内容提要：近代中国仿行德日诉讼制度，建立三审终审制，立法规定第三审为法律审。其立法本意是，第三审专为统一法律之解释，而不为事实之审查。为解释、申明诉讼法上的相关规定，民国最高审判机关先后作出多个司法解释、超过九十个判决例。可在司法实践中，第三审法院仍不时审查事实问题，一方面，第三审为法律审的原则受到日本最近立法的冲击；另一方面，下级法院审判质量堪忧，第三审法院并为事实审乃不得已而为之。南京国民政府改四级三审为三级三审制后，对上诉案件的全面审查导致最高法院不堪重负，不得不向法定原则回归，“厉行法律审”；与此同时，最高法院也指出，这是一个“缓进”的过程。研究第三审为法律审的法定原则在近代中国的实践与妥协，对于我们认识今天的司法改革也有参考意义。
关 键 词：最高审判机关 第三审 法律审 事实审 判决例
一、引言
欧美各国最高法院通常只为“法律审”而不为“事实审”，其理由为：“一是通过减少最高法院的审查范围而控制最高法院的规模；二是防止刺激当事人寻求更高一级救济从而架空下级法院调查事实的职能；三是因为事实问题不像法律问题那样具有普适性，对于无法确定的事实问题作出前后反复、相互冲突的评价，有损司法统一和权威。”①与之相较，中国传统审判制度，在审级上没有事实审与法律审的区分；即使中央司法，在审判中也必须兼顾事实认定是否妥当与适用律例是否准确问题。近代中国效法德日，建立三审终审的审级制度，其第三审根据法律规定为法律审。但纸面上的立法规定与现实的司法实践一直存在落差，由于主客观原因，“第三审为法律审”的法定原则始终无法完全贯彻。其一，受传统法律文化的影响，为实现个案救济，第三审法官不愿意放弃对案件事实的审查。其二，由于第一审、第二审法院审判质量堪忧，第三审介入事实认定也有现实需要。其三，区分事实问题与法律问题，在司法技术上也有一定困难，在当时尤其如此。
“民国时期，第三审实行权利性上诉，将最高法院的功能主要定位于民刑上诉案件的终审机关，必然无法避免上诉案件过多以及由此而来的案件积压问题”；“最高法院对于上诉案件没有选择权，大量没有重要法律意义的上诉案件进入最高法院”，这必然会导致最高法院解决法律问题、统一法律适用的职能无法充分发挥。②笔者曾研究近代中国的中央司法机关与审级制度，发现中国司法现代化过程中的一个怪现象：在中央、各省会和重要城市，都有新式的法院、施行新式的诉讼程序，而中央的大理院(最高法院)堪称新式法院的典范；“但在其他大多数的城乡，法律的执行与诉讼纷争的解决，相较于前清时代，进展可能并不太多”。③于是，移植德日司法理念所创设的现代审级制度无法完全贯彻，司法机关在不放弃现代司法理念大原则的前提下不得不迁就现实、设置例外。④在三审终审制下，地方法院的审判质量问题传导到中央的最高审判机关，导致的一大后果就是“第三审为法律审”的原则被打了折扣。
2021年9月27日最高人民法院印发《关于完善四级法院审级职能定位改革试点的实施办法》(以下简称《办法》)，第1条即开宗明义指出四级法院职能定位改革的目标是：“逐步实现基层人民法院重在准确查明事实、实质化解纠纷；中级人民法院重在二审有效终审、精准定分止争；高级人民法院重在再审依法纠错、统一裁判尺度；最高人民法院监督指导全国审判工作、确保法律正确统一适用。”上述《办法》第四部分“改革再审程序”还特别规定：当事人向最高人民法院申请再审的条件，除了原判决、裁定经高级人民法院审判委员会讨论决定的外，必须是“再审申请人对原判决、裁定认定的基本事实、主要证据和诉讼程序无异议，但认为适用法律有错误的”(第11条)。尽管最高人民法院司法改革办公室有关同志特别强调，完善四级法院职能定位改革并不意味着今后最高人民法院受理的民事(行政)再审之诉是纯粹的“法律审”；将“法律审”单独剥离出来，与我国两审终审的审级制度、与司法传统都不配套。⑤但考虑到改革者也特别提及“司法传统”的问题，研究近代中国继受德日“第三审为法律审”的理论与实践、立法与司法，对于当代中国审级制度的完善，仍有一定参考价值。
二、清末以来的学界通说与立法
(一)德日立法例
清末以来的近代中国法律改革基本上是“直接习自日本，间接取自德国”；而根据德日诉讼立法，上诉分为“控诉”(第二审)与“上告”(第三审)，其中“上告”为法律审。德国相关规定如下：“上告，限于其裁判违背德意志法律，或违背控诉裁判所管辖外有效力之法律为其理由，得以为之。”(1877年《德国民事诉讼法》第511条)“上告非以判决之违背法律为理由，不得为之。所谓违背法律者，为不适用法律，或不当而为适用。”(1877年《德国刑事诉讼法》第376条)⑥日本相关规定则以德国立法为蓝本：“上告，惟以其裁判违背法律为理由者，始得行之。”(1890年《日本民事诉讼法》第434条)“只以裁判有背法律为理由者，亦得上告。凡不适用法则，或适用有不当者，谓之违背法律。”(1890年《日本刑事诉讼法》第268条)⑦
(二)法科讲义之通说
参考清末京师法律学堂民、刑诉讼法笔记，以及民国时期的朝阳法科讲义，我们可以得出结论：“第三审为法律审”的理论乃是日本继受自德国，并且通过清政府礼聘的日本专家灌输给了中国法律界；到了民国北京政府时期，“第三审为法律审”已成为教科书的通说，在学理上也日渐精致化，笔者试摘录如下：1.“上告手续，专调查前判决关于适用法律之当否”“故学者又称上告为法律的控诉”。⑧2.“不得以犯罪事实认定之不当为上告理由”，“上告惟对违法之第二审判决，得提起之。其理由有二：(1)事实之认定，宜有限制。裁判所调查事实，固不厌求详，然即经第一审控诉审两次调查，则事之真相，已无可遁。若上告之后，仍以事实不当为词，则调查终无了日，诉讼不能进行，必生种种窒碍”。(2)“上告审专为统一法律之解释”“既为解释法律而设，则不复调查事实，乃当然之举”。⑨3.“第三审专为法律审，与第二审之兼为事实审不同。若第三审审查第二审判决，以其认定事实不明了或不免遗漏，亦不得自行调查，应发回第二审更为审判。”“违背法令须与第二审判决有原因结果之关系”“是否果有如此关系，由第三审法院自由判断之”。⑩4.“所谓违背法令，即不适用法则或适用法则不当之谓也”。而所谓“法则”包括：(1)成文法、习惯法及依推理而得之条理；(2)法律与命令；(3)公法、私法、实体法和程序法；(4)“条约或外国法仅以内国法所明示为限”“至上级官吏之训令，不包含之，公司之章程判例亦然”。当时学者已认识到：“违背法令与判决结果有无因果关系，须就各案情况审查之，但审查违背实体法与否甚易，审查违背诉讼法与否则难。”(11)
(三)近代相关立法
1906年，清廷颁布《大理院审判编制法》，仿行德日四级三审制。1907年，清廷颁布《各级审判厅试办章程》，该法参照德日立法例，将上诉分为“控诉”和“上告”：“不服第一审之判决，于第二审审判厅上诉者，曰控诉”；“不服第二审之判决，于终审审判厅上诉者，曰上告”(第58条)。(12)1910年《民事刑事诉讼暂行章程(草案)》第264条明文规定上告为法律审，并列举了8种“以违背法律论”的情形。(13)1911年，《刑事诉讼律(草案)》与《民事诉讼律(草案)》编纂完成，根据其相关规定，刑事与民事第三审(上告)均为法律审。其中《大清民事诉讼律(草案)》规定：“上告非以第二审判决违背法律为理由者不得为之”(第567条)；“不适用法则之裁判，或适用不当之裁判，为违背法令”(第568条)；“判决于下列各款情形，以违背法律论”(第569条)。《大清刑事诉讼律(草案)》则规定：“上告应以判决违法为理由”(第389条)；“判决有下列情形者，以违法论”(第390条)。(14)从民国北京政府到南京国民政府，虽然民、刑诉讼法几经更易，但历次立法均沿袭了“第三审为法律审”的相关规定，并且逐步予以细化；唯一的变化是，《法院组织法》于1935年施行后，改四级三审制为三级三审制，最高法院成为唯一的第三审法院。
以近代民、刑诉讼法的殿军为例，1935年南京国民政府新《民事诉讼法》相关规定有三条：“对于第二审判决上诉，非以其违背法令为理由不得为之”(第464条)；“判决不适用法规或适用不当者，为违背法令”(第465条)；第466条是有关诉讼程序违法的列举式规定：“有左列各款情形之一者，其判决当然为违背法令：1.判决法院之组织不合法者，2.依法律或裁判应回避之推事参与审判者，3.法院于权限之有无辨别不当或违背专属管辖之规定者，4.当事人于诉讼未经合法代理者，5.违背言词辩论公开之规定者，6.判决不备理由或理由矛盾者”。(15)
与新《民事诉讼法》相比，同年颁布之新《刑事诉讼法》，则用了多至五个条文、超过两倍的篇幅详细阐明“第三审为法律审”之原则：“上诉于第三审法院，非以判决违背法令为理由者，不得为之”(第369条)；“判决不适用法则或适用不当者，为违背法令”(第370条)；第371条详细列举了程序违法的情形：“有左列情形之一者，其判决当然为违背法令：1.法院之组织不合法者，2.依法律或裁判应回避之推事参与审判者，3.禁止审判公开，非依法律之规定者，4.法院所认管辖之有无系不当者，5.法院受理诉讼或不受理诉讼系不当者，6.除有特别规定外，被告未于审判期日到庭而径行审判者，7.依法应用辩护人之案件或已经指定辩护人之案件，辩护人未经到庭辩护而径行审判者，8.除有特别规定外，未经检察官或自诉人到庭陈述而为审判者，9.依本法应停止或更新审判而未经停止或更新者，10.依本法应于审判期日调查之证据未予调查者，11.未予被告以最后陈述之机会者，12.除本法有特别规定外，已受请求之事项未予判决或未受请求之事项予以判决者，13.未经参与审理之推事参与判决者，14.判决不载理由或所载理由矛盾者”；“除前条情形外，诉讼程序虽系违背法令而显然于判决无影响者，不得为上诉理由”(第392条)；“原审判决后刑罚有废止、变更或免除者，得为上诉之理由”(第393条)。(16)
三、最高审判机关的司法解释与判例要旨
(一)大理院解释例与判决例
1.解释例。关于第三审(上告)为法律审，大理院先后作出四个司法解释，确立了如下三个规则：(17)(1)第三审原则上为书面审：“除因调查本院职权内得调查之事实问题关系各点，认为有必要情形者外，概以书面审理，一则系维持当事人之利便，一则图诉讼进行之敏速。”(统字171号)(2)“终审判决，纵使违背法令，除具备再审原因得请求再审外，别无救济之途。惟高等审判厅，就他案执行上告审职务时，关于其法令上之见解”，可依法“变更成例，自行纠正”(统字1342号)。(3)第三审因为是法律审，所以无须在判决书中罗列事实(统字1757号)。但是，第三审判决书仍应记明当事人之声明及法律上之陈述；因第三审原则上不调查事实，故该事项可记录于判决书理由项下，不必单列事实项(统字1867号)。依前述解释例可知，大理院时期的第三审为书面审，当事人不必到庭参审，以免舟车劳顿之苦。案件进入第三审后，法官只依据卷宗材料，就纠纷主要争点的法律适用和解释是否准确、庭审程序是否合法进行判断，回应裁判“合法性”问题。同时，第三审为终审，一经判决即产生既判力，如若出现法令解释错误，将影响同类案件的审理。
2.判例要旨。关于诉讼法上第三审为法律审，以及如何认定第二审判决“违背法令”的问题，大理院共作出约14个民事诉讼和刑事诉讼判例要旨。例如，就单纯的文字疏漏(错误)不能被认为是“显然违法”，因此也不能作为提起第三审的上告理由；大理院在3年上字33号与7年上字963号判决例中，分别就民、刑作出裁判。另外，大理院还特别作出通告：“嘱托外省高等审判厅审查向(大理)院上告案件，仅以不合上告期间及审级等事项不合法为限”(特字第12号通告)；又作出判决例强调“上告大理院之案件，高等审判厅无权审查其有无理由”(3年上字第947号)。(18)
(1)民事诉讼。并非所有案件都能够提起第三审，大理院曾多次以判决例的形式，将部分提请第三审的案件“拒之门外”。相关判例要旨共有七个，确立了如下四类规则：其一，“第二审判决认定事实及实体上之判断均为合法者，上告即无理由”“不能漫指原判为不当而持为上告论据”(6年上字240号)。其二，“第二审判决后发现可受利益裁判之书状，不得以为上告理由”(4年上字6号)。其三，“调查及取舍证据未合法律所要求之程序，即为违背法令”(2年上字161号)。其四，关于判决书的瑕疵问题，虽然“判决内措辞虽有不当”，但“于本案判断内容无直接影响之事项，不为上告理由”(3年上字33号)；“发还后更审之判决，于上告审判衙门发还意旨虽有误解之处，然于判决结果无关系者，不为上告理由”(4年上字1521号)。其五，检察官参与民事诉讼的情形：“毋庸检察官参与之诉讼而经其参与者，不为违法”(4年上字194号)；“莅庭检察官之意见，本无拘束原判决之效力”，故“检察官陈述意见错误，不为上告理由”(4年上字1784号)。(19)
(2)刑事诉讼。在刑事诉讼中，就实体与程序两方面作出裁判要旨，较之于民事案件，采取更为审慎的态度。大理院在该领域作出七个判例要旨，可分为四类：其一，“上告审不许主张新事实”(7年上字866号)；“上告不得提出新证据”(9年上字238号)；“未经第一审判决部分，不得为上告理由”(7年上字103号)；“得上诉于第三审法院之理由，以攻击所不服之判决违背法令为限”“若违法之点系于原认定之事实时，为畅诋其如何违法起见，虽不妨及于事实，而舍本务末，专就与违法与否毫无关系之事，肆意掊击，则非法律所许”(15年上字614号)。其二，“原判决虽违反当时之程序法，仍合于现行程序法”“应认为合法”(3年上字234号)。其三，“适用法律并无错误，仅只漏引某项者，尚非显然违法”(7年上字963号)。其四，“第三审法院之职权，应就全案卷宗及证据物件为彻底之审查，以定第二审或第一审适用实体法及程序法之当否”(15年上字480号)。(20)
(二)最高法院判决例
与民国北京政府大理院同时行使司法解释权与最高审判权不同，南京国民政府司法院并不直接掌理民刑案件之审判；相应地，司法解释由司法院掌理，而判决例则由司法院内设的最高法院负责。(21)在司法院解释例中，笔者仅检索到一个直接涉及“第三审为法律审”的司法解释：“第三审为法律审，其所表示关于法律之判断，下级法院固应受其拘束。惟其见解如与法律明文显相抵触，即非法律上之判断。”(院字第931号)(22)司法院明确将第三审定位为法律审，且赋予第三审裁判对下级法院的拘束力。囿于司法解释样本稀少，以下主要以最高法院判例要旨为基础，来研究当时最高审判机关如何处理“第三审为法律审”的问题。
1.民事诉讼判决例。最高法院针对民事诉讼第三审程序的判决例，有不少是关于第三审为法律审，以及如何认定第二审判决“违背法令”的问题。据笔者统计，从1927年至1940年，最高法院针对相关法条作出约20个判例要旨，其中包括“对于第二审判决上诉，非以其违背法令为理由不得为之”的再次申明(26年鄂上236号)；以及对法条所谓“未经合法代理”，列举出种种情形(28年上1887号)。最高法院还特别强调，第三审法院调查采职权主义：“原判决显系违背法令，上告论旨虽未就此点攻击，应由第三审法院以职权调查，不受上诉理由之拘束。”(18年上字2114号)相关判决例大致可分为如下几类：(23)
(1)第三审当事人不得提出新请求、新证据、新事实。第三审是对经过两轮审理案件的复盘，如若当事人此时提出未经前两轮查证的诉请，则不符合第三审之定位。“第三审职权在纠正第二审判决之违法，故未经第二审裁判之事项，不得向第三审声明上诉。”(19年上字90号)“在第三审不得提出新请求。”(18年上字1231号)“当事人在第三审不得扩张其在第二审所为应受判决事项之声明。”(29年上字1470号)“当事人在第三审不得变更其原有之主张。”(18年上字1882号)证据“必在第二审言词辩论终结以前提出者，始为合法”；“第三审之职权专在审查第二审之审判有无违法，自不许当事人提出新证据。”(19年上字2676号)“在第三审不得主张新事实。”(18年上字1656号)“当事人在事实审法院并未主张习惯事实之存在，至上告审(即第三审)始行主张者，应与在上告审主张新事实同论，不能认为合法。”(20年上字439号)
事实问题应当在前两审中查明，第三审的功能在于对案件中的法律问题予以评判。严格限制第三审的审查范围，使第一审、第二审为事实审，一方面是有保障当事人诉权之考虑。民国时期采用三审终审制，如若在第三审期间甫提新诉请，又据“一事不再理”(20年上字第563号)之限制，(24)则同一诉请仅经一轮审查即有定论，不利于当事人诉权保障。另一方面，第三审由最高法院作出，其裁判结果对下级法院有拘束力，而案件所涉及之法律论断需基于事实认定，经两级法院审查，还原案件事实，使法律适用不至立于截然错误事实之上；如若未经两轮事实审理，而第三审径为法律审，恐难使下级法院信服。
(2)第三审法院调查须以原诉讼卷宗为根据。案件进入到第三审后，可以采用书面审，其卷宗应移送至最高法院。第三审法官依据卷宗记载的前两级审庭辩情况，以及事实认定结果，评判程序是否合法、法律适用是否得当。“第三审法院专以调查第二审裁判有无违背法令为职权，而行使此项职权，则以该事件之诉讼记录为必要根据；就中调查言辞辩论程序之曾否遵守，尤应专凭笔录定之。故如记录已经灭失无存，第三审法院即无从行使其职权，据为法律上之裁判。应发回第二审，调查诉讼资料，更行汇集变成相当之记录，方足以确立裁判之基础。”(18年上字1182号)同年，最高法院又通过另一判决例补充说明：上告审法院调查控告审裁判有无违背法令，“必以该事件之诉讼卷宗及所附证物为根据，故控告审裁判后，其卷证如有灭失，当事人于上告尚就控告审事实是否合法有所争执，则上告审即无从凭以调查”(18年上字1789号)。
(3)程序违法的认定。经修订后于1935年颁布的《民事诉讼法》第473条第2款规定：“以违背诉讼程序之规定为上诉理由时，所举违背之事实及以违背法令确定事实为上诉理由时，所举该事实，第三审法院得斟酌之。”凡以程序违法为由提请第三审之情形，第三审法院有一定的自由裁量权，就其程序违法事实是否存在、是否达到一定程度进行判断。
判决例对程序违法的认定给出了较为具体的标准。其一是轻微程序瑕疵不影响裁判结果。“对于延期之声请，并未驳斥而径行终结辩论，固有未合。惟上诉人于实体上既无何种重要凭证足以破毁原判，则此种诉讼程序之违背即无纠正之必要。”(19年上字386号)“判决正本未盖法院印，虽属违背程序之规定，但此不过判决正本不合法定程序致其送达不生效力。既与判决内容之当否无关，即不得以此为上诉之理由。”(26年上字920号)其二是部分错漏如不影响整体的其他部分，则分别处理，如“提起反诉，而裁判有脱漏者，只能声请补充判决，不得以此为上诉理由”(29年上828号)。其三是当事人是否因程序违法而权利严重受损，根据一方当事人申请所为之缺席判决，若另一方当事人有法定正当理由未到场且败诉的，“未到场人自得以此为上诉理由”(27年上字3197号)。
民国时期，受制于案多人少，刑庭与民庭法官互相代替审判的情况时有发生，为此最高法院还特别作出判决例：“配置于刑庭之推事参与民事事件之辩论及判决，不能指为判决法院之组织不合法。”(27年上字3152号)
(4)证据与事实认定问题。通常而言，案件事实判定需在进入第三审之前完成。“取舍证据、认定事实属于第二审法院之职权，若其认定并不违背法令，即不许任意指摘其认定不当为上诉理由。”(29年上字828号)但是，据《民事诉讼法》第466条规定，判决不备理由或理由矛盾者亦属于违背法令，可上诉至第三审法院。是否“不备理由”或存在“理由矛盾”之情形，绕不开对案涉证据的查证与事实之认定。在数个判决例中对这一问题曾予以回应，如“法院依自由心证判断事实之真伪时，所斟酌之调查证据之结果，其内容如何，与印证事实之关联如何，如未记明于判决”，即属于《民事诉讼法》所谓“判决不备理由”(29年上字502号)。法院判决书理由项下未列入上诉人提出的文书证据，即属于《民事诉讼法》所谓的“判决不备理由”，该“判决自属违背法令”(29年上字842号)。如果证书之记载与事实不符，则明显违背了“伦理法则”，根据该证书所确定事实作出的裁判当属违法(28年上2255号)。
2.刑事诉讼判决例。从1927年至1940年，最高法院针对相关法条作出约57个判例要旨；与民事诉讼的情形有所不同，最高法院刑事诉讼的相关判决例，主要是围绕《刑事诉讼法》所列“违背法令”的十余种类型展开，这类判决例有46个。本文将其重新分类如下：(25)
(1)第三审为法律审，不为事实之调查。“如果上诉理由并非指摘原判决有何违法，乃以其他理由请求撤销原判决、减轻科刑”，则应予以驳回(26年沪上31号)。“终审法院专以纠正原判决违法为职责，关于事实之调查，除刑事诉讼法有特别规定外，不在职权范围之内。”(19年上字1814号)在第三审提出新证据或者在审查中发现应调查而未调查之事项，法院不应就事实问题作出判断，而应发回重审，待事实明晰后再对其法律适用正确与否予以审定。数个判决例中均有提及：“上诉人于本院提出新证据于法不合。”(19年上字1504号)如果第二审有“应行调查之证据未予调查之情形”，第三审“认为判决不当，即应于撤销后发回或发交更审”“不得径自认定犯罪事实而为判决”(22年非12号)。
(2)法官量刑裁量权与管辖问题。“应减轻抑应免除其刑，原属审判上之职权，自非上诉人所得据为上诉之理由。”(19年上字1362号)“关于法院之管辖得为上诉理由者，以属于事务管辖为限；至土地(地域)管辖权之有无，不得据为第三审之上诉理由，第三审法院亦不得依职权调查。”(21年上字1290号)
(3)程序违法的认定。其一，关于审判庭之组织违法、未经参与审理的法官参与判决的问题，有判决例如下：“辩论终结后，遇有必要情形再开辩论时”，如果此时负责审判之推事更易，必须更新审判之程序，否则判决即属“违背法令”(21年上字1635号)。审判笔录与附卷之判决原本，或笔录与判决书所记载参与审理的法官有出入，可认定为判决违法(21年上字1988号、27年上字2646号)。原办理该案之检察官转任法官后，未自行回避，参与合议庭审理该案，“其判决自属违法”(27年上字994号)。其二，关于未经辩护人到庭辩护径行判决的问题，如依法应指定辩护人，“原审公判时点名单上虽记明辩护人某甲到庭，而审判笔录并无辩护人某甲陈述意见之记载，显与辩护人未出庭而径行审判无异”，属于刑事诉讼法规定的违法情形(22年上字691号)。反之，如并非法定强制辩护案件，则“非必须辩护人到庭辩护始能审判”“原审未予指定辩护人出庭辩护而为判决并无违法之可言”(28年上字4030号、29年上字2062号)。另外，尽管判决书漏列辩护人之姓名，但有审判笔录证明辩护人出庭陈述意见者，不属判决违法(25年上字7455号)。另外，最高法院判例要旨特别集中于1935年《刑事诉讼法》第370条所列举的判决违背法令的几种情形，例如：关于“未经检察官和自诉人到庭陈述而为审判”，最高法院作出5个裁判要旨；关于“依法应于审判期日调查之证据未予调查”，最高法院先后作出9个裁判要旨；关于“已受请求的事项未予判决或未受请求之事项予以判决”，最高法院作出6个判例要旨；关于“判决不载理由或所载理由矛盾”，最高法院作出9个判例要旨。
(4)证据问题。其一，关于证据证明力之判断标准，有判决例如下：“证据之证明力如何，属于法院判断之自由”“苟于证据法则无所违背，当事人即不得专从证据之证明力上任意指摘，执为第三审上诉之理由”(27年上字2079号)。“原审本于审理所得之心证”“已于判决理由内阐明”；此项证据之取舍“属于事实审法院之自由判断”，不能作为上诉理由(29年上字16号)。尽管法院对于证据力的强弱有自由判断权，但证据力之判断如违反“经验法则”，就构成上告(第三审)之理由(26年渝上字8号)。其二，关于非法证据排除规则，有判决例如下：即使被告之自白与事实相符，但由于其自白是通过刑讯逼供而获得，属于违法获得的证据；“原审基此所为之判决，自属无可维持”(29年上字1457号)。相反，尽管上诉人称其供述为刑讯逼供之结果，但原判决并未采用该供述作为依据；故无论刑讯逼供是否属实，都不得作为指摘原判决违法之理由(29年上字2363号)。其三，关于正当程序原则，有判决例如下：“法院采为判决基础之证据，依法应于辩护终结前践行调查程序，并予被告以辩解之机会。原第二审法院在辩论终结前并未调阅某案卷宗，在辩论终结后调到该卷；又未依法再开辩论，令被告得为适当之辩解，遽采为证据。其判决显已违法。”(21年上字767号)
四、在理论与实践上“打了折扣”的法律审
(一)日本最新立法例引发的争论
1924年1月1日，日本修订《刑事诉讼法》生效，新法显著特点是增加了第三审法院得审理事实之规定；新规定包括，对原判显有“重大事实误认”嫌疑的案件，第三审可以径行对事实进行审查。近代中国诉讼法与日本同源，且法界人士多有留日法科背景，故对于日本最新立法趋势关注颇多，第三审应否审理事实在国内也成为热议的话题，学界与实务界纷纷介入讨论。
板仓松太郎著文反对第三审可审查事实的新规定，理由有二：其一，“所谓重大之事实误认，究何所指?认为有重大之事实误认，就何所依据?”在实践中“一任法官之明鉴，别无明白之规定”，难免会在法律适用与量刑上发生“巨大差异”。其二，根据旧法，因事实认定问题发回再审的，被告本可以在临近原审判厅之同级审判厅接受审理；可新法颁布后，最高审判机关可径行事实审，被告则需跋山涉水至京城或巡回庭参审，否则只能缺席审判。且事实审过程漫长，法院需依职权调查、进行系列庭审程序，导致案件积压；更与新法保护人权之理念相违背，将大大增加被告人的负担：“其被告人之仆仆风尘，远道入都，倘不以对簿大理院为光荣，恐别无利益之可言；然所蒙损害，则不一而足，废止业务，至少数十日，消耗旅费，至少数百金，加以辩护人之报酬，尤非凭空所能预测。”(26)
熟悉日本法学理论、曾任高等法院推事的涂身洁(27)在同期《法律评论》上发表文章，支持引进日本最新立法例。他认为在当时中国的法治环境下，第一、二审法院事实审的质量堪忧，“当今世风愈下，人心浇薄，道德堕落”“难保法官不为因利灭礼、混淆是非之举”；况且，当时的政治环境，“军阀政客横暴恣睢，法官之被迫枉法者，数见不鲜”。而第三审法院法官“颇多资深望重之辈”“学识经验”也更丰富；另外，第三审法院设在首都，“非外省军阀政客势力之所能及，则其能守正不阿，自必较易”。同时，最高审判机关是百姓的“正义信仰”；第三审应对事实与法律一并审查，不能见错不改。尽管作者强烈支持第三审兼顾事实审，但他也认识到：“许第三审审理事实，则上诉于第三审之案件比增多，因此而推检事及一切设备，亦必增加”；因为国库空虚，“此种改革，在理论上虽为急须之务，在事实上却完难即时进行”。(28)
时任浙江永嘉地方审判厅候补推事的高纬濬在《法律评论》上撰文回应板仓松太郎与涂身洁的文章。他总结说板仓松太郎并未从原则上否定第三审审查事实之正当性，只是提出了第三审审理重大事实错误的标准不清、被告人舟车劳顿两个疑虑。高氏认为，如若第三审法院认为存在重大事实错误，完全可以指令相应下级法院再次展开调查，而无须亲自进行事实审查；也就不劳当事人出席对证，可在原地审理。至于涂身洁所谓第三审法院可免于军阀政客干扰的观点，高氏表示不认可：在四级三审制下，第三审如为省高等审判厅，则仍在地方势力范围之内；即使在中央之大理院，也未见得可以完全排除政治干扰。至于涂身洁所谓第三审法官素质更高、更为当事人所信任的观点，高氏认为这只是理论上的假设，不足以支持立法的变更。更重要的是，“我国幅员辽阔、人民众多，苟被告须赴大理院就审，则因是而废止职业、消耗旅费，恐将十百倍于日本”。从司法实践视角看，高氏更倾向于坚持第三审为法律审之原则。(29)
(二)实践中的妥协
1.政策选择的困境：司法文化与审判质量问题。法律审与三审终审制有关联，但不必然挂钩；在三审终审制下，第三审也未见得是法律审，主要还是看既有的司法文化，以及整个司法体系的水准。
其一，权利难免被滥用，上诉权亦然。“近来民刑诉讼人，往往于原判不利之时，不问理由有无，径行提起上诉，既抱拖延执行之想，又存侥幸胜利之心，以此狡讼不休，于相对人利益有碍。而且上诉案件过多，以致不能速结，积压羁延，大半受无理由上诉之影响。”(30)与此同时，受中国司法文化传统影响，各级法官也执着于追求实体正义；在清末引入四级三审制之始，各级审判厅在审判实践中就发生了误读。本来第三审的着眼点在于“法律适用的统一和系统性”，可实际上第三审的“着重点却在事实的探究上，这显然误读了三审制，以为其仅仅是处于‘审讯不厌其详’的考虑”。(31)这在实践中极大影响了最高法院核心职能的有效发挥：“最高法院对上诉案件没有选择权，无法从上诉案件中选择具有重要法律意义的案件进行审理，不得不‘就案办案’，审理大量非典型的案件，这就大大限制了最高法院的审判视野，也使得最高法院审理的案件因缺乏典型性，而不被下级法院所重视。”(32)其二，民国时期，现代司法制度草创，一、二审法院的审判水平及各种配套设施(如警察、登记及公证制度)极不完备；对下级法院错误的事实认定，第三审法院若不直接予以救济，恐怕很难实现公平正义。可是第三审法院若频繁介入事实认定问题，从工作量来看几乎是“不可能完成的任务”，最高审判机关并为第三审法院时其压力会更大。民国北京政府采四级三审，依初审法院层级之不同，由高等审判厅和大理院分担第三审的职责，而当时第三审审查事实的情况时有发生。南京国民政府审级制度转变为三级三审后，除限制上诉的小额民事案件与轻刑案件二审终审外，(33)最高法院成为所有案件的终审机关；难免案件激增、不堪重负，基于现实考虑也不得不向“第三审为法律审”回归：“以吾国幅员之广、生齿之繁，最近法院组织法及采取三级三审制。如果实行之后，全国之民刑第三审诉讼，前此尚有各高等法院分任其事者，势必全集于最高法院之一机关。现有之职员，虽盰食忘寝，亦不足资应付；议增庭员，虽在所不免，而势必有限；良以人才之遴选、经费之支配，着着皆感困难。”当局也意识到，要根本解决第三审的积案问题，必须致力于提高第一、二审法官的审判水平、完善配套设施，“俾他日最高法院所裁判之事件维持原裁判者能增至十九而强，其被废弃者仅为十一而弱(现时统计原审判被废者仍尚有十分之三而强)；彼事实审之裁判既大有进步，最高法院自可厉行法律审制度”。(34)
2.审判技术的难题：事实问题与法律问题的甄别。如前文所引判决例所示，大理院和最高法院在审判实践中，需要不断地澄清何为事实问题、何为法律问题。“可是，由于诉讼中的‘事实’与‘法律’并不存在本体论或认识论的根本区别，难以通过定义来直接甄别‘事实问题’与‘法律问题’。”“大陆法系法治发达国家如德国、日本似乎也并未形成清晰可用的区分标准”；甚至有法官在判决书中感慨道：“没有规则或原则可以‘无差错地将事实认定与法律结论区别开’。”“实用主义的进路在所难免”，主要“服务于统一司法与续造法律的目的”。(35)以下试举两例说明这一审判技术上的难题：
(1)证据认定是事实审还是法律审?证据认定是程序法内容，属于法律适用问题，但同时也很容易牵涉对具体案件事实的调查，如何区分?理论上，“第三审法院仅为法律审而事实审”。但是，“认定事实，不能不依证据；而证据之调查及取证，是否合于程序法，亦为是否适用法则或适用法则当否之问题。当事人不服第二审认定之事实，必攻击其调查取舍证据不适用法则或适用法则之不当。”第三审法院审查下级法院取舍证据是否违法，有两个层次：其一是形式上的审查，“例如人证之否到场陈述，以及曾否当庭具结，书证应否提出原本，以及应否由举证人证明其为真正”；其二是实质审查，“例如人证虽到场具结，书证虽可认为真正，而其对于本案所证明之事实，依自由心证之经验法则，该证据力如何，应否采用”。形式审查的工作量相对较小，而实质审查的工作就特别繁重。从比较法上看，各国第三审法院通常只对证据问题为形式审查，实质审查工作则交给事实审法院，因为后者与统一法律适用没有多大关系；而“吾国现实，第三审法院则并为程序法上之实质的审认”。(36)一方面，证据证明力问题是当事人上告最常见的理由之一，如前引判例要旨所述，最高法院至少前后作出三个判决例(29年上字828号、27年上字2079号、29年上字16号)，反复强调证据证明力的判断属于事实审法院自由裁量范围。除非有程序上的瑕疵，证据之证明力问题不能作为当事人提起第三审的主要理由。另一方面，最高审判机关又屡屡介入证据证明力的全面审查：“第三审法院之职权，应就全案卷宗及证据物件为彻底之审查，以定第二审或第一审适用实体法及程序法之当否”(15年上字480号)；最高法院甚至还引入所谓“经验法则”的概念，认为证据力之判断如违反“经验法则”，就构成上告之理由(26年渝上字8号)。
(2)习惯是事实还是法律?从学理上讲，如前引《朝阳法科讲义》所述，习惯法(“惯习法”)也是诉讼法意义上的“法则”，类似于前引最高法院在证据证明力问题上所谓的“经验法则”。第二审判决如违反了习惯法，当事人自可据以提出第三审上告：“违背法令者，言不适用法则或其适用不当也。兹所谓法则，泛指一国之法规而言，无论为成文法，抑为习惯法。”(37)大理院虽然明确民事案件“法律无明文者，依习惯法”(2年上字第64号)，但习惯法成立的标准比较高，必须同时符合四要件：“1)有内部要素，即人人有确信以为法之心；2)有外部要素，即于一定期间内就同一事项反复为同一之行为；3)系法令所未规定之事项；4)无背于公共之秩序及利益”(2年上字第3号)。(38)以上要件如“法之确信”“长久惯性”等都颇为抽象，在审判实践中最高审判机关通常以是否违反“公共秩序及利益”作为首要的判定标准。(39)在审判实践中，习惯法的认定存在一定困难，“习惯”很难上升为“习惯法”的层次。一方面，“习惯法往往含有两个弱点：第一就是不明确；第二就是各地不一致。所以承认习惯法，往往含有两种流弊：一则人民感觉权利不确定；二则助长社会的分裂。”(40)另一方面，“各地的习惯，有些属于积年恶习，如果均承认其具有法律效力，而裁判上又加以援用，势必远悖近代的一般法学原理。尤其，幅员如此广漠，民间习惯那么多元，省与省不同，甚至县与县各异；因此，民初司法人员对于习惯的采择，不免陷于进退两难的窘境。”(41)尽管在审判实践中不时需要对当事人所主张的习惯予以甄别，但最高审判机关基于实用主义考虑，倾向于将习惯仅认定为“事实”而非法律；如果某一民商事规则被认定为习惯，关于其争议则不属于法律审范畴。例如前引最高法院判例要旨，当事人在事实审法院未主张习惯事实之存在，至第三审始主张，被认为相当于在上告审主张新事实或新证据，故予以驳回(20年上字439号)。最高法院又在另一判决中明确指出：“习惯乃属事实。当事人主张有利于己之事实，依法本应负证明责任。如该事实于法院已甚显著，或为其职务已所知者。虽可毋庸举证，而法院在裁判前亦须令对两造当事人就此辩论，否则仍难采取。”(22年民事上字279号)(42)
(三)“厉行法律审”是一个“缓进”的过程
从民、刑诉讼法立法本意来看，第三审是法律审，其核心功能是统一法律解释(法律适用)；事实的认定已历经第一审、第二审，若第三审仍需处理事实问题，则案件必然久拖不决，也无法构建起金字塔式的法院层级。从民国北京政府大理院到南京国民政府最高法院，截至1940年，最高审判机关先后作出数个司法解释，约91个判决例，来详细解释“如何理解第三审是法律审”“如何认定第二审判决违法”的问题。(43)尽管第三审为法律审是各国通例，中国现行法亦作如是规定，最高法院在判决例中也反复申明；可是考虑到当时下级法院“组织未能健全”，最高审判机关不得已在司法实践中仍承担起事实审的职能。可是由四级三审制改三级三审制后，原先由各省高等法院办理的第三审案件全部涌入最高法院，导致其不堪重负，不得不放弃部分案件的全面审查。“上诉案件激增，尤以刑事为甚，乃不得不先就7年有期徒刑以下之罪，实行法律审，俟有成绩，再逐渐推广范围。要之下级法院之组织，果能健全，岂独可实行法律审而已，为减轻人民之讼累计，虽将现行上诉第三审之限制，更为严格规定，亦有利而无弊也。”(44)
最高法院提出要“厉行法律审”，但同时也指出这是一个“缓进”的过程。在最高法院的规划中，转变最高法院职能定位，强化其法律解释、统一法律适用职能，不断减少第三审的事实审是一个长期的过程。在第一阶段，先在刑事诉讼领域展开，“因为预料最高法院刑事案件之激增”，所以现就一部分刑事案件实行严格的(狭义的)法律审；“法定最重本刑为有期徒刑以下的犯罪，最高法院只就其法律适用上加以审究，除实体法上审究外，在程序法上只为形式的审理，而不复为实质的审理”。与此同时，仍保留对法定最高本刑为死刑或无期徒刑的重罪之全面审查，也即在程序法上仍然并为实质的审查。只有在第一步改革试验成功之后，才能进入第二步，将严格法律审的范围拓展到重罪案件及民事诉讼领域。“为兼顾事实与法理，要持循序渐进之态度，以期达于审判公平与迅速之效果；一方面使积案足以清理，他方亦使折狱不至有所枉屈。”时任司法院院长的居正特别强调，厉行法律审“并不是最高法院之推诿与不负责任”，而是回归诉讼立法之精神、是“厉行法治之一端”。而最高法院最终能否落实法律审，“其责任全然放在各高等法院推事身上”；需要各高等法院推事养成“慎断”与“负责”的精神，在第三审之前把好最后一道事实审之关卡。(45)
五、结论
中国引入现代审级制度已逾百年，时至今日最高人民法院依然困于并为事实审与法律审，在案件选择上自主权不够、受理案件过多，统一法律适用的职能定位无法充分实现的问题；即便启动了完善四级法院审级职能定位改革，最高审判机关依然无法轻言放弃“事实审”。在改革者看来，将“法律审”单独剥离出来，与我国两审终审的审级制度、与司法传统都不配套；在审判技术上也有难度，在实践中仍需“进一步完善法律适用问题的识别、提炼和统一机制”。(46)第三审是否为法律审，这首先不是一个理论上的价值判断问题，而是一个实践中能否做到的问题。近代中国司法体制的探索证明，三审终审制并非将法律审独立出来的充分条件，反之亦然。尽管认识到三审终审制有“增加讼累”的风险，但近代中国很多有识之士依然反对改三审终审为两审终审，其理由便在于下级法院不够完善。“下级法院不完善者，诉讼当事人往往缺乏保障；审级之多设，正所以济其穷。”(47)若下级审质量不高，且不能获得人民的信赖，则第三审的功能就会被不断强化，甚至由法律审扩张至事实审；反之，若下级法院能保证事实认定与法律适用的质量，则第三审的必要性就会减弱。以德日为例，第三审贯彻法律审行之有年，第一审、第二审的质量已足够“坚实”，第三审救济已非“刚需”，这时第三审就可进一步改采许可上诉制。(48)近代中国的现实情况是：各级法院的法官水平参差不齐、配套设施未尽完善，当事人对法院不信赖、上级法院法官对下级法院法官也“不敢放心”。与此同时，在司法审判技术上区分“事实问题”与“法律问题”并不容易，除了采取实用主义路径外，也需要通过一个又一个的判决例来逐渐摸索、形成规则。最高审判机关要想落实纸面上的立法、厉行狭义的法律审，只能选择“试行”与“缓进”。
注释：
①傅郁林：《审级制度的建构原理——从民事程序视角的比较分析》，《中外法学》2002年第4期，第88页。
②蒋秋明：《近代中国审级制度变迁研究》，江苏人民出版社2017年版，第308页。
③欧阳正：《民国初期的法律与司法制度》，载那思陆：《中国审判制度史》，(台北)正典出版文化有限公司2004版，第345页。
④聂鑫：《近代中国审级制度的变迁：理念与现实》，《中外法学》2010年第2期，第259页。
⑤刘峥、何帆：《〈关于完善四级法院审级职能定位改革试点的实施办法〉的理解与适用》，《人民司法》2021年第31期，第14页。
⑥商务印书馆编译所：《德国六法》，冷霞点校，上海人民出版社2013年版，第395、518页。
⑦商务印书馆编译所：《日本六法全书》，黄琴唐点校，上海人民出版社2013年版，第276、384页。
⑧〔日〕松冈义正口述、熊元襄编：《民事诉讼法》，李凤鸣点校，上海人民出版社2013年版，第198页。
⑨〔日〕冈田朝太郎口述、熊元襄编：《刑事诉讼法》，李凤鸣点校，上海人民出版社2013年版，第173-174页。
⑩邵勋述、王懋麟等疏：《民事诉讼法》(下)，载李秀清、陈颐编：《朝阳法科讲义》(第7卷)，洪冬英、沈伟点校，上海人民出版社2014年版，第408、412页。
(11)夏勤述、王材固疏：《刑事诉讼法》，载李秀清、陈颐编：《朝阳法科讲义》(第7卷)，洪冬英、沈伟点校，上海人民出版社2014年版，第744页。
(12)商务印书馆编译所编：《大清新法令》(点校本)(第1卷)，李秀清等点校，商务印书馆2010年版，第390、398页。
(13)吴宏耀、种松志主编：《中国刑事诉讼法典百年》(上册)，中国政法大学出版社2012年版，第83-84页。
(14)怀效锋主编：《清末法制变革史料》(上卷)，中国政法大学出版社2010年版，第533-534、689页。
(15)郭卫编：《六法全书》，会文堂新记书局1941年版，第407-408页。
(16)吴宏耀、种松志主编：《中国刑事诉讼法典百年》(上册)，中国政法大学出版社2012年版，第435-436页。
(17)郭卫：《民国大理院解释例全文》，吴宏耀等点校，中国政法大学出版社2014年版，第366、1026、1251、1315页。
(18)郭卫：《大理院判决例全书》，中国政法大学出版社2013年版，第937页。
(19)郭卫：《大理院判决例全书》，中国政法大学出版社2013年版，第853页。
(20)郭卫：《大理院判决例全书》，中国政法大学出版社2013年版，第911页。
(21)关于南京国民政府司法院与最高法院的关系，参见聂鑫：《民国司法院：近代最高司法机关的新范式》，《中国社会科学》2007年第6期，第144页。
(22)郭卫：《司法院解释例全文(一)》，上海法学编译社1946年版，第752页。
(23)参见最高法院判例编辑委员会编：《最高法院判例要旨》(第1辑)，大东书局1946年版，第175-176页；最高法院判例编辑委员会编：《最高法院判例要旨》(第2辑)，大东书局1946年版，第249-252页。
(24)判决例内容为：“一事不再理为诉讼法上之大原则，故凡就一事件，于同一当事人间已有确定判决者，不得依通常程序更行告争。”
(25)参见最高法院判例编辑委员会编：《最高法院判例要旨》(第1辑)，大东书局1946年版，第372-373页；最高法院判例编辑委员会编：《最高法院判例要旨》(第2辑)，大东书局1946年版，第677-679页、811-826页。
(26)〔日〕板仓松太郎：《第三审得审理事实之我见》，《法律评论》1924年第40期，第1-2页。
(27)涂身洁曾翻译日本著名学者石阪音四郎的《法律解释论》并连载于《法律评论》，参见〔日〕石阪音四郎：《法律解释论》，涂身洁译，载《法律史评论》2012年卷，法律出版社2013年版，第191-207页。
(28)涂身洁：《论第三审应否亦得审理事实》，《法律评论》1924年第40期，第16-17页。
(29)高纬濬：《对于第三审法院应否审理事实之商榷》，《法律评论》1924年第47期，第17-19页。
(30)王宠惠：《今日司法之改良方针(一)》，载张仁善编：《王宠惠法学文集》，法律出版社2008年版，第286页。
(31)李启成：《晚清各级审判厅研究》，北京大学出版社2004年版，第154页。
(32)蒋秋明：《南京国民政府审判制度研究》，光明日报出版社2011年版，第287页。
(33)在近代中国的诉讼法上，第三审未采行许可上诉制，只是在民事案件的标的额与刑事案件的刑期上做了限制；小标的额的民事诉讼与轻刑案件原则上二审终审，其他案件当事人都有权上诉至第三审。
(34)最高法院编：《三年来之最高法院》，最高法院1934年版，第108-109页。
(35)陈杭平：《论“事实问题”与“法律问题”的区分》，《中外法学》2011年第2期，第323、335页。
(36)最高法院编：《三年来之最高法院》，最高法院1934年版，第107-108页。
(37)邵勋述、王懋麟等疏：《民事诉讼法》(下)，载李秀清、陈颐编：《朝阳法科讲义》(第7卷)，洪冬英、沈伟点校，上海人民出版社2014年版，第412页。
(38)郭卫编：《大理院判决例全书》，中国政法大学出版社2013年版，第210页。
(39)黄源盛：《民初大理院与裁判》，(台北)元照出版有限公司2011年版，第212页。
(40)王世杰：《大理院与习惯法》，《法律评论》1926年第168期，第3页。
(41)黄源盛：《民初大理院与裁判》，(台北)元照出版有限公司2011年版，第224-225页。
(42)郭卫、周定枚编：《最高法院民事判例汇刊》第12期，法学书局1934年版，第71页。
(43)笔者所查阅的民国时期最高法院判例要旨汇编，无论是最高法院所编1944年版还是郭卫所编1947年版，所收判决例时间均截至1940年12月，故以此为限。
(44)居正：《十年来的中国司法界》，载范忠信等编：《为什么要重建中国法系——居正法政文选》，中国政法大学出版社2009年版，第349页。
(45)居正：《最高法院厉行法律审之步骤——在国府7月1日纪念周报告》，《中华法学杂志》1935年第6卷第3号，第105-107页。
(46)刘峥、何帆：《〈关于完善四级法院审级职能定位改革试点的实施办法〉的理解与适用》，《人民司法》2021年第31期，第14页。
(47)杨兆龙：《论三审制之存废或改革》，载郝铁川等编：《杨兆龙法学文选》，中国政法大学出版社2000年版，第227页。
(48)德国2001年《民事诉讼改革法》颁布之后，“上告虽然还是当事人为了自己的利益而提出的和继续追求的上诉手段，但上告审的进入却通常为了公共利益而受到限制”。改革后，“上告原则上只从法律方面审查被声明不服的判决”，其主要目的是保证统一的法律适用(判决)；而“当事人的胜诉利益、有益于自己的对公平判决、正确判决的追求不(再)起任何作用”。参见〔德〕罗森贝克等：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第1083页；〔德〕奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第382-383页。
