国际法院在审理领土争端时，如果发现争端当事国双方都提不出能明确确定争议领土主权归属的证据或权源(如条约)，法庭便会适用有效控制规则，将争议地区判给能提出更强或更具优势权利主张的一方。在过去廿年里，随着我国与周边国家之间的领土争端持续升温，有效控制规则一直是我国国际法学界关注的热点问题。我国学者主要通过工具性方法，对一些经典的领土争端案例进行定量化研究，着重分析了有效控制规则“是什么”，从而归纳出有效控制规则的内涵、适用要件及其识别标准等理论问题。但我国学者很少运用分析性方法，从建构意义上探讨国际法院所适用的有效控制规则究竟从何而来?国际法院为什么会适用有效控制规则来裁判争议领土的主权归属?有效控制规则究竟是不是国际法规范?而只有弄清楚这些基本理论问题，我们才能够依据有效控制规则解决我国与部分周边国家之间的领土争端。亚里士多德曾经说过：“如果我们对某一政治或其他问题的认识不甚清晰，那么我们就应当去追溯其原始而明白发生的端绪，这样我们就可以获得最明朗的认识。”②本文准备通过探讨有效控制规则的由来，来分析该规则的法律性质与价值。

一、有效控制规则是国际法院类比国内私法的产物

国际法院在审理一些不能适用条约、保持占有原则等权源的领土争端案件时，都会抛开传统国际法中有关领土主权取得的规则，而适用有效控制规则来裁判争议领土的主权归属：通过权衡、比较双方当事国在关键日期以前对争议领土实施有效控制的证据的分量，以查明哪方当事国的权利主张更具优势或更强，最终在此基础上将争议地区的领土主权裁判给该国③。一些国际法学者认为，这些国际司法判例创立了现代领土法中最具代表性的新规则——有效控制规则④。审理“厄立特里亚与也门领土主权仲裁案”的仲裁庭也认为，有效控制规则是“有关领土取得的现代国际法”。

有效控制规则虽然脱胎于国际司法判例，但并非是国际法院凭空臆造而来。它是国际法院类比国内私法上有关占有的概念与规则的产物。本文所谓的类比，不是普通法系那种从个案到个案的“判例类推”，而是类似大陆法系国家法官在司法审判过程中补漏式“类推适用”，即在法无明文规定的情形下，国际法院法官依据“等者等之”的法理，从国内私法中援引比附占有制度以为处理的法律推理方法⑤。具体而言就是：国际法院法官通过类比国内私法中“占有”概念而提出“有效控制”的概念及其认定标准，并将其作为法院适用有效控制规则裁判领土争端的逻辑起点；通过类比国内私法中“占有与本权关系说”而将“有效控制”视为领土主权权源，并将其作为法院适用有效控制规则裁判领土争端的理论依据；通过类比国内私法中“占有权利推定”来认定争议领土的主权归属，并将其作为法院适用有效控制规则裁判领土争端的推理模式。

(一)“有效控制”是类比“占有”的产物

之所以认为“有效控制”是国际法院与国际仲裁庭类比为国内私法中“占有”的产物，主要基于以下几点理由：

1.从术语起源而言，国际法中的“有效控制”是在类比国内私法中的“占有”。中文“有效控制”是从法语“effectivités”翻译而来。“effectivités”意为“有效性”，该词源自19世纪末期欧洲列强为“有序”瓜分非洲而提出的“有效占领”原则。在1884年柏林会议上，德、法等国提出：要在非洲取得“领土”或建立“保护国”，就得对其声索的地区实施“有效占领”。为判断何谓“有效性”，与会者在柏林会议上创造了“一个新的法语单词”——“effectivités”⑥。根据1885年《关于非洲的总议定书》第35条的规定，“effectivités”是指，一国不但已经占领了某一地区，而且对该地区的占领或统治具有“排他性”及“支配性”。这实际上暗含了萨维尼对占有的定义：“不仅占有人在物理上能够自己支配此物，而且能够阻止他人支配此物。”⑦

随着西方列强争夺非洲殖民地，“effectivités”逐渐成为了一个与“领土取得”有关的国际法概念与规则。例如，凯尔森就认为：“国家的疆界是按照有效性原则决定的，只有占领是有效的，才具有取得领土的效果。”⑧此后，西方国际法学者在他们的论著中都直接使用法语单词“effectivités”。肖将“effectivités”译为“sovereign activities”(主权活动)⑨；克劳福德将“effectivités”译为“actual administration”(实际管理)⑩。“德国国际法学界将‘effectivités’译为‘tats chliche Herrschaftüber das Gebiet’(对领土的有效控制)；日本国际法学界普遍将‘effectivités’译为‘実効支配’(实际支配)。”(11)这表明西方国际法学界普遍认为“effectivités”源自民法上的“占有”，是国家对领土的“支配力”“控制力”。综上，国际法中的“有效控制”源自国内私法中的“占有”。

2.从概念界定而言，国际法中的“有效控制”是在类比国内私法中的“占有”。在国际司法判例中，“effectivités”一词最早出现在1986年“布基纳法索/马里边界案”判决书中。在此案中，国际法院将“有效控制”定义为：“作为国家当局在某一时期对特定地区有效行使领土管辖权的证据的国家主权行为。”在审理2002年“利吉丹岛和西巴丹岛主权案”时，国际法院进一步明确指出，“有效控制”是：“能反映国家以主权者身份行事的意图和意愿的主权活动。”这一论断随后被国际法院在2005年“贝宁/尼日尔边界争端案”、2007年“领土和海洋争端案”、2008年“白礁岛、中岩礁和南礁主权归属案”、2012年“领土与海洋争端案”中多次加以援引。厄立特里亚—埃塞俄比亚边界委员会在审理2002年“厄立特里亚—埃塞俄比亚边界争端案”时也认为“有效控制”是：“国家行使主权权威的行为。”

笔者认为，“有效控制”是国际法院通过类比国内私法中的“占有”概念而创立的国际法的概念。因为，在国际法院看来，国际法上的有效控制是指，“国家在其领土上排除任何其他国家的干涉，而独立自主地对某一地区和平、持续地行使国家职能”的事实状态，是“国家对于国家领土内一切人和物行使最高权威的权力”的外在表现。这与世界上大多数国家民法典中“占有”的概念如出一辙。例如，《法国民法典》第2228条规定，占有是指对物或权利的持有或享有；《德国民法典》第854条规定，占有是指对物实际上的控制；《日本民法典》第180条规定，占有是人对物以为自己的意思，事实上的支配；《瑞士民法典》第919条规定，占有是指对物的实际支配权。虽然法国、德国、日本和瑞士等国的民法典对“占有”概念的界定并不相同，但是这些国家民法典都规定：“‘占有’等同于‘对物的控制’，并在这种控制的行为中存在着‘对物的权利’的行使。”(12)如前文所述，“有效控制”概念对“国家对某一地区的实际占领与统治”事实状态的描述，是在类比“占有”概念对“占有人对物的支配或控制”事实状态的描述。另外，国际法院还认为，“有效控制”表现为一国在以主权者身份行事的意图下，和平、连续、公开地对某一地区实际而具体地行使或展示主权权力。这也是在类比“占有”概念所规定的：“正常情况下占有人对物的支配力或控制力，来源并体现了占有人对其有效控制的物的本权。”综上，通过类比国内私法中“占有”概念，国际法院提出了“有效控制”的概念。

此外，国际法学者对“有效控制”的定义，也是通过类比国内法中民法学者对“占有”的定义而提出来的。国际法学术界对“有效控制”比较权威的定义，当属科恩与赫比在《马普国际公法百科全书》词条“领土，取得”中对该术语的解释：“国家在行使国家权威时实施的主权行为，通过这种行为，一国表明其作为某一领土的主权者行事的意图。”(13)另外，布朗利、克劳福德等学者也认为，有效控制，是国家行使其属地管辖权的主权活动(14)。可见，在国际法学界看来，有效控制体现了国家对某一地区完全、排他地支配与管控。这与民法学者所定义的“占有”概念大致相同。例如，意大利学者彭梵得认为，“占有”是指“一种对物的事实上的控制”，它同时要求具备“作为主人处分物的实际意图”(15)；美国学者霍姆斯认为，“占有是指人对其所占有的物拥有物理上的控制权”“连同排除其他人干涉其使用的意图”(16)。由此可见，国际法中的有效控制与国内私法中的占有在概念上十分相似。笔者据此推断，国际法学界参照国内私法中有关“占有”的概念提出了“有效控制”的概念。

3.从构成要素而言，国际法中的“有效控制”是在类比国内私法中的“占有”。古罗马法学家保罗认为：“我们取得占有必须有占有之事实与占有之意思。只凭占有之意思或占有之事实不能取得占有。”(17)萨维尼等学者进而提出，占有的实质构成要素包括“体素”与“心素”(18)。他认为，一个人要取得占有，就必须存在取得占有的“物理行为”(体素)和伴随物理行为的“占有意图”(心素)。其中，取得占有的“物理行为”是指占有人对物在物质形态上的控制或支配，“占有意图”是指行使所有权的意图(19)。尽管西方民法学界对占有的构成要素是否应当包括“心素”意见不一，但不少国家的民法大多采纳了萨维尼提出来的占有要素“二元说”。

国际法院的法官正是通过类比国内私法有关占有构成要素的理论学说与法律规则，提出了有效控制的构成要素。常设国际法院在审理1933年“东格陵兰岛法律地位案”时提出，“一国以持续的主权展示对某地主张主权，须证明存在如下两个要素：以主权者行事的意图与意愿，实际行使或展示国家权威的活动。”国际法学者据此认为，有效控制的构成要素包括：主观要件，即以主权者行事的意图与意愿；客观要件，即实际行使或展示国家权威的活动。菲茨莫里斯和沃尔多克等国际法学者，把有效控制的主观要件解释为国内私法中占有的“心素”，即“将领土归为自己所有的意图”或“作为自己所有的意图”。审理1932年“克利伯顿岛案”的独任仲裁人也认为，构成有效控制的主观要件是国家的“占领意图”。

有效控制的客观要件同样是类比占有“体素”的产物。所谓占有的体素是指，对物实际地与持续地控制。在国际法中，有效控制的客观要素同样是，国家对特定领土在客观上进行支配或统治的一系列主权行为，如对该领土实施的立法行为、司法行为、行政管理行为与军事行为等。例如，在审理1932年“克利伯顿岛案”时，仲裁员对“占有行为”的解释是：“国家在该领土上行使排他性权力的措施”，从而“使得该地区自占有国在该地出现之时起便受该国绝对和无争议的统治”。国际法院在此后审理2002年“利吉丹岛和西巴丹岛主权案”等领土争端案件时也认为，“有效控制”中的“以主权者名义实施的行为”是指，国家或者经国家授权的自然人与法人，直接针对争议地区实际行使或展示国家主权权威的立法、司法和行政行为。

4.从识别标准而言，国际法中的“有效控制”是在类比国内私法中的“占有”。在审理领土争端的司法实践中，国际法院认为能构成有效控制的主权行为应当具备实际性、和平性、连续性、公开性、长期性等特征。这与国内法中认定占有人对物是否有事实上管领力的标准如出一辙。例如，英国普通法认为：“占有必定有三重性质：它必须长久、持续且和平。”(20)

在民法中，判断占有人是否对物有事实上的管领力，通常依据社会观念及斟酌外部可以认识的空间关系、时间关系、法律关系等标准加以认定。其中，民法中的“空间关系”是指人与物已有场合上的结合关系，亦即占有人已经使用或管理该物，从而使该物处于排除他人干涉之状态。这与国际法院认定有效控制的实际性、和平性与公开性标准是一致的。因为，一国对某一地区实际地、和平性与公开地行使主权权力，实际上就意味着该国已经对该地区建立起排他性的控制。民法中的“时间关系”，指人与物的结合具有时间上的继续性，以至于社会上长期以来普遍承认或默认占有人对物的控制，已经构成排除他人干涉的事实状态。这与国际法院认定有效控制的长期性与连续性标准是一致的。因为，长期性与连续性标准表明，国家对某一特定领土的控制，并非是瞬间或暂时性的控制，而是一种长期的、持续的控制，已足以可以认定该地区处于该国有效统治之下的事实状态。至于民法中的“法律关系”，是指基于某种法律关系的存在，即便某人对标的物并无时间上与空间上的直接管领力、支配力，也可以认为该人已经占有其物(21)。由于国际社会的性质与结构不同于国内社会，在国际法中不存在类似国内私法那样的权利登记制度；领土主权不同于国内法中不动产所有权，它不能演变为一项抽象的权利，不能通过象征性的行为而展示，也不能表现为某种观念之支配，而要求国家对其领土和平地、连续地、长期地与公开地展示或行使领土主权，以表明和巩固主权。因此，国内私法中认定是否构成占有的“法律关系”标准，未被国际法院或仲裁机构采纳为认定国家的主权行为是否构成有效控制的标准。

综上所述，国际法上“有效控制”与国内法中“占有”，在术语起源、概念界定、构成要素与识别标准上是高度契合的。因此，完全有理由认为，国际法院、国际仲裁庭是类比国内法中的占有提出有效控制的。这正如学者夸特科夫斯卡在评论1998年“厄立特里亚与也门领土主权仲裁案”裁决时所说的，国际司法机关所适用的“有效控制”实质上就是在类比国内私法中的“占有”。

(二)将“有效控制视为领土主权权源”是类比“占有与本权关系”的产物

前国际法院书记长赛尔维认为，国际法院在2007年“领土和海洋争端案”判决书中说出了有效控制规则的理论根据：“领土主权可以从国家对某一特定领土有效行使属于国家职能的权力中推断出来。”笔者认为，有效控制规则的根据——“将有效控制视为领土主权的权源”，同样是国际法院类比国内私法中占有与本权之间法律关系的结果。

从历史渊源而言，占有是所有权的根据。保罗曾经指出：“物之所有权始于对物的自然占有。”因此，在早期罗马法中，占有与所有权并无明显的区别。但随着罗马法从主要关注对物的实际利用形态，转为强调“以归属为核心”“以利用为关键”的抽象法律关系，罗马法中的所有权概念日益发达，在罗马法中占有与所有权相分离的观点逐渐产生。罗马法最终将占有从物权中分离出来，予以独立，视之为一种事实。占有与可据以占有的本权，尤其是与所有权发生冲突时，大法官在本权确定之前往往发布暂时维持占有现状的命令，以保护占有(22)。不过，在日耳曼法中，没有脱离占有的观念性权利，占有便是所有。日耳曼法一直将占有(gewere)视为“权利的外衣”，认为占有不是一种单纯的事实，而是一种权利，是权利人对标的物有所有权的表征(23)。而无论大陆法系国家还是英美法系国家近现代民法中的占有制度，都兼收并蓄了罗马法与日耳曼法有关占有的理论与规则。例如，英国继受日耳曼法，将占有作为其财产法的中心，将占有作为判断人是否拥有保有权的标准。英国普通法明确指出：“所有权可以通过占有这一证据来证明，并且这只能通过对土地本身的使用来表明。”德国等大陆法系国家民法中的占有制度同样兼采罗马法的possessio与日耳曼法的gewere，其中法国、日本及韩国等国的民法典更是明确采用日耳曼法的占有权利说。因此，现代国家民法学通说认为，由于本权通常经由占有而得以实现，占有大多系本权之事实反映，占有具有表彰本权的功能(24)。也就是说，由于所有权的外在体现与所有权的实际归属具有较大的耦合性，如果占有人自主占有物，在无相反证据的情况下，就可以推定其拥有该物的所有权。国际法院正是类比国内私法中这种“占有权利说”，提出了有效控制与领土主权之间的法律关系：在缺少绝对权利的情况下，可以将有效控制视为领土主权存在的表现形式，以及领土主权得以产生与维持的权利依据。

国际法院进行上述的类比推理是有其法理与现实依据的。由于国际法中不存在抽象的领土主权，因此国际法要求主权国必须长期、持续、和平、公开地对其领土实际行使主权权力，才能显示该国对其领土拥有领土主权。并且，由于领土是一个国家赖以生存与发展的物质基础，国家一方面会对在其领土范围内的一切人和物行使排他的管辖权，并控制、开发、利用和处置其土地、自然资源，以满足国家生产与发展的需要；另一方面，国家还会对其领土履行捍卫国家主权和领土完整的国家职能。所以，如果一国拥有对某一地区的领土主权，也必然会表现为：该国对这一领土范围内的人和物行使最高的和排他的权力，譬如领土管辖权、领土所有权、领土完整不可侵犯等。也正因为此，在国际社会中，以有效控制之事实状态作为昭示领土主权存在的方式相当可靠。进言之，在国家领土主权的行使未受到特殊限制的情况下，倘若该国在领土争端关键日期以前长期、持续、和平与有效地占领、管控某地，占有即为所有。这正如肖所说的：“领土主权的概念涉及国家对其领土行使权力的性质。”(25)

综上，有效控制既是领土主权的构成因素，又是领土主权籍以存在并获得表现的外部形式。国际法院正是基于这一法理与现实依据，才会在审理缺乏绝对证据以证明争议地区归属的领土争端时，类比国内私法中“占有是所有权权利外衣”的理论与规则，将有效控制视为领土主权的权源，并据此推定：对争议地区实施完善的、相对圆满的有效控制的国家，即为拥有该地区领土主权的国家。

(三)有效控制规则的推理模式是类比“占有权利推定规则”的产物

由于国际法中不存在类似于国内法中的物权公示机制或权利登记制度，因此，国际法院采用了一种逐步排除法来查明是否存在领土主权。具体而言就是，如果存在合法有效的边界条约，那么只要当事国出示该条约，即可以证明该国拥有对某一地区的领土主权；倘若没有此类条约，如果有确定争议地区主权归属的国际司法判决或仲裁裁决，那么只要当事国出示相关判决书或裁决书，就可以证明该国拥有对某一地区的领土主权；倘若不存在上述确切的权利依据或书面证据，如果领土取得或领土变更与国家继承等事实有关，那么将依据“保持占有”原则确定相关领土的主权归属。详言之，可以通过出示划定新国家独立之前在他们母国或宗主国行政区域的行政边界或殖民边界的相关国内法律、文件或判决，来证明该国对某一地区拥有领土主权。

而如果不存在或难以查证上述的法律权源及书面证据，国际法院就会通过适用有效控制规则来判断争议领土的主权归属。笔者认为，这种裁判方法属于一种推定。即，根据存在一个已经证明的基础事实——一方争端当事国在关键日期以前已经有效控制了争议地区，来推定存在另一种事实——该国拥有对该地区的领土主权。这种推定的理论基础是，在国际社会中，一国有效控制某一地区，与该国对该地区拥有领土主权，具有高度的一致性。因此在缺乏判断争议领土主权归属绝对证据的情形下，国际法院出于维持和平与稳定的国际秩序的考虑，推定有效控制争议地区的国家，为该地区的领土主权国。

有效控制规则的推理模式可以追溯至常设国际法院审理的1933年“东格陵兰岛法律地位案”。在此案中，常设国际法院创立了一种新的领土争端审判模式：不去探究争议地区领土主权的创立与维持情况，而是通过权衡与比较双方当事国对争议地区实施主权活动的证据，在分析哪一方当事国的主权主张更强的基础上作出判决。后世国际法院在继承、发展上述裁判方法的基础上，逐步创立了有效控制规则。国际法院审理的2002年“利吉丹岛和西巴丹岛主权案”、2007年“领土和海洋争端案”、2008年“白礁、中礁和南礁主权案”、2012年“领土和海洋争端案”，都是适用有效控制规则解决领土争端的国际司法判例。在审理这些案件时，国际法院都因无条约、保持占有等法律权源可适用，而决定通过查明哪个争端当事国在关键日期以前，以“作为主权者行事的意图”，对争议岛屿实际、公开、和平、长期、持续实施或展示主权权力，来判断哪一方当事国的权利主张更具优势或更强，最终将争议领土判决给该国。但我们细究上述判例就可以发现，国际法院实际上是在审查、权衡、评判争端当事国双方所提交的证据的基础上作出判决的。也正因为如此，我国有学者把有效控制规则作为一种证据规则来加以研究。笔者认为，国际法院适用有效控制规则裁判领土争端的推理模式，是类比国内私法中“占有的权利推定规则”的产物。

占有的权利推定规则，是指占有人在占有物上行使某项权利，即推定其合法地享有该项权利；至于占有人是否真正拥有此权利，在他人举证推翻此推定之前，在所不问。占有的权利推定规则源自日耳曼法中的占有规则。在现代民法中，通说认为，占有不仅是对物的事实上的控制与支配，还是本权存在的外部表现形式；占有在多数情况下与真实权利状态是相吻合的，并以真实权利为其存在的基础。因此，基于这种高度盖然性，且出于保护占有之背后真实权利、维护财产秩序、促进交易安全的考虑，各国现代民法普遍规定了占有的权利推定规则。

现代国家的民法都规定，可以依据不动产登记簿的登记情况来推定不动产的产权归属与内容。不过，在国内社会中，也有不存在或难以查明证明不动产所有权存在的确切书面证据的情况。例如，有时候不动产产权登记簿上的权利人可能并非真正的所有权人，有时候不动产的所有权是由国家直接赋予的，如国家分配给移民未开垦的荒地或无主地，有时候一些比较偏远的乡村地区的人民可能并未去登记他们拥有所有权的土地。法国民法典规定，倘若争议双方都不具有对争议地区的权利证书，而又援引它们对争议土地的占有作为证据；那么，“只要当事方在与对方的证据竞争中处于优势，就能证明其拥有对争议土地的所有权。”(26)这实际上就属于占有的权利推定。此外，日本、瑞士等国的民法典还明确规定，倘若不动产未经登记，也可适用占有的权利推定规则来确定该不动产的归属。例如，在河流沿岸，对于因水流变迁而添附的土地，开垦者只要能举证以证明其对此类土地的控制与支配构成占有；那么，如其在标的物上行使所有权，就推定其对该土地适法地享有所有权，并免除其证明其关于本权的举证责任；除非第三方举出反证，以证明自己才拥有本权而占有人无此本权。在这种情形下，占有人为保护其占有，仍需举证以推翻第三方的反证。这与有效控制规则的推定模式如出一辙。

1.两者都是以不存在判断争议标的物归属的绝对权利依据为适用前提。无论占有的权利推定，还是有效控制规则都存在适用的限制。在国内法中，倘若在争议事实的真相不明，争议双方均不具有权利证书且都难以举证的情形下，但所有的当事方都援引其对争议地区占有或有效控制的事实作为证据，法官才可以根据当事人援引的占有事实所作出推定来处理所有权争议。在国际法中，也只能在不存在规定争议领土主权归属或划界情况的法律文件(条约、有关划界的国内法律文件、生效的国际司法判决等)的情况下，才能适用有效控制规则裁判争议领土的主权归属。

2.两者都不是有关占有本权或领土主权存在与否的证明模式，而是一种依据存在基础事实(如占有及类比占有而来的有效控制)，来推断存在推定事实(如所有权及类比所有权而来的领土主权)的推理模式。

3.两者都不要求当事方证明其得以合法支配与控制争议标的物的根据，如证明所有权或领土主权是否存在、如何创立、怎样维持；而只要求当事方证明它们对物的支配或对领土的主权活动，是否相应地构成占有或有效控制的事实。亦即，在诉讼中，只要不动产的占有人能证明其对物的控制构成占有，或者争议领土的占领国能证明其对该领土的管控构成有效控制，且相对方提不出有力的反证，就推定物的占有人是物的所有人，或者领土的有效控制国是该领土的所有国。所以，占有的权利推定规则与有效控制规则的法律效果，都涉及证明责任倒置及证明责任分配。

4.两者都与事实认定、证据评价有密切联系。在审理争议双方均不具有权利证书的所有权争议或领土争端时，法官都会首先评价当事方所提交的证据材料的证据效力，排除不适格的证据；再对双方所提交的占有证据或有效控制证据的分量进行权衡与比较，解决当事方占有证据或有效控制证据之间的冲突，作出将争议的不动产或领土判给其所提的占有证据或有效控制证据更具优势、更有说服力的一方的裁决。所以，占有的权利推定规则与有效控制规则都是既包括实体法规范也包括程序法规范；并且，它们虽然都在形式上与证据规则有关联，但实际上则是以“程序法语言”表现出来的实体法规则(27)。

5.两者所推定出来的权利都只具有相对性。占有的权利推定规则与有效控制规则的根据都是，基础事实与推定事实之间存在一定的盖然性。譬如，在绝大多数情况下占有背后确实存在真实的本权，在不存在领土主权限制的情况下有效控制与领土主权存在之间具有高度的一致性。但是，盖然性并非绝对性，推定存在的基础主要是经验。而经验法则毕竟只是对过去发生的事物之间联系的一种主观反映，它仍然可能会出现偏差。因此，现代国家民法确立占有的权利推定规则，并不是要让占有人仅凭借对物的占有便取得对占有物的所有权，也不是要赋予占有人仅凭占有便得以要求法院确认其享有某项本权、并进而办理产权登记手续的权利。这正是在国内法中依据占有推定而来的所有权只具有相对性、占有推定属于可以被反证推翻的推定的原因。这种情况同样适用有效控制规则。通过推定来裁判领土主权的归属，也是建立在经验法则基础之上的，同样是将盖然性作为裁判依据，因此通过这种方式得出的领土主权也同样只是一种“相对权利”。这正如审理2002年“利吉丹岛和西巴丹岛主权案”的弗兰克法官所说的：“国际法院通过权衡与比较双方当事国对争议领土的主权行为来裁判争议领土的主权归属，有‘矮子里拔将军’之嫌。这虽然可行，但判决结果却缺少确定性，由此而得出的权利也只有相对性。”可见，在既不存在确切书面证据，又没有条约、保持占有原则等合法权源的情形下，适用有效控制规则，通过推定的方式来判断争议地区的主权归属，虽然有利于维持国际秩序的和平与稳定，但这也从侧面证明：有效控制规则与占有的权利推定规则一样，都只是破解“程序僵局”的一种权利证明方法。

二、国际法院类比国内私法以创立有效控制规则的正当性

能否类比国内私法以创立、解释、适用国际法，在国际法学界曾经有三派学说。19世纪末20世纪初的一些实证法学派学者，如德帕涅劳、邦菲尔斯特等人认为，国家之间的关系完全不同于个人之间的关系，因此国际法不得接受国内法上的理论与规则。但与之相对的另一派学者持“全盘接受说”。他们从国际法中的一些概念与国内法上的概念(如国际法上的条约与国内法中的契约)在本质上是相同的这个前提出发，主张民法上一些原则与规则可以类推适用于国际法相应的部门法(如国内法中的合同法与国际法中的条约法)。

上述两派学说都只片面、极端地强调了国内法与国际法之间的联系或区别，而没有深入、全面地分析国内社会与国际社会、国内法与国际法之间的联系与区别，没有发现以下事实：国际法与国内法的产生及形成，均以国家的存在及其意志活动为前提，因此国际法类比国内法，无论在法理上还是现实中都具有可行性；国内社会及其法律制度形成在前，国际社会及其法律制度发展在后，这种历史联系也会使较为初级或不完善的国际法，通过类比发展阶段更高或相对成熟的国内法中一部分有益经验及一般性规则的方式来获得发展(28)。因此，更多的国际法学者，如福希叶、韦斯特莱克、奥本海、安齐洛蒂等人持“折中说”。他们主张可以将国内私法中的一些原则、规则“移植”到国际法之中，但是国家之间的关系与私人之间的关系确有不同，因此不得全盘接受国内私法中的原则与规则，而应当将国内私法中一些原则与规则加以“改造”再输入国际法。1969年《维也纳条约法公约》有关“条约效力”的规定、1944年《国际民用航空公约》有关“空气空间法律地位”的规定、1982年《联合国海洋法公约》有关“以陆定海”的规定实际上都采取了上述的“折中说”或“改造说”。劳特派特在深入研究国际法的私法渊源之后，得出结论：不但早期国际法学者通过类比国内私法创制了近代国际法的框架、结构与概念、规则；而且在近现代国际社会中，类比国内私法，为国际法庭及国际仲裁庭解决国际争端提供了重要的实践指南。郑斌在其名著《国际法院与法庭适用的一般性法律原则》中虽然很少提及类比，但是国际性法院与法庭适用国内私法中一般法律原则，实际上就是一种类比推理。不过，学者们很少提及国际法类比国内法的正当性、合法性。那么，国际法院进行私法类比以审判“法无明文规定”之领土争端，并在此基础上创立了有效控制规则，其正当性何在呢?

(一)在审理领土争端时类比国内私法是国际法院“固有权力”

《国际法院规约》第38条第1款明确规定，国际法院在特定问题上查寻适用法律时，在正常情况下，要优先考虑为有关国家明示承认的条约；在无此类条约可适用的情况下，就要优先考虑已确立的习惯规则；如无此类规则，就得求助于为文明各国所承认的一般法律原则。如果上述三者都不能提供适用于该情况的明确规则，则可以求诸司法判例与法学家意见，但较之法学家所表述的意见，司法判例的分量通常要更高一些，不过这没有严格不变的规则，主要取决于法官或学者使用的类比推理的质量。劳特派特、奥康奈尔、沙赫特尔等一大批权威国际法学家认为，上述“司法判例”包括“国内司法判例”。因此，依据《国际法院规约》第38条第1款，国际法院具有类比国内私法的“固有权力”。赛尔维还认为：“通过类比，可以将较为发达的国内法律体系中、暗含‘立法者的人类智慧结晶’的一般法律原则与法律规则，移植到国际法之中，以创立新的国际法规则，并由此推动国际法的发展。”(29)

(二)国际法中的领土争端与国内私法中所有权争议具有一定的相似性

“类比不是一种逻辑的推论，而是一种带有相当复杂结构的比较。”(30)即根据两个或两类对象在某些属性上的相同或相似，推断出它们在其他的属性方面也相同或相似。在结构上，类比推理可以概括为：案件A具有属性a、b、c，适用规则R；案件B具有属性a、b、c；案件A与案件B具有相似性，因此，案件B也应当适用规则R(31)。可见，类比体现了“相同情况相同处理”的法治原则。正如拉伦茨所说：“这种法律规则的转适用，符合正义的要求——同类事物应作相同处理。”(32)因此，类比的正当性取决于，类比原型与认知对象的各种属性之间是否有相关性或关联性，或者说它们之间是否具有相同的或类似的属性。之所以认为，国际法院及国际仲裁庭类比国内私法创造出有控制规则具有正当性，正是因为待裁案件(不存在绝对证据的领土争端)与类比的目标域(不存在权利证书的所有权争议)具有以下相似性。

1.国际法中的领土主权与国内法中的所有权在法律特征上具有相似性。在国际法中，领土主权既包含一国政府对其领土的统治权，也包含了一国政府对其领土的所有权。瓦特尔就曾经指出：“国家与其领土之间的联系包含两方面要素，其一是所有权，国家可以根据其需要使用其领土，从中受益，并对其进行处置；其二是主权或最高管辖权，国家可以根据自己的意志管理和控制在其领土上发生的任何事情。”另一方面，由于国内法中的所有权是指“对物最一般的实际主宰或潜在主宰”，具有绝对性(即所有人有权在法定范围内依其意愿无限制地支配其财产)、排他性(即所有人可对抗侵犯其权利的任何第三人)与永续性(即所有人对物有恒久的支配权)等法律特征(33)，因此，所有权，尤其是土地所有权也具有一定的主权性质。这正如马克思所说的：“土地所有权的前提是，一些人垄断地球的一定部分，把它作为排斥其他一切人的、只服从自己个人意志的领域。”(34)

综上，国际法中的领土主权与国内私法中的所有权极其“相似”。在概念上看，所有权是人对物最完全的支配权，领土主权则是国家对其领土的统治权与所有权的统一；从性质上看，所有权是一种财产权，而领土主权的实质包括在领土所有权的概念中，这一术语与将领土视为属于某一特定国家所依据的事实和法律条件有关。正因为如此，类比国内私法中占有制度，来创立国际法中有效控制规则，具有正当性。而且，这种类比属于源域与目标域性质相似的“同域类比推理”，其类比的可靠性将更高(35)。

2.国际法中的有效控制与国内私法中的占有，在概念与构成要素上具有相似性。两者在概念上都强调以“所有的意思”对标的物的“全面支配”。两者在构成要素上都包括“体素”与“心素”，并且，对“体素”与“心素”的判断标准也基本一致。这在前文已详细论述，在此不再赘述。

3.“有效控制与领土主权之间的法律关系”与“占有与所有权之间的法律关系”在性质上具有相似性。在日耳曼法中，由于“日耳曼土地上的权利不易确定，须藉占有状态表彰权利，以占有推定某种权利的存在”，因此“日耳曼法上的占有，是日耳曼物权法的核心概念，乃物权的一种表现方式。在日耳曼法，占有与所有权并未严格区别，占有不是一种单纯的事实，而是一种权利。”(36)日耳曼法中的占有制度不但成为普通法占有制度的主流，也为一些大陆法系国家，如德国、日本的民法典所采纳。因此，在国内私法中，占有具有权利推定的效力，占有于任何时候都是一定权利或利益的外在体现。

在国际社会中，领土主权只能是一种具体的权利。在这种情形下，国家对特定领土以主权者意图和平、公开、持续地行使或展示主权权力的行为，即有效控制，既是一国行使其领土主权的表现形式，又可以在不存在条约、保持占有等法律权源的情况下作为证明领土主权存在的权源或证据。这与日耳曼法中的土地制度具有一定的相似性。在日耳曼法中，“占有”和“所有”并无严格的区别，占有达到一定时间、阶段就可能转化为所有，占有是所有的外部表现形式(37)；日耳曼法以“利用”为核心建立起其财产关系，所有人对不动产的所有权需籍“用益”来表现。正是基于这种相似性，国际法院才类比了国内私法中“占有的权利推定制度”，通过权衡、比较争端当事国对争议地区有效控制的情况来推定该地区领土主权的归属，即国际法院一再强调的：领土主权可以从国家对某一特定领土有效行使属于国家职能的权力中推断出来。

4.“在不存在确切证据的情况下裁判领土争端”与“在不存在权利证书的情况下裁判所有权争议”在事实特征上具有相似性。荷兰学者哈赫认为，“规则的类比适用”，应当满足“待解决的案件”与“能满足该规则适用条件的已解决案件”之间具有“充分相似性”(38)。倘若所有权争议的当事人都不能援引土地产权证书来证明争议土地的所有权属于本人，而只能列举他们在不同时期占有争议土地的事实来支持自己的权利主张，与适用有效控制规则解决领土争端的情形十分相似：领土争端当事国都不能援引可以直接证明争议领土的主权属于本国，而又都一致以有效控制作为支持本国主权要求的证据。可见，国际法上“待解决利益状态”的领土争端与国内私法上“已解决利益状态”的所有权争议非常相似，以致可以让国际法院法官推定：即便国际法规则没有对待决问题作出明确的规定，也可以类比国内私法上的相关规则作出类似的判决(39)。

对于不存在权利证书的不动产所有权争议，国内法院会依据“占有可被视为所有权的标志”的法律规则，通过比较、权衡争端当事方对争议土地的占有事实，在当事人之间“寻找权利相对更优的”，并在此事实认定的基础上作出判决。相应的，国际法院法官会类比国内私法的相关规则以及国内司法判决，通过比较、权衡当事国对争议领土的有效控制证据，作出有利于权利主张更优的当事国的判决。

(三)不存在绝对证据的领土争端类似于“占有权利推定规则”立法目的所指的事实类型

作为填补法律漏洞的法律技术工具，类比法律推理的原理是，由于现行法律规则不能直接适用的案件(待裁案件或问题案件)，与某一特定法律原则、规定或规则具有某种关联性与融贯性，能为该法律原则、规定或规则的立法意图所涵盖。因此，可以推定：该待裁案件应当与适用该法律原则、规定或规则裁判的已决案件，具有相同的法律后果，或被赋予相同的法律意义，从而做到“相类似之案件，应作相同的处理，以实现平等原则与正义的要求”。由此可见，价值判断在很大程度上影响类比法律推理的进行。也就是说，作为形式逻辑推理的类比，其正当性在很大程度上取决于：待裁案件事实是否与已决案件事实同属于类比对象法律规则立法意图所指事实类型。

作为司法造法的产物，国际法中的有效控制规则所适用的领土争端，属于解决不存在权利证书之所有权争议的实体法规则的立法意图所涵盖的事实类型。如前文所述，如果不动产所有权争议当事人都不具有对争议标的物的权利证书，而双方又都依据先后对争议土地不构成时效取得的占有事实，对该土地提出所有权要求。这种情形，实际上也是属于“法无明文规定”的情况。为了避免法官因无法律明示规则而拒绝裁判，只得允许法官基于政策与正义的考虑进行类比法律推理，通过充分考虑法律原则、政策，抑或正义、利益等价值或法律目的这些形式规则以外的东西，如“占有与所有权之间的法律关系”“占有的防御性功能”“所有权的证明”等，依据民事权利推定规范来裁判此类有关所有权争议的疑难案件(40)。可见，上述的类比法律推理属于以一定的价值理由为依据而进行的实质法律推理。这种法律推理所追求的是“合理性”价值，它并不要求“绝对正确”。具体而言，此类国内私法原则与规则或规定的价值取向，是一种法益权衡，即在“依权利应得而所得”与“保护公共秩序与维护社会安定”之间发生冲突的情况下，后者优先。这也就是尹田教授所推崇的“不公正胜于无秩序”：在维护特定权利人的利益(即个别秩序)等于公正的假设前提下，当个别秩序与民事生活整体秩序发生冲突时，为保护整体秩序而牺牲个别秩序，或者说为保护公共秩序而牺牲个案公正，是具有合理性与合法性的(41)。具体到上述的不动产所有权争议，由于当事人都无法提出证明争议土地的所有权归属本人的书面证据——不动产权利证书，依据物权法中的物权法定原则与权利公示原则，可以认定难以依据法律的明示或现有规则来判定争议土地的所有权归属。而按照民法中有关所有权归属的公正——“各人应得的归各人”，在上述不存在判定争议土地归属所需的确切书面证据的情况下，法院就应当采取“回溯式”的所有权证明方式，查明一条能清楚地证明该土地所有权经原始取得并历经若干次合法转让，直至为本案其中一个当事人所有的证据链。可无论对于法官还是当事人而言，这种罗马法所谓的“魔怪证明”都是不可能完成的任务，都将极大地浪费司法资源，甚至有可能导致司法审判工作因此而瘫痪。为了防止这种因维护“个案公正”而破坏整个法律秩序的现象出现，萨维尼提出了一种“法律和平思想”：一切“所有权”都是因“时效”而成熟的“他主占有”。不过，在不能适用取得时效或者不具备取得时效所涵摄的事实构成的情况下，为了实现“稳定既定经济与社会秩序，以保障交易安全及定分止争”的立法目的，英国、瑞士及法国等等国家的民法典只得规定，在不动产返还之诉中，具有最优权利主张的人将最终获胜。而在这些国家的司法实践中，又是通过权衡、比较当事国对争议土地的占有证据，来“寻找权利相对更优”的当事人。

在领土争端中，如果任何一方当事国都提不出判断争议领土主权归属的明确法律权源或确切书面证据，这与上述不存在权利证据的不动产所有权争议极其相似。而且，证明某一领土的原始权源或古代权源的取得及其维持或变更，也同样属于不可能完成的“魔怪证明”。要解决此类疑难的领土争端，同样要以“维持国际社会秩序”“维持争议地区和平与稳定”为第一位的价值取向，因此在裁判时尊重当事国对争议地区占有的现状，将争议地区判给对该地区有效控制更完善、更有力、更圆满的当事国，无疑是具有合理性与合法性的。因为，即便这样作出的判决不是那么“绝对正确”，甚至有可能损害一方当事国的合法权益，但是和国际社会的整体利益比较起来，这种法益权衡或价值取舍自然是正确的。这也充分说明：不存在确切证据的领土争端，属于相关不动产所有权权利推定规则立法目的所涵摄的事实范畴。

三、国际法院类比国内私法以创立有效控制规则的价值

(一)有效解决领土争端

国际法院之所以拒绝适用传统国际法中领土取得规则裁判领土争端，就是因为这些学理性的国际法规则不能妥善解决领土争端。国际法院在审理领土争端的司法过程中，通过类比国内私法中的占有规则而创造了新的国际法规则——有效控制规则。有效控制规则具有合目的性——“保证法律目的的有机实现”，亦即：能够妥善解决复杂的领土争端。

1.适用有效控制规则裁判相关领土争端，得到了当事国一致同意。在国际仲裁中，当事国一般都会在仲裁协议中写明，适用有效控制规则来解决他们之间的领土争端。在国际诉讼中，虽然当事国不能选择解决争端的法律，但是当事国也在诉讼中明确表示他们同意国际法院将有效控制规则作为实体法律予以适用。例如，在所有适用有效控制规则裁判领土争端的国际法院司法判例中，当事国都提出了对争议地区行使主权活动的证据，并都积极依据有效控制规则论证争议领土的主权属于本国。上文所阐述的“国家同意”，也从一个侧面证明国际法院类比国内私法以创立有效控制规则，具有其价值(42)。

2.国际法院适用有效控制规则作出的判决都得到了争端当事国的有效履行。20世纪六十年代末，马来西亚与印度尼西亚因利吉丹岛和西巴丹岛的主权归属问题发生争议。1998年11月2日，马来西亚与印度尼西亚决定将该领土争端诉诸国际法院解决。2002年12月，国际法院依据有效控制规则将争议岛屿的领土主权判给了马来西亚。赢得这场国际诉讼之后，马来西亚备受鼓舞，随后于2003年同意将其与新加坡之间的关于白礁、中岩礁和南礁三个海洋地物的主权争端诉诸国际法院。2008年5月，国际法院再次依据有效控制规则将白礁判给新加坡。虽然这些东南亚国家之间由岛礁争端引发的海洋权益争端并未因此得到解决，但这些国家都明确表示将接受和执行国际法院关于争议领土主权归属的判决。国际法院的司法判决在很大程度上维护东南亚地区的和平与稳定。这充分证明有效控制规则能够妥善解决领土争端。同时，这也是国际法院以类比推理进行司法造法的行为的意义之一。

(二)推动领土法发展

在当今世界，国家创立与变更领土主权的主权活动已不常见。但领土法并未因此失去了发展的动力，而成为了一个日渐萎缩的“死法”。究其原因，是因为国际司法判例成为了推动领土法发展的重要动力。在亚洲、非洲、拉美与中东等地区仍然存在不少的领土与边界争端，相关当事国选择法律方法来解决它们之间的领土与边界争端，并逐渐成为了一种常态，由此产生了大量的领土争端的成案。尽管国际司法判例只属于被用作法律原则的辅助资料而不是实际的法律渊源，但是，国际司法判决已经成为国际法的发展中一个重要因素，而且国际司法判例的权威和说服力有时使它们具有比它们在形式上所享有的更大的意义。权威国际法学者大多认为，国际司法判例既能推动一般国际法的发展，又能作为国际法的证据，而且具有接近于形式渊源的性质。例如，郑斌认为，国际司法判例是确定国际法规则和原则的最重要的方法(43)。阿库斯特认为，国际司法判例可以作为国际习惯法的证据(44)。在国际司法判例的推动下，领土法得以继续发展。有效控制规则正是经由国际司法判例推动而产生的领土法新规则。

类比国内私法是国际法院“创立”新的领土法规则的重要方式。“18世纪以前，高度抽象的罗马法学说被当时的国际法学家全盘接受下来。在所有可能的地方，国际法学家都试图援引罗马法学说来支持他们的教义。”(45)即便18世纪以后国际法发展成为一门独立的法律体系，国内私法仍然影响着平时国际法的所有分支。在解决领土争端的诉讼或仲裁中，无论国际法庭或国际仲裁庭，还是争端当事国及其代理人、律师，都试图通过类比国内私法以寻找能够解决相关国际法问题的规则。例如，19世纪初期，大部分拉丁美洲殖民地获得独立，但这些新独立的国家随后几乎都陷入边界争端之中。在解决拉丁美洲国家之间边界争端的国际仲裁中，类比罗马法中的“保持占有”原则来划界，是仲裁庭的惯常做法。最终，保持占有原则成为拉丁美洲国际法的重要内容。在“二战”后至20世纪七十年代的非洲独立运动时期，保持占有原则又被广泛适用于解决新独立的非洲国家之间的边界争端。此后，该原则还被国际法院多次适用于裁判领土争端。在1986年“布基纳法索/马里边界案”中，国际法院明确指出，“保持占有原则具有普遍适用性，它在事实上已经发展成为现行习惯国际法的一个一般概念。”有效控制规则同样是在国际司法判例推动下形成的领土法新规则。

国际法院虽然长期、一贯地适用有效控制规则裁判领土争端，但国际法院从未明确指出，有效控制规则究竟属于《国际法院规约》第38条中哪种国际法渊源。国际法院只是在判决中将有效控制规则作为判决理由，或是将适用该规则的司法判例作为“先例”，反复加以援用、引证。仅有少数国际仲裁庭隐晦地认为有效控制规则属于习惯国际法规则。例如，1998年“厄立特里亚与也门领土主权仲裁案”的仲裁庭认为：“有关领土取得(或归属)的现代国际法一般要求存在：在一个连续与和平的基础上，通过行使管辖权和国家职能，有意地在国际上展示对该领土的权力和权威。”即便如此，但大量适用有效控制规则裁判领土争端的国际司法判例的存在，可以有效地证明有效控制规则是国际法规则。不过，在当前，有效控制规则既未被载入造法性条约，也没有被少数国家载入它们之间的契约性条约。虽然在一些国际仲裁中，争端当事国在将领土争端提交国际仲裁解决的《特别协议》中，约定将有效控制规则作为准据法；但这不足证明有效控制规则构成了条约规范。另外，也没有充足的证据证明有效控制规则属于国际习惯法规则。因为，虽然国际司法判例可以作为识别国际习惯存在与否的证据，国际司法判例也可以总结乃至指引国家实践；但是，国际司法判例终究不是国家实践，单一的国际司法判例也不足以证明存在国家的“法律确信”。另外，有效控制规则虽然暂时“栖身”于国际司法判例与权威国际法学者论著之中，但不能简单地将其认定为《国际法院规约》第38条第1款(卯)项所规定的“司法判例”或“公法学家学说”。如本文所述，有效控制规则是国际法院及国际仲裁庭在司法或仲裁过程中类比国内私法中有关占有的概念与规则的产物。而诸如“占有”“占有权利说”“占有的权利推定”等法律原则、规则与制度，是自罗马法、日耳曼法以来世界上主要法系都普遍承认的一般法律原则。并且，国际司法机构通过私法类比的方式来创立有效控制规则，是为了弥补国际法漏洞，避免因无法可依而作出“案情不明”的裁定，这也符合国际法中“一般法律原则”的功能：在国际法律规定不明确时，一般法律原则可以为法官裁判案件提供具体的价值指引；在存在法律漏洞时，一般法律原则可以作为兜底性的法律漏洞填补方法(46)。因此，笔者认为，有效控制规则具备作为《国际法院规约》第38条第1款(寅)项所规定的“一般法律原则”的特性与功能，属于国际法中的“一般法律原则”。

四、结论

有效控制规则是由国际司法判例推动形成的领土法新规则。有效控制规则并非无源之水、无本之木，它是在不能适用诸如条约、保持占有原则等法律依据裁判领土争端的情况下，为了“填补实质性法律罅隙”“维护国际法的完整性与国际关系的稳定性”，国际法院法官通过类比国内私法中有关占有的概念、原则、规则与制度，而创立的一种用于判断争议领土主权归属的法律依据。具体而言就是，国际法院通过类比“占有”的概念提出“有效控制”的概念；通过类比占有的构成要件提出有效控制的构成要件；通过类比占有“体素”的特征，提出作为有效控制客观要件的主权行为所应具备的几个特征，即实际性、和平性、连续性、公开性、长期性；通过类比“占有表彰本权的功能”，将有效控制视为领土主权的权源；通过类比“占有的权利推定效力”，推定“有效控制”争议领土之国家即为该地区“领土主权”的所有者。通过类比权利推定制度中的“程序法规则”，设计有效控制规则的“证据评价”程序——要求占领争议领土的国家列举能证明其在关键日期以前有效控制争议地区的证据，并要求意欲推翻上述“有效控制”之推定效力的主权声索国举出相反的证据；通过权衡与比较争端当事国双方在关键日期以前对争议地区进行有效控制的证据的分量，来判断哪个争端当事国的权利主张更优或更强；最终在此基础上作出判决或裁决：推定对争议地区能提出更具优势或更强的权利主张的当事国拥有该地区的领土主权。因此，可以说，有效控制规则是通过类比推理而“司法造法”的产物。

纵观国际法中的有效控制规则，其虽“寄身”于确定争议领土主权归属的实体法规范之中，但以认定及评价有效控制证据的程序法形式表现出来；其根据虽然是实体法上基于有效控制的权利推定，但在具体的国际诉讼或国际仲裁中，有效控制规则又以权衡与比较相关证据的方式得以运行；其内容包含实体法规则与程序法规则，有效控制的权利推定离不开证据规则的保障，而有效控制证据分量的权衡又须受有效控制权利推定的规范。

注释：

①[美]阿瑟·努斯鲍姆.简明国际法史[M].张小平译.北京：法律出版社，2011.14-15.

②[古希腊]亚里士多德.政治学[M].吴寿彭译.北京：商务印书馆，1965.4.

③SeeHugh Thirlway,Territorial Disputes and Their Resolution in the Recent Jurisprudence of the International Court of Justice[J].Leiden Journal of International Law,2018,31(1),pp.135-139.

④Steven R.Ratner,Land Feudsand Their Solutions:Finding International Lawbeyondthe Tribunal Chamber[J].American Journal of International Law,2006,100(4),p.810.

⑤杨仁寿.法学方法论[M].北京：中国政法大学出版社，2004.195.

⑥Charles Salomon,L'Occupation des Territoires sans ,A.Giard,1889,pp.307-308.转引自罗刚.论国际法上领土取得的“实际统治”原则：一个批判性的视角[J].边界与海洋研究，2018，(3)：55.

⑦[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼.论占有[M].朱虎，刘智慧译.北京：法律出版社，2007.4.

⑧[美]汉斯·凯尔森.国际法原理[M].王铁崖译.北京：华夏出版社，1989.177-178.

⑨Malcolm N.Shaw,International Law[M].8th Edition,Cambridge:Cambridge University Press,2017,p.1043.

⑩James Crawford,Brownlie's Principles of Public International Law[M].9th Edition,Cambridge:Oxford University Press,2019,p.216.

(11)罗刚.论国际法上领土取得的“实际统治”原则：一个批判性的视角[J].边界与海洋研究，2018，(3)：55.

(12)[意]鲁道夫·萨科，拉法埃莱·卡泰丽娜.占有论(原书第二版)[M].贾婉婷译.北京：中国政法大学出版社，2014.27.

(13)Rüdiger Wolfrum ed.,The Max Planck Encyclopedia of Public International Law[M].Vol.IX,Oxford:Oxford University Press,2012,p.893.

(14)James Crawford,Brownlie's Principles of Public International Law[M].9th Edition,Oxford:Oxford University Press,2019,p.204.

(15)[意]彼德罗·彭梵得.罗马法教科书[M].黄风译.北京：中国政法大学出版社，1992.270.

(16)[美]波斯纳.法律理论的前沿[M].武欣，凌斌译.北京：中国政法大学出版社，2003.211.

(17)[意]桑德罗·斯奇巴尼选编.物与物权[M].[意]纪蔚民，阿尔多·贝特鲁奇校.范怀俊等译.北京：中国政法大学出版社，2009.357.

(18)对于心素究竟为何种心态和意思，德国学者看法不一。萨维尼等学者主张心素为“所有的意思”，温德夏等学者认为心素为“支配的意思”，登堡等学者持“为自己利益的意思”。国际法中有效控制的主观要件，当为类比萨维尼所主张的“所有意思说”。参见张俊浩.民法学原理(修订第3版)(上)[M].北京：中国政法大学出版社，2000.523.

(19)[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼.论占有[M].朱虎，刘智慧译.北京：法律出版社，2007.78-79.

(20)[英]弗雷德里克·波洛克.普通法上的占有[M].于子亮译.北京：中国政法大学出版社，2013.41.

(21)谢在全.民法物权论(下册)[M].北京：中国政法大学出版社，1999.928-931.

(22)周枏.罗马法原论(上册)[M].北京：商务印书馆，1994.440.

(23)史尚宽.物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.2.

(24)郑玉波.民法物权[M].黄宗乐修订.中国台北：三民书局，2008.369-370.

(25)Malcolm N.Shaw,Title to Territory in Africa:International Legal Issue[M].Oxford:Clarendon Press,1986,p.11.

(26)常鹏翱.物权法中的权利证明规范[J].比较法研究，2006，(2)：65.

(27)[英]J.W.塞西尔·特纳.肯尼刑法原理[M].王国庆等译.北京：华夏出版社，1989.486-487.

(28)梁西.论国际法与国际组织五讲(节选集)[M].北京：法律出版社，2019.15-16.

(29)Hugh Thirlway,Concepts,Principles,Rules and Analogies:International and Municipal Legal Reasoning[M].Recueil des Cours,Vol.294,Hague:Martinus Nijhoff,2003,p.288.

(30)[德]考夫曼.法律哲学[M].刘幸义等译.北京：法律出版社，2004.116.

(31)秦策，张镭.司法方法与法学流派[M].北京：人民出版社，2012.248.

(32)[德]卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译.北京：商务印书馆，2005.258.

(33)[意]彼德罗·彭梵得.罗马法教科书[M].黄风译.北京：中国政法大学出版社，1992.194-195.

(34)中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局编译.马克思恩格斯选集(第二卷)[M].北京：人民出版社，1995.538.

(35)方瑞安.国际法类比国内法的反思与建构[A].陈金钊，谢晖.法律方法(第31卷)[M].北京：研究出版社，2020.347.

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