摘要:  作为一种司法克制方法，宪法回避是一种制定法解释规则，只适用于对联邦国会法律的解释，用以避免法院与国会之间的冲突。制定法词语糊是宪法回避发动的前提，宪法至上和联邦主义是其理论基础，民主是其价值信奉，立法至上是其自我认知。通过假定国会意图良善，宪法回避的目的是防止陷“国会”于“不义”，保全法律。在“抵制规范”理论下，宪法回避的重心从国会意图转向了宪法价值，限制国会在宪法权力边界内行事。现有成果误将宪法回避认定为宪法解释方法，且多与合宪推定、符合宪法的解释相混淆，严重模糊了该理论的本来面目，不利于我国宪法理论对域外知识的吸收。该研究一方面澄清国内学界对宪法回避的重大误解，二方面阐明宪法回避与合宪推定、符合宪法的解释的区别，三方面探索实施宪法的方法论空间。

关键词:  法律解释 国会意图 司法克制 宪法价值

引言

宪法回避是一项久负盛名的制定法解释准则，用以缓解法院与国会、司法与立法之间的紧张。我国学界在相当程度上曲解了宪法回避的理论内涵与实质，混淆了其与合宪推定、符合宪法的解释之间的差异。本文意在界明宪法回避性质的前提下考察其与二者之间的区别，探索宪法实施的方法论空间。

一、司法克制：制定法解释信条

对国会能力的尊重是美国的一项司法训诫。“必须牢记的是……应永远假设这个机构具有美德、常识和适当知识。公共事务的运行必须建立在这类习惯和假设之上。”[1]这是处理法院与国会关系的箴言，也是探寻宪法回避本质的前提。宪法回避的英文为（the cannon of constitutional avoidance），国内称之为“回避宪法判断”，其究竟属于宪法解释还是法律解释，是宪法判断还是法律判断，现有评论语焉不详。有的将之作为一种宪法解释方法；有的认为是宪法判断和法律判断的竞合，或二者兼而有之，既是宪法判断也是法律判断；[2]有的将宪法回避直接加诸“合宪推定”或者“符合宪法的解释”之上，[3]将三者混同。宪法回避、合宪推定、符合宪法的解释三概念相互指代。而“合宪性解释”一词更为含混暧昧，其不仅意涵模糊，且可变身，时而等同于合宪推定，时而等同于符合宪法的解释，时而等同于宪法回避。多数论者已意识到这一乱象，但笼罩其上的雾霭并未完全消散。

宪法回避是“制定法解释的‘根本原则’”（Cardinal principal of statutory interpretation ）， [4]其权威解释是：“当一条制定法可接受的解释可能会引起严重的宪法问题时，法院解释制定法应避免这一问题，除非该解释明显违反国会意图”。[5]“宪法回避原则仅仅在此情形下适用，在适用普通文本分析之后，制定法被发现有两种以上的解释可能，该准则作为在其中选择的方法予以使用。”[6]即当且仅当制定法语词模糊（vagueness 和ambiguity）时，法院才可适用这一解释原则，在制定法缺乏模糊之时是不能适用回避原则的。[7]从这一定义可以看出，宪法回避具备以下特征：第一，解释的主体是法院，且为联邦法院而非州法院；[8]第二，解释的对象是联邦国会法律，而非州制定法，更非宪法；第三，解释的前提是联邦国会制定法条款模糊不清；第四，该法律有两种以上可接受的解释，其中一种解释可能导致违宪；第五，法院须选择不能明显违反国会意图的那种解释。这表明，宪法回避是一种法律解释规则而非宪法解释方法，它将重心置于国会意图之上，以此表达对宪法的尊重。

在宪法至上前提下，宪法回避分享两个重要的理论预设：一是法院认可国会捍卫和宣誓忠于宪法的职责；二是法院承认国会享有宪法决策权。宪法回避对国会意图的尊重是民主价值在国家机构横向层面的体现，而不适用于州法。一方面，美国奉行联邦主义，州法的解释权属于各州法院，联邦法院没有解释州法的权力；另一方面，美国是一个三权分立国家，各国家机关都在宪法授权范围内运行权力，法院须尊重其他机关在宪法权限内处理事务的权力和能力，假定国会善意忠诚，不会故意通过不符合宪法的法律。

简言之，作为一种制定法解释规则，宪法回避是一种“宪法工具”。它以宪法方式（in a constitutional manner）解释制定法，表达对联邦国会制定法的尊重。其一，所谓宪法方式，是指宪法本身蕴含的人权保护、权力分立、联邦主义、法治构成重要的宪法方法，帮助界分联邦各分支机构之间的权力边界，保护人权。其二，宪法回避的目的是防止陷“国会”于“不义”。通过假定国会意图良善，试图制定与宪法相一致的法律，避免将法律拉进宪法争议的是非圈内。其三，作为司法克制规则，宪法回避不是唯一、而是众多制定法解释规则之一，其意在于限制自身。布兰代斯法官在1936年Ashwander v.Tennessee Valley Authority [9]一案中总结了六种克制规则，它们分别是：友情和串通(friendly and collusive)；咨询意见(advisory opinion)；未成熟裁决(not ripe)；诉讼资格(standing)；缺乏最终裁决(lack final judgment)；假定案件（moot suit）。另外三种规则分别为“同期反对程序规则”（contemporaries abjection rule of procedure）、[10]“充分且独立的州基础”(adequate and independent state ground)[11]和“宪法回避”。后三种规则同属于“宪法工具”，分别用以表达联邦最高法院对下级法院、州法院和国会的礼让（comity），是“宪法至上”和“联邦主义”双重原则的体现。即在确保宪法至上的同时，尊重彼此之间的权能与分工，包括联邦法院系统内部上下级之间、联邦最高法院与州法院之间，以及联邦最高法院与国会之间的权力分工。

宪法回避饱受争议。制定法语词模糊客观上为法官选择提供了空间，导致该规则存有被滥用的可能。这种滥用体现在下述三方面：其一，为了提供判断空间，法官有意识地制造模糊；其二，法官对制定法的解释客观上产生司法重述，难以避免不必要的宪法决策，即法官立法；其三，法院侵犯了行政机关的法律解释权，行政机关执行法律亦为解释法律的过程，法院的判断取代了行政机关的判断。前两种滥用可能违背国会立法目的，违反民主价值。第三种批评有些过分，毕竟法院有说最后一句话的权力。

二、国会尊荣:宪法回避的历史

宪法回避经历了古典与现代不同时期，其内容发生了一定变化。古典宪法回避对制定法有两个不同的解释：一个解释合宪，另外一个解释实质违宪。基于假定国会意图良善、不会逾越宪法界限，法院选择不违宪的那个解释。由于美国宪法惯例禁止最高法院提供咨询意见，为避免违宪解释被作为咨询意见使用，现代宪法回避仅要求其中一个解释存有违宪可能，并不要求实质违宪，即一个解释合宪，另一个解释有违宪嫌疑。这就是说，与古典宪法回避相比，现代宪法回避更加尊重国会意图，不轻易质疑法律的有效性，不对系争法律作违宪解释，只裁决该解释有违宪可能。同时，宪法回避尚有法律理论与政治机制两种。法律理论的宪法回避是法院适用的制定法解释规则；政治机制的宪法回避是一种抵制规范，帮助界定国家机关的宪法界限，防止越权。

一般认为，古典宪法回避以1804年的Murray v. The Charming Betsey[12]案为肇端，也有人认为发轫于1800年的Mossman v.higginson案。[13] Charming Betsy 案阐述了宪法回避的基本原理：“只要存有其他解释可能，对国会法律的解释永远不要违反国法（the law of nation）。虽然国法并非宪法，但原则本质相同，即制定法的解释应避免与根本法冲突。”[14]这一阐释表明，不能假定制定法心怀叵测，其解释须与国家的根本法则相一致。

现代宪法回避首次出现于1909年 Delaware & Hudson Co.一案。[15]该案涉及对“商品”（commodity）一词作何解释，即运送本公司的产品是否属于法案规定的“商品”。国会依据宪法商业条款规制州际贸易，于1906年4月29日批准了Hepburn Act。一家铁路公司运送本公司生产的煤炭，这涉及到本公司的产品是否属于该法规定的“商品”问题。该铁路公司最初注册的业务是开采煤矿，后发展为铁路运输，亦即这家铁路公司是煤炭公司的持股人。法院认为，虽然对该法中的“商品”一词施加一定限制是合理的，但这样的解释将会产生严重的宪法问题。根据宪法第五修正案，[16]未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由、财产，如果限制铁路公司运送本公司的产品，等于未经正当法律程序剥夺其财产，这是宪法所不允许的。如果否决本公司生产的产品属于“商品”，等于不承认其财产属性，是对其财产的剥夺，将引起宪法怀疑。法院裁决到：“法院在解释有两个合理的、可接受的两种解释的制定法之时，其中一种解释将导致不合宪，另一种解释有效，法院的责任是采纳那种挽救该法合宪的解释。”[17]这意味着，“如果该制定法能够合理地解释以便避免这一问题，即避免其解释引起严重和可疑的宪法问题。”[18]法院接着说道：“如果该条款解释为禁止运输者运送某一公司的商品，运输者在运输前某一时期是该公司的持股人、开采、制造或者生产者，该规则（宪法回避）适用于解释Hepburn Act的商业条款，以避免引起宪法问题的裁决。”[19]法院解释道：“当存有模糊之时，法院有责任解释制定法限制宽泛和可疑条款，以便使其与狭窄和更为合理的条款相一致，且使该制定法和谐。国会制定法的禁止不应延伸至这一主题，即其扩展引起有关国会权力严重宪法问题，即政府机构之一拒绝在其禁止范围内明确包含这一主题的修正案”。[20]其含义是，《权利法案》第五条修正案禁止未经正当法律程序剥夺个人财产，国会法律对个人财产的限制不能解释为拒绝该修正案的禁止，即国会限制个人财产的法律不能违反第五条修正案。因为，国会不得随意限制个人财产，须符合正当法律程序。如果拒绝这一禁止，国会等于违反了正当程序条款。即虽然国会有权对个人财产施加限制，但其限制不得延伸至修正案的禁止范围之内。换言之，国会限制个人财产不得超越宪法界限，亦即限制须服从限制。法院特别指出：“在解释一项制定法之时，立法者的立法权而非立法后果是决定是否合宪的标准。”[21]亦即立法权是否超出宪法界限是判断合宪与否的标准。

美国最高法院在一系列案件中适用宪法回避理论，选择尊重国会立法。在1994年的United states v.X-Citement Video 一案中，[22]法院适用宪法回避，处理国会法律是否限制17岁以下的未成年人从事性表演。性表演属于表现自由，如果国会法律不对年龄加以限制，等于剥夺了成年人的表现自由，这为第一修正案所不允许。法院裁决国会意图施加年龄限制，否则将导致宪法怀疑，侵犯成年人的表现自由。[23]在2001年的Zadvydas v.Davis 一案中，[24]法院适用宪法回避处理非法居留者的超期羁押问题，该案涉及制定法是否授权行政机关无限期关押非法居留者。如果解释为制定法授权允许，将会引起严重的宪法问题，意味着国会侵犯人身自由，法院选择国会意图是不予授权，避免宪法问题。在2004年的拉苏尔（Rasul v. Bush）一案中，[25]法院裁决国会法律允许外国人申请人身保护令，回避了对法律的宪法判断。该案涉及在美国联邦司法管辖区以外的外国人是否有权申请人身保护令。多数意见书援引回避理论对国会立法进行了解释，认为如果国会立法不允许对在美国主权范围之内的外国人申请人身保护令，将会引起严重的宪法问题，国会的行为等于侵犯人权，违反宪法。在2013年的健保法（National federation of independent business v.sebelius）一案中，[26]最高法院适用回避规则，判断系争法律部分条款合宪。《病保和负担照顾法》（Patient Protection and Affordable Care Act）法强制个人购买健康保险，确保最低限度地覆盖每一个人。法院认为，如果将国会强制建立在州际商业权力(commercial power )或者必要和适当(necessary and proper)条款上将引起严重的宪法怀疑，因为强制个人缴纳健康保险不属于州际贸易，国会无管辖权。法院选择将国会强制交纳保险金建立在征税权和支出权上（Taxing power, spending power），从而避免了宪法问题。这些判例的共同特征是系争联邦国会立法有两种解释，法院择善而从，选择不违宪的那种解释。

现代宪法回避在更加尊重国会意图的同时，实际上委婉地展示了法院对国会的另一种面孔，这就是监督与约束。法院意在告诉国会:“如果你想走得更远，请回到立法过程，澄清你的意图。”这不啻是法院强行将国会拉回到自身宪法位置上，不使其产生违宪的可能，使其不得为非。在适用宪法回避这一解释方法时，与其说法院是在自我克制，不如说是对国会的监督与约束；与其说法院是对国会意图的尊崇，不如说是限制。法院恪守立法至上，其目的不外是认为国会应该、也确实在宪法界限内立法。

值得注意的是，在国会意图尊重的脉络下，宪法回避致力于法院与国会之间的合作，并未为行政机关留下任何空间。晚近宪法回避被认为是一种“抵制规范”（resistance norm），其重心从国会意图转向了宪法价值。抵制规范理论认为，立法至上不应被狭窄地限定为国家机构原则，它也是一种宪法期许（commitment）即宪法价值。于此，宪法回避不再是法院的专利，国会既可以此自律，行政机关亦可以此抵制国会侵权。“抵制规范”的重心在于实施宪法，而非仅仅是法院解释法律。这是宪法实施的回避版本，也是政治机制对法律机制的胜利。

三、合宪推定：政治机关优先的基本权利保护模式

宪法回避的意旨是国会尊重，通过假定立法机关意图良善，不会制定违宪法律，法院在两种解释中选择不违宪的那种解释，因而宪法回避被认为是一种保全规则。这一前置理论看似与合宪推定相同，实则大异其趣。[27]已有学者注意到二者之间的关联性，指出回避宪法判断与合宪推定都不过是司法克制，[28]但此克制非彼克制。虽然合宪推定表面看来也是尊重立法机关，假定法律合宪，其真实的理论脉络却是对不同基本权利采用相异的保护标准，实践着眼点在于对经济自由的立法选择尊重立法机关，而对涉及政治参与与投票过程的法律加重司法审查。

合宪推定又称合宪假定、有效假定，英文为Presumption of constitutionality和presumption of validity，最早由韩大元教授于2003年引入我国，[29]柳建龙博士对其属性及在美国的渊源另有详论[30]，其他学者对其在我国的发展源流作出了简要论述。[31]尽管近年来合宪推定得到了强烈关注和持久讨论，[32]甚至一度作为在制度上解决我国违宪审查困境的良方，[33]实则指鹿为马，无疑于“关公战秦琼”。试图用实行违宪审查制度的司法方法开启我国的违宪审查之门，有类于时空穿越，属于异想天开。这在很大程度上归因于对合宪推定产生背景的忽略。合宪推定是作为一种证明负担被提出的，其前提是立法机关是人民意志的体现，法院应尊重民选机关在事实发现方面的优先权，假定掌握事实发现权的立法机关所制定的法律有效。[34]该理论雏形始见于1803年的马伯里诉麦迪逊案(Marbury v. Madison)，但作为一个广为人知的术语则出现于1938年的“卡罗琳公司产品”(United States v. Carolen Products Co.)一案的脚注四之中。[35]脚注四由大法官斯通作出，合宪推定被作为基本权利保护区别对待的审查标准被提出。其中心含义是联邦最高法院对那些涉及《权利法案》、选举过程与投票权，以及少数族裔政治参与群体的立法采取严格的司法审查，[36]限制这类法律对宪法权利的限制，保护政治过程参与的广泛性与“分散和孤立”（discrete and secular）的少数群体的政治权利；对于涉及经济自由的国会立法，联邦最高法院采用合理的宽松审查，裁定其合宪。[37]虽然脚注四被赋予不同意义，如司法民主、司法克制等，但最为重要的是司法对政治程序的监督。通过对两类权利采用不同的审查标准，法院加重对防御自由的司法保护，限制立法机关多数的专横。[38]由于合宪推定的初衷基于对政治参与权利的保护，特别是对那些落入《权利法案》范围内的权利的保护，故其属性是一种司法审查方法，而非制定法解释规则。

合宪推定与宪法回避同属“审慎定理”（maxim of prudence ）和“克制规则”(rule of restrained)，[39]但性质显著不同：一为违宪审查标准；一为制定法解释规则。二者的相似性表现在以下几方面：它们都对系争法律进行了合宪裁决；它们都是法院奉行司法克制的结果；它们都表达了对国会立法的尊重，避免反多数难题。

合宪推定与宪法回避具有明显差异，特别表现在起源、思想基础及克制规则的性质上。首先，在起源上，1803年“马伯里诉麦迪逊”(Marbury v. Madison) [40]案为合宪推定的雏形，1804年的Murray v. The Charming Betsey[41]案为宪法回避的肇端。如果说1938年的“卡罗琳产品”(United States v. Carolen Products Co.)案标志着合宪推定的正式诞生，则1909年的 Delaware & Hudson Co.案是现代宪法回避的典范。无论从产生时间还是术语看，作为制定法解释规则的宪法回避都比合宪推定更为坚固、持久。合宪推定是一种违宪审查标准，要求系争法律不得抵触《权利法案》。第二，在思想基础上，合宪推定与宪法回避的立意不同。合宪推定力图保全政治上分散与孤立群体的民主参与。宪法回避的前提是基于国会的宪法职责，表达对国会意图的尊重；第三，合宪推定是一种宪法解释克制规则，另有剔除（reading down）制定法、禁止咨询意见及政治问题。宪法回避是一种法律解释规则，另有诉讼资格、未成熟案件和假定案件等。进一步而言，以下八方面帮助界定宪法回避和合宪推定的区异。

其一，宪法回避要求尊重国会意图，法院对制定法的解释不能明显违法国会目的（intent），法院必须假定国会意欲通过与宪法相一致的法律；合宪推定只表达民主，并不对国会意图有明显要求；其二，两者的尊重各有侧重。虽然合宪推定与宪法回避都表达了对立法机关的尊重，但着眼点并不相同。宪法回避假定国会善意与真诚；合宪推定承认政治机关事实发现的优先权。其三，两者的目的不同。宪法回避意图“保全”法律；合宪推定意图保护基本权利，其四，两者的适用范围不同。宪法回避只适用于对联邦国会法律的解释；合宪推定既可适用于联邦国会法律，亦可适用于州法；其五，两者的前提不同。宪法回避的前提是制定法语词模糊；合宪推定并未对系争法律语词模糊提出明显要求。其六，宪法回避要求制定法有两种以上“完全可能”的解释；合宪推定并未要求系争法律须有两种解释。其七，宪法回避要求消除对制定法任何可能的宪法怀疑；合宪推定只对那些落入《权利法案》的制定法采用严格审查，裁决其违宪。其八，宪法回避是对制定法的文字、语法、结构、历史进行解释；合宪推定虽然不排除对法律的解释，但解释对象主要是宪法。

作为司法审查方法，合宪推定用以基本权利的分类保护，对涉及《权利法案》、政治参与和政治上的少数群体的那些法律进行严格审查。宪法回避只是“制定法的解释原则”，并作为“宪法工具”（a tool of constitutional law）被使用。“宪法工具”并不等同于宪法解释，只是贯彻三权分立这一宪法价值，通过假定国会善意、真诚与尊荣（good faith and bona fide），不使其超越宪法界限。

四、符合宪法的解释：意义体与宪法价值

由于疏忽甄别宪法回避国会意图尊重这一核心要旨，我国多数学者率尔将“合宪性解释”直接等同于宪法回避。[42]这些学者不仅用宪法回避界释“合宪性解释”，且用于证明“合宪性解释”的依据与美国现代宪法回避同源，即1909年的Delaware &Hudson一案。[43]更有甚者，“合宪性解释”还混同于“符合宪法的解释”，并与合宪推定不加区分。凡此种种，积非成是，相互借用，须予澄清。

宪法回避意在保全法律，符合宪法的解释追求法律与宪法的一致性，二者理趣判然有别，不可同日而语。符合宪法的解释又称“基于宪法的解释”、“一致性解释”、“合宪解释”和“合宪性解释”。从译词的内涵看，前两种较符合其理论脉络，“一致性解释”最为贴切，“合宪解释”易与合宪推定混同，“合宪性解释”是一种伪译。“符合宪法的解释”的理论前提是宪法作为客观秩序，[44]其中心含义是下位法在解释过程中须寻求与宪法的一致。该认识最早于1958年吕特一案中被德国联邦宪法法院确认，承认基本法是一个客观价值秩序，确立基本权利在宪法规范中的至上地位。“由基本法建立的‘客观秩序’这一要素被视为“对一切法律领域的宪法基本判断”，[45]基本权利被作为“对一切法律领域都具有效力的客观秩序的要素”，并作为价值判断和原则性规范，限制普通立法者的调整权力。符合宪法的解释起初只是法院在私法中须贯彻基本权利，其后延及其他法律，包括刑法、行政法等部门法，被称为“部门法的宪法化”。

植根于“法秩序”整体与法律解释应维护“法的统一性”的要求，“符合宪法的解释”的要旨在于寻求法律与宪法的协调一致，特别是法律与基本权利的相一致，这是其与宪法回避的重要区别。就“法秩序”整体而言，黑塞.康拉德指出：“合宪解释的基本原则，在此还是植根于法秩序整体性的原则之上：为了保证法秩序的整体性，所有根据基本法被制定出来的法律，都必须与宪法相协调一致地加以解释。”[46]就“法的统一性”要求而言，法律解释不仅应当能够与法的其余部分，而且应该与相同位阶或更高位阶的法相兼容。[46]宪法回避的原意在于尊重国会的立法意图，与寻求法律与宪法协调一致的符合宪法的解释具有天壤之别。[48]

黑塞.康拉德这样定义“合宪解释”（符合宪法的解释）：“根据这一原则，任何一项法律，当它还能够同宪法之间协调一致地被解释时，它就不能被称为无效法律……也会表现在下面的情形中，即当某项法律的多重含义或不确定的内涵通过宪法的内容而被明确出来时。”[49]他指出：“当某项法律与宪法之间并非是明确地形成了矛盾冲突，而只是会引发某些疑虑与思索时，即便这些可能是比较严肃的疑虑思索，那么无论如何也不能因此便将这一法律宣告无效。”[50]初看起来，康拉德口中的“合宪解释”（符合宪法的解释）似乎就是美国法上的宪法回避，二者都寻求不与宪法冲突的那种解释，细究则南辕北辙，分殊立现。与宪法协调一致显然有别于国会意图尊重。前者看重的是宪法规范在“法秩序”和“意义体”中的价值，是“基于宪法的整个法秩序的意义关联”；[51]后者着重于国会意图。一个寻求法律体系中“意义”的一致性；一个追寻国会的立法目的。德国宪法学家特意指出，符合宪法的解释并非在于对立法者主观意志的追求，而是宪法规范的价值期待产生意义，寻求与宪法价值看齐。“立法者的主观意志在此不应成为决定性因素，此处更多的是取决于它所期许的愿望所能存留下的最大值。”[52]一语道破天机，符合宪法的解释并非钟情立法者的主观意志，而主观意志却是宪法回避孜孜以求的鸪地。

宪法回避与符合宪法的解释的不同之处有三：其一，两者的理论基础不同。宪法回避奉行议会至上，符合宪法的解释将宪法视为价值秩序。其二，宪法回避旨在保全法律，符合宪法的解释是在普通法律中渗透宪法价值。其三，宪法回避对国会意图不偏不倚，符合宪法的解释是宪法的放射效力在普通法律中的体现。简言之，宪法回避维护国会法律效力，从不允许对法律有任何怀疑转向维护宪法界限。符合宪法的解释是宪法作为“整体价值秩序”对于普通法律的辐射，普通法律如何接纳宪法“阳光”的沐浴。虽然在“抵制规范”（resistance norm）之下，宪法回避成为行政机关的“护身符”，用于抵制立法机关的侵权，宪法具备价值属性，但两者视宪法为价值的语境和目的各不相同。对于宪法回避而言，宪法的价值属性仅体现在国家机关内部，用以贯彻权力分立，制约国会专断与越权。对于符合宪法的解释而言，宪法的价值属性体现在法律体系之中，是法律寻求与宪法的和谐一致。亦即宪法回避是在国家机关之间贯彻宪法价值，防止越权；符合宪法的解释是在法律体系内部渗透宪法价值，寻求意义统一。这就是说，虽然宪法回避和符合宪法的解释都有将宪法视为价值的倾向，但是二者的区别依然显著：一是在国家机关之间，一是在法律体系内部；一为防止越权，一为寻求意义统一。

至于符合宪法的解释与合宪推定之间的差异，只须厘清二者的理论动因、价值基础、政治哲学和宪法传统便可洞透。从理论动因上看，基本权利作为客观价值是符合宪法解释的理论前提，保护基本权利不受立法机关侵犯是合宪推定的原初驱力。从价值基础而言，基本权利作为客观价值是欧陆国家主义和集体主义的宪法体现，保护基本权利免于立法机关侵犯是个人主义的体现，也是合宪推定的道德前提。从政治哲学视之，符合宪法的解释延续了对国家权力信任的乐观唯理主义传统，合宪推定体现了对国家权力的怀疑和不信任，是美国悠久的自由主义宪法传统及人性幽暗意识的宪法表达。从宪法理论观之，符合宪法的解释客观上产生基本权利的横向效力，私人之间可适用基本权利；合宪推定始终坚持基本权利的垂直效力，禁止私人之间相互侵权非宪法所求。[53]二者的相同之处有二：两者都排除对法律的违宪解释；两者都意在维护法律的效力。

宪法回避是“以宪法方式解释制定法”（in a constitutional manner），它不等同于“符合宪法的解释”。前者通过宪法确立的立法至上限定国会意图，后者是在法秩序中寻求意义的和谐一致。而“合宪性解释”横架于“符合宪法的解释”和“宪法回避”之上，左右逢源，且极易与“合宪推定”相混淆，应予摒弃。观其义理，“合宪性解释”既非“符合宪法的解释”，亦非“合宪推定”，只是美国法上的宪法回避。我国学界寄情于似是而非的“合宪性解释”一词，却于不自觉间对“宪法回避”有太多的曲解和冷落。

结语：问题与方法

对于宪法回避的探源不仅可澄清目前学界概念使用上的混乱，还可在方法论上坚定对民主集中制原则下人民代表大会制度的信心，及对人大立法的尊重。虽然宪法回避在美国主要是法院的制定法解释规则，但在抵制规范之下，该规则亦可驱使国会自律，并可假手行政机关，赋予行政机关抵制国会侵权。而宪法回避所表达的对国会立法意图的尊重，恰恰是厉行法治主义的坚固核心。

首先，作为一项卓著（well-established）的制定法解释规则，宪法回避与合宪推定和符合宪法的解释均有区别，其理论、源流、原理和目的颇为不同。“不得违反自身”构成宪法回避的灵魂，表达对国会的尊重，帮助正确定位国会宪法地位，提醒国会宪法界限，其理论内核是立法至上和司法退让。简言之，宪法回避注重国会意图，是一种制定法解释规则；合宪推定意在保护基本权利，是一种违宪审查标准；符合宪法的解释寻求法律与宪法的一致性，法院通过解释法律在法秩序和意义体内贯彻宪法价值。而“合宪性解释”只是 “宪法回避”的曲译，不仅极易与“合宪推定”和“符合宪法的解释”相混淆，且理论基础甚为含糊，建议摒弃。

其次，“法律的有效性不应受到质疑，除非它是如此与宪法相抵触”。[54]宪法回避的国会意图尊重与限制国会专权给我们以借鉴，充分体现于对民主集中制原则的坚持，以及对人民代表大会制度下各国家机关权力分配的尊重。宪法回避意在处理国会与法院的关系，其理论实质是法院对三权分立之下自身角色的理解，以此表达对国会权能的信任，承认自身能力的局限。对国会意图尊重可以确保立法至上，对国会立法的限制可防止立法机关对行政机构的侵权。这意味着，无论何时，尊重人大立法意图都是第一要义。只有尊重人大立法意图，才可树立立法至上，确立权力边界，各国家权力机关才能各行其事，相互监督。宪法在确立人民代表大会是我国最高国家权力机关的同时等于确立了法律之于其他机关的权威，这也是法律至上的规范依据。对于我国这样一个后发和移植法治国家而言，只有牢固树立法律权威，限制立法机关的专断才成为可能。麦迪逊偿言：“在建设一个由人组成的政府之时，最大的困难莫过于首先使政府能管理统治者，然后再使其控制自身。”[55]对国会意图的尊重亦然，倘若法律自身没有权威，限制无从谈起。

最后，国会意图尊重是对超越违宪审查的宪法实施方式的宪法追问。宪法实施不仅只有违宪审查一种方式，各国家机关依据民主集中制原则，各司其职，也是对宪法的实施。这也提供了重新认识宪法作为方法属性的契机，即作为“法秩序”和“意义关联体”，宪法不仅是高高在上、不得违反的“圣经”，还是可以走下神坛、走向法律的价值；宪法不仅是“审查性规范”还是“事实性规范”。“审查性规范”只是违宪审查的宪法形象，“事实性规范”是其作为原则和价值的至高属性。如果各国家机关在宪法界限内行事，立法机关制定法律恪守宪法界限，行政机关在执法过程中依法行政，法院解释法律尊重立法意图，这依然是宪法实施。“审查性规范”提供了宪法的司法实施基础，而“事实性规范”是宪法的政治实施依据。

方法论是形式的，也是一个“界限”问题。所谓形式，是指方法论并不涉及何谓“正义”，而是价值无涉，将规范作为讨论起点，既不论及实质正义，也不在哲学与道德上评判规范本身的正当性与合目的性。所谓界限，是指既定游戏只能在圈定的范围内进行，各种概念具有自治属性，依循本身的前理解，自给自足。概念界定为“名”而非“实”，属于形式范畴，须限定范围，否则张冠李戴、沐猴而冠。对于移植宪法和法律概念，方法论尚有历史和本土维度。西学圣人严复认为问题与方法、实质与形式不可离析。他慨叹科学界定概念之难:“一是求名义了晰，截然不紊之难；二是思理层折，非所习惯之难”。[56] “今不佞惟有极力求其显易，用一名义，必先界释明白。”[57]自己认为清楚的，其实未必明白；已经说清的，或者尚可深究；他人无疑之处，闻者犹或待辨。学为问题，术为方法。方法可在形式上界定概念，帮助接纳正义，解决问题，促进实质价值的实现，并为政治判断提供学术标准。

注释:

[1] See James Bradley Thayer(1893):The original and scope of the American Doctrine Constitutional Law , American Constitutional Interpretation ,Third Edition ,Walter F.Murphy, James E.Fleming, Sotlrios A. Barber, Stephen Macedo ,Foundation Press 2003,p672.另参见[美]詹姆斯 B. 塞耶：《美国宪政理论的渊源与范围》，张千帆译，载《哈佛法律评论：宪法学精粹》，法律出版社2005年，第24页。这篇著名文章的题目似应译为《美国宪法学说的起源与范围》更为贴切。

[2] 参见翟国强：《宪法判断方法》，法律出版社2009年。

[3] 参见王锴：《合宪性解释之反思》，《法学家》2005.1。谢维雁：《论合宪解释不是宪法的司法适用方式》，《中国法学》2009.6。周刚志：《论合宪性解释》，载《浙江社会科学》，2010.1。

[4] “Cardinal principal of statutory interpretation , See Trevor W . Morrison, The Cannon of Constitutional Avoidance and Executive Branch Legal Interpretation in the War on Terror，American Constitutional Society,

[5] Where an otherwise acceptable construction of a statute would raise serious constitutional problems, the court will construe the statute to avoid such problems unless such a construction is plainly contrary to the intent of congress. See Trevor W . Morrison, The Cannon of Constitutional Avoidance and Executive Branch Legal Interpretation in the War on Terror，American Constitutional Society.

[6] The canon of constitutional avoidance comes into play only when ,after the application of ordinary textual analysis, the statute in found to be susceptible of more than one construction ,and the canon functions as a means of choosing between them .see clark v. Martinez ,125 s.ct.716,726(2005)。

[7] Canon of constitutional avoidance has no application in the absence of statutory ambiguity. Unites States v. Oakland Cannabis Buyers 。532 U.S. 483,494(2001).

[8] 州法院在解释州法之时可以适用回避规则。

[9] Ashwander V.Tennessee Valley Authority（1936.

[10] 同期反对程序规则指联邦最高法院和上诉法院在初审法院作出裁决的第一时间内令其自己纠正错误。

[11] 充分且独立的州基础指州如果依据自身权力解决了案件中宪法上的问题，联邦法院不再对此作出裁判，是对州法院的礼让和尊重。

[12] Murray v. The Charming Betsey，6 U.S.(2 Cranch)64(1804).

[13] Mossman v.higginson,4U.S.(4Dall)12(1800).

[14] An act of Congress ought never to be construed to violate the law of nations if any other possible construction remains. Although the law of nation is not the constitution, the principle that statutes ought to be construed to avoid conflict with fundamental law is essentially the same。See Trevor W . Morrison , Constitutional Avoidance in Executive Branch, Columbia Law Review, VOL. 116 (Octomber,2006) NO.6.

[15] See United States v. Delaware & Hudson Co., 213 U.S. 366 (1909).

[16] 虽然第五条和第十四条都有正当法律程序条款，但第五条修正案限制的是国会，南北战争之后通过的第十四条修正案将《权利法案》延伸适用至各州，州立法开始受《权利法案》的限制，故此处是第五修正案。作者注。

[17] The duty of this Court in construing a statute which is reasonably susceptible of two constructions, one of which would render it unconstitutional and the other valid, to adopt that construction which save its constitutionality。See 213 U.S. 366 (1909).

[18] Includes the duty of avoiding a construction which raises grave and doubtful constitutional questions if the statute can be reasonably construed so as to avoid such questions. See 213 U.S. 366 (1909).

[19] This rule applied to the commodities clause of the Hepburn Act so as to avoid deciding the constitutional questions which would arise if the clause were construed so as to prohibit the carrying of commodities owned by corporations of which the carrier is a shareholder, or which it had mined, manufactured or produced at some time prior to the transportation. See 213 U.S. 366 (1909).

[20] Where ambiguity exists, it is the duty of a court construing a statute to restrain the wider and doubtful provisions so as to make them accord with the narrow and more reasonable provisions, and thus harmonize the statute .A prohibition in an act of Congress will not be extended to include a subject where the extension raises grave constitutional questions as to the power of Congress, where one branch of that body rejected an amendment specifically including such subject within the prohibition. See 213 U.S. 366 (1909).

[21] In the construction of a statute, the power of the lawmaking body to enact it, and not the consequences resulting from the enactment, is the criterion of constitutionality. See 213 U.S. 366 (1909).

[22] United states v.X-Citement Video,Ine .513 U.S.64(1994).

[23] 斯卡利亚在异议书中认为，即使对视频表演者没有年龄限制，限制成年人从事性表演也完全合宪，并无任何宪法上的可疑之处，不触及第一修正案言论自由保护的任何区域，不侵犯表现自由。即使国会法律对年龄没有限制，限制未成年人性表演也是被允许的，不违反第一修正案的表现自由，是否施加限制并不重要。See United states v.X-Citement Video,Ine .513 U.S.64(1994).

[24] See Zadvydas v.Davis 533 U.S.678(2001).

[25] See Rasul v. bush(03-334) 542 U.S.466(2004).

[26] National federation of independent business v.sebelius 567 U.S.(2012),132 S .Ct 2566.

[27] 参见骆正言：《论回避宪法判断原则》，《行政与法》2011.4。

[28] 合宪假定是一种证明负担。参见柳建龙：《合宪性推定：一个被误解的概念》，载《浙江学刊》，2009.10。

[29] 参见韩大元：《论宪法解释程序中的合宪性推定》，载《政法论坛》，2003.1，《论合宪性推定原则》，载《山西大学学报》，2004.3。

[30] 参见柳建龙：《合宪性推定：一个被误解的概念》，载《浙江学刊》，2009.10。柳博士的该篇文章是对合宪假定的澄清，后一篇文章是对符合宪法解释方法的阐明。

[31] 参见胡慧馨：《合宪性推定原则的混乱与厘清》，载《法律方法》，2014.15。

[32] 参见王书成：《合宪性推定论》，清华大学出版社2011年。

[33] 参见张翔：《两种宪法案件:从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》，载《中国法学》，2008.3。

[34]  Henry Burmester, Presumption of constitutionality, DOC88 COM 。

[35] See United States v. Carolen Products Co ,304 U.S. 144(1938).

[36] 参见[美]约翰.哈特.伊利：《民主与不信任：司法审查的一个理论》，张卓明译，法律出版社2011年，第76页。

[37] 参见杜强强：《基本权利保护的双重审查标准》，载《南阳师范学院学报》，2007.7。

[38] 任东来:《卡罗琳产品案第四脚注：改变美国宪政历史的一个脚注》，载《读书》，2005.9。王轺迦:《第四脚注与美国司法审查制度——卡罗琳产品案的历史分析》，DOC88 COM。

[39] 虽然两者渊源很深，都具有深远传统，但是作为术语，“宪法回避”更为坚固。网上可搜索出2414个有关宪法回避的英文文献，合宪推定却寥寥无几。

[40] Marbury V．Madison，5 U.S. 137 (1803。

[41] Murray v. The Charming Betsey，6 U.S.(2 Cranch)64(1804)。

[42] 参见上官丕亮：《什么是合宪性解释》，载《法律方法》第九卷，2009年10月。

[43]参见刘练军：《何谓合宪性解释——性质、正当性、限制及运用》，载《西南政法大学学报》，2010.4。柳建龙：《合宪性解释原则的本相与争论》，载《清华法学》2011.01年。在这两篇文章中，两位作者都正确指出了合宪假定与合宪解释的区别，以及合宪假定不能承受开启违宪审查方法之重，但却都将宪法回避的概念直接用于对“合宪性解释”的界释。

[44] 参见吕特案。

[45] [德]伯恩.魏德士：《法理学》，丁小春译，法律出版社2003年，第331页。

[46] [德]康拉德.黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年，第56页。

[47] [德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年，第69页。

[48] 关于“符合宪法的解释”与“合宪假定”的差异，亦可参见谢立斌：《德国法律的宪法化及其对我国的启示》，载《浙江社会科学》，2010.1。王凯：《合宪性解释的反思》，载《法学家》2005.1。

[49] [德]康拉德.黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年，第56页。

[50] [德]康拉德.黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年，第57页。所不同的是，德国认为“合宪解释”（符合宪法的解释）是一种宪法解释，其所处理的是立法与宪法司法之间的关系。第56页。

[51] [德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年，第123页。

[52] [德]康拉德.黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年，第56页。

[53] 郑贤君：《公法价值向私法领域的再渗透：基本权利水平效力与契约自由原则》，载《浙江学刊》2007.1。关于德国“符合宪法解释”的理论脉络，黄卉博士也有论及，并且指出来自德日法学文献及迻译的局限。参见黄卉：《合宪性解释的思考》，载《中国法学》2014.1。

[54] 美国早期多位州法官表达了这一认识。参见[美]詹姆斯 B. 塞耶：《美国宪政理论的渊源与范围》，张千帆译，载《哈佛法律评论：宪法学精粹》，法律出版社2005年，第18页。

[55] In framing a government which is to be administered by men over men, the great difficulty lies in this : you must first enable the government to control the governed ;and in the nest place it control itself.[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第264页。

[56]严复：《政治讲义》，载卢云昆编选：《严复文选：社会剧变与规范重建》，上海远东出版社1996年版，第177页。

[57]严复：《政治讲义》，载卢云昆编选：《严复文选：社会剧变与规范重建》，上海远东出版社1996年版，第177页。

作者简介：郑贤君,首都师范大学政法学院教授，博士生导师。

文章来源：《清华法学》2016年第5期