摘 要：没收违法所得是指行政机关将行为人因违法而获取的经济利益收归国有的处罚方式。大部分现行法律及行政法规规定了没收违法所得，但违法所得的内容和范围未明，以及明确认定标准的阙如，造成实践中没收违法所得的操作不易。没收违法所得通常处于附属地位，并未发挥立法者所预期的功效。在实务中，行政机关将违法所得的认定标准与违法所得定义混同，导致司法机关在实务中无法对违法所得的认定发挥应有功能，无法形成较为统一的裁判标准以实现类案类判。为回应上述现实困境，此次修订后的《行政处罚法》重塑没收违法所得法条构造。因此，对违法所得的认定，应以“总额原则”作为认定基本原则，限于积极经济利益，应当扣除行为人已缴纳税费，且应进行合理推估。应当从行为前提、所得人、标的、违法所得范围、已实际退赔份额的排除和处罚效果等六个方面建构没收违法所得审查体系。
关键词：没收违法所得；违法所得认定；审查体系
没收违法所得是指行政机关将行为人因违法而获取的经济利益收归国有的处罚方式，是《行政处罚法》所明确规定的行政处罚种类之一。大部分现行法律及行政法规规定了没收违法所得，立法上采用“罚款+没收违法所得”和“仅处没收违法所得”并行的模式。但在实务中，并未如立法者所预期，罚款与没收违法所得二者之间仍存在实践与文本的悖离。由于违法所得的内容和范围未明，认定标准的阙如，造成行政实务中对没收违法所得的操作不易。没收违法所得处于罚款的附属地位，行政机关直接对行为人处以高额罚款，遂使实践中“以罚代没”成为常态。但单纯的罚款无法遏制行政违法行为，反而引发了一系列问题。例如，我国反垄断罚款威慑不足，需要额外缴纳惩戒性罚款才能真正解决环境违法成本低的问题，修改后的《证券法》大幅提高了罚款数额，但也进一步加剧了社会公众对裁量权被误用或滥用的担忧。上述问题均表明，一味提高行政罚款数额已非解决问题的最佳方案。
没收违法所得应当因应不断变迁的情事，弥补现行法之不足，以期与其他行政处罚措施共同发挥联动效应。但现行立法规定较为抽象，某些行政机关即便在《行政处罚法》修订后仍援用旧法的相关规定。为避免相应条款沦为空洞的立法技术，更避免出现与《行政处罚法》修订前的相似境遇，应当建构违法所得的认定规则和没收违法所得的审查体系，以提高没收违法所得适用的明确性和可操作性。
一、没收违法所得的现实困境
由于修订前的《行政处罚法》仅将没收违法所得列为行政处罚的种类之一，并未明确其内容和范围，而是由行政机关自行规定。行政机关或出于行政便利需要，或基于部门权力扩张的动力，不同行政机关的认定标准不一，甚至同一机关作出截然不同的认定，形成纷繁复杂的认定标准，尤其“对于没有明确认定标准的，存在多种算法……给行政执法实践带来不少困扰”。这导致法院在认定违法所得的过程中，无法形成较为统一的裁判标准以实现类案类判，自然也无法有效保障行为人的合法权益。
（一）行政机关将违法所得的认定标准与违法所得定义混同
2011年全国人大法工委的复函曾认为“根据城乡规划法第64条规定，违法建设工程不能拆除的，应当没收实物或者违法收入。没收的违法收入应当与应依法没收的实物价值相当”。此处并未就违法所得作出明确定义，而是采取文义解释的方法，将“违法收入”解释为与“没收实物”的价值相当。貌似给出了明确的答复，但仍未就“违法收入”概念的内涵、外延加以厘清。立法机关在此采取迂回的方式解决，可从一个侧面看出违法所得认定的难度。行政机关在修订前的《行政处罚法》和立法机关没有明确统一违法所得的定义情况下，只能以违法所得的认定标准代替违法所得的定义。在既往的实践中，就违法所得的认定标准，形成了“总额说”和“净额说”两种观点。“总额说”的基本观点就是行政机关在计算违法所得时不应扣除违法行为的成本，该成本为合法抑或非法在所不问，一律不予扣除。在实践中，通常表现为“全部经营收入”“全部收入”“全部实际收入”“销售收入”“销售额”等形式。“净额说”以追缴违法得利为目的，其基本观点就是行政机关在计算违法所得时应当扣除违法行为的成本。在实践中，通常表现为“利润”“差价”等形式。在相关行政规范性文件中会明确规定行政机关认定违法所得的基本原则，即以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。通过对相关规范性文件的梳理，我们还可以发现同一机关可就“违法所得”认定这同一个问题反复发函解释，也可能针对同一问题作出截然不同的解释。有的行政机关甚至依据客观情况将“净额说”转化为“总额说”，例如，认为违法所得是指违法获利，可以将全部经营额认定为违法所得。上述差异甚至可能导致行刑衔接的断裂问题。例如，《环境行政处罚办法》采取“净额说”，而《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》采取“总额说”，行政机关认定的违法所得数额自然会远小于司法机关认定的违法所得数额，司法机关无法根据行政机关认定的违法所得数额进行定罪量刑，无疑会造成“类案不同判”的情形，进而使当事人质疑司法机关的公信力。
如果从是否有利于行为人的立场考量，“总额说”较“净额说”显然不利，行为人会质疑行政机关作出相关决定的公正性。事实上，无论是“总额说”还是“净额说”都是关于违法所得的认定标准，并非违法所得的明确定义。没收违法所得就是将行为人因违反行政法而获取的经济利益收归国有的行政处罚，其制裁的意义在于没收的效应上，而非对于违法所得的确认。行政机关适用没收违法所得的逻辑起点，首先应当明确“什么是违法所得”，先“定性”后“定量”。前述“全部收入”和“利润”等认定标准，都无法将“竞争优势”等经济利益涵摄在内。例如在市场竞争领域，行为人通过掠夺定价的方式获得竞争优势以攫取高额利益，违法行为产生的扩散效应是无法预估的，中小投资者的利益和正常的市场竞争秩序都会因此受到破坏。另一方面，行为人违法的“本小利大”往往成为其违法动因。违法所得“总额说”或“净额说”的认定标准就会人为地制造行为选项，行为人在决定违法或守法时，通常会考虑违法所得减去可能受到处罚之后，如果所预期结果为正值就会选择违法。如以违法所得的认定标准代替违法所得的定义，某些企业就不会完全遵守、执行环境法规范。这必然会导致守法成本的上升，违法企业因此获取额外市场竞争优势，反而迫使其他守法企业不得不跟进违法，这就形成了负向激励。
（二）司法机关对违法所得的认定功能受限
行政机关在实践中将违法所得的认定标准与违法所得定义混同，造成司法机关认定困难。在多数案件中，司法机关会直接引述行政机关的相关规范性文件，指出违法所得是指违法从事活动所取得的相关营业性收入，并没有规定要扣除成本。进而将违法所得一般化处理，如认为“一般情况下，违法所得是指实施违法行为的全部经营收入，上诉人主张违法所得应扣除成本，与一般理解不符，与立法精神不一致，缺乏法律依据，本院不予支持”。在少数案件中，司法机关则会依据相关法律和规范性文件重述违法所得是指获取的利润，以缺乏法律依据为由纠正行政机关的认定。在相关司法实务中，司法机关结合具体案件对违法所得作出解释，形成区别于行政机关见解的“利益说”。“利益说”认为，违法所得是指行政相对人实施了国家法律法规禁止的行为，未履行法定义务的所获得的利益。包括避免的损失，亦可限缩为违法行为人对因非法活动而获取的增长利益，是在投入的成本的基础上增长部分，即在营业额的基础上减去原始成本的剩余部分。
总的来说，在司法实践中司法机关仍受行政机关“以罚代没”的影响，疏于在案件中重塑没收违法所得的制度构造，忽视“罚款”和“没收违法所得”二者之间的协同联动。究其原因，立法规定的缺失和行政实践的混乱，使司法机关无法从中有效提取出违法所得构成要件的一般特性。司法机关查明事实的成本和预期取得的实效不成比例，也无法真正还原案件事实。这自然无法激起司法机关的积极性，司法机关宁愿多一事不如少一事，采取明哲保身的态度。但诚如前文所述，修订前的《行政处罚法》并未明确规定违法所得的内容和范围。在法规范存在漏洞的情形下，司法机关本可行使“造法”功能，以填补法律漏洞。但是，尽管司法机关在实务中创造出违法所得的“利益说”，却仍未详尽说理，对相关概念的内涵外延没有展开，并未真正发挥对行政机关的纠偏功能。
二、违法所得认定的应然路径
违法所得的认定是没收违法所得适用的前提，直接关系没收违法所得适用的合法性和正确性。在具体认定过程中，不应将其过度窄化或限缩，而应当基于违法所得的事物本质妥善适用。
（一）违法所得是行为人因违法而获取的经济利益
修订后的《行政处罚法》第28条第2款明确规定：“违法所得是指实施违法行为所取得的款项。”但在最近出版的行政处罚法若干释义书中，各学者并未对“违法所得”形成统一见解。例如，有学者认为“本条规定违法所得为‘款项’，即货币”。甚至同一学者主编的两本行政处罚法释义书也产生歧义，例如一本释义书认为“违法所得是指实施违法行为所取得的款项，也就是特指金钱”。另一本释义书则指“违法所得，即违法者通过违法手段获取的不正当收益。违法所得本身并不是违法行为人合法占有的财产，而是其从事非法活动获得的利益”。可见，行政法学界即使在《行政处罚法》作出违法所得的定义之后，仍未就违法所得的理解和适用形成统一见解，这不免对后续的行政机关执法实践和司法审查实务造成困扰。
《行政处罚法》第28条第2款明确规定的“款项”不应被狭义解释为货币或金钱。这是因为，当下各种市场手段层出不穷，所形成的经济成果形态各异，仅用货币或金钱无法涵摄各种经济活动所产生的成果，更不可能涵盖行为人因违法行为而减省的成本。笔者认为，应当将违法所得解释为行为人因违法而获取的经济利益，且如此解释并未超过违法所得条文的文义射程。行为人因违法而获取的经济利益，是指金钱和各种可以用金钱衡量的经济价值，包括实际获取的积极利益和应丧失而未丧失的消极利益。具体包括违法行为的对价或报酬，以及任何法律上或事实上的财产增加，但并不包含非物质价值。财产的增加包括：物、权利、使用利益、资本利用、节省的成本以及奖励或报酬等。也包括其他经济上的利益，例如改善市场地位，以及部分或全部抑制市场上的竞争等。也就是说，经济利益并不以实际货币或金钱为限，各种因不法行为而获取且可计算的经济利益均包含在内。因违法直接形成的财产增值形态，包括积极利益和消极利益。所谓积极利益是指，行为人违反行政法上义务，不应取得而取得的利益，包括金钱或物品的取得，也包括劳务的获得或占用公地的获益，占用他人房屋使用的利益、利息、租金收入等。如行为人违法联合垄断排除竞争者而改善市场地位，因此增加其企业价值，或明显获得利润。所谓消极利益是指，行为人违反行政法义务，应支出而未支出，因而减少成本，也包括劳务的减少支出，从而造成对公共利益的损害。例如，雇主违反劳动法规，支付低于法定最低工资标准的薪资，其与法定最低薪资的差额部分即属于因违法行为而节省成本支出的利益。再如，行为人违反环境法等法规范，未配备法定治污设备所减省的费用等。按照《水污染防治法》第23条规定，“重点排污单位还应当安装水污染物排放自动监测设备，与环境保护主管部门的监控设备联网，并保证监测设备正常运行”。行为人应当安装设备而不安装，因而节省了遵守法规所应支出的费用，即属经济利益。该经济利益包括：其一，购买设备所应付出的资金成本；其二，前述资金对应的利息；其三，操作和维护设备所需的人力成本；其四，设备运行费用。消极利益在实践中的认定相当困难，行政机关如为核实消极利益所付出的调查成本过巨，无疑会增加行政机关的举证难度。更令人担忧的是，如行政机关无法形成一套令人信服的核实消极利益的规则或计算方法，贸然在实践中推广，极有可能在没收违法所得的过程中侵害行为人的合法权益。事实上，没收违法所得应当起到与罚款联动的效果，但不应被过度滥用。所以在实际运用中，行政机关所没收的违法所得原则上应限于积极经济利益，只有在例外情形下，才可以没收消极经济利益。
（二）违法所得的认定规则
1.认定经济利益的基本原则
违法所得是否可以扣除成本，攸关行为人的财产权保障。在《行政处罚法》修订之后，行政法学界仍未就是否可扣除成本形成共识。有学者认为“‘实施违法行为所取得的款项’在文义上与‘实施违法行为的收入’基本一致，新修订的《行政处罚法》也没有规定在计算违法所得时可以扣除任何成本或支出”。有学者则认为“新修订的《行政处罚法》采纳了‘扣除成本说’”。违法所得的认定标准不仅关系到行政处罚的执行，更关系到罚款金额的确定，因为有的罚款金额是按照违法所得的倍数来计算，是否扣除成本直接造成罚款金额的显著差别。
违法所得的认定标准分为“总额原则”与“净额原则”，在既往的行政实务与司法实务中均有体现。所谓“总额原则”是指因违反行政法上义务所直接获得的全部经济利益总额，无须扣除行为人因实施或准备不法行为所支出的成本花费、税费成本、经营管理成本、营销费用等支出，亦即剥夺行为人在从事违法行为过程中任何阶段所有的经济利益。采取总额原则的目的就是让行为人不仅无法因所从事的不法行为而获利，而且前期成本投入都会被连带剥夺，总额原则在认定违法所得时更为简便可行，且有助于提高行政效率，因此受到行政机关的青睐。通过总额原则可以彻底剥夺违法所得，防止行为人将少量的罚款内化为成本而继续实施违法行为，以获得更多的利益，导致行政处罚的负向激励。另一种认定标准是“净额原则”，该原则主张应当在违法所得中，将成本、花销等相关费用予以扣除。这是采用实质观察法，将违法所得限定在“净利润”范围内的经济利益。详言之，没收违法所得范围应扣除行为人因实施或准备不法行为所支出的资金成本、税费成本、经营管理成本、营销费用等支出，亦即仅针对违法行为所获利润本身予以没收。但是，“如将违法所得界定为纯利润的话，则没收违法所得不具有惩戒性，因为这些利润本身就不是违法行为人的”。事实上，这里的“净额原则”与税法上的“净额原则”有异曲同工之妙，但二者的性质完全不同。税法上的“净额原则”是出于保障纳税人的财产权，避免其合法财产被课税，从而造成对纳税人财产权的过度限制。没收违法所得采用“净额原则”意在剥夺违法行为所得利益以恢复违法行为前的利益状态，违法所得范围仅在“净额原则”下才有获利可言，超过净额所得部分，乃属于投入的成本费用，并无财产上获利可言。而且采用“净额原则”不会与比例原则、超量禁止原则相抵触，不会受到违法行为人的诘难。但是，“净额原则”更像是行政机关所采取的权宜之计，行政机关牺牲部分行政资源去核实实际违法所得，以换取违法行为人的让步，如此做法实为行政机关与违法行为人之间达成妥协，显然会淡化没收违法所得的惩戒性。从比较法上观察，德国行政处罚法学理论以及司法实务均已摒弃“净额原则”而采取“总额原则”。而且，从一般预防的角度以及法律不应使任何人因违法而获利的法理，笔者认为，应采取“总额原则”作为认定违法所得的基本原则。
2.已缴纳税费应从经济利益中扣除
在实务中，就行为人因违法所获经济利益是否扣除税费存在歧义，肯定说认为“在违法所得认定时，对当事人在工商行政管理机关作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费，应予扣除”。否定说认为“主张应扣除进价和税收才是违法所得，与相关规定相悖，依法不予采信”。事实上，课税是典型的负担行政行为，会造成纳税人合法财产的减损。只要行为人经营目的合法、手段合法，通常习于采取节税、合理避税等手段避免缴纳高昂的税负，降低生产经营成本以获取更高的利润。即便事后被行政机关认定为偷逃税，其所面对的处罚也仅是补缴税款、加处滞纳金以及相应数额的罚款。这里需要特别指出的是，合法行为人所采取的节税、合理避税等手段，往往是通过相关会计师、税务师所做的合法、合规的税收筹划，其依据的是现行合法有效的税务法律法规和税务规范性文件。之所以事后会产生争议，甚至被相关税务机关处以相应的处罚，可能是由于税务法规变动，抑或征纳双方对事实、法规范的理解不同，这在一定程度上就留下可资探讨的空间。行为人自恃其行为所具备的正当性，并不惧怕税务机关的调查，往往敢于与税务机关据理力争，以及寻求后续的行政救济。与之相对，如果行为人从事的经营活动并不具备合法性，尤其以违法手段攫取相关竞争优势时，其所采取的手段更具有隐蔽性。从其心理角度分析，行为人为避免被调查，往往持有规避心态，较为严格地遵守税法规范，并不会实施节税或合理避税行为，反而为了避免其违法事实被监管机关发现而严格纳税。通常而言，相关企业的合法所得和违法所得是混同的，无法非黑即白地予以切割，而且我国现行税法规范采取累进税率，所得额愈高适用的税率愈高，则需缴纳的税额也愈高，相关企业的合法财产受限也愈多。
行为人已就其合法所得与违法所得缴纳税费，相关税费已进入国库，现行税法规范并未规定违法所得可以退税。如果行政机关再次对这部分经济利益予以没收，相当于变相要求行为人以其合法财产作出额外代偿，这无疑课予行为人双重负担。如果对行为人处以没收违法所得，足以使其不敢再犯，就已经达到没收违法所得的目的，相关税费的处理应视具体情况而定。如果没收违法所得发生时间点在纳税期限之前，行政机关已经将行为人违法所得利益予以没收，则该已被没收的利益，自然不应纳入课税范围。反之，如果没收违法所得发生时间点在纳税期限之后，即行为人已经就违法所得缴纳相关税费，行政机关再就该违法所得予以没收的，则应扣除已缴纳的相关税费，所剩下的利益才能被没收。行政机关在没收违法所得时，应扣除可估计的税费负担，如此可避免变相课予双重不利负担的疑虑，从而保障行为人权利，体现过罚相当原则。
（三）违法所得的推估
违法所得的推估是指行为人因违法所获得的利益无法精确核实，容许行政机关通过已确认的事实，依据特定方法推算出违法所得数额。目的是简化和促进程序进行，并减轻行政机关负担。违法所得推估的前提是，违法所得及其没收范围与价值认定明显困难，行政机关才可以推估认定违法所得。“认定明显困难”指的是，行政机关在一般情况下不可预期也无法预见违法所得数额并具体确认，或者行政机关必须花费明显不合乎比例的各种资源才能查明违法所得。但行政机关应当先履行调查核实义务，且必须穷尽其力所能及的手段，如果仍无法核实违法所得及其具体数额，才能推估系争违法所得。行政机关须详尽述明其所依据的客观事实和推论依据，通常包括行为人过往的经营状况，或行为人所处行业内寻找可资参考的数据，以及类似行为的数据等，以推估待厘清违法所得的数额。违法所得的推估，是通过盖然性考量，决定行为人的获利数量，虽并不要求必须完全吻合违法所得范围，行政机关仍应致力于使推估结果与实际数额接近。尽管违法所得的推估排除严格证明的适用，行政机关仍不应恣意认定违法所得，而应以合义务裁量的方式为之。推估在法律上的意义不仅是对数值的无限接近，还是在行政机关判断空间内所做的正确担保。行为人应主动向行政机关提供相关违法所得材料以免遭受不利推估结果，即在此情形下行为人应承担协力义务。如果行为人违反协力义务，则可减轻行政机关的证明程度。因此，行政机关必须确认作为推估基础的事实，再选择合适的推估方法，使推估结果更为可靠和精准。
三、没收违法所得审查体系的建构
没收违法所得审查体系，从学理上就是建构可供行政机关和法院审查的参照系，在实务上发挥指引作用，形成适用思维，进而回馈学理上行政法释义学的发展。该审查体系是梯度式、递进式的，由表及里。适用者在适用该审查体系时，可以此进行自查，可进一步考量系争案件中适用没收违法所得是否符合合法性和合理性，与其所预期的效果是否相符。
（一）前提审查：存在违反行政法义务的行为
行为人违反行政法义务，是行政机关对其处以没收违法所得的前提。本次《行政处罚法》的修订，将“过错推定”纳入行政处罚法体系，行为人须就其违反行政法义务不具有主观过错而举证。但这并不妨碍没收违法所得的认定，因为行政机关对行为人处以没收违法所得，更多地是从客观结果考量，凡是行为人违反行政法义务而获取违法所得的就可予以没收，并不用考量其是出于故意或过失。这是由于行为人获取违法所得的目的性较强，通常是行为人明知其行为的违法性并积极追求该结果的发生，不存在应尽注意义务而未尽注意义务过失获取违法所得的情形。例如，某企业使用地沟油生产并销售相关食品，从其客观实行行为即可对其处以没收违法所得，其原因在于相关企业在使用食用油生产食品之前，须就该油类产品进行妥善的检验以证实其符合食品安全相关规定的要求。如其检验发现为不合格油类产品仍继续使用的则其为故意，如其未尽检验义务而使用的则属对食品安全相关规定义务的违反，并不存在过失取得违法所得。所以，行政机关对行为人处以没收违法所得，只要以行为人客观上存在违反行政法上义务并获取违法所得就已足够，无须再考量行为人的主观过错。
（二）所得人审查：违法行为人
违法行为人是被处以没收违法所得的对象，如在共同违法的情形下，并不局限于违法行为人本人，应当包括正犯、共同正犯、帮助犯在内的所有违法参与者。从事相关行政违法的行为，尤其是获取不当竞争优势等经济违法行为，往往无法仅凭一人之力完成，而是需要多方共同协力方能完成。在此违法情形下，假使数个行为人均获取违法所得，不应区分正犯或共犯区别对待，凡是因违法而获取所得的，均应予以全部没收。例如，数个企业实施联合垄断行为以获取相关行业的支配地位，该行为可能提高相应的价格获取违法所得，或联合抵制下游产业节约成本以获取违法所得。在该联合垄断行为的实施中，无法有效区分哪一个企业为正犯或共犯。如某超大型企业仅是参与其中并未积极实施违法行为，而某小型企业则是积极实施违法行为，下游产业可能是畏于某超大型企业的行业地位而被迫妥协。从保护其他受害者及行政便宜的角度考量，应当对前述企业均处以没收违法所得。刑法上正犯与共犯的区分，在于行为人在共同犯罪中所起的作用，依据主从关系而予以不同的刑罚，更多是出于量刑的需要。然而，没收违法所得并不存在量罚的必要，没收违法所得就是全有或全无的判断，不存在没收部分违法所得的情形。在相关处理的过程中，不可能依据行为人在共同违法中所处的地位区分没收全部违法所得或没收部分违法所得。只要行为人对违法所得存在事实上的支配权，就应当处以全部没收，在此区分正犯抑或共犯不具有实益，反倒会增加行政机关认定行为人的困难。
（三）标的审查：行为人因违法而获取的所得
违法行为与违法所得之间的因果关系，应当在具体案件中逐一认定，作为没收对象的经济利益与违法行为之间必须具有直接因果关系。例如，行为人出售已过期的食品，因此获得违法所得，该违法行为与违法所得之间自然具有直接因果关系。同样地，行为人向股民编造、传播误导性信息，使股民大量抛售竞争公司股票致使竞争公司股价下跌，从表面上看行为人并未从该违法行为直接获取所得。但抛开表象看深层，该竞争公司可能因疲于应对股市上的突发情况，而丧失相关生产经营的时间、机会成本等，从而使行为人通过该违法行为获取相应的竞争优势，行为人的违法行为与所取得的竞争优势显然具有直接因果关系。因此，在此类案件的认定中，往往需要穿透外观事实，认清直接违法行为与违法所得之间的关系链条。如果违法行为与所得之间不存在因果关系，那么该所得并非没收对象。对因果关系的认定，需考虑两方面因素。其一，因果关系应限于直接因果关系，即实施违法行为直接导致获取不正当利益，而非通过一个结果行为间接导致最终获利。例如，行为人与相关竞争对手竞标某项目，故意散布诋毁竞争对手商誉的消息，导致竞争对手未能中标。而行为人则因中标该项目的利好消息，股民大量购入行为人公司股票，致使行为人公司股价大涨，很显然行为人公司股价的增值与行为人诋毁商誉的违法行为之间不存在因果关系，相关所得不能被没收。其二，原因应具有唯一性，即行为人实施的违法行为是获得非法利益的唯一原因。例如，某房地产开发商发布虚假广告宣称其住宅紧邻地铁直线距离步行10分钟，但实际步行需要45分钟以上。由于政府部门的重新规划，将住宅小区与地铁之间的断头路打通，从该小区步行到地铁实际只需10分钟，致使该住宅小区大量售出。表面上看，行为人实施了发布虚假广告的行为，该行为也与房屋售出之间存在因果关系，但实际上后续的房屋售出属于“反射利益”，是相关政府部门为了实现公共利益而给私人带来的利益。显然，行为人发布虚假广告并非售出房屋获利这一结果的唯一原因，因此，不宜认定因果关系的成立。
（四）范围审查：违法所得范围
行政机关对行为人处以“没收违法所得”并处“罚款”，罚款会以违法所得作为基数，而违法所得的范围直接关系罚款数额的确定。违法所得范围不宜过宽，否则可能有违过罚相当的原则。同时，违法所得范围也不宜过窄，否则无法达到行政处罚的目的。违法所得应以行为人已经实际取得为限，而且该所得应当可以查证属实。至于假设性的获利，由于其缺乏可预估性无法核实，不能被纳入计算总额。例如，行为人通过“老鼠仓”获取非法所得，应以行政机关查处前所获得的所得为限，至于后期由于股民的跟进导致的股价上涨则属假设性获利，不能纳入行为人违法所得数额。违法所得的范围不要求行为人对相关经济利益享有所有权，只要行为人当下对经济利益具有支配权、处分权，亦即事实上的支配力即可。例如，行为人搭建违法建筑并出租给他人收取租金，并不要求行为人实际上取得相关建筑的产权证，只要在其事实支配下产生出租所得，即可列入违法所得范围。至于精神上的利益或者未来利益，则不在没收范围之内。其理由在于，相关利益并未处于行为人的支配下，而且相关利益并没有统一的计算、核定方法，更因为精神上的利益无法通过金钱衡量。行为人为获取违法所得所付出的成本，基于前述“总额原则”，应当计算在违法所得范围内，不予扣除。行为人前期已缴纳的税费，应当扣除。
（五）排除审查：已实际退赔份额的排除
在本次《行政处罚法》修订之前，一些领域的行政法规范已经明确规定退赔后没收违法所得，如《民办教育促进法实施条例》第62条的相关规定。但相关退赔规定仍是孤立的、零星的，仅限于各具体领域行政法的明文规定，并未在行政处罚法上形成统一适用的体系。这不仅造成相关部门适用法律困难，还在某种程度上影响了没收违法所得的进一步实施，更不利于保障受害人的合法权益。行政机关责令行为人退赔并未改变该退赔份额违法所得的属性，退赔份额与违法所得之间仍然是混同的，在实务操作上仍有认定困难。修订后的《行政处罚法》第28条第2款前半段明确规定：“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。”该条规定是从各该领域行政立法经验上升的一般规定，以统一法律适用。确立“退赔优先于没收”的原则，亦即“先行责令退赔，然后没收。不论行为人财产是否足以支付，都需要先行退赔”。其积极意义在于，一方面将退赔份额与违法所得进行分割，以方便行政机关认定，可以正确计算违法所得数额和后续的罚款数额，以实现正确量罚，达成过罚相当。另一方面则是将退赔程序前置化。在既往的行政程序中，通常要待行政机关就相关案件结案后，将已经上缴国库的违法所得，重新划拨给相关受害人，这样的程序往往周期过长，耗时费力，不利于受害人权益的保障。修订后的《行政处罚法》规定退赔程序前置以简化程序，可以最大程度地缩短行政运作周期以尽可能保障受害人权益。从退赔份额的事实效果而言，已经被行为人破坏的社会管理秩序在一定程度上得以修复，受害人得到相应的补偿，违法行为危害性的影响范围、程度得以大幅缩减。相关退赔份额已不处于行为人的事实支配下，行政机关再就该已退赔份额予以没收，实无必要且更无可能，属于事实上的履行不能。而且，从行政处罚法的基本法理而言，如果行政机关再就已退赔份额予以没收，形同于没收行为人的合法财产，成为变相的双重不利负担，即基于同一事实同一理由给予两次性质相同的行政处罚，不仅有违比例原则更有违一事不再罚原则。因此，在该阶段的审查，行政机关应将行为人已实际退赔份额予以排除。
（六）效果审查：行政机关裁量
虽然前文已经论述了违法所得的范围和计算方法，但是行政机关仍然拥有相当程度的裁量权。裁量权体现在两个方面：一方面是行政机关是否需要作出没收违法所得这一处罚决定，以及是单独适用没收违法所得还是与“罚款”联结适用来认定个案中没收违法所得的数额；另一方面是个案中没收违法所得的数额。在行使上述裁量权的过程中，行政机关应当遵循便宜原则而非法定原则。也即，行政机关可以基于各种合理考量决定是否没收违法所得和没收违法所得的金额，以符合合义务性裁量的要求，而非拘泥于各种法定要件。但这并不意味着行政机关可毫无节制地行使裁量权，而是要求行政机关应本于合目的性，依个案具体情况作出具体判断。裁量就其本质是行政机关意志的作用，是一种法律效果的决定。这就要求行政机关必须针对个案作出最优决定，在个案上实现行政处罚法的目的与价值。相对地，行政机关必须遵循相应的裁量界限，不得有裁量瑕疵的情形，否则即构成违法。通常而言，是否没收违法所得的判断较为容易，凡是行为人因违反行政法上义务行为并获取财产上经济利益的，都应当予以没收，除非行为人可以举证其并未违反行政法上义务或者其所获取的财产上经济利益与违法行为之间不存在直接因果关系等。没收多少违法所得额度并非简单的是非判断，而是需要参考多种考量因素，方能作出最适当的处理决定。行政机关在具体裁量过程中所要考量的因素包括：违反行政法上义务行为的意义与效果、所获取财产上经济利益范围、他人重复实施的危险、符合法秩序的必要性、没收违法所得对关系人的影响、为核实财产上经济利益所需的必要费用、比例原则，等等。最后对行政机关的行政裁量审查，既是对行政机关裁量的限制，也是对前述步骤的验证。
综上，通过上述六个步骤的逐一审查，行政机关可以完成自查，尽可能将没收违法所得决定的合法性与合理性最大化，将行政机关的自由心证开示于行为人面前，以强化没收违法所得决定的可接受性。
结语
通过《行政处罚法》的修改，不仅实现了没收违法所得的法条重构，更将没收违法所得上升为一般行政管理手段，这一修改对我国行政处罚理论和实践带来机遇与挑战。笔者从法教义学角度解构修订后的《行政处罚法》第28条第2款，从应然的角度探索违法所得的认定标准，建构没收违法所得适用体系以厘清理论与实务的争议，建构没收违法所得的审查体系以考察系争案件中适用没收违法所得的合法性与合理性，藉此解决既往适用之不足。但是，仍然存在若干理论和实践操作问题有待进一步研究，例如规章对于没收违法所得这一行政处罚的设定权和规定权、没收违法所得与罚款处罚双向同构的实现、没收违法所得配套财政代管账户建立等。此外，本文提出的观点也需要在实践中进行不断校准，方能最大限度实现立法的目的。
