内容提要：污染环境罪中的违法所得没收，存在法律规范不明确、事实认定不清楚、理论建构不完善三方面的难题，导致司法实务中出现违法所得认定标准不统一、总额原则适用存在误解、以罚金刑替代违法所得没收等困境与误区。污染环境罪的违法所得是指可归责于排放、倾倒和处置行为的、行为人实际控制和支配的财产转移结果，其可归责性需要结合规范保护目的，实质化地加以界定。对于形式上违反行政法规，实际上并未对环境法益造成不利改变的行为，不具有刑事违法性，行为人由此的获利也并非违法所得。实务中有必要以对价型、成本节约型和销售型三种典型获利方式，将环境违法获利的案件类型化，统一没收规则和计算方式，提高刑事责任追究和违法所得没收的可操作性。
关 键 词：污染环境罪 违法所得 规范保护目的 没收规则
一、引言
在生态环境领域，暗管偷排、超标排污、无证经营危险废物、非法跨界倾倒和处置固体废物等违法犯罪行为一直屡禁不止。这些现象归结起来，就是因为生态环境违法成本低的问题没有得到根本解决，致使违法者收益远远大于成本。生态环境部负责人就曾表示，要“加大处罚力度，提高违法成本，……增设没收违法所得的处罚形式”，“使违法行为人‘得不偿失’，乃至‘倾家荡产’”。①其实，没收违法所得在立法上并不陌生，比如，《刑法》第64条就规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，都要予以追缴或者责令退赔”，《环境保护法》《大气污染防治法》和《固体废物防治处罚法》等多部法律也都涉及此问题，我国2021年最新修订的《行政处罚法》更是有10处都提到“违法所得”②，向公众传递出“任何人不得从不法行为中获利”的价值理念，凸显了违法所得没收的重要性。
没收违法所得作为根除违法犯罪的经济诱因、恢复社会正当财产秩序的普遍性安排，在我国生态环境的司法实务中却面临着诸多困难和挑战，比如违法所得的认定标准和没收范围存在争议，以罚金刑替代违法所得没收的做法也较为普遍。为了探寻个中缘由，提出有针对性的解决方案，本文将以污染环境罪为主要研究对象③，首先对当前污染环境罪中违法所得没收的司法现状和问题进行审视，分析背后深层次的理论和现实原因；其次结合违法所得没收的法教义学原理和污染环境罪的规范保护目的，澄清司法实践中对违法所得之内容和范围可能产生的误解；最后根据环境犯罪的典型获利方式，以类型化的分析方法，阐明不同情形之下违法所得的产生机理和计算方式，以期对环境司法实务中有效没收违法所得提供路径指引。
二、污染环境罪中违法所得没收的现实困境及其原因
(一)认定标准不统一
司法机关对环境犯罪中违法所得的种类和形态，缺乏相对统一的认定标准。其中，争议最大的便是消极收入，即违法节省的成本是否属于违法所得，主要包括因非法排污而减少支出的污染治理费用、因非法处置污染废弃物而减少支出的处置费用、通过不采取结构上或技术上的保护措施而节省的一次性环保投资，以及违法减少的防治污染设施运行支出等。对于此类消极收入，大部分案件法院都未将其视为行为人的违法所得，某些案件法院虽明确被告具有非法获利，却未在判决中主动予以追缴和没收。
例如，在“德司达(南京)染料有限公司、王军等犯污染环境罪”一案中，被告单位德司达公司违反国家环境保护法律规定，明知被告人王占荣无废酸处理资质，而将本公司生产过程中产生的废酸低价交由其处置，最终该废酸液被偷排入河道中。法院审理认为，“德司达公司为降低危险废物的处置成本，在明知他人没有处置资质仍委托进行处置，最终导致严重污染环境，德司达公司由此减少支出巨额的处置费用，实际上就是通过犯罪行为而获取了利益”④。然而，法院最终并未剥夺该公司违法获取的利润，仅将其作为罚金数额的参考标准之一。只有在为数不多的案件中，法院将“因非法排污而减少支出的污染治理费用”计入违法所得，并按照市场处置价就低计算其数额。⑤
实际上，要计算通过犯罪所获得的财产利益，必须将被没收人犯罪后的财产状况与没有实施犯罪本来会存在的虚拟财产状况进行比较，⑥除行为人的积极收入外，消极收入也应包含在内。由于司法机关对违法所得的认定标准不统一，导致不法财产剥夺过程中出现不公平、不公正的结果。
(二)总额原则存在误解
根据没收违法所得是否扣除犯罪成本，学界素来存在总额原则和纯利原则的争论。2016年最高法、最高检《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“2016年《司法解释》”)第17条明确将违法所得认定为“实施刑法第338条、第339条规定的行为所得和可得的全部违法收入”，由此确立了环境污染犯罪中总额没收的立场。不过，司法实务对总额原则的运用存在一定的误解。“总额”抑或“纯利”，实际上涉及的是违法所得没收的范围，其逻辑前提应该是首先确认“何为违法所得”，在此基础上才有继续讨论是否扣除犯罪成本的空间。实务中并未对这两个阶段予以区分，而是倾向于将与不法行为之间具有任何获利关联性的财产转移结果都认定为违法所得。
例如，在“陈某污染环境罪”一案中，被告人陈某在未办理危险废物经营许可证的情况下，非法将收购的废旧蓄电池拆解以提炼铅块，一审和二审法院因此均判处追缴铅块的销售总额，共计82万余元。⑦当行为人在生产经营过程中构成污染环境罪，能否一律将商品的销售收入作为总额没收的对象，不无疑问。又如，在“张某污染环境罪”一案中，被告人张某在没有污水处理设施和排污许可证的情况下，将生产水解蛋白粉过程中产生的废水直接排放到外环境，一审法院判处追缴水解蛋白粉的销售总额共计175万元。⑧虽然暗管偷排属于生产过程中违法降低治污成本的一种形式，但就销售获利本身而言，却是具有社会相当性的市场交易行为的实现，能否因为生产过程中的瑕疵而将所有的收入都视为违法?本案的二审法官对此也提出质疑，“张某非法排放污水污染环境的行为，对应于生产销售水解蛋白粉的行为具有独立性，且单独评价其生产销售行为难以认定为非法”⑨。上述案件判决的合理性暂且不论，到底何种财产转移结果可以被评价为违法所得，又该如何正确运用总额没收原则?尚待学理上的澄清。
(三)“以罚代没”成常态
由于环境污染犯罪的事实构成较为复杂，行为人在不法行为实施过程中的任一阶段都可能获得高额利润，在难以认定违法所得和准确计算其数额时，实践中逐渐出现不追缴违法所得，直接对污染企业或直接负责人处以高额罚金的案例。例如，在“熊某、陆某等污染环境罪”一案中，周某、吴某等人协助熊某、陆某将危险废物运输至山林内倾倒，并按吨收取运费，从中获取非法利益，法院虽然认定各被告构成污染环境罪，但没有追缴违法所得，仅判处有期徒刑和基本对应于运费数额的罚金。⑩“以罚代没”的现象在当前实务中较为普遍。(11)
不可否认，《刑法》第388条“无限罚金制”的规范设计，体现出我国以严厉的经济制裁打击污染环境这种牟利性犯罪的立法意旨，相较于违法所得在认定与计算上的专业性、复杂性而言，罚金刑在财产剥夺上似乎具有不可比拟的优势。但应意识到，罚金刑虽是我国司法机关运用经济方式惩处违法犯罪的通常手段，但与违法所得没收在性质和法律效果上截然不同。前者是因犯罪而来的刑罚，目的是剥夺环保企业或个人在罚金额度内自由运用其合法资金的能力；后者则旨在剥夺行为主体“为了”或“经由”不法行为所获得的非法财产利益，修正因不法行为所带来的财产秩序的紊乱，性质上类似于不当得利返还的衡平措施，两者并行不悖，不存在相互替代的关系。(12)
总体而言，我国环境犯罪的审判实践，一方面“重定罪量刑，轻财产剥夺”，虽然追究的大部分环境犯罪案件，行为人在构成要件实现的任一阶段都取得了非法利益，但法院真正宣告没收的案件数量不多，追缴的数额也较为有限；另一方面“重物本逻辑，轻规范考量”，审判人员倾向于从事实观察的视角确认违法获利，而忽视了不法财产转移结果与规范目的之间的内在关联。究其原因主要有以下几个方面。
第一，在立法层面，对于违法所得的内容和范围，我国《刑法》《刑事诉讼法》并没有明确的规定，各规范性文件之间又彼此矛盾，难以从中解读出违法所得构成要件的一般性特征。譬如，在消极收入的确认方面，《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第2条认定的违法所得，既包括经营者因违法行为而取得的积极收入，也包括因违法行为而减少的合理支出；《江苏省高级人民法院关于环境污染刑事案件的审理指南(一)》第6条也明确指出“违法所得包括违法获利和因非法排污而减少支出的污染治理费用”，然而，2016年《司法解释》第1条却将“违法减少防治污染设施运行支出100万元以上的”和“违法所得30万元以上的”并列作为“严重污染环境”的两种情形，似乎又将消极收入排除出违法所得的范围。又如，在没收范围的确认方面，虽然2016年《司法解释》第17条确立了总额没收的原则，但《环境行政处罚办法》第77条却将“当事人违法所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的合理支出”认定为违法所得，由此导致法院判定违法所得的方式较为混乱、粗放。
第二，在事实层面，违法所得没收要以刑事不法行为的存在为前提。(13)然而，事实认定是当前环境司法特别是污染环境类案件审判过程中的难点。由于环境被污染、生态被破坏的事实较之传统案件更加复杂，有些案件的事实演化存在时空隔离性或其他复杂情形，对环境案件的事实认定很难达到“还原”的程度，(14)取证难度大。在刑事不法尚无法被确认的情况下，因该行为所产生的财产转移结果也难以称之为违法所得。况且，即便环保部门在查处超标排放、设施停运等事项上已经轻车熟路，但从财务上，如何界定其收益、成本以及违法所得等，却缺少一套成熟的经验。(15)财务审计专业性强、工作量大、成本高，环保部门往往难以直接胜任，查明环境犯罪违法所得所付出的精力和成本，与预期所取得的实效之间很可能不成比例。这直接导致司法机关没收环境污染犯罪之违法所得的积极性不高，在难以计算其数额或者缺乏相应计算标准时，要么选择不予追缴和没收，要么出于经济和效率上便捷性的考虑，将罚金刑直接作为没收违法所得的替代措施。
第三，除立法和事实认定的现实困境外，在理论层面，我国学界对违法所得没收问题缺乏体系性的研究，对环境犯罪违法所得的讨论就更为少见，(16)从而导致实务中对违法所得的内涵和外延认识不清。污染环境罪作为典型的行政犯、情节犯，违法所得不仅属于没收的对象，2016年《司法解释》更是首次将违法所得的数额作为入罪标准之一(17)，这意味着，体系性地研究违法所得的内容，科学量化违法所得的数额，对于衡量环境犯罪行为人的刑事责任和剥夺其不法财产而言均意义重大。
三、污染环境罪中违法所得的认定方法
(一)违法所得的基本特征
认定环境污染犯罪之违法所得的前提，毋宁首先需要明确何为违法所得?学界一般认为，违法所得具有如下几个方面的特征：(1)违法性。违法所得是行为人经由不法行为所获得的财产利益。包括“作为犯罪行为的报酬而得到的财物”和“犯罪行为所得之物”，(18)前者主要是指犯罪行为的对价，后者则是指行为人因构成要件的实现而直接从任一犯罪阶段中所获得的任何财产价值；(2)经济性。违法所得是具有经济价值的有体物或无体财产性利益，(19)包括金钱、实物、权利凭证，接受出国旅游、高价餐饮的花费，偷漏税而少缴的税金、违法排污节省的费用等。(3)支配性。经由不法行为产生的违法所得应是行为人实际取得和支配的利益，(20)行为人受委托违法倾倒生活垃圾，即便尚未既遂就被执法部门抓获，其事先收取的劳务费仍然属于违法所得。
以上三项特征，为司法人员正确认定环境污染犯罪中的违法所得提供了参考。犯罪行为的对价比较容易判断，但就“犯罪行为所得之物”而言，其与刑事不法行为之间需要满足何种关联性，方才能被评价为违法的财产转移结果，并非不言自明。若将任何与不法行为之间具有事实性关联的收益都作为违法所得予以没收，势必会对行为人的合法财产权益造成侵害。对此国内外学界均作出了限定性解释，即并非行为人通过实施不法行为所实际取得和支配的任何财产利益都属于违法所得，无论是为了犯罪所取得的报酬或对价，还是产自犯罪所取得的利益或利润，都要以“直接”来自犯罪的财产利益为限。(21)换言之，与不法行为之间的“直接关联性”成了违法所得不成文的构成要件特征。
1.直接关联性的不足
然而笔者认为，在司法实践中，这种“直接关联性”并无法准确反映财产转移的违法性。因为经验世界所谓的直接或间接，其判断结果往往取决于个人所选择的观察视角或外在偶然因素。(22)例如，甲将贿赂款先汇至不知情的第三人丙的账户，再由丙取出代为转交给受贿人乙的情形，往往很难认定乙是直接通过甲的贿赂行为而取得贿赂款。这种方式将不可避免地导致，行为人通过更为复杂和迂回的手段来掩饰自己的不法行为、规避违法所得的没收。为了避免这一不当结果，德国学界又不得不承认，即使是通过第三人辗转取得的不法财产收益，同样符合直接性要求。(23)又比如，行为人甲过失导致其父死亡，最后提前继承了其父的财产。虽然甲的过失行为与遗产继承之间具有直接性，但不能将甲继承的财产作为违法所得予以没收。因为继承权是宪法赋予公民的合法权利，根据《继承法》第7条的规定，继承权的丧失仅限于“故意”杀害被继承人而不包括“过失”的情形。遗产继承只不过是因刑事不法的实现而附随呈现的民事法律效果而已，现象上直接来自犯罪行为的财产利益并非绝对具有违法性。
2.规范关联性的展开
从“直接”或“间接”的观察视角得出的结论往往并不可靠，因此有德国学者指出，违法所得与不法行为之间关联性的判断，务必要包含规范的思考。也就是说，在事实因果关系的基础上，违法所得与刑事不法行为之间还需要满足规范的归责关系，行为人不能持有的财产增益，只是那些被法规范评价为违法的财产转移结果。(24)此观点明显是将判断刑事不法的客观归责理论运用到了违法所得没收的领域。详言之，根据客观归责理论的要求，结果不法是判断法益侵害能否归责于系争行为，而违法所得则是判断财产转移结果可否归责于系争行为，以不法行为为中心，两者恰好呈现出镜像关系。(25)由于刑法只能在规范保护目的范围内对造成法益侵害的不法行为进行评价，因此，在镜像关系之下，刑法也只能对相应构成要件规范保护目的范围内产生的违法所得予以没收。(26)在此种理解之下，行为人利用日常生活中的获利机会来增加自己的财产，只要未违反刑法上任何行为规范，或者说他方财产上的损失并非所违反的行为规范意欲保护的对象，那么就没有通过没收来保障刑法上行为规范效力的必要性。
随着我国因果关系理论逐步开启从本体论到规范论的转型之路，诸多学者旗帜鲜明地提出我国应该对客观归责理论予以借鉴，(27)作为其下位规则的规范保护目的理论，随之也被广泛地运用于犯罪成立的客观要件判断之中。不法行为与违法所得之间的因果关系始终是困扰司法实务的难题，笔者认为，此种规范关联性的判断方法能够有效界定违法所得的范围。
例如，甲利用欺诈手段从乙处获得1万元现金，但事后证明乙并没有受骗，只是基于同情而将金钱“施舍”给甲，那么1万元现金就并非甲的违法所得。虽然权利人乙将对财物的占有转移给行为人甲时，就已经直接造成了自身财产的减损，甲所获得的1万元现金与欺诈行为之间具有直接关联性，但结合规范保护目的理论就可得知，诈骗罪所保护的并非是权利人对财物静态的占有和支配本身，而是权利人在对财物进行处置和利用的动态过程中能够基于正确的信息进行理性的自我决定，并由此维护自己的财产。(28)如果权利人并未陷入认识错误，而是依照自身意愿、自主决定地对其享有的财物进行支配和使用，则此种财产转移结果已经超出了诈骗罪的规范保护范围，不能将其视为权利人的财产损害，当然也不属于行为人的违法所得。又如，行为人采取行贿手段与政府签订商业合同，获得项目后通过合法经营取得了合同约定的款项。(30)虽然法院最终追缴了全部经营收入，此判决也获得了部分学者的赞同。(29)但本文认为，行贿罪的规范保护目的在于禁止行为人与国家工作人员就贿赂与特定职务行为之间达成不法协议，行贿罪要杜绝的公务违法的后果，是因行贿人违法行贿后对职务行为公正性的信赖法益所带来的减损和干扰。相应，行贿罪禁止行为人所取得的利益，也应仅限于公务人员依照不法协议所提供的职务行为本身，至于合同缔约之后，如何利用人力资源、节省进料费用、对抗市场风险以实现利益最大化，则受到日常生活中诸多因素的影响，与先前的行贿行为没有关系，该职务行为所衍生的经济效应，也已经超出了行贿所能导致的规范非难的范围。因此，行贿人的违法所得只是签订合同的机会利益而已，后续生产经营产生的经济利益属于合法收益。
综上所述，违法所得的本质特征体现在行为人实际取得和支配的财产利益与不法行为之间的规范关联性上，只有可归责于刑事不法行为的财产转移结果才属于刑法意义上的违法所得。根据客观归责论的要求，这种“可归责性”，需要结合系争构成要件的规范保护目的才能确定。是故，下文将从污染环境罪的行为方式和规范目的出发，对犯罪实现过程中不同类型收益的违法性进行判断。
(二)污染环境罪所获收益的违法性判断
1.行为方式与主要获利类型
《刑法》第338条规定了排放、倾倒和处置这三种基本的不法行为。污染环境罪的违法所得应当是可归责于排放、倾倒和处置这三种不法行为的财产转移结果。在司法实践中，排放和倾倒的含义较为清晰，“排放是指将有害物质直接排入外环境的行为，倾倒是指将有害物质通过运载工具等转移至他处排入外环境的行为，两者对有害物质都不做任何工业上的处理，区别在于对有害物质的排放是否通过了运载工具的转移”。(31)而处置行为的认定存在较大的争议，一般是指通过改变危险废物物理、化学、生物特性的方法，达到减少其数量、缩小其体积、减少或消除其危险成分的活动，但根据文义可能的范围，排放、倾倒、收集、贮存、买卖、运输、利用、加工、分拣等都在其射程之内。根据环境污染犯罪典型的犯罪主体和行为方式，其主要获利类型有以下几种。
其一，对价型。不法行为的对价是指，构成要件的实现本身并不产生违法所得，但行为人实施行为而得到对待给付，从而有所获利。近年来，我国多地已经形成跨区域非法排放、倾倒、处置、经营危险废物的产业链，有的被告人负责收集，有的负责运输，有的负责处置，有的负责寻找场所堆放、倾倒、填埋。对价型获利主要包括：(1)没有获得危险废物处置资质，或者许可到期后未申请延期的主体，通过违法处置废弃物，进而从委托方获得的处置费用。例如，甲明知自身没有危险废物处置能力，仍然以远低于市场水平的要价与某化工厂厂长乙签订处置合同，并因而获得的合同对价；(2)在污染环境行为实施的其他环节，各共同犯罪人从委托方获得的运输费、仓储费、场地费、劳务费等。例如，甲接受有害废弃物生产者乙的委托，将废弃物运载至野外任意堆放，并因而获得相应的运费。
其二，成本节约型。主要指生产经营者或具有危险废物处置资质的单位，通过其不法行为所节省的本该支出而未支出的费用。对于生产经营者而言，主要包括：(1)由于《环境保护法》第41条规定了“三同时”制度，即“建设项目中防治污染的设施，应当与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用”，建设项目未经过“三同时”验收而生产、经营，从而通过不采取结构上或技术上的保护措施，节省的一次性投资或其他环保投资的费用。例如产生工业废水的化工厂未安装污水净化装置，具有噪声污染的单位未建造隔音墙，等等；(2)环保法同时还规定“防治污染的设施应当符合经批准的环境影响评价文件的要求，不得擅自拆除或者闲置”，行为人擅自拆除或者闲置防治污染设施，或者通过不正常运行防治设施等逃避监管的方法违法排放污染物，从而减少相应的支出。例如，某电镀工厂产生重金属废水，依法应经过环保设施处理后方能排放，但行为人为节省该运行设施的支出，平时先将废水收集贮藏，趁雨天时再以暗管的方式将未经处理的废水径直排放至附近水体，致使环境遭受污染；(3)排放污染物的企事业单位和其他生产经营者，有义务防治在生产建设或者其他活动中产生的工业废物，或者交由具有相应资质的单位处置，却违法排放污染物，从而节省了合法治污的费用。对于具有危险废物处置资质的单位而言，本应按照经营许可证的规定从事危险废物收集、贮存和处置经营活动，实际上却超过许可经营量或者经营类别、不按照许可证规定的方式，或者低价交由无资质的主体违法处置，其违法所得同样为节省的合法处置费用。
其三，销售型。销售型获利是指，行为人以营利为目的，在生产、经营过程中具有污染环境的行为，通过卖出其产品而获得的收入。销售型获利主要包括：(1)企业危险废物处置成本高，部分又具有较高的利用价值，未取得危险废物经营许可证的行为人，对购进、收集的危险废物违法进行加工，从中提取出作为原材料或燃料的物质，进而销售获利。譬如，孙某在明知未取得危险废物经营许可证的情况下，与其余几名被告一同私建作坊，以土锅炉高温熔炼的方式拆解融化废旧电瓶等危险废物，提炼铅块以出售获利约600万元；(32)(2)未取得排污许可证的行为人，违法排放在生产过程中产生的污染物，并通过销售其产品获利。譬如，李某开办印花工场，该工场在没有任何排污手续、处理措施的情况下，将生产过程中产生的废水直接向外排放，最终产品销售收入共计151.8万余元。(33)
2.违法性判断的再省思
上述三种获利类型能否一概被认定为违法所得，还需要进行更实质性的判断。比如，在以下两种情形中：
(1)行为人生产、经营相关事业是合法的，只是在生产经营的某个环节具有污染环境的行为，或者在没有取得相应排污许可证的情况下非法排污，或者通过闲置、拆除污染防治设施、使污染防治设施不正常运行等逃避监管的方法违法排放污染物，其产品的销售收入是否属于违法所得?
在此种情形下，虽然某些案件的法官判处没收行为人的销售总额，但本文认为，这样的判决结论并不合理。应被没收的违法所得，仅限于行为人实际取得和支配的、能够归责于环境污染行为的财产转移结果，只有根据污染环境罪构成要件的规范保护目的，方能厘清被禁止的交易行为范围和能够反映系争犯罪不法内涵的财产利益。当前环境犯罪的理论通说认为，污染环境罪的保护法益是维持人类存续的生态环境，(34)污染环境罪所禁止的是任何对生态环境做出不利改变并达到情节严重的行为，而非后续的销售行为。这与毒品贩卖、武器走私等行为不同，其产生收益的交易行为自身即为法所禁止，可归责的财产自然及于全部所得。然而，在上述情形中，销售活动本身是具有社会相当性的经济交往行为，并非法律所禁止的行为，可归责的也仅限于其环境不法行为所产生的获利部分，即以超标排污或逃避监管等方式违法排放污染物所节省的治污费用，而非全部的利益。至于该销售总额能否作为生产、销售伪劣产品罪等其他犯罪的违法所得予以没收，则要视相应犯罪的规范目的而定。
(2)行为人虽然形式上没有获得经营危险废物的行政许可(35)，但实质上具有相应的处置能力，在加工、利用、清理废物的过程中并未将大量有毒有害物质置于外部环境，也并未造成严重污染环境的危害后果，委托方支付的合同对价或者危险废物无害化处理后所得产品的销售总额，是否属于违法所得?
在此种情形下，否定说认为，所获得的收益不应仅具有形式违法，必须同时也是实质违法的，亦即不法的连结行为(Anknüpfungsakt)要存在于一个内在的保护目的关联范围内。假如行为人或单位具有处置污染物的能力，但相应许可证已经过期，还没有来得及申请延期，在重新获取主管机关批准之前所获得的财产收益，仅具有形式违法性，不应当被没收。(36)既然行为人实质上符合许可要求，其行为的违法性就不是来自处置行为不符合废弃物清理的法律法规，而是来自行为人规避了主管机关的管制，其利益中真正具有不法性的部分仅限于其因规避申请许可程序而节省的费用。(37)但肯定说认为，未获得许可的处置行为并非仅在方法与手段(Art und Weise)上有瑕疵，整个处置废弃物的经济活动因其可能给环境带来的巨大危险而为法律所不许，行为人通过违法处置行为所获得的全部收益均为违法所得。换言之，否定说并未将环境犯罪的行政从属性考虑在内，(38)处置废弃物的经济活动原则上属于非法，仅在获得许可时，该活动才例外受到容许。缺少行政机关的管制，即便实质上具备获得许可的能力，也会极大地减损公众的正义感与安全感。(39)因此，规避管制之处置活动的获利中，具有不法性的部分并不限于规避管制所节省的特别利益，而是及于整个处置活动产生的获利。持肯定说的学者还认为，运用假设因果流程的思维方式，回溯性地考察行为人于行为时是否合乎许可标准，存在很大的证明困难，法院通常不具有审查能力，(40)在行为时间较长的情况下更无审查可能。
不可否认，一方面，环境犯罪具有行政从属性，环境犯罪的成立取决于环境行政法律规范的内容。譬如，随着污染物排放的增多，环境容量愈加濒于极限，法律不可能对社会公众任何的环境利用行为均加以禁止，于是便产生了排污许可制度。(41)我国《环境保护法》《水污染防治法》《大气污染防治法》《固体废弃物污染环境防治法》等法律法规都对此做了明确规定。环境犯罪以“违反国家规定”为前提，若《刑法》第338条所规制的排放、倾倒行为没有违反排污许可制度的内容，也没有超出具体许可的类别和范围，原则上不认为该行为具有刑事违法性，其创设的风险亦为法律所容许。也就是说，立法者在“定性”上并未另外设置环境犯罪的构成要件，而是援引事先已经存在的行政法规定作为环境刑法的判断标准。通过运用此种立法技术，立法者既可以确保法秩序的统一性，也可以保持环境法发展的动态弹性和刑法的相对稳定性。
但另一方面，我国《刑法》所规定的环境犯罪也具有独立的品格，单纯违反行政法律规定而没有损及环境犯罪保护法益的行为难言具有刑事违法性。德国刑法基于环境犯罪的特性，大多采用适性犯(Eignungsdelikte)或者抽象危险犯的立法模式(42)，譬如，《德国刑法典》第325条“空气污染罪”规定，只要违反行政义务，排放的污染物或废气使空气有所改变，其“适于”(geeignet)侵害他人健康、动物、植物或其他具有重要价值之物，即可认定犯罪，至于该环境媒介改变后是否真实影响其正常用途或危害国民健康及生活环境，则在所不问。《德国刑法典》第327条“不法运营设施罪”第1款则规定，只要未经必要许可或违反可执行的禁止处分，违法运营核能设施的，就具有刑事可罚性，而不管是否实质上符合许可要求。(43)与德国法不同，我国《刑法》对于污染环境罪采取的是具体危险犯(结果犯)的立法模式，不仅有“定性”上的考虑，还有“定量”上的要求，只有排放、倾倒和处置行为已经对环境要素、国民健康和生活利益达到具体危险之时，才可能成立犯罪既遂。
虽然传统观点认为，1997年《刑法》所规定的重大环境污染事故罪的客体是国家对环境污染防治的管理制度，(44)但随着《刑法修正案(八)》对刑法第338条作出修改，以“严重污染环境”取代“造成人身伤亡或公私财产损失”，《司法解释》又通过“定量”上的因素将超出环境行政法规范能力而严重污染环境的行为予以犯罪化，从而在犯罪与违法行为之间划定了清晰的界限，逐渐摆脱了纯粹以个人法益或抽象的社会管理秩序作为环境刑法保护对象的主张，凸显出环境本身所具有的整体性和独立性价值。譬如，2016年《司法解释》第16条就认为，对于无危险废物经营许可证，以营利为目的，从危险废物中提取物质作为原材料或者燃料，如果不具有超标排放、非法倾倒污染物或者其他违法造成环境污染的情形，不应当认定为“非法处置”行为。2018年两高三部《关于办理环境污染刑事案件有关问题会议纪要》也指出，“非法处置”应从“污染物是否与外环境接触、是否造成环境污染的危险或者危害”等方面综合判断。可见，污染环境罪保护的是环境法益而非秩序法益，(45)对该罪不法行为的认定应严格遵守实质的判断标准，核心在于是否违法造成了环境污染。对于形式上具有行政违法性，但实质上没有将有毒有害物质置于外部环境，或者并未造成严重危害后果的行为，应该排除在刑法规制的范围之外，由此产生的财产转移结果也并非属于违法所得，仅需根据《固体废物污染环境防治法》《危险废物经营许可管理法办法》等相关规定责令停业或者关闭，并处以罚款即可。
本文认为，防范环境风险确实是国家从严管理危险废物的初衷，但在危险废物的行政管理工作尚不完备，(46)还存在较高权力寻租风险的情况下，(47)一律将不符合形式要件的处置行为认定为污染环境罪，并将其合同对价款或产品销售收入作为违法所得，是不妥当的。即便在回溯性地考察行为人是否具有相应处置能力时具有一定证明困难，也不能就此简单否定实体上的合法性。法院可以根据《危险废物经营许可管理办法》第5条的规定，通过考察被告人是否具备申领危险废物收集、贮存、处置经营许可证所需要的合规条件，如技术人员、运输工具、包装工具、存储设施、处置设施、污染防治设施、处置技术和工艺、安全规章制度、事故应急救援措施等，再根据行为所造成的后果，综合判断行为主体是否实质上合乎许可要求。
四、污染环境罪中违法所得的计算方式
(一)总额原则的正确适用
正确适用总额原则应当依次遵循两个基本步骤：第一阶段，判断具体案件中“何为违法所得”，这是计算违法所得数额的逻辑前提。并非任何与犯罪行为相关的财产利益均应被没收，而是需要结合系争构成要件的规范保护目的，足以反映犯罪行为特殊不法内涵的财产转移结果，才属于违法所得。(48)第二阶段，进一步讨论违法所得没收的范围，此阶段才涉及是否扣除犯罪成本等问题。尤其值得注意的是，要区分“缔结交易的行为本身就具有违法性”，以及“仅是获取收益的手段和方式有瑕疵”这两种情形，只有在确认该获利属于违法所得的基础上再行讨论是否扣除犯罪成本，才具有实际意义。
虽然我国法律规范在总额原则和纯利原则的选择之间摇摆不定，实践中的做法也不一致，但2016年《司法解释》基本上确立了在污染环境犯罪中采取总额没收的立场。本文也认为，采总额原则在效果上更加有利于犯罪预防。若采纯利原则，行为人在被追诉时仅需要担心犯罪收益被剥夺，从经济角度看将使犯罪在很大程度上毫无风险。除此之外，纯利原则还将使得没收范围受到与规范目的无关的偶然事件的影响，譬如，毒贩受到敲诈而以较高价格购得毒品，诈骗犯为了免受刑事追诉而雇佣他人代为收款。这些偶然因素将使得犯罪成本提高、没收范围大为缩减，没收的多寡完全取决于行为人是否拥有更优的进货渠道、是否懂得节约成本，从而使得恢复正常财产秩序的规范目的无法实现。
(二)违法所得的计算方式
1.对价型违法所得
在总额原则之下，直接没收各行为人通过实施不法行为实际控制和支配的合同对价款即可，即便其低价交由无资质的主体处理，也无须扣除委托他人代为处置所支出的费用。虽然司法实务中大多数案例都将支付给下家的非法处置费用作为行为人的犯罪成本予以扣除，但自2016年《司法解释》颁布后情况有所改观，例如在“石某污染环境罪”一案中，被告人石某以23万元的合同对价，帮助某公司处置电镀工业污泥，实际上伙同无危险废物经营许可的吴某、谢某等人对其进行非法处置，造成环境严重污染。在处置过程中石某向吴某、谢某等人支付了场地费、运费、铲车费、污泥处理费等，实际所得仅约10万元，但法院认为，“石某收到上家的污泥处理费后，至于他如何使用这笔费用系犯罪既遂后对非法所得的处置，不应核减犯罪成本”，仍继续追缴23万余元的违法所得。(49)
2.销售型违法所得
行为人擅自对有剩余价值的危险废物进行加工、利用并造成严重的环境污染，从危险废物中非法提取的原材料或燃料，即为可归责于处置行为的违法所得，案发时若原物存在，则没收原物，但行为人通常具有营利目的，案发时原物大多已经出售，销售收入相当于是违法所得之物价值的延伸，应没收等同于销售总额的替代价格，并且不扣除犯罪过程中可能产生的成本。
3.成本节约型违法所得
不同于对价型和销售型违法所得，在成本节约型违法所得中，行为人所节省的开支并非特定物或权利，在性质上属于无法直接没收的财产性利益，因此法院必须以估算的方法计算出违法所得的替代价值，并予以剥夺。
(1)通过不采取结构上或技术上的保护措施，从而节省的一次性投资或其他环保投资费用，如何计算?
例如，某化工厂自2019年1月起投入生产运营，其负责人为了节省环保开支，故意未安装污水处理设备，而是将工厂产生的废水直接排放至附近河道，导致水体与土壤严重污染，构成污染环境罪。环保局介入后，该工厂被迫于2020年1月停业。据鉴定，合法建设污水处理设备需要花费1000万元，稍做维修保养，该设备至少可持续运作10年，之后依税法予以报废。
有观点认为，应直接以所节省的一次性购买设备的成本计算没收数额，即1000万元。若投资系短期项目，例如必要的过滤器，将所节省的一次性投资全款作为违法所得较为合理。不过，该观点没有考虑到环保设备通常为长期投资项目，如本案中，从化工厂投入运营至案发仅一年的时间，此种计算方式可能对行为期间较短的行为人造成过重的负担，甚至侵害到其合法的财产权益。因此另一种观点认为，若投资系长期项目，则应依照时间长短确定实际获得的经济利益。在未投资长期环保项目的情况下，行为人违法节省的成本主要体现为未购买之设备每年的折旧费用。(50)因为水域的污染并非仅仅通过购置污水处理设备，而是通过对该设备在技术上的运营和使用，才得以避免。具体而言，若行为人在违法活动之前进行了环保投资，则相应环保设备在使用过程中将逐渐贬值，该价值贬损在会计上即反映为折旧费用，若行为人始终未为该项环保支出，则其收益就不会因该折旧费用而减少。因此，行为人未为长期环保投资所获得的违法所得为“根据折旧表规定的使用年限，在整个行为期间内行为人所节省的折旧费用”(51)。行为人的违法所得=设施成本÷耐用年限×行为期间。
在本案中，至少应没收的行为人违法节省的成本为：1000万÷10年×1年=100万元。若该化工厂于10年耐用期限之后仍继续从事污染环境的行为，第12年方被查获，而其竞争公司在第1年就被主管机关查获，此种情况下，按照不法行为持续时间长短计算违法所得的方法，也可有效避免没收数额上的价值矛盾与不公平。还应注意的是，除了该100万元，行为人节省的融资成本(包括利息)，以及本应用于维护和运营未兴建之污水处理设备的相关费用，也应当一并没收。
(2)行为人擅自拆除或者闲置防治污染设施，或者通过不正常运行防治设施等逃避监管的方法违法排放污染物，从而减少相应的支出，如何计算?
例如，按照某化工厂目前的生产工艺，每年大概排放1000吨的污水，但该企业为了降低成本，仅在应付环保部门检查时运行治污设备，而平时该设备通常处于闲置状态，工业废水直接被排放至附近的河道。有证据证明该化工厂每年至少有800吨的污水未经正常处理，其每年的违法所得主要是正常处理800吨污水所需要的花销，体现为能源费(水电煤燃料费)、人工操作费、药剂和原材料费、设备维修保养费等的总和。
(3)生产经营者或有处置资质的单位违法处置废弃物，从而节省的合法治污的费用，如何计算?
按照实务中通行的做法，合法治污费用以当地市场处置价就低处理，并且不扣除投入犯罪所支出的相应成本。譬如，甲化工厂将一批特殊废料以双方协商价格500元/立方米，交由具有资质的清理公司乙处置，以合法方式处置该废料至少花费2000元/立方米，乙最终以100元/立方米的价格交由丙，丙直接将该废料运输至野外非法填埋，造成环境严重污染。甲作为生产经营者，有理由相信具有资质的乙公司会以合法方式处置该批特殊废物，即使价格远低于市场处置价格，但也可能出于乙公司经营策略等原因，因此甲并没有以非法的方式从中节约成本。(52)相反，乙公司作为被政府主管部门颁发了相应资质的主体，有能力也有义务合法处置特殊废物，却直接倾倒，因此从其不法行为中违法节省了本应支出而未支出的处置费用，行为过程中支出的运输费以及交由下家非法处置的劳务费等不予扣除。应被没收的数额为：市场处置价格×非法处置吨数。此种没收方式的理由在于，行为人通常具有污染环境的故意且行为持续较长期间，为了与生产者签订新的合同，往往在处置与运输的要价上远低于竞争对手，由于其成本较低甚至无成本犯罪，所获利润远高于竞争对手，这显然会成为环境犯罪的经济诱因。并且，以这种损害竞争的方式所实施的犯罪行为，将间接诱发本区域的其他竞争企业实施环境犯罪，不利于整个区域危险废物的管理工作，将对环境造成持续性的影响和破坏。
五、结语
在习近平法治思想和习近平生态文明思想的指导下，“用最严格制度最严密法治保护生态环境”是所有法治工作者追求的目标。违法所得没收制度作为有效铲除环境犯罪的经济诱因、预防再犯的重要一环，当前还面临着理论构建有待加强、法律规范不够完善、事实调查存在难度三个方面的困境。为了使《刑法》第64条以及2016年《司法解释》等有关违法所得的条款能够更好地落实，还人民群众一片绿水青山，本文认为可以从如下几个方面努力。
(1)在理论建构层面，有必要结合规范理论对“何为违法所得”与“如何没收违法所得”这两个问题作出体系性的研究和阐释，澄清当前实务中对违法所得内容和范围的误解，为正确计算环境犯罪的违法所得提供路径指引。
(2)在法律规范层面，有必要及时出台与《关于审理环境污染刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相配套的“违法所得计算方法”，将环境犯罪违法获利的案件类型化，统一计算方式和没收规则，发挥典型案例的指导和示范作用，提高追究行为人刑事责任法律规定的可操作性，建立刑罚、保安处分与刑事没收三位一体的多元化刑事制裁措施。
(3)在事实调查层面，有必要建立多个执法部门稳定有效的协作机制，加强工作的行刑衔接，形成打击环境污染犯罪活动的合力。在犯罪事实认定困难的案件中，要善于借助“外脑”提升指控证明犯罪的效果，尤其需要环保、财务领域的专业人员积极调查违法所得数额，通过多学科的技术手段尽量提高事实的还原度，实现在环境执法与司法过程中事实认定的专业化和精细化。
除此之外，还可以结合民事公益诉讼和涉案企业合规改革，实现环保企业内部合规体系设计、罚款、退缴违法所得和支付环境修复费用多措并举，既要抓末端、治已病，还要抓前端、预防病，共同推动企业依法经营、合规发展，助力环境治理体系和治理能力的现代化。
注释：
①黄润秋：《以法治利器严惩环境违法》，载新华网2019年3月11日，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1627694696959685355&wfr=spider&for=pc，2022年4月20日访问。
②《行政处罚法》(2021年修正)第9、28、63、74、78和79条。
③最高法《中国环境资源审判(2019)》的数据表明，在我国《刑法》规定的环境污染犯罪中，第338条“污染环境罪”发案率较高，而第339条“非法处置进口的固体废物罪”和“擅自进口固体废物罪”发生极少，所以本文主要以污染环境罪为研究对象。
④扬州市中级人民法院(2016)苏10刑终185号刑事裁定书。
⑤江苏省泰州市中级人民法院(2019)苏12刑终107号刑事裁定书；江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院(2018)苏1291刑初256号刑事判决书。
⑥Vgl.Franzheim,Der Verfall des Vermgensvorteils in Umweltstrafsachen-sein Umfang und seine Berechnung.wistra 1989,S.87.
⑦河南省信阳市中级人民法院(2017)豫15刑终179号刑事裁定书。
⑧河北省石家庄市新华区人民法院(2018)冀0105刑初262号刑事判决书。
⑨河北省石家庄市中级人民法院(2020)冀01刑终433号刑事判决书。
⑩江苏省宜兴市人民法院(2018)苏0282刑初392号刑事判决书。
(11)例如“刘土义、黄阿添、韦世榜等17人污染环境系列案——2019年最高法发布环境污染刑事案件典型案例之五”。
(12)关于两者关系的进一步阐述，请详见金燚：《违法所得没收的理论反思与价值重塑——以黑社会性质组织犯罪为中心展开》，载《东北大学学报(社会科学版)》2021年第3期，第89-90页。
(13)参见林钰雄：《利得没收之法律性质与审查体系——兼论立法之展望》，载《月旦法学杂志》2015年第3期，第53-58页。
(14)吕忠梅、焦艳鹏：《中国环境司法的基本形态、当前样态与未来发展——对〈中国环境司法发展报告(2015-2017)〉的解读》，载《环境保护》2017年第18期，第12页。
(15)参见朱德明：《没收环境违法所得为何鲜见成功案例?》，载《中国环境报》2017年10月9日，第008版。
(16)在知网上以“环境”“违法所得”为关键词，当前仅有一篇从行政执法角度探讨环境违法所得的文章。参见刘飞琴：《我国环境没收违法所得制度之构建》，载《中国地质大学学报(社会科学版)》2021年第6期，第38-49页。
(17)我国《刑法》及相关司法解释中存在四类违法所得：一是作为没收的对象(《刑法》第64条)；二是作为定罪量刑的标准(比如《刑法》第338条“污染环境罪”、第175条“高利转贷罪”，以及有关财产性犯罪)；三是作为罚金基准(比如《刑法》第180条“内幕交易罪、泄露内幕信息罪”、第225条“非法经营罪”)；四是作为注意规定(比如在《刑法》第393条“单位行贿罪”中，在于提示该种情形不符合单位犯罪的条件和实质)。就污染环境罪而言，涉及作为没收对象的违法所得和作为定罪量刑标准的违法所得两种类型，但值得注意的是，这两类违法所得的范围可能存在差异，本文讨论的重点是作为没收对象的违法所得。
(18)张明楷：《刑法学》(第6版)，法律出版社2021年版，第824页。
(19)参见王皇玉：《刑法总则》(第5版)，新学林出版股份有限公司2019年版，第673页。
(20)参见林钰雄：《新刑法总则》(第7版)，元照出版有限公司2019年版，第706页。
(21)Vgl.Podolsky/Brenner,Vermogensabschopfung im Straf-und Ordnungswidrigkeitenverfahren,4.Aufl.,2010,S.25 ff；参见孙国祥：《刑事诉讼涉案财物处理若干问题研究》，载《人民检察》2015年第9期，第13页；时延安、刘伟：《违法所得和违法收益的界定》，载《人民检察》2007年第2期，第37页；林钰雄：《新刑法总则》(第7版)，元照出版有限公司2019年版，第707页。
(22)薛智仁：《内线交易之犯罪所得概念》，载《政大法学评论》2012年第125期，第269页。
(23)Vgl.Fischer,StGB,58.Aufl.,2011,§ 73 Rn.15.
(24)Vgl.Tim Gebauer,Die Bestimmung des erlangten Etwas bei der Einziehung von Tatertrgen nach § § 73ff.StGB,2019,S.98-99.
(25)Vgl.Kudlich/Noltensmeier,Die Anordnung des Verfalls(§ § 73 ff.StGB)bei verbotenem Insiderhandel nach § 38 i.V.m.§ 14 WpHG,wistra 2007,S.124.
(26)Vgl.Tim Gebauer,Die Bestimmung des erlangten Etwas bei der Einziehung von Tatertrgen nach § § 73ff.StGB,2019,S.93.
(27)参见陈兴良：《客观归责的体系性地位》，载《法学研究》2009年第6期，第50页；周光权：《客观归责理论的方法论意义——兼与刘艳红教授商榷》，载《中外法学》2012年第2期，第225-249页。
(28)参见王钢：《盗窃与诈骗的区分——围绕最高人民法院第27号指导案例的展开》，载《政治与法律》2015年第4期，第30页。
(29)江苏省南通市中级人民法院(2003)通中刑二终字第028号刑事裁定书。
(30)参见陈元：《行贿犯罪所获间接经济利益的追缴研究——以360例行贿犯罪判决案例样本为研究对象》，载《河北法学》2017年第11期，第181页。
(31)远桂宝：《处置型污染环境罪行为内涵解析》，载《检察日报》2020年9月16日，第3版。
(32)安徽省亳州市中级人民法院(2020)皖16刑终136号刑事判决书。
(33)广东省汕头市潮南区人民法院(2020)粤0514刑初335号刑事判决书。
(34)参见周光权：《刑法各论》(第4版)，法律出版社2021年版，第490页。
(35)根据2016年《司法解释》第17条，本解释所称“无危险废物经营许可证”，是指未取得危险废物经营许可证，或者超出危险废物经营许可证的经营范围。未取得危险废物经营许可，也包括有效期届满后尚未提出换证申请的情形。
(36)Vgl.Wolters/Horn,in:Wolter(Hrsg.),Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch,8.Aufl.2007,§ 73 Rn.9.
(37)Vgl.Lindemann/Reichling,Anwendungsprobleme des Verfalls und des Verfalls von Wertersatz bei Umweltstraftaten,wistra 2014,S.377.
(38)Vgl.Borchers,Umweltstrafrecht und Sanktionen,2012,S.148.
(39)Vgl.Franzheim,Der Verfall des Vermgensvorteils in Umweltstrafsachen-sein Umfang und seine Berechnung.wistra 1989,S.90.
(40)Vgl.Christian Pelz,Verfall bei Handeln ohne behrdliche Genehmigung,FS für Imme Roxin.S.192.
(41)参见李兴奉：《排污许可法律制度重构研究——环境容量资源配置视角》，载《中国地质大学学报(社会科学版)》2016年第2期，第37页。
(42)适性犯是指，一个行为只要“适合于”达到法益侵害的程度，即符合构成要件该当性，不必具有真实的危险，亦即无需真实造成法益侵害的结果。
(43)Vgl.Dieter Dlling,Umweltstraftat und Verwaltungsrecht,JZ 1985,463.
(44)参见高铭暄、马克昌主编：《中国刑法解释(下)》，中国社会科学出版社2005年版，第2351页。
(45)参见周加海、喻海松：《〈关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《人民司法》2017年第4期，第24页。
(46)参见凌江、温雪峰：《危险废物污染防治现状及管理对策研究》，载《环境保护》2015年第24期，第45页。
(47)参见储成君、王依、藏宏宽、李新：《危险废物环境管理的问题与对策思考》，载《环境保护》2016年第19期，第60页。
(48)Vgl.Lindemann/Ordner,Die Bestimmung des Verfallsgegenstandes bei Wirtschaftsdelikten,Jura 2014,S.27.
(49)湖南省郴州市中级人民法院(2019)湘10刑终329号刑事裁定书。
(50)Vgl.Franzheim,Der Verfall des Vermgensvorteils in Umweltstrafsachen-sein Umfang und seine Berechnung.wistra 1989,S.89.
(51)Vgl.Franzheim,Der Verfall des Vermgensvorteils in Umweltstrafsachen-sein Umfang und seine Berechnung.wistra 1989,S.89.
(52)但不排除甲公司成立教唆犯和帮助犯(物理上和心理上)的情形，在成立共同犯罪的情况下，应向所有共犯追缴违法所得。
