摘 要：原教旨意义上的“司法能动”的核心指的是司法裁判过程中的“立法性”司法。中国法学界对于什么是司法能动在理解上是极不一致的?大多数人根据自己的理解进行了阐发?其中不乏添附、歪曲之界说?甚至以讹传讹之谬误。能动司法在中国的展开?既存在理论根基不足之缺陷?又面临着司法职业化和司法能动化相冲突的尖锐矛盾。但转型社会的现实?又要求中国必须同时完成司法职业化和“中国式”的司法能动化的双重任务。虽然存在诸多不足?司法能动的倡导者提出的问题依然是值得人们认真对待的。

关键词：司法能动；司法克制；立法性司法；法律职业化

近一两年来，在司法领域，出现了一种很流行的哲学观，即“司法能动”的哲学观。鉴于这种观念影响巨大，因此，细致观察这种哲学观在中国司法界的传播，以及准确地评判它对于当下中国司法的影响以及它对中国司法未来发展的深远意义就显得非常必要。

一、何谓司法能动

传统上，消极、被动、中立是人们对司法尤其是法院角色的基本定位，因此，“司法能动”对中国法学界来说是个新鲜事物。但是在美国，近几十年来，司法部门在政治过程和社会生活中发挥着越来越重要的作用，表现出司法能动主义的趋向。什么是司法能动？《布莱克法律词典》的界定是：“司法能动是指司法机构在审理案件的具体过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念的行动。当司法机构发挥其司法能动性时，它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势，而不是拘泥于旧有成文立法或先例以防止产生不合理的社会后果。因此，司法能动性即意味着法院通过法律解释对法律的创造和补充。”从上述概念界定中，我们至少可以肯定一点，即，司法能动属于司法裁判过程中法官或者法院适用法律的自由度的界定问题。

司法能动的实践渊源于美国修改宪法的严格程序限制，最早发端于美国的司法审查制度（首创于马伯利诉麦迪逊案）。在200多年的司法审查历史上，美国司法审查经历了“实质上的解释性权力到主要为立法性权力的历史转变过程”。前言“立法性”司法能动理论主张在解释宪法的过程中，不应受制宪者立法意图的限制、更少强调必须遵循先例、为了司法判决倾向于减少程序上的障碍、喜欢做出更为广泛的裁定、主张一种广泛的司法救济权等等。司法能动“促使法官为了推动新的进步的社会政策偏离严格遵循先例的原则”，司法能动主义的共同标志是法官更多地把自己看做是社会工程师而不是单纯适用规则的法官。对美国司法审查的历史考察表明：随着现代司法审查的崛起，司法审查权已经从一种实质上的解释性权力演变为一种“立法性”的权力。或者从性质上讲，美国的司法能动关注的是法官在行使“自由裁量权”的时候“享有多大自由的问题”，在追求社会正义的实现时行使“准立法权”并“轻视对司法权的限制”的问题。通常的“司法能动”概念就是在此意义上使用的。但是美国的司法能动不限于司法审查，而是遍及于司法，美国司法发展的一个趋势就是从“规则中心主义”向“法官本文主义”转变，在司法审判中，法官经常从政策、目的及原则等实质性的角度来论证判决的合理性，维护法律制度的一致性和连贯性。

从法律方法视角来看，能动主义者的法律方法具有下属基本特点：（一）司法能动主义者主张，在法律解释中超越立法者意志。这一理论开创于20世纪50年代，它强调司法部门对政治运作中超出宪法内容的事物的价值加以评价，以确认其是否合宪。与司法能动主义相对立的理论是司法限制主义，其司法哲学为：司法部门的宪法解释权仅限于对宪法特定内涵的解释，以保证法律、法规、政府行为与宪法的一致性。（二）主张司法应当面对现实，而非面向历史，反对受制于先例。（三）法官造法。从法律运作的角度来看，“司法能动”属于普通法系的法官造法。“在没有先例可循或者遇到疑难案件时，司法能动主义允许法官造法。”（四）追求实质正义，程序虚无主义。即在法律的形式正义和实质正义之间，主张法律的实质正义而非形式正义，司法能动呈现出明显的实质法治的法理取向，注重的是实质法律推理。

宪法解释最初是美国人的广泛共识。因为人们认同的法律前提是，宪法具有其起草者“给定的”、“可以确定的含义”，并且该含义就是宪法解释的目标所在。但后来美国的司法逐渐转向了能动司法，这充分说明，司法能动是适应特定社会的政治、社会、司法背景而诞生的一种司法哲学。司法能动的社会作用主要体现在：第一，实现个案正义。解决个案存在的纠纷，从来都是司法首先要面对的任务。司法能动主义者主张司法机构有义务为社会不公提供司法救济而不是回避案件，不仅如此，还主张提供广泛的司法救济。第二，促进实质正义。司法能动主义者更少强调遵循先例，对法律的解释，注重的是社会政策、公平原则、司法衡平。换句话说，法官在司法中更多地在考量道德的、经济的、政治的、制度的或者其他的社会因素和依据。第三，倡导提高法律效率。认为为了实现正义，可以减少法律程序上的障碍。第四，追求法律效果与社会效果的统一。甚至对司法的社会效果的追求大于对与司法的法律效果的关注。第五，推动立法。虽然在早期的司法能动阶段存在过解释而不是创造性地适用法律，但司法能动主义发展到后来，形成的通行观点则是，把所有判决都看成是立法—创造性司法、立法性司法，主张“现代司法权不仅是一种解释宪法的权力，而是一种修正宪法的权力”，从而走上了一条“立法性”司法的不归路。

二、什么是中国的司法能动

（一）语词的输入、传播与内涵的变异

对中国法学界来说，“司法能动”大约属于“泊来品”，“司法能动”这一语词传入中国，也仅仅是近几年的事情，但是这一语词与中国司法似乎具有某种天然的亲和性。因为在法学界都还没有弄明白究竟什么是司法能动的时候，中国的司法界已经开始“能动了”。也即，中国司法对“司法能动”这一语词在积极接受（或者叫移植）的同时，就开始“实践”了。这种“一拍即合”的积极姿态表明，中国的司法能动，总体上属于政治话语而非学术话语，属于一种应急性的司法政治策略而非经过严密论证后的理性选择。而且，中国司法对于“司法能动”的引入，仅仅是“政治符号”意义上的而非全面、系统的制度建构。换句话说，我们仅仅从西方引入了“司法能动”的这一语词外衣，但是把司法能动的内容丢弃了，然后，人们又根据自己的想象向其中填充任意的内涵。

正因为在接受时缺乏充分的论证和界定，“司法能动”这一流行话语在中国还缺乏其统一的内涵。表现在中国法学理论和实践上，就是人们虽然都在使用“司法能动”这一话语，但是人们的认识视角、追求目标、理论依据又各不相同。因此，对“司法能动”的理解出现了不同的解释版本，“司法能动”这一语词在中国真正被演变成为了语言的“杂交品种”。在其中，不乏曲解、添附、歪曲之界说，甚至以讹传讹之谬误。不同的认识和主张主要表现为九种：

第一类，全能的司法能动观。这是一种非常宽泛的界定。这种界定主张，“司法能动”应当包括以下内涵：1．审判权及判决所作用的范围及社会功能；2．国家通过司法权对社会进行干预、实施社会政策和政治功能的工具性能动主义；3．案件管辖方面的能动主义，如扩大主管范围、取消立案限制、巡回审判模式、集团诉讼、公益诉讼等；4．法庭审理风格中的司法能动主义（职权管理、释明权、法官调解等）；5．司法机关以审判外的方式参与社会治理，对社会机制进行管理和促进，承担社会责任的能动主义。显然，这是一种中国版的全能主义的司法能动观，这种观点似乎融合了美国的司法能动理论和当下中国官方的司法能动主张。

第二类，政治意义上的司法能动。这种版本的司法能动是官方的主要主张，该主张虽然也强调司法裁判方法意义上的司法能动，但是，更多地是在强调司法能动的政治品格。如司法作风、司法为民、关注弱势群体、司法廉洁、反对司法的官僚主义、反对衙门作风等。也即，既强调司法作风等司法的亲民姿态，也强调司法裁判中的实质推理、衡平司法的法律方法。当下在司法实践部门流行的“司法能动”话语，主要就是在该种意义上使用的。如王胜俊大法官就指出，“从司法性质上，强调司法的主动性，有别于原来强调司法的中立和被动性。从司法队伍建设上，在强调法官业务素质的同时，更加强调政治素质。从司法工作方式上，从强调过去的法庭庭审、坐堂审案，强调‘以事实为根据，以法律为准绳’，到现在强调高度重视运用调解手段化解矛盾纠纷，并完善多元纠纷解决机制”。

第三类，司法方法意义上的司法能动观。持这种观点的人以主张法律职业化的学者为主，而且是在与“司法克制”相对立的角度来使用“司法能动”一词的。该主张认为，在社会转型时期，司法者在遵循司法被动性的前提下辅之以司法能动性、正义的法律价值和理念，遵循法律原则，并充分运用司法经验，正确地适用法律，在理性地对案件的事实问题和法律问题作出判断的基础上行使裁判权，以解决纠纷，维护社会公平正义和秩序。认为法官的司法能动性不仅要界定在宪政体制和法律的权限之内，而且其具体的裁判行为还应具有合理性，做到合法与合理的统一。

第四类，化解社会纠纷意义上的司法能动观。该种主张以有效解决社会纠纷为目标，对解纷主体、法律规则、解纷程序等具有现代司法意义的程序性甚至实体性制度并不关心，而只关心社会纠纷化解的有效结果，只关心“案结事了”。而案件是如何“了结”的、“了”的时候是否违背法律、是否完全出于当事人的意志、甚至是否违背了法律原则和精神、是否真的“了”了等问题，似乎都不太关心。

第五类，选择性的司法能动观。表现为，法院以法律无明文规定为由拒绝受理案件，或者以受理以后没有可能处理为由而拒绝立案，或者压根就没有理由但是就不立案。其基本理论依据是，“司法是一个较好的纠纷解决机制，但不能把所有争议都放到司法机关来解决”。“从历史的经验来看，国家要抓的是最重要的、具有普遍意义的、具有根本意义的事情，而不是什么都管。什么是根本意义的呢？公民基本权利，尤其是生命、自由、财产三项权利”。例如，广西壮族自治区高级人民法院甚至在其内部文件（桂高法[2003]180号文件）中规定，下级法院对十三类案件暂不受理，理由是这些案件法院解决不了或不适于通过司法途径解决。这种做法实际上已经突破了能动司法的底线，因为理论上一般认为，能动司法的范围，只能限定于立案以后，对于立案本身，法院是不应该“能动的”。而且我们在“原教旨”意义上的“司法能动”历史上，也找不到丝毫的历史依据。因为，即便是美国的司法能动观，主张的也是扩大受理范围，而非缩小案件受理范围，更不是选择性地受理案件。因此我个人认为，苏力教授的该观点放在立法学角度来审视是合理的，但是对司法部门来讲如果如此操作可能就是违法的。因为长此以往，司法的“可诉性”就不存在了。

第六类，立法性的司法能动观。这种主张超越了中国学人们对于司法的传统认识，认为司法能动可以为了达到一定司法目的而超越规则进行司法，甚至可以称为“规则外”的司法。并且认为我国是存在立法性司法的，表现为：其一，最高人民法院经常通过司法解释在行使“准立法权”。其二，通过案例造法。如在贾国宇案件中的判决首次承认了精神损害赔偿请求权。其三，司法批复。如最高法院针对“齐玉苓案”的司法批复，开启了宪法司法化的先河。立法性司法的特点是：其一，超越程序法的规定；其二，超越实体法的规定（包括法律位阶和先行实体法）；其三，超越司法权（超越立案范围、超越执行权）。这种意义上的司法能动观，显然是在对美国近现代司法能动观翻版的基础上，作了一定的扩张理解。

第七类，实质正义的司法能动观。该种观点本质上和第六种观点没有差别，所不同的是，该观点以司法后果作为司法能动的目标，主张司法应当更贴近正义，不拘泥于条文和立法意图，更少强调先例，更强调司法独立精神。反映在司法实践中，就是强调司法的“社会效果”而非“法律效果”。

第八类，被附会、曲解的司法能动观。虽然对于“司法能动主义”语词的引进是近几年的事情，但是有学者却认为中国传统法制早已经包含了司法能动主义的因素甚至出现了一种对此赞美有加的学术观点：“传统的司法官集司法、行政等功能于一身，其运用法律的过程往往十分主动，调查取证、做调解工作，还兼具思想教化职能等等，可以说是无所不包。这种传统方式当然具有权力过分集中、导致司法专断、引发司法腐败的弊端，但同时也含有以案结事了为中心，创建和谐社会的良好夙愿”。这是一种更为极端的观点，它将中国古代“司法行政不分”认同为“司法能动”，显属附会、臆测，把“前现代”的司法观一下子拉进了“后现代”。

第九类，亲民意义上的司法能动观。如马锡五审判方式也被人贴上了司法能动的标签，认为其中包含了司法能动主义的明显倾向。马锡五审判方式以方便群众为出发点进行巡回审判，走群众路线，倾听群众意见，使审判工作真正适应了当时的社会需要。这是一种典型的“中国式”的、“生动”的司法能动观，具有很强的政治正确性，且很容易普及推广、容易接受理解、还具有官方认同等特点。这种版本的能动观，实质上是上述第二种观点的“历史版”。但是在经过各种加工以后，“历史版”的司法能动观就具有了重大的现实意义和论证的工具性价值。

上述考察表明，总体来看，从“司法能动”语词进入中国和司法能动理论在中国的传播以及“中国化”的进程可以看出，中国法学界对于什么是司法能动在理解上是多元的，认识上也极不统一，大多数人根据自己的理解进行阐发，而且在阐发的时候具有很强的实用主义色彩。至于在实践上，由于缺乏正当理论的支撑，因此，司法能动在中国的实践也不一致，甚至还缺乏起码的、必要的操作标准，总体上呈现出“摸着石头过河”的“能动司法”状态。

（二）“司法能动”在中国的主要理论分歧

虽然连法学界内部的认识也很不一致，存在着混乱不堪的各种理解和任意的界说，但是在国内，对于什么是司法能动的认识分歧主要存在于法学学者与司法实践部门之间。当然，我们必须首先承认，法学学者和官方的司法能动观之间还是存在一定共性的：1．强调法官应当积极主动司法，运用法律方法，克服成文法的不足。2，都谈及了在具体案件中如何进行裁判中的能动，但是对于社会政策的考量、政治问题的讨论等一般原则的确立问题较少关注，而是更多地关注当下的个案解决，强调司法要有利于维护社会稳定与和谐。3．强调案结事了，法律效果与社会效果的统一。当然，可能法学学者对于司法的法律效果考虑更多，而对于其社会效果的考量则较少，官方则持相反立场。但是，中国学者的能动司法观与官方的能动司法观之间的差异，似乎多过了共性：

1．司法能动的缘由，学者们更多地强调了法律的空缺和漏洞，而官员们更多地强调了司法的政治属性和转型社会对法律的需求等特点。学者们认为：（1)司法能动是司法裁量开放性的需要，司法机关裁量案件，需要向案件所处的社会现实、道德、社会政策开放。（2)是为了更好地符合现实，缩短与现实的距离。（3)法律规则与案件事实之间的连接，离不开法官的创造性工作。（4）是为了正确解释规范的需要。法律的不确定性使得法律解释必然是一个有选择的创造性工作，法律解释无法离开法官的自由和能动。（5)司法裁判中的事实认定，不可避免地存在着法官的主观性能动性。（6)处理疑难案件的需要。司法中必然会存在大量的因法律未予规定、规定滞后、规定冲突、规定不明确导致的疑难、复杂案件，从而要求法官在适法上必须能动。

而官方的司法能动观主要基于对政治需要和对社会转型的考量。其中，政治需求包括：第一，司法的“政治性”要求增强法官的政治意识、大局意识、为民意识和国情意识。第二，司法的“公正性”需要切实整顿和转变司法作风，重点解决脱离实际、脱离群众的问题，强化职业伦理教育，完善惩戒制度、巡视制度、廉政监察制度。第三，和谐司法要求完善多元纠纷解决机制，要求司法有效化解纠纷、做到案结事了人际关系恢复。其二，社会转型的要求包括：第一，中国的国情。“中国经济总量大幅度增加，贫困人口减少，但贫富两极分化特别严重，阶层、利益分化非常严重，人民内部矛盾凸显，矛盾类型日益复杂化。”第二，“在发生国际金融危机的情况下，要维护社会整体稳定安宁，缩小贫富差别，保证社会公正，特别要保证分配公正，不要导致极端的利益分化和利益集团的冲突，甚至要缩小这种冲突，要通过再分配的方式调整、抹平这种差距”。

综上，（1)“司法为民”的理念是司法能动的政治现实基础。（2)稳定、发展相互协调的社会需求，是司法能动的社会基础。社会转型时期，新型社会纠纷不断涌现，能动司法可以有效化解社会冲突，为改革的平稳推进创造一个良好的法律环境。（3)司法能动可以弥补法律的滞后性。因为立法机关在很多情况下不可能迅速立法，只有通过司法机关的创造性活动，才可以有效地解决纠纷。（4)司法能动是实现司法公正、提高司法效率的需要。能动司法可以缩短诉讼周期，简化诉讼程序，降低司法成本，以最小的司法成本获得最大的司法成果。显然，官方的司法能动政治性的考量多于法律方法上的考量，对社会效果和社会需求等因素的关注多于对裁判的技术因素的关注，要求法官更多地具备“为民意识、职业道德、司法能力、工作作风”等“政治性”、“道德性”而非“技术性”的素养。

2．关于司法能动的动力，学者们更多强调司法的职业化，而官方更多强调了司法的大众化。而法学学者的司法能动主要出于职业化意识的觉醒和对法律方法的倡导。认为面对正处于不断变革的时代，面对层出不穷的新问题和相对滞后的立法，法官必须以变革的思维，依先进之法理，并考虑社会现实要求，通过判决弥补法律漏洞，纠正僵化、过时的法律对社会进步可能产生的负面影响。因此，学者们所讲的司法能动，似乎想强调“法律方法意义”上的能动，即主张法官办案不应当机械司法，而应当考虑“司法衡平”。或者说，更多地是在强调法律方法层面的目的性扩张解释、运用类推思维弥补法律空白、利益衡量，以及“法律实质推理”、“价值衡量”、“利益衡量”、“利益衡平”，等等能动的法律方法。此外，更多地强调了正式法庭庭审、“裁判”解纷的方式、法律思维、职业素养、形式理性、法言法语等。

官方认为，司法能动的社会基础在于：（1)民众需求。如，当事人往往不管所谓的法律事实与客观事实的区别和形式合法性与理性正义，而只要求客观公正。（2）乡土性。现行制定法更多地关注了现代商业社会的纠纷，许多法律规则是移植西方的，对于乡土的关注较少。因此，司法应当趋向大众化而不是专业化的道路，而乡土社会也是司法发挥能动性的土壤。（3)司法的人民性。“人民法院的本质是人民性，为人民司法，为大局服务，是人民法院一切工作的根本出发点，人民法院的任何决策，制定的任何政策，都要从实际出发，从满足人民群众的实际需要出发，要体现民意，反映民意，服务民意。”（4)以民意来评判检测司法。“各级人民法院要切实把人民群众的诉求作为加强和改进工作的重点，把人民群众的满意度作为衡量和评判工作的根本标准，不断满足人民群众的新要求新期待。”（5)将民意视为“法源”，视为裁判的依据，“因为只有这样，才能达到法律效果和社会效果的统一。”（6)强调人民陪审员的作用。（7)强调以“调解”作为主导的解纷方式。（8)此外，强调大众理性、实质正义，强调法官应当脱下法袍，走向田间地头开庭，倡导司法语言的简易直白，即应当使用老百姓听得懂的语言开展司法活动等。

3．关于法官的角色定位，学者们强调的是中立裁判者的角色，而官方强调了法官的“社会工作者”、“群众工作者”和“法律工作者”三种角色。

（1)在大陆法系的传统上，自古罗马到近现代的法国大革命以后确立的司法传统中，司法都是一种“官僚性”职业，法官是职员、公务员，法院的作用也狭窄、机械而又缺乏创造性。法官都不是重要的角色，法官的形象就是“立法者所设计和建造的机械操作者，法官本身的作用也是消极的”。消极司法一直是大陆法系对法官的基本要求，而这种要求在西方三权分立体制下是被强化了，在法国大革命以后，“法官在法律活动中的作用受到限制”。强调法律职业者是一个“职业共同体”、“知识共同体”和“职业道德共同体”。主张在庭审中，使用“法言法语”。此外，在法律思维上，主张“形式理性的道德不涉”，反对任何“法官造法”的说法，坚持法官不能创造法律，而只能解释法律、选择法律和发现法律，认为法官在任何时候都必须是生活中的保守力量等等。

（2)而官方对于法官角色的定位显然借鉴了美国司法对于法官的角色定位，但是作了很大的发挥。主张法官应当扮演“法律工作者”、“社会工作者”和“群众工作者”三种角色。“我们法官是法律工作者，更是社会工作者。要讲法言法语，更要群众语言。要会以法断案，更要化解社会矛盾。”“法官不仅是法律工作者，还是社会工作者，还是群众工作者，既要懂法，还要懂理、懂情。”“法院与人民群众的距离要越来越近，不能越来越远。要切实纠正司法脱离群众、高高在上的习气和作风。”“我们强调严格依法办事，铁面无私，维护法律尊严，但不能与群众冷眼相对，不要搞神秘化，应当用群众便于接受的方式，用群众语言去回答和处理问题，让群众听得清楚、听得明白、听得亲切。”{29}

（三）司法能动在中国的实践和探索

1．法律方法意义上的司法能动实践早已经展开。在司法能动这一概念被引人中国以前，法官们早已经实质上开始能动地司法了。改革开放三十年来，在司法“中立”、“被动”的语词掩盖下，在司法理论和司法实践中，实际上存在着大量的司法能动，但这种“司法能动”属于较弱意义上的“司法能动”，或者说属于法律方法意义上的司法能动。

1985-2007年间，最高人民法院总计公布了426件民事案例。通过对这些案例的考察，我们发现，人民法院虽然也存在着司法能动，但这种意义上的司法能动，不同于美国联邦最高法院在司法审查中的立法性司法或者立法性解释法律。人民法院对于面临的疑案案件，更多地是在寻求“文义射程”范围内的能动解释。当然，在不同案件中，法院采取的能动的方法不尽相同。这些司法能动性案件，如果按照裁判中涉及的法律问题或者法官使用的法律方法归纳，大致可以归纳分为七类：（1)法律关系认定和法理解析。如李杏英诉上海大润发超市存包损害赔偿案，法官重点解析了其中的法律关系。李思佳诉西陵入保公司人身保险合同纠纷案涉及的焦点问题是，如何理解人身保险中是否适用“损失补偿原则”。该两案例中，既涉及了解释方法，也涉及对于法理的阐释。（2)法律解释。如李金华诉立荣典当公司典当纠纷案，涉及的是对典当行业惯例“绝当”的解释与运用。王德钦诉杨德胜、沪州市汽车二队交通事故损害赔偿纠纷案，法院通过扩大解释，阐明《民法通则》第119条规定的“死者生前抚养的人”，既包括死者生前实际抚养的人，也包括应当由死者抚养，但因为死亡事故发生，死者尚未抚养的子女。（3)司法原则的运用。在百花公司诉浩鑫公司买卖合同纠纷案中，法院引证了诚实信用原则，认定百花公司在向被告转让财产时，故意隐瞒了抵押实情。（4)惯例法律适用。如在曾意龙与江西金马拍卖有限公司拍卖纠纷案和中国建设银行石林县支行诉杨富斌不当得利纠纷案中，法院均引证了惯例的对案件作出了裁决。（5)常识、常理在司法中的运用。如在马青诉古南都酒店等人参损害赔偿纠纷案中，法院就运用常识、常理作出了事实认定。（6）政策的认定和适用。如在崂山国土局与南太置业公司国有土地使用权出让合同纠纷案中，就涉及运用“政策”作出裁判的问题。（7）利益衡量。如在广西广播电视报社诉广西煤矿工人报社电视节目预告表使用权纠纷案中，法院通过法律解释和利益衡量，达成了一个共识：节目预告表不是新闻。利益衡量方法在新字公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案和顾然地诉巨星物业排除妨碍、赔偿损失纠纷案也被法官运用。

可以看出，最高人民法院在具体案件中的司法能动具有下述特点：其一，通过法律解释，赋予规则以新的含义，而这些含义，大多是立法者所要表述的含义或法律文本的既有含义，只不过法官把它们揭示出来而已。其二，在裁判知识上，不再完全把国家的正式规则作为唯一的裁判依据。而是采用开放性的姿态来处理民事纠纷。这种开放，既包括国家法向社会规则意义上的开放，即国家法律向民间惯例规则、社会道德、民众常识和常理开放，也包括向国家的其他规则的开放，如国家政策的开放。其三，在司法方法上，不再完全固守逻辑推理，已经开始采取衡平司法、实质推理、价值衡量、利益考量等方法。但是在使用这些方法时，法院大多做了较好的论证，近年来的案例中，法官的说理和论证明显比以前充分、严谨了。

从最高人民法院的既有审判实践来看，《最高人民法院公报》案例反应出来的司法哲学取向，更接近于有克制的司法能力。因为法官们更多地是在法律之中寻找起草者“给定的”、“可以确定的含义”，法官们的目标也不是在“赋予一个意义不清楚的条文一个意思”，而是要执行法律中“已经清楚载明的意思”；法官们在坚持自己的“判断”，而非“实施”自己的意志。

2．政治话语下的司法能动实践形式多样。如果把“司法能动”限定为政治意义上的“司法能动”，我们会发现，比起最高人民法院的“解释性”司法能动，当下中国司法中探索和实践“司法能动”的方式是灵活多样的，似乎没有统一的模式。透过形形色色的能动司法实践以及官方的宣传话语，我们洞察到当下中国的“司法能动”实践大致呈现出了以下特点：

（1)政治动员。通过在法院的大学习、大讨论等政治动员方式，宣扬司法人员的“为民”理念。

（2)媒体引导。如对马锡武审判方式的重温和再宣传、对多元纠纷解决机制的倡导，在基层法院的成功经验的基础上树立样板和典型，并予推广等。

（3）基层实践。能动司法在基层法院的司法实践，似乎取得了立竿见影的成效。如被官方首肯的能动司法的模式主要有：陕西陇县经验和山东东营模式，等等。

（4）理论论证和经验总结。司法能动的内涵主要包括：其一，强调司法的政治属性。法院要为党委、政府的决策提供有价值的参考。其二，赋予法院更多的角色。要建立健全预警机制，把经济社会发展变化可能反映在司法领域的各种情况和问题，预料在前，应对在前。其三，法律方法上。反对单纯的逻辑推理，反对机械司法，强化政策考量、目的考量、利益衡平和价值判断。主张通过法律解释、漏洞补充和法律拟制等方式，创造性地适用法律。其四，追求和谐司法的境界。引导当事人通过协商与对话，自主解决纠纷，减少冲突和对抗。其五，强化柔性司法。其六，司法更应当倾向于弱者。其七，建立司法能动的机制。包括：第一，完善诉讼指导机制。立案中引导当事人诚实诉讼、告知当事人诉讼风险；在诉讼中对当事人的主张、陈述或意思表示不明确、不适当以及对法律法规存在错误理解的，法官应及时核实询问、提醒告知，确保当事人充分表达诉讼意愿。第二，减少立案流转环节，快捷受理案件。第三，积极推行巡回审判方式，推行就地立案、就地调解、就地开庭、就地宣判。第四，完善多元纠纷解决机制。构建以人民调解为基础、诉讼调解为主导、行政调解为补充、司法审判作保障的多元纠纷解决机制。法院不再以鼓励诉讼为导向，而是努力将纠纷解决进一步向社会开放。

通过上述对司法能动的词源、理论分歧以及实践考察，我们可以看出：（1)从词源上来看，“司法能动”并不是中国土地上自身生长起来的话语，而是源自西方。（2）从发生学意义上，当下被倡导的中国司法能动似乎发端于官方的提出的“三个至上”、“司法为民”等政治主张。（3）从内在需求上来看，中国的司法能动者更多地看到了职业司法化（进程中）的不足。如，判决的执行率很低，既往的司法裁判只管判，不管执行，群众意见很大，等。（4)法律的僵化或者缺陷，或者是不符合社会现实需要，是司法能动源起的内在动因。认为举证责任属于西方“有钱人的游戏”，在社会分化的背景下，当事人的诉讼能力不对等（制度设计对有钱人有利）。再如，职业司法不尊重民意；可能不符合民俗、道德等。（5)官方主张的司法能动，既有政治主张、也有制度设计、还有法律方法。可以看出，这和美国的司法能动以“自由的”裁判方法为切入点的主张，存在很大差异。（6)比起以前最高人民法院的“解释性”司法能动，当下的司法能动具有了全新的含义，而司法裁量意义上的司法能动，并不是当下司法能动的主角。

三、司法为什么要能动-中美司法能动的比较

（一）司法能动的美国语境

任何一种传统，都与其特定的社会背景紧密相关，美国的司法能动的成功，同样也与其自身的社会、历史、法治等背景和条件不可分离。

第一，美国司法能动的社会基础是，随着美国社会的发展、科技的进步和国会权利保护法律的增多，司法诉讼的范围日渐扩大、作用日益上升。司法追赶社会现实成为了一种必然。

第二，美国成文宪法的不足，是司法能动的前提预设。美国社会后来产生的很多问题，在1787年美国宪法制定之时尚不存在。如言论自由、宗教制度、种族问题等。

第三，美国议会立法功能的失灵，以及美国的议会无法像英国议院那样有效发挥其它功能（如对政府的质询和调查），是美国司法能动主义产生的制度背景。“美国的立法机关，不管是联邦层面还是州的层面，在‘立法生产’上远不如在英国体制中那样高效”，因此，美国法院可以通过较大的自由裁量权追求他们自己的政策和价值。所以，美国法院实际上在行使着许多别的国家落在议会头上的职责，“法律改革者、院外活动分子、政治压力集团，等等在美国因此转向法院寻求法律变革，而在英国他们总是转向议会、政府官僚或政党”。229在美国，国会的委员会系统“对事件的反映过于缓慢、操作起来往往不那么灵便。其结果是议会的质询功能某种程度上为法院接收，尤其是诸如行政腐败和维护民主制度本身等方面的问题”。而且，美国法官无论是个人的背景或者是其发挥的功能，比起英国同行来说更为政治化，大多数司法任命是政治性的，通常“在公共部门或者政治部门从事过服务”对于获得法官资格至关重要，而且获得任命的美国法官几乎无例外的就是某一政党的追随者，或至少是其支持者。

第四，高素质的职业法官，是美国司法能动得以运作的主体条件。美国法官具有特殊的司法能力和素养：他们大多受过良好法学教育；最高法院大法官具有超越法律象牙塔的知识；不受政治压力影响（终身制）等等。尤其是美国最高法院的大法官们，大多职业经验丰富、社会阅历众多、享有良好的职业声誉，这是美国能动司法成功的主体条件。这一历史事实表明，能动司法需要以法官良好的法律素养、人文知识、丰富阅历、对社会正义使命感等为基础。

第五，美国司法能动主义的哲学基础是法律实用主义。美国的司法能动观念深受实用主义法学的影响。法律实用主义自产生伊始，对美国的司法实践产生了重要影响，它在司法实践中的表现就是贯穿在司法审查过程中的司法能动主义。法律实用主义者之一的霍姆斯指出，由于现实生活是流变的，因此，司法不能够按照100年前先人们的理解去理解，“法律发展的关键因素是对社会政策（即什么是对社会最好的）的考虑。在填补法律的‘空隙’或漏洞这一点上，审判与立法没有区别，不同的只是形式”。总之，法官不仅不是而且也不能够是法律“仅有”的宣示者。但是，美国的法律实用主义，包含着对于系统性法律后果而不仅仅是具体个案后果的考虑；强调合乎情理、向前看，虽然注重经验但又不完全遵循先例，同时实用主义者尊重“可以用来指导经验性探究的理论”，但同时反对使用“抽象的道德和政治理论”引导司法裁判。

第六，司法能动运用的领域，主要限于“政治类”社会问题，限于需要法官进行社会政策衡量的领域。虽然沃尔夫主张，对于司法能动的全面审视除了应当考察司法审查和最高法院的案件外，还需要关注普通法律解释以及低层联邦法院的审判实践。但他也指出，对于最高法院的界定，可运用于低层法院。从沃尔夫论证的理论脉络中，我们可以看出，司法能动适用的领域主要不是普通侵权、民事、刑事案件，而是涉及到政治、重大社会政策等考量的问题。如，Lochner New v. York（1905）案件涉及的就是健康保护与契约自由的冲突；Brown v. Board of educa-tion of Topeka案和Plessy v. Ferguson涉及的则是种族隔离问题。此外，政府对于经济的规制案件，法院对于言论自由、宗教自由、种族正义等等边界的探索等等，都不属于普通的案件。总之，从20世纪50代以来，法院通过司法判决，在选举人的资格规定、堕胎、社会福利、公共任用、生育控制和土地租赁关系等许多问题上都相应改变了原有的法律，使政治关系和社会关系日益“司法化”。由此看来，美国的司法能动更多地是在法律原则、社会政治和政策、政府立法的合宪性等概括性问题上展开的。

（二）司法能动的中国语境

能动司法在中国被提出，虽然与司法的供给不足等法律语境相关，但更多地是在政治话语背景下提出来的，具体表现为：

1．强调司法的政治意识、坚持三个至上。提出，“人民法院是党领导下的人民法院，是人民民主专政的重要国家机关，是中国特色社会主义事业的建设者、捍卫者，担负着巩固党的执政地位、维护国家长治久安、保障人民安居乐业、服务经济社会发展的重要职责”。因此，司法必须贯彻和落实“党的事业至上、宪法法律至上、人民利益至上”，体现司法的政治性、法律性和人民性的统一，认为司法归根到底是以人民群众的利益为中心的政治事业。要去每一位法官必须弄明白司法要“举什么旗、走什么路、坚持什么理论体系、以什么样的精神状态、朝着什么样的发展目标前进”的问题，更好地服务党和国家的工作大局，维护党的执政地位，护人民群众利益，维护国家安全，确保社会稳定。在法律理念上，强化增强法官的政治意识、大局意识、为民意识和国情意识。

2．强调司法的人民性，司法要反映民意。主要以王胜俊大法官对司法民主的重述和阐释而公开发表的一系列言论为代表：其一，人民法院的本质是人民性。司法应当体现民意，反映民意，服务民意。其二，增强司法的宗旨意识。要求各级法院干警特别是领导干部要增强群众观念，加深群众感情，采取各种有效措施，切实将司法为民贯穿到审判工作各个环节。其三，整顿和转变司法作风，重点解决脱离实际、脱离群众的问题。其四，在具体措施上，要求各级人民法院要深入基层，广纳民意，问政于民，问计于民。其五，在司法裁判的渊源上，强调民意的沟通，司法要反映民意，甚至将“民意”作为司法裁判的依据。其六，法院所有的理念、思想、决策和工作，“最终都要靠人民群众和社会的满意度来衡量、来检验”。

3．强化对法官的职业伦理教育和监督，完善惩戒制度、巡视制度、廉政监察制度。

4．倡导多元方式解决社会纠纷。要求法院继承和发扬“马锡五审判方式”，提出仲裁、调解、和解等非诉讼纠纷解决机制在一定情况下优于诉讼解决方式。

（5）司法要积极回应社会需求。应当“案结事了”、“恢复性司法”、强调“司法的社会效果”，主张司法要促进社会和人际关系的“和谐”，等等。

（三）中美司法能动的主要区别

从上述分析可以看出，能动司法在中国的语词、理论、语境乃至实践，与美国的能动司法存在着巨大差异。正因为语境不一，理解也不一致，中美两国关于司法能动就存在很大差异和分歧。具体来说：

其一，社会需求不一样。中国的司法能动，实际上是基于社会对于司法公正和权威的需求，当然部分也存在如何尽快回应社会现实的问题。如陕西陇县司法模式被称为“司法能动”样板。背景就是，涉诉信访居高不下，执行难仍未根本解决，司法公信力不彰、权威不高，社会上的法律意识尚不成熟，群众对法治与司法的期望强烈，法官队伍自身廉洁与工作作风存在诸多问题等。而这与西方国家司法机关面临的各种政府权力界限不清、司法程序需要完善、司法的过度职业化、法官中立地位如何保障等问题有根本不同。

其二，追求目标以及内涵不一样。美国的司法能动，主要是在涉及政治性和政策性司法问题时，通过对于宪法的“立法性”阐释而作出裁判，以适应社会变迁，从而达到社会正义。但中国司法能动的核心目标是：解决法官的司法理念、司法目标、司法作风等问题。美国的司法能动以直接解决案件裁决为首要目标，而中国的司法能动虽然也包含了裁决案件的要素、法官的法律方法等，但要解决的核心问题却是司法公正问题，司法能动的多数努力目标是“非司法的”，如改善司法作风、端正司法姿态、树立正确的司法理念、确立正确的司法目标，以及法院的政治职能的延伸，等等。

其三，能动的表现不一样。美国的司法能动，核心是法官的“立法性”司法、“造法性”司法。人们争论的问题主要是：法院司法到底是“遵循先例”或者是“打破先例”；在适用法律时，到底是“解释”还是“立法”；司法姿态到底是“服从”法律或者是“创造”法律。中国的司法能动，强调“以稳妥有力化解社会矛盾，恢复社会和谐为目的，把坐堂问案与调查研究结合起来，依据法律原则和要求，充分运用司法智慧，采取灵活多样、因案制宜的审判方式，达到定分止争、案结事了、促进社会和谐、保障科学发展的目标”。司法能动虽然也关注“判决”，但更关注立案、判决后的社会后果、判决以后的执行；不仅关注法官的裁判质量，而且关注法官的司法自律、司法廉洁；不仅关注“裁判”解纷的方式，而且注意与其它纠纷解决方式相配合。在一定意义上说，中国的司法能动要解决的是：司法的ABC问题，司法能动的核心不是法官是否要超越现行法律作出了司法裁判的问题，而是司法的基本姿态、正确理念、司法廉洁等问题。甚至有的问题压根就不属于司法问题，而是一些社会纠纷堆积到法院以后，不恰当地要求法院扮演社会的“全能问题解决者”角色定位冲突问题。

其四，美国的司法能动，更多地是在联邦最高法院的司法实践中实践的。随着美国社会矛盾的复杂化，联邦最高法院日益显现出其在制定政策、解释立法和监督法律实施等方面的作用，发展到后来，美国联邦最高法院已不仅仅是解决种种争端，更多地是通过对宪法和法律的解释去解决法律的一致性、稳定性和可行性等问题。而中国的司法能动，则主要是基层或者中级法院在探索，如东营模式、陇县经验等。当然实际上，各级法院都在进行着能动司法的探索。

其五，历史发展不一样。美国的司法能动，历经200多年的司法实践、理论论争、观念转换、社会考验、职业反思。而中国提出司法能动，不过是近一两年的事情。而且虽然在语词上提了出来，但无论从词源、产生背景、出发点、直接目标、应有内涵等来看，都缺乏有效的共识和认同。能动司法在中国，既缺乏经验的积累，也缺乏历史的检验、理论的论证。而且还带有“权宜之计”的色彩。

上述分析表明，中美两国的“司法能动”，其差异性多于共同性。考虑到中国的司法同样“是一种把政策判断基于事实和后果，而不是基于概念和一般原则的倾向”，审判的“最终标准是合乎情理”，重视裁判的社会效果而非法律效果，因而，中国的司法能动又是实用主义的。在司法哲学的实用主义取向上，中国和美国是相同的。

四、司法能动是否真的必要

如果单单从社会需求来看，转型时期中国的社会问题频仍，司法能动似乎是不证自明的应然司法道路。例如当下中国处于矛盾高发期，大量的上访对社会稳定形成了威胁、群体性事件增多、刑事犯罪增加、有效的社会纠纷解决机制缺失，等等。此外，未完成的中国法律的职业化暴露出来的自身弊端，如法律制度设计中严重的“西方化”色彩，与中国实际不完全相符。民众的对司法高期待，需要司法积极作出回应，实现司法的公正、廉洁、高效。而且，司法克制会带来较严重的司法供给不足，司法的形式合理性和实质合理性存在较大矛盾，等等。在这种背景下，扭转司法作风、转变司法方式似乎是理所当然的事情。

问题没有这么简单。其一，考虑到中国司法能动的目标主要还不是司法裁判问题，不是法官对于法律的“服从”与“创造”等方法和技术问题，而是要解决司法的政治性不强、民主性不足、作风不正、腐败导致的司法不公等问题。因此，中国的司法能动就具有了独特性。而在中国司法能动发端的动因中，司法腐败、司法作风恶劣、不严格执法等，都不是美国产生司法能动的动因，至少现有资料看不出来。其二，学者们和官方的认识分歧似乎很大。如，同样是提出司法能动，学者们的观点主要是法律方法视角的能动，是“严格司法多一点”抑或是“自由裁量性司法多一点”的“度”的问题，而官方的司法能动更多的是一种司法政治姿态上的能动。

差异和分歧的存在，警示我们不能够简单地将“转型社会”的需要等功利性的政治考量或者是未经调查并不精确的所谓“民众需求”作为中国司法能动化的支撑点。原因还在于：

（一）司法能动的内含不清

中国的司法能动，既没有经过系统严密的逻辑理论论证，也没有经过充分的实践经验检验，更不是在移植性地系统学习外国的成功经验的基础上迈向司法能动的。无论是法学学者还是司法官员，无论是基层法官或者是高层司法领导，都没有人能够对“能动司法”的应有含义作出系统的界定、论证和阐释。而且，中国的司法实践部门、法学理论界所讲的司法能动，与美国司法实践中所讲的司法能动，均存在很大差异。在此背景下，急急忙忙上马的司法能动“社会工程”，必然是缺乏根基的。理论论证不足的严重缺陷带来的首要问题就是实践中理解的不一致，进而导致或者可能导致法院各自为政、违法司法。从长远来看，这是会严重破坏法治的。

（二）“司法能动”并不天然地优于“司法克制”

在美国法学史上，虽然人们对司法到底应当是能动或者是克制曾展开了激烈的辩论，但是，在理论上，两种主张各有道理，都没有绝对的比较优势去征服对方。因此从理论上讲，司法能动与司法克制各有其比较优势和理论短板。司法能动主义的维护者强调的是法官要“实现正义”的使命，从而倾向于轻视对司法权的限制；而倡导司法克制主义的人则倾向于强调在民主国家中对司法权应该进行的限制，并试图通过各种方式对法官的自由裁量权进行限制。司法能动的优势主要在于：1.填补立法的不足，维护社会秩序；2.最大限度地实现个案正义；3.促进法律与社会发展以及民情统一；4.累积立法经验。司法克制实际上是司法中的法律形式主义，目标在于实现司法的确定性。司法克制的优势主要在于：1.尊重规则和立法者原意；2.尊重立法机关，体现了司法的民主属性；3.有利于维护司法的独立和安全。此外，对“追赶性法治”的国家来说，司法克制有利于培养政府严格守法的意识，有助于在全社会形成规则意识、秩序意识，以及民众对于法律的遵从感和严格的自我约束意识。简单说来，司法克制有助于在全社会累积一种“按规则办事”的良性传统。而如果孤立地看待司法，则在某些特定的案件中，司法能动可能有助于实现个案的正义。但是，缺乏标准的能动司法却是以破坏更大法治的目标为代价、以违背司法规律为代价的，这显然是不可取的。

此外，如果站在法律方法的角度来看，中国的司法能动主义者倡导的“衡平司法”、“实质正义”等目标，在“司法克制”的理念下，同样可以达到，而且在司法克制者看来，上述目标都是司法的题中应有之义。因为司法克制、法律形式主义、法律规则至上等，都并不排斥对司法实质正义的追求，司法克制主义所要追求的目标是，在法律框架下“运送”社会正义。

（三）美国司法能动的成功经验不具有普适价值

在美国的司法实践中，司法能动主义和司法克制主义曾呈现出了此消彼长的态势：司法克制主义占据了相当长的时间，但是司法能动主义无论是在某个案件还是某个特定年代中的贡献对美国法律的发展都有非常深远的意义，在实践中也取得了主流或者是统治的司法哲学地位。美国的司法为什么要迈向能动的道路？那是因为美国的法律形式主义走向了僵化和极端。因此，不拘泥于先例和成文法的字面含义，进行创造性和补充性解释的司法能动，在克服法律的形式化方面，当然有其合理性。

但是，作为“地方性知识”的美国司法成功经验并不具有普适性，美国经验的成功并不能够成为中国司法走能动司法道路的正当理由和论证依据。中国的司法到底应当走什么样的道路，必须主要结合中国自己的法治发展阶段、法治发展道路、法官的素质、政府的行政法治化程度等关键要素来考量。当然，司法的政治属性、司法的社会责任、转型社会的现实、高发的社会矛盾、经济发展水平、民众的司法需求等等，同样也是必须认真考量的重大因素。但无论如何，我们切忌简单地从西方的成功经验出发，推导和论证中国的司法路径。主张能动司法在西方取得了成功经验，因此中国也应当走司法能动的路子，必然会陷入“社会达尔文主义”。而且，如果借西方的成功经验和成熟的理论来论证“中国司法能动”的正当性，并在引进西方的“司法能动”的语词以后，随意往其中填充进非司法、非法司法、违法司法的制度和行动，其结果只能是在司法能动的美好愿望和外衣下，干出破坏司法正义的愚蠢行动来。

（四）司法能动可能会破坏法治

其一，守法传统在中国还没有形成。“司法能动”概念传入中国以后出现的语词变异、理论分歧、实践不一的历程表明：中国走的司法能动道路，既不是经过西方经验实证成功的“模仿”道路，也不是中国学者希望的“衡平司法”、“能动地解释法律”的保守道路，而可能是一次法律职业群体的“司法盲动”或者是“试错”行动。因为，在一个缺乏法治传统、规则意识、守法意识、较高的个人诚信的国度里，推行司法能动，其结果只会带来“对于法律标准的忽视、对于当事人法律权利义务的淡化、对于程序合法的弱化”，们进而有可能对我国公民刚刚有所进步的法律意识、法治观念、对于法律的信任与信心予以极大的打击和伤害。因此处于社会转型期并处于法治建设进行中的中国，其司法工作最为重要的实践观念恐怕“更应该是强调严格的依法办事，或者可以换句话说就是要坚定地展现出法律形式主义或者守法主义的、哪怕僵硬而呆板但确实更为平实而质朴的专业立场与态度”。

其二，中国的法律职业化尚未建立。1．成功走向现代法治的国家，在法治的发展历程中，都经历了“法律职业化”的历程，可以说，法律职业化是衡量一个国家法治水准的重要指标。因为现代化的法律的基本特征就是“形式正义”、“形式合理性”。形式合理性的法律理念要求，法律职业者应当坚守规则意识、程序规定，具备法律思维，遵从逻辑推理、兼容实质正义，从而成为一个知识的共同体、思维的共同体、职业道德的共同体。进而，法治的秩序才可能建构起来。2．中国的法治发展逻辑决定了中国的司法必须首先完成自身的职业化。第一，司法职业化是中国法治现代化的重要组成部分，是中国迈向依法治国的必由之路。第二，司法职业化符合司法的发展规律，也是现代司法的必然发展方向。第三，中国司法传统中缺乏“司法职业化”传统。第四，频发的利益冲突和社会纠纷，说明法律问题变得比以前更问复杂了，日益复杂化的案件对法官的职业素养要求更高了而不是更低了。第五，改革开放30多年来的中国法律职业化道路证明，中国的法律职业化发展方向总体上是正确的。虽然其中也存在一些不足，并且这些不足也的确需要及时校正，但是，如果由惯行的司法克制直接走向司法能动，很可能会“矫枉过正”。第六，无论是司法克制或者是司法能动，都运行的前提都必须以高度职业化的法官为载体。3．但是，中国远未形成法律职业共同体，在一个国家的法律职业化尚未完成时候，讨论或者实践一种能动的法律哲学，就必须要权衡我们首先需要什么。在应对政治需求、社会转型期的高发矛盾、克服司法不公等现实需要的时候，急功近利、“病急乱投医”也许是一个国家法治发展的大忌。换句话说，在应对当下司法问题的时候，既要考虑司法任务的紧迫性、艰巨性等紧迫现实的社会需要，还需要兼顾法治的长远发展；既要考虑司法的政治社会功能，还必须遵守法治的发展规律、司法的自身逻辑；既要抱有远大的司法理想、铁肩担道义的人文情怀，又必须兼顾美好愿景的实现条件。因此，在中国的法律职业化远未建立起来的背景下，如果放大能动司法的政治功能，从当下来说则会严重消解和解构中国的法律职业化；从长远来说，则既不利于发挥司法的政治功能，也不利于发挥司法的解纷功能，更不利于中国法治伟业的建设。因此我们总体上可以认同下述主张：“为了树立法律的权威，在法制建设初级阶段，法官必须奉行司法克制主义。”

五、司法能动是否可能——中国司法“现代化”与“后现代化”的双重难题

退一步讲，如果我们承认司法能动在政治的考量上是正确的、必要的、适度的，对中国当代的司法现状、社会的司法需求等司法“病症”的“把脉”是准确的，那么，我们就必须要回答下一个问题：中国的司法能动是否可能。如前所述，美国司法能动的成功实践，不等于我们就可以步其后尘（先不论我们是否在步其后尘）。因为美国司法能动的成功与一些列的政治、社会、立法状况、法官职业素质等紧密相关。但是，抛开具体的司法语境来讨论一国的司法到底应当坚守什么样的司法哲学似乎是件没有意义的事情。此外，对于司法能动是否可能这一问题的回答，可能还需要在不同层面、不同指标体系和验收标准下来评判，离开这些标准，回答这一问题就是吃力不讨好的事情了，而确立这些标准，又似乎是件难以做到的事情。因此，本文主要试图从中国法治现代化的语境下来分析中国司法能动的可能性。

艰难痛苦嬗变中的中国司法，带给人们了一个司法难题。那就是，如何解决中国的司法职业化与司法能动化冲突与融合的难题。因为，中国的司法在没有完成职业化的前提下，就需要面对司法的能动化这一新的课题；在缺乏严格司法传统累积的前提下，就需要引入自由司法，这有一点中国司法需要同时完成“现代化”和“后现代化”双重课题的意味。问题在于，两大问题是否有同时完成的可能？如果不能，是否只能优先解决其中一个问题？优先解决哪一个问题呢？这是个难题—优先解决法律职业化，似乎又没有办法回应急迫的社会现实；优先解决司法能动化，似乎又会严重消解中国的法治，最终破坏中国的法治。

笔者认为，在司法克制和司法能动之间，非此即彼的选择对中国法治是会带来很大伤害的，探寻中国司法的“第三条道路”也许是一种新的努力方向。

（一）司法能动必须以法律职业化为基础

中国司法之路到底应当走向何方？是按照西方的司法模式照抄照搬，或者是结合中国的国情具体问题具体分析，抑或是把借鉴西方经验与联系中国社会实际相结合，这是需要在理论层面认真总结和反思的。由于中西司法能动的概念内涵、发端时间、发生背景、司法观念、社会问题、司法文化、法律传统、法官素质等问题和语境均存在很大差异，因此，无论是学者或者是司法实务官员，切勿简单地将西方的“旧酒”装进中国司法能动的“新”瓶子里，并把它倒出来医治中国的司法病症。但同时，法律职业化对于司法能动主义者提出的问题，也不能采取鸵鸟政策，假装视而不见。由于不论是司法能动或者司法克制，都要以高素质的法官群体来实现，因此，法律职业化与司法能动化二者之间的逻辑关系是，法律职业化是司法能动化的前提条件。只有通过法律职业化，才能够训练出一代又一代高素养的法官，也只有通过法律职业化，才能够提升法官群体应对各种复杂社会难题的能力。此外，在一定意义上说，司法能动似乎对法官素养的要求比司法克制对法官素质的要求要高得多。司法能动只可能是既精通严格规则又能够准确把握法律精神的法官才可能具备的职业素养。因此，也只有那些通过法律职业化的锤炼、磨砺并具备并丰富的审判经验和严格的规则意识的法官，才可能成为一名合格的司法能动者。踢开法律规则、法律原则和法律精神去搞司法能动，或者让压根就不懂得法律规则的“法官”去搞能动，只能是司法盲动。“一个没有基本司法专业知识和技能而仅有‘法官’称号的人，即使正派、人品好，也不可能有效抵抗不恰当的和非程序化的影响，相反可能被各种社会思潮席卷。”

（二）中国的司法能动不能够以消解或者瓦解司法职业化为代价

基于对“司法能动”有可能滑向任意司法的担忧，法律职业化的倡导者、坚守者对司法能动保持足够的谨慎和警惕是必要的。考虑到官方的主张、司法的本质、中国的实践、法官的素质、民众的需求等一系列因素，重温下述的观点就是必要的：司法克制有助于确保法律意义的安全与稳定，应当成为主流的司法哲学；司法能动应当受到严格的限制，只可以成为辅助性的原则或例外原则。能动司法必须基于理性且要遵循正当性原理，这个正当性就是要做到合法性与合理性的协调，法律效果与社会效果的统一。但对于社会效果，只能够在法律框架下去追求和实践，而不能够抛开法律框架去探求社会效果。如何做到这一点？学界的基本主张是，规则主义应是我们必须坚守的阵地。因为中国缺乏严格的形式法治传统，司法的权威尚未确立，缺乏司法的确定性、被动性，缺乏严格的法律形式主义。在法律权威、守法观念尚未完全确立的中国，我们更需要那种独立于政治考量之外的法律方法而不是直接质疑法律本身，更不能随意强调“自由裁量”，“衡平司法”，而应当更多地强调严格的规则法治，强调严格依照法律办事。只有在严格按照规则展开法律推理可能导致极大的社会不公的情形下，才能够使用论理解释、衡平司法、实质的法律推理方法。

（三）中国的司法需要同时完成法律职业化和司法能动化的双重任务

毫无疑问，当下中国的司法既不可能是欧陆司法的翻版，或亦步亦趋地步美国司法后尘去走“美国式”的“司法能动主义”的道路，也不可能完全是法学家所言说的“严格司法”、“概念法学”或者“司法克制”。个中原因在于，中国的司法正面临着自己的难题，一方面是司法职业化进程中所掩盖的司法民主性的缺乏问题，另一方面，如果抛开法律职业化而去走“司法能动主义道路”，司法很可能会滑向非精细化、非形式化、非现代化甚至非法治化的道路。这样看起来，当下的中国司法，似乎正面临着必须在两条法律道路—司法能动与司法克制—二者之间必居其一的较量和抉择。

对于上述问题的思考，需要始终同时关注两个要素：内在要素—司法技术上的专业化、职业化、形式化；外在要素—政治合法性角度的司法能动化—司法为民。换句话说，司法必须同时完成自身的职业化和“保增长、保民生、保稳定”的政治任务，“为保持经济平稳较快发展、维护社会持续和谐稳定提供司法保障"。{27}因此，在强调法律的形式合理性等司法的逻辑规律的前提下，必须适当兼容司法在转型中国应有的政治功能，通过部分吸纳“中国式”的“司法能动”的内涵，增强司法的政治合法性、社会认同感，因为这是由中国的法治发展逻辑、转型中国的现实、司法的中国语境决定的。中国的司法道路，在法官主体的塑造上应当迈向职业化，在法律方法上应当强调司法克制，在司法姿态上应当强调能动，在作风上应当强调亲民—法律职业化和司法克制是由法治的发展规律决定的，而司法能动和亲民则是由司法的社会现实需求决定的。

其一，如果说司法能动的核心就是要在法官心中强制性植入一种司法理念—为民司法、廉洁司法、公正司法、准确司法、衡平司法的话，则应当说，这是一种要求非常高的司法境界。甚至可以说，该种意义上的司法能动，已经从司法制度、司法理念、司法主体等方方面面和各个向度，重新打造中国的司法体制了。但高度的政治使命感、强烈的社会责任感和利民、便民、亲民等理念和要求，在很大意义上讲，并不是一个纯粹的司法问题或者司法独有的问题，而是中国的每一名公务人员都应当认真树立的“公务员意识”。从这个角度来界定司法能动的内含的话，司法能动就不再是一个是否可能的问题了，而是中国司法必须要达到的基本准则了。

其二，如果我们把能动司法限定于“法律方法”或者“司法裁判”，则至少需要一个条件，那就是能动司法的主体条件—高素质的职业法官。如果按照美国司法能动的经验和准则去衡量和要求，下述条件是中国法官必须满足的“素质”：1．良好的法律素养，前提是法官受过良好的法学教育；2．丰富的社会阅历、经验和知识；3．不受政治压力影响（终身制）;4．具有高度的社会正义使命感；5．法律职业群体享有良好的职业声誉；6．以司法的独立、公正、权威廉洁等为前提；7．必要的司法投入，包括司法的人力投入、经费投入等；8．高超的司法技巧；9．兼顾当下案件和放眼未来的普遍规则意识；10．基于规则而超越规则，但是不能够超越法律精神。

问题在于，当下的中国法官具备上述职业素养吗？此外，司法到底应当能动或者应当克制？法官究竟应该在什么时候司法能动，什么时候坚持司法克制，什么情形下司法能动与司法克制相结合才最佳？这是需要借助于法官的技巧去完成的使命。但是，由于中国的司法能动除了主体条件不足外，还缺乏具体细致的操作规程、检验准则和评价机制，因此，对于“中国式”的司法能动是否可能，人们似乎很难去评判或者检验。

六、中国“司法能动”主张的理论贡献

（一）司法能动主张的不足

1．司法能动在中国的实践表明，能动司法的核心问题不属于司法裁判自身的问题，而是司法的理念树立、司法廉洁和司法公正问题，或者简单地说是法律职业化进程中被学者们严重忽视的“司法良心”问题。显然，许多问题已经不属于单纯的司法案件裁判问题了，如“严惩司法腐败”就不是一个司法方法问题。由此看来，司法能动主义的主张和出发点都是良好的、在道德上都是无可指责或者挑剔的。但是，上述司法良心的培养、司法政治功能的发挥，单单靠强调“司法能动”主张自身是难以实现的，司法能动的实现尚需要许多具体措施配套。2. 法院不是全能的纠纷解决机构。许多问题，如企业改制、城市拆迁等司法难题，可能是政府机关不依法行政造成的问题。对于这些问题，需要从源头上化解，而不能够就司法论司法，把什么问题都一推法院了之。3．司法克制也可以实现“司法衡平”。对于疑难案件、社会影响重大的案件、依照规则严格判决可能产生极度不公正的案件，法官的确应当运用司法衡平、利益衡量、价值判断等法律方法，公正地作出司法裁判，这都是司法题中的应有之意。但这类案件所占比例很小，司法中的多数案件都不需要法官的创造性司法，而只需要法官严格按照规则办事即可。而对于司法能动主义者实质法律推理的方法取向，司法克制主义者甚至可以有充分的理由说，司法克制照样可以实现司法的“衡平”目标，“司法能动”对于司法裁判来说是多余的。4．评判标准和制约机制的缺失。适度强调司法的政治功能、社会效果是必要的。但是，良好的出发点如果缺乏合适的手段去保障，结果只能是适得其反。因为，我国法官队伍的整体素质还不够高，还缺乏必要的法律方法训练，因此，在面对许多疑难案件的时候，有的法官还显得力不从心。在此背景下，司法能动如果没有一个合理的评判标准和制约机制，则只会陷入混乱。而失去了司法能动的具体操作标准和适用前提，司法只能陷入混乱和无序。因此，“以我国法官整体公信力尚未建立的现状出发，采司法克制也许才是上策”。既往法官司法“能动性”不足的问题，可以通过强化法官的职责去缓解，而不能够简单地提出一个“司法能动”的概念去替代已有清晰的法律规定。例如在既往实践中，由于当事人诉讼模式的引入，确实出现了一些诉讼能力不对等的现象。但是，对于这一问题，诉讼法是有明确规定的，既有制度的设定大致是符合中国实际的，但是由于法官不能严格司法，出现了一些应当由法官取证而法官没有取证的情形（请注意，从技术上讲，这是许多主张司法能动的人的一个很重要的理由）。实践中，法官如果没有认真履行其依法取证的义务，当事人拿法官是没有办法的—除了投诉。笔者的观察是，法律规定基本上是适当的，但是缺乏严格司法的落实行动。对此问题，只需要严格司法、加强监督即可，并不需要强求法官“能动”地去取证。否则“取证的责任”就会完全落到法官身上，最终法官可能无力取证并遭当事人怪罪，落得个“出力不讨好”的结局。

（二）司法能动主张的可能贡献

司法克制主义和司法职业化理论对于“司法能动主义”的警惕，固然有其合理性。但是，如果认真观察一下当下中国的司法现状，那么我们在强调司法的逻辑规律和形式理性的时候，我们就不得不承认，官方主张的司法能动至少在下述立场上是有其合理性的。1．司法的政治属性。法律要为政治服务，从来没有完全脱离政治的司法。司法权是一种至关重要的执政权，作为执政党治国理政的一种方式，司法归根到底是受党的根本任务所决定并为之服务的。包括社会稳定与和谐、经济社会的发展、政权的稳固、司法民主性的增加、民意进人司法等论题，似乎都可以归摄入司法的“政治功能”。2．司法的人民性。强调人民法院在司法审判活动中，主动加强与人民群众的联系，切实维护人民的合法权益。针对司法衙门作风，提出“司法亲民、司法为民、司法便民”的主张和要求，应当说都是符合民众的需求的。此外，主张强化司法人员的法律责任、提高司法行为的廉洁性、加大对违法行为的惩处、改善司法形象，都是司法的人民性和司法公正的应有之义。3．强调法律适用的社会效果。认为片面强调案件在法律上的处理结果，机械套用法律条文，会使司法脱离社会和民众，导致老百姓不理解、不认同、不接受，社会效果不好。4．衡平司法。强调司法中实现法、理、情的有机融合；强化法官对诉讼过程的能动干预，在诉讼当中适度考虑社会弱势群体，防止司法变成有钱人的游戏。5. 倡导多元纠纷解决机制。在社会纠纷和矛盾的高发期，借助于多元方式而非唯一的裁判方式，多元化解社会矛盾的确是有好处的。例如，在判决执行率普遍不高的情形下，强调判决要和执行对接的思路，是非常有价值的，因为调解结案以后，判决执行率的确大大提高了。

面对司法职业化和司法克制主义的质疑，司法能动者也许会回答：我们的司法不可能首先等“职业化”完成之后再去“能动化”。的确，司法积极回应现实、提高司法的民主性、改变司法作风，哪一种诉求又是值得人们大加指责的呢？此外，实质合理性也永远是司法推理中不可或缺的一种价值关照。而在既往我国司法职业化进程中，对于上述主张和问题的关注又的确不够，有的主张甚至被严重忽视了。司法能动者提出了问题，却没有给出令人满意的回答，但是，对于持法律职业化和司法克制化主张的学者来说，中国的司法能动者提出的问题依然是非常有价值并值得深思的。因此，司法能动在中国并非属于天然地应当受到限制或者打压的理论主张，人们需要做的是，在理论上认真回应并在实践中有效解决司法能动者提出的法律问题，而不是简单的责难、非议或者抵制。

杨建军，西北政法大学教授，法学博士。

来源：《法律科学（西北政法大学学报）》2010年第1期。