引言

《紧急情况规例条例》（简称《紧急法》）与《禁止蒙面规例》（简称《禁蒙面法》）是否合法的司法复核案以香港终审法院裁定《紧急法》符合基本法，《禁蒙面法》继续有效，纠正了原讼庭判决而终结。尽管该案的全部司法程序已结束，但其所反映和引申出来的相关理论问题并未获得专门、充分、系统的阐释。比如，针对香港高等法院原讼庭作出的《紧急法》与基本法所确立的宪制秩序不符的结论，上诉庭和终审法院主要采取技术化的处理方式裁定，《紧急法》没有将订立主体法例的一般立法权力授予行政长官会同行政会议，故没有抵触《基本法》，但本案的基础问题是行政长官依据《紧急法》制定附属法例的权力（简称“行政长官紧急立法权”） 由谁赋予。从总督权力延续而来？从香港立法会？很显然都不是，一个不可忽视的因素是《决定》在此起着制度街接的作用，那又该如何理解《决定》的性质？进一步的问题是，在上述庭审的判决书中，法官裁决只针对《紧急法》的“公共危险”理由以及在行政长官认为存在公共危险的情况下所行使的权力，对紧急情况的恰当性分析还没有充分解决。香港法院表达了对行政长官因“公共危险”理由而行使立法权的司法立场，但其遵循的是常态逻辑或者是以宪制法治状态下的分权为前提，问题是紧急情况下行政长官有何立法权及如何行使。

从香港法院对“紧急情况”的谦抑姿态和特区政府对“紧急情况”的回避立场来看，“紧急情况”在香港法治体系里是一个至少目前还尚未被充分研究的法律元素。循着上述问题的思考方向，本文尝试提出并分析香港特区行政长官紧急立法权的法律命题，该命题展开后的具体问题包括：（1） 行政长官紧急立法权的权源是什么；（2） 行政长官紧急立法权的必要性与正当性为何；（3） 行政长官紧急立法权的实施难点及如何解决；（4） 如何对行政长官紧急立法权的实施进行合适的监督。

一、授权：对《决定》之政治决断功能的考察

由《紧急法》是否符合基本法这一争议引申出行政长官紧急立法权的权源问题。原讼庭的申请人认为其是由立法会授予的，而答辩人认为其基于延续性而存在，对于这点，高等法院原讼庭、上诉庭和终审法院均认可该权力是由立法会授予的。然而，事实上，《紧急法》制定的时候还没有行政长官，立法会产生于香港回归之后，在前的《紧急法》如何规定在后的立法会授权行政长官？人们可能会认为是全国人大常委会的《决定》发挥了作用，即《紧急法》经过全国人大常委会的审查后采纳为香港特区的法律，相关主体因此发生法律意义上的衔接延续效果。但是能否由此直接得出立法会通过《紧急法》授权行政长官行使紧急立法权的结论呢？本文认为该结论不准确，这需要我们重新审视《决定》的性质。实际上，《决定》是全国人大常委会以主权者的地位作出的一项政治决断，具有授予行政长官紧急立法权的宪制功能。

（一）《决定》是一项全国人大常委会的政治决断

首先，香港回归的过渡期属于一种非常状态。历史上，英国基于三个不平等条约占领了香港，根据《维也纳条约法公约》第52条，这些不平等条约是无效的。新中国政府一直主张三个不平等条约无效，且在中英针对香港历史问题的谈判中，中方坚决拒绝了撒切尔夫人“三个不平等条约仍然有效”的立场。英国对香港实行的殖民统治是一种持续的“非法状态”。中英两国于1984年签署了《中英联合声明》，标志着香港回归祖国正式进入过渡期。这个过渡期仍然是港英殖民统治“非法状态”的延续，属于一种非常状态。非常状态不同于无政府状态或混乱状态，其首要特征是不受限制的权威，它意味着终止整个现有秩序。

其次，非常状态需要主权者出场。香港过渡期承担着法律秩序转型的重大使命，本质上是一场“革命”——用中国的新法统取代大英帝国的旧法统，这必然要求采取不受现有法律秩序限制的权力。而拥有不受限制的权力意味着拥有主权，主权就是决定非常状态。在中国宪制秩序中，全国人大及其常委会是主权（代表） 者，在香港过渡期这一非常状态中发挥“革命者”的角色。

最后，法律秩序建立在主权者的决断之上。保持连续性是主权者建构香港新法律秩序的基本意图，但这并不能推导出香港新法律秩序衍生于港英殖民统治的宪制秩序，更不能认为前者是后者的自然延续。任何法律秩序建立在决断之上，而非规范之上，即主权者凭借其政治决断，而非依据现有的法律规范来建构法律秩序。因此，全国人大常委会通过依据基本法对香港原有法律进行审议并作出《决定》的方式来建构香港新法律秩序，是一种政治决断。实际上，在过渡期内，作为国家主权者的全国人大及其常委会多次作出政治决断，比如，《关于香港特别行政区第一届政府和立法会产生办法的决定》、香港特别行政区筹备委员会的设立、香港特别行政区临时立法会的成立等都是由于中国宪法上的主权者行动而获得正当性。可以说，香港宪制秩序不仅是以宪法和基本法为宪制基础的规范秩序，还包括主权者决断的政治秩序。

（二）《决定》具有向行政长官授权（紧急立法权） 的功能

明确《决定》的政治决断属性，不仅弥补了因为法律秩序“断裂”而可能产生的法律空白，还具有重要的宪制功能，比如授权。基本法作为回归后香港的宪制性法律决定了其不可能对行政权力组成部分的全部内容及其执行手段都予以规定，行政长官紧急立法权就是其中一例。港英时期，港督通过其制定的《紧急法》自我赋权，但香港新旧宪制秩序的转换必然带来新旧法律秩序及其法理的“断裂”，行政长官紧急立法权不能通过《紧急法》而自然获得法律正当性。其实质正当性来源于《决定》，即全国人大常委会以政治决断的形式授权行政长官在紧急情况下实施紧急立法权。一方面，全国人大常委会以政治决断更换了《紧急法》的宪制基础，使其在保留形式连续性的同时获得新的正当性根基。另一方面，《决定》为行政长官创设了新的权力渊源——订立紧急情况规例的权力，是在基本法实施之前，根据香港实际需要对香港新宪制秩序所作的一次局部调整。

授予行政长官紧急立法权是《决定》的应有之义，因此构成全国人大常委会政治决断内容的组成部分。这种定位对香港法院审查《紧急法》的合基本法性具有宪制层面的阻断意义，即不是因为《紧急法》被采纳为香港特区法律，所以就不能由香港法院按照普通法传统对其再提出质疑和审查；而是因为《决定》是全国人大常委会的政治决断，《紧急法》是该决断的组成部分，在香港的宪制秩序里，法院不能挑战全国人大常委会的宪制权力和地位，据此，香港法院才无权审查《紧急法》的合基本法性问题。

二、香港特区行政长官紧急立法权的必要性与正当性

前文主要对行政长官紧急立法权的权源进行了探讨，下面拟进一步从一般法理论述其必要性与正当性，为基本法框架下的行政长官紧急立法权提供理论支撑。

（一） 香港特区行政长官紧急立法权的必要性

1. 完善香港紧急法制的必要性。基本法关于应对香港紧急情况的宪制安排，就主体而言，能够主动、独立地应对香港紧急情况的机关原则上只有全国人大常委会，且第18条第4款还对其做了事实判断的限制，香港特区政府、立法会等仅拥有不完整、不确定的紧急情况应对权。就程度而言，基本法仅规定了危及国家统一和安全的程度，并未考虑香港本地的安全而设置相应的紧急情况处置权。就事务而言，基本法对香港本地机关的权力分工并未区分紧急性与日常性、特殊性与一般性，特区缺乏针对紧急事务的专门法律依据。上述问题反映了香港紧急法制方面存在漏洞，使香港在真正出现紧急情况时处于巨大的风险中：若紧急情况危害到香港，也就危害到基本法本身。基于此，在法治作为香港核心价值的背景下，赋予行政长官紧急立法权一定程度上能弥补香港紧急法制的漏洞，为应对紧急情况、保障本地安全起到托底作用。

2. 应对香港社会风险的必要性。香港政治体制的设计考虑了香港的历史与现实，采用实用主义的方法，充分吸收其他政治体制的制度元素，具有混合制的特征。实际上，该体制是基于回归后香港保持和平正常状态设计和运行的，无法有效应对香港已出现的紧急情况，“修例风波”就是典型的例子。现代社会为风险社会，尤其在政治严重对立、社会趋于分裂、矛盾日益激化的背景下，香港社会面临各种潜在风险。甚至香港应对紧急情况的制度表现出较强的传统戒严法或围困状态的特征，具有僵硬化、单一化、简单化、滞后性的内在缺陷。在符合基本法精神的前提下，赋予行政长官紧急立法权可增强香港灵活处置紧急情况的能力，不仅可减少多方力量在应对各种风险过程中的掣肘与不确定性，还可以针对由不同种类紧急情况引发的社会风险，丰富香港应对紧急情况的选项，及时提出多元化、精准化、前瞻性的应对策略，降低风险传感度，对香港保持长期繁荣稳定起到“安全阀”的功能。

3. 拓展“一国两制”弹性空间的必要性。贯彻实施“一国两制”的关键在于中央能够通过行政长官对香港实行良好管治。若香港在常态化的磕磕绊绊中能整体实现管治目标的话，中央对香港自治还是信任、放心的。然而，若香港自治在紧急情况下（如“修例风波”） 无法实现管治目标，呈现出“无政府状态”，那么导致的潜在后果有两个：一是激活中央依据宪法和基本法而享有的管治权，迫使中央备而不用的权力通过显性机制直接作用于香港；二是紧急情况引发的局势进一步恶化，触发基本法第18条第4款，导致香港高度自治暂时中断。很显然，两者都将对香港“一国两制”实践产生难以预测的影响。赋予香港特区行政长官紧急立法权，使香港穷尽本地资源来解决自身紧急问题，在香港本地安全与国家安全之间设置“熔断”机制，有利于巩固“一国两制”基础，拓展“一国两制”的弹性空间，提升“一国两制”的时代适应力，最大限度地减少紧急情况对“一国两制”的干扰。

（二） 香港特区行政长官紧急立法权的正当性

第一，香港特区紧急法治的发展阶段决定了行政长官宜享有紧急立法权。尽管法治是香港的核心价值，但这一价值的内涵整体上属于常态法治，紧急法治建设乏善可陈，成为其法治领域的“短板”。自回归以来，除了援引《紧急法》（理由还是公共危险情况而非紧急情况） 制定《禁蒙面法》，香港在紧急法治方面基本无建树：不仅基本法存在紧急法律漏洞，且从未被应用于实践，而且无一部普通的紧急法律。可以说，“一国两制”下，香港紧急法治建设处于发展初期阶段。这一阶段的紧急立法具有试验性，在没有实践认识与共识的前提下，香港立法会很难去尝试成为第一个“吃螃蟹的人”。司法的滞后性、被动性、具体性、保守性更决定了其无法成为紧急法治探索的“急先锋”。因此，香港紧急法治初期发展任务顺理成章地宜由行政长官来承担。行政长官在治理实践初期能够更加敏锐地捕捉紧急情况的生成因素，准确地把握紧急情况的发展趋势，及时地出台应对紧急情况的必要措施，其所具有的灵活性、针对性、迅速性更适合香港紧急法治初期发展阶段的不确定性、多样性、不可预测性探索的需求，从而为香港紧急法治发展奠定基础。

第二，香港特区行政长官的双首长地位衍生了其紧急立法权。基本法规定了行政长官双首长——香港特区首长和特区政府首长——的法律地位，紧急立法权与其法律地位相伴随。一方面，虽然香港只是我国的地方行政区域，但基本法和“一国两制”赋予香港本地安全特殊的宪制价值，承载着与国家安全形式上不同但实质上无异的国家意志，维护香港本地安全是维护国家主权的重要组成部分。在香港的行政主导体制下，该宪制责任理应由作为特区首长的行政长官来承担，相应地，与维护香港本地安全有关的处理紧急情况的立法权也应被赋予行政长官。另一方面，从世界范围来看，美、英、德、法等发达国家和我国台湾地区等均通过宪法或法律规定了总统或地区首长的紧急命令权，这些紧急命令实质含有立法的属性。意大利宪法直接授权政府针对特别有必要而且紧急的情况制定法令，法令一旦颁行就产生等同于普通法律的效力。在紧急时期，法院和国会的回应有重大局限性，必须允许政府以某些未获法律授权的超法律行为来保护国家安全和个人自由。因此由作为特区首长的行政长官享有紧急立法权符合一般宪制通例。

第三，适合香港的紧急权力法律制度模式决定了行政长官宜享有紧急立法权。紧急情况自古有之，法律与紧急权力关系的理论繁多并不断整合变迁。目前，世界范围内的紧急法律模式主要有调适、例外法、惯常、政治动员和权威专政五种，其中政治动员和权威专政两种模式依赖于强大的政治机器（现代表现为执政党、军队），这显然不符合香港实际情况。惯常模式主张法律不区分常态和紧急情况，若出现紧急情况，也要严格执行现行法律。依据这种模式，即使发生威胁国家生存的紧急情况，也不能通过法外措施施救，这样宪法或法律俨然成了一份被法条捆绑的“自杀契约”。如此一来，若国家不复存在，那宪法或法律本身还有什么意义？这种机械、僵化的紧急法律模式无法适应充满风险的现代社会。例外法模式主张若现行法律无法满足治理紧急情况的需求，缺乏相关紧急权力的规定或相关规定不充分合理，则可凭借“公共利益”“必要”等更高级的正当原则超越法律行使紧急权力。这种模式的目的是争取更大的利益，但是以法治本身一定程度的牺牲为代价的，因此待紧急情况结束后，要接受立法或司法部门的合宪性审查。整体而言，该模式适合紧急法治建设不成熟的国家或地区，正好对应前面所述的香港目前发展阶段，故行政长官宜享有紧急立法权。调适模式认为紧急权力是必要的，应为其提供充分的法律依据。相应的实践是大量制定关于紧急情况的法律，将紧急权力纳入法律规范中来。该模式下的紧急权力主要有三个效果：一是限制公民的一些权利；二是行政机构集权；三是中央集权。就香港而言，此种模式的具体效果可简化为行政长官通过香港法律限制公民的一些权利。然而，由于香港紧急立法阙如，立法会的相关立法热情不高，因此该模式暂不适合香港。但从紧急法治的主流发展趋势来看，经由例外法模式过渡到调适模式应该是香港紧急法治可预见的发展过程。综上所述，香港的紧急权力法律制度模式决定了行政长官宜享有紧急立法权。香港社会可能担心行政长官行使紧急立法权会产生棘轮效应：紧急权力不断扩大，居民基本权利和自由不断被限制。不过同为普通法系的美国之历史消除了这种担忧：自内战期间林肯采取大量“例外法”措施之后，一战、二战和冷战时期并未出现所谓棘轮效应。

三、香港特区行政长官实施紧急立法权的几个重要问题

“一国两制”下，香港发生紧急情况的影响，与主权国家或一般地方不同，相应地，应当对行政长官实施紧急立法权的前提、需要处理的关系、所遵循的原则作具体分析。

（一） 行政长官紧急立法权的实施前提是紧急情况而非紧急状态

目前而言，基本法与《紧急法》等共同构成香港紧急法律制度体系，是行政长官实施紧急立法权的法律依据，其中，紧急情况与紧急状态是理解和阐释行政长官紧急立法权的两个重要法律概念。行政长官林郑月娥为何在援引《紧急法》制定《禁蒙面法》时避开“紧急情况”，且特意强调此举并不意味着香港进入紧急状态，香港社会对此多有不解。笔者认为，这个疑问的症结在于没有正确认识紧急情况与紧急状态的关系。

法律概念不止是法律规范的载体，更是法律规范本身，尤其在同一法律制度体系内，不同法律概念是具有特定规范内涵的。基本法同时使用了紧急情况和紧急状态，这不仅是立法修辞的需要，还规定了不同的法律内涵。具体而言，紧急情况是一种事实状态，属于描述性概念的范畴；而紧急状态是一种法律状态，属于规范性概念的范畴。事实状态是一种客观的、自然的现实状态，是自然、社会自发运动的一种结果。其表现形态为自然灾害、传染病、社会暴乱、动乱等。而法律状态是有权机关根据事实依照法定程序作出的法律拟制状态，是法律主体理性决策、创设的一种具有法律效力的结果。紧急状态是有权机关为应对紧急情况而依据法定程序作出的具有法律效力的决定。因此，紧急情况和紧急状态是不同的，从发生顺序来看，紧急情况并不必然导致紧急状态，但发生紧急情况是决定和宣布进入紧急状态的逻辑前提。那行政长官紧急立法权是以紧急情况还是紧急状态为实施前提呢？基本法和《紧急法》对此是有明确区分的。紧急状态出现在基本法第18条第4款，但该条并未赋予行政长官紧急立法权。行政长官实施紧急立法权的法律依据是《紧急法》，其采用了紧急情况而不是紧急状态，这就意味着行政长官依据是否发生紧急情况的事实来决定是否实施紧急立法权。

如何判断是否发生了紧急情况。首先，紧急情况是客观发生的事实。紧急情况无论源于自然原因抑或人为原因，必须是客观发生了的，而不是臆想的。其次，紧急情况的具体判断标准因情况而异。不同紧急情况的发生各具规律，表现在严重性、急迫性、特殊性等诸多方面，有的紧急情况发生之前会出现一些苗头或者征兆，而有的紧急情况则在短时间内出现。再次，紧急情况的分界点不是某个具体点，而是处于一个狭窄的动态区间，核心在于判断香港整体安全和利益已经处于严重而迫近的危险中。这种危险难以形成量化标准，一般依赖政府善意的理性判断。最后，政府没有促成紧急情况的发生。在紧急情况发生之前，政府可依法采取预防行动阻止情势的发展，除非有证据证明政府有不法或积极追求情势恶化，否则该前期行动责任（即使是政策失误）可在紧急情况的判断中予以豁免。

（二） 行政长官紧急情况判断权与全国人大常委会紧急情况判断权的关系

依据基本法第18条第4款，全国人大常委会决定香港进入紧急状态的前提是香港发生特区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱，而是否发生了动乱实质在于全国人大常委会的紧急情况判断权。由此产生的一个问题是行政长官紧急情况判断权与全国人大常委会的该判断权是什么关系。从应然角度而言，第一，两者在发生逻辑上是独立的。香港发生动乱后，行政长官基于其宪制责任与全国人大常委会基于主权会分别对该动乱的严重程度、发展趋势等作出独立判断。尽管行政长官要向中央负责并报告相关情况，但这不意味着先有行政长官紧急情况判断权，再有全国人大常委会紧急情况判断权，两者是同时存在的。第二，前者并不排斥后者。香港动乱的可能后果有两种：一是仅危及香港安全和整体利益；二是危及国家统一或安全。这两种后果并非绝对是递进关系，后者有可能直接发生。因此前者并非后者的前提，若前者没有及时作出，后者基于国家理性不会受到影响。从功能上来讲，前者对后者起到参考作用。第三，两者本质不同。权力的本质与其法律地位相匹配，行政长官是香港地方的首长，其职权具有行政性，其紧急情况判断权属于行政性权力；而全国人大常委会是国家主权的代表者，其紧急情况判断权属于宪法性权力。就法律效力而言，前者要服从后者，后者具有最终权威性。当然，除非两者出现严重不一致，否则全国人大常委会在对紧急情况作出判断时应充分尊重和采纳行政长官及特区政府的意见，这对维护香港高度自治很有必要。

（三） 行政长官紧急立法权实施中的及时性与民主性的关系

香港紧急法律制度整体处于初步发展阶段，危害香港安全或整体利益的紧急情况具有多元性，其所蕴含的内在矛盾具有多样性、广泛性、尖锐性。比如突发公共卫生的紧急情况表现为科学性与法治性的矛盾、社会动乱的紧急情况表现为及时性与民主性的矛盾、恐怖性质活动的紧急情况表现为及时性与法治性的矛盾等。概括而言，这些矛盾集中体现在及时性与民主性的矛盾上，行政长官紧急立法权的实施需妥善处理好这对关系。

行政长官紧急立法权实施的及时性与民主性的矛盾，从广义上来说包括紧急立法权与一般立法权或者行政长官与立法会的关系，但在紧急法场域内，其主要属于实体方面（权力配置） 的内容，不在此赘言。这里从狭义上分析，即行政长官紧急立法权的实施是否需要受到程序限制。具体而言，行政长官实施紧急立法权是否需在程序上设置最低咨询、辩论、决定等环节，以协调其及时性与民主性的紧张关系。从规范层面来说，基本法与《紧急法》相关规定是不同的，前者规定紧急情况下行政长官制定附属规例可不用征询行政会议的意见，而后者将紧急立法权授予行政长官与行政会议。尽管《紧急法》实质蕴含了全国人大常委会的授权，但是其不能与基本法相抵触，因此，行政长官实施紧急立法权可不受行政会议的程序性约束，即其及时性不受内部民主性的约束。从一般法理而言，行政长官在紧急情况下实施的是政治专政——对紧急立法权的排他性占有。尽管其可能限制公民某些自由，但同时又是必要的。紧急情况下的政治专政不仅表现在实体权力上，还表现在实施程序上。民主程序的制约将会影响实体的价值，政治专政的效果将大打折扣甚至消失殆尽。所以，实施行政长官紧急立法权的及时性优先于民主性。当然，为了防止该及时性的膨胀、蛮横，可通过增加专业性来调和及时性与民主性的矛盾。专业性具有知识的优势，虽然不能体现多数人的意志，但可以降低及时性犯错的可能性，从而缩短及时性与民主性的鸿沟。然而，专业性是用来辅助及时性的，不能产生直接的制约效果，否则专业性与民主性无异。在具体机制设置方面，行政长官在实施紧急立法权时可咨询香港基本法委员会香港委员的专业意见，以专业性优势弥补民主性短板，从而间接协调及时性与民主性的冲突。

（四） 行政长官紧急立法权实施中的比例原则

比例原则是一项现代社会公认的对基本权利进行限制的原则。其不仅适用于一般公法关系的调整，还适用于紧急状态中的人权保障。在香港发生紧急情况时，香港居民的基本权利必然因为行政长官紧急立法权的行使而受到限制，因此，行政长官紧急立法权的实施须遵循比例原则。问题是行政长官如何把握呢？这里的比例原则是采用一般或常态意义上的标准吗？紧急情况下香港特区遵循的比例原则与国家遵循的比例原则相同吗？故有必要探讨行政长官紧急立法权实施中的比例原则。香港法院的合基本法审查实践推动形成了具有香港特色的比例原则，原讼庭的判决对此展示了比较清晰的判断结构：

（1） 涉及的是否为可限制权利；

（2） 其是否追求合法的目的；

（3） 如果是，其是否与该目的有合理的联系；

（4） 其是否仅是为此目的所合理需要的；

（5） 其在促进的社会利益和对受保护权利的侵害之间是否已经取得合理平衡，特别是要考察追求社会利益是否给个人带来不可承受之重。

整体而言，原讼庭并未对比例原则的判断结构作常态情况与公共危险（或紧急情况） 的区分，且在每一个子原则的判断过程中，原讼庭均按照一般标准进行检视。本文认为这是不妥的，因为法律所维护的价值不仅仅是自由，至少还有秩序。在不同情况下，法院应当作出适当调整，而非机械适用。对于第一点，主流学说和实践承认权利应分为可限制权利和不可克减的权利，紧急措施只能涉及前者，不能限制后者。《公民权利和政治权利国际公约》第四条第二款规定在社会紧急状态威胁到国家的生命并经正式宣布时，也不得克减生命权、免受酷刑权、人格尊严权和享受思想、良心和宗教自由权等。举重以明轻，对于国家尚且如此，行政长官紧急立法权亦不得侵犯。而可限制的权利通常包括言论自由、集会游行示威自由、隐私权等。对于第二点和第三点，行政长官只要出于善意并基于此实施紧急立法权，那么所追求的目的以及特定措施与该目的是否具有合理联系的问题本质上是逻辑和常识问题，无须在科学或专业层面承担举证责任。即使随后的事实表明该措施对实现目标无效，也不能否认这种合理联系。第四点和第五点具有本质上的关联，特定措施的合理性进一步量化为相对法益间的合比例性或平衡性。但这对处于紧急情况下行政长官实施紧急立法权而言是不合适的。因为，一方面紧急情况不是稳定的，而是不断变化且往往是恶化的，若紧急立法仅针对当前情况，满足遏制当前情势的合理需要，使追求的社会利益与限制的个人利益保持平衡，那其势必赶不上情势的变化。这样紧急立法的效用难以发挥，可能导致政府陷入被动的境地，如此政府管治威信在这一过程中将受到极大折损，从而客观上变相助长违法者的气焰。另一方面，在紧急情况下，寻找平衡之点超出了行政长官的政治理性。波斯纳认为这个平衡之点决定着权利的最佳范围，且随着对自由和安全的威胁的起伏变化，这一点将持续不断的转变。可见这个平衡之点是一个变化的点，其实质是一个范围。波斯纳进一步指出在任何时候，人们都无法正确地确定这一点。何况在香港出现紧急情况时，行政长官作为特区首长是决断者而非计算者，是做事实上坏的准备而非理想上好的希望，因此强迫行政长官选择合适的而非有竞争力的权力方式，来满足这个难以确定的平衡要求，无异于缘木求鱼、削足适履。

鉴于此，本文认为在紧急情况下，应对香港一般状态下比例原则的第四点和第五点进行适当调整，建议由“是否合理”的标准转向“是否明显不合理”的标准，即紧急情况下，行政长官基于其政治理性与客观形势所作出的主题连续的紧急立法选择，只要没有明显超出控制情势发展的需要，利益天平“没有明显的”向社会利益倾斜，就符合比例原则。不同于前面着眼于宏观上定性的合理联系，“明显不合理”着眼于微观上定量，该量的上限取决于被规制行为存在转化的可能性——即只要某行为可能从合法转向违法或者具有性质发生改变的现实可能性（可基于以往发生的概率作出判断），则该项权利就可被未超过明显不合理的措施限制。“明显不合理”标准预设了官方权力实施对公民权利的侵犯性，但是这种官方行动是可以被理解的，并在某种程度上可被公民所预见。

作为比例原则的起源国，德国在立法领域和警察行政领域发展出比例原则的“明显不合理”审查标准：在前者中，德国联邦宪法法院在“劳工企业参决权”判决中表示，决策者对立法事实的预测只有在明显错误的情况下，法院才能加以指责。在后者中，新发展的比例原则对警察紧急性措施的审查往往会保持容忍态度，采取低强度的司法干预。紧急情况下，人们无法预知其确切细节，也无法说明在这种情况下会发生什么事情，尤其是在遇到极端紧急的情况并寻求如何消除这种情况时，更是如此。在这种情况下，根本就没有什么司法权，宪法的指导作用顶多只能指出在这种情况下谁能够采取行动。更何况，就“一国两制”下香港特殊的法律地位而言，行政长官行使紧急立法权的目的不仅是维护香港公共安全或秩序，还承担着维护国家安全的主体责任。为了防止紧急情况的发生启动基本法第18 条第4 款规定的紧急状态，给“一国两制”带来不可预测的风险，香港紧急情况下比例原则的建构宜调整为“明显不合理”标准，从而为行政长官采取紧急措施提供较为充足的空间。

四、对香港特区行政长官紧急立法权实施的监督及其限度

行政长官紧急立法权的实施本质上是行政权力的扩张，其一定程度上将形塑香港居民的基本权利的边界，因此应接受必要的监督。然而，在香港语境下，对紧急立法进行立法审查与司法审查不仅应接受宪制规范的约束，还应受到政治价值的检视。

（一） 立法会审查紧急立法可能会引发宪制危机

本案中，行政长官明确表示《禁蒙面法》的性质属于附属法例（subsidiary legislation），其制定程序为先订立后审议，在立法会复会后，将其提交立法会审议。尽管根据《释义》第3条，规例与附属法例、附属法规和附属立法同义，但行政长官径直使用附属法例，且特意强调接受立法会的立法审查。这在某种程度上反映了行政长官对立法会的“示弱”，其目的有二：尽快出台《禁蒙面法》；借立法会缓解社会争议。然而，经研究发现，《紧急法》与《释义》在附属法例方面存在着冲突，立法会对紧急立法的审查可能会引发宪制危机。

由《释义》第34条第2项可推论出，立法会对附属法例的修订权与附属法例的订立权是分离的，而结合《紧急法》第2 条第1 项进一步可知，紧急情况下行政长官享有相对独立的附属法例订立权。这种相对独立性首要地体现在第28条第2、3项规定的附属法例自在宪报刊登当日开始生效，即其并不依赖于立法会的批准。附属法例的这种权力配置结构体现了行政与立法的制衡关系：一方面体现了香港政治体制的“行政（长官） 主导”之特征，另一方面体现了立法会对行政一定程度的制约。然而，《释义》关于立法会对附属法例的修订权与《紧急法》关于附属法例的时效具有内在的矛盾：根据《释义》第3条可知，立法会的修订权包括废除，这意味着立法会有权终止行政长官某紧急立法的效力；而《紧急法》第2条第3项规定只有行政长官有权以命令的形式终止附属法例的效力。如果立法会经审议，决定废除紧急情况下行政长官订立的附属法例，除非行政长官放弃宪制权力，否则立法会必然与行政长官发生权力冲突。在这种情况下，冲突解决有两种途径：一种为行政长官依据基本法第50条的基本原理解散立法会；另一种为行政长官向法院提请司法审查。前者显然有很大风险，一旦开启将导致香港重大宪制危机；后者则会陷入立法会决定不受司法管辖的法律困境，最终将冲突推向全国人大常委会。

从第六届立法会的实践来看，立法会对动议废除附属法例的态度是很明确的：要么否决，要么不予处理。而以往立法会的态度基本也是如此，这可以往届立法会公开的相关资料予以佐证。当然也有例外，比如针对2010年5月堆填区扩建计划争议，立法会经议员动议最终表决通过了废除该扩建指令（列明以附属法例的形式实施），而政府对此予以接受，从而终止了此次行政与立法间的权力交锋。

除了立法会废除附属法例外，立法会对附属法例内容的增减、更改等也会导致立法与行政之间的张力，在某些情况下，若行政长官针锋相对，则也可能导致前述宪制危机。那如何处理呢？本文认为，立法会对行政长官紧急立法的审查应坚持如下原则：第一，不做自己案件的法官。在发生紧急情况时，行政长官实施紧急立法权填补香港法律空白，这时可能涉及到立法权的权属争议，而立法会可能基于私心而排斥行政长官，所以为了彰显公正，此时立法会不应断自己的案，应保持谦抑和宽容。第二，尊重香港行政主导体制。基本法在处理行政与立法关系方面作出了行政优于立法的宪制安排，目的是追求制度意义上的行政（长官） 主导。而紧急情况下，死板地遵守一般立法权属于立法会的原则可能会不利于香港，这样也就失去了基本法的初心，从而荒唐地为了手段而牺牲了目的。因此，此时立法会应相信行政长官的善意，尊重紧急立法。第三，良性沟通。立法会审查行政长官的紧急立法是法定职责，应得到切实履行，否则有违代议制基本精神。那如何把握立法审查的度呢？一方面立法会依法向行政长官提出对某紧急立法的修正建议，在维护香港整体利益的前提下应以最小干预的姿态实现对其民主控制；另一方面行政长官基于紧急情况的发展形势，在保证紧急立法效果的前提下最大限度地吸收立法会的修改意见，从而实现紧急情况下行政与立法的良性互动。

（二） 对行政长官紧急立法权实施司法审查的限度

香港发生紧急情况时，行政长官实施紧急立法权必然会限制居民的某些基本权利和自由，因此接受司法审查是现代法治的应有之义。然而，原讼庭明知香港处于严峻形势，暴力行为给香港及其居民带来严重危险，却认为，“即使在一些特殊时期，尤其是当前面临种种挑战的时候，法院须继续严格坚持既定的法律原则并以此来裁决案件”。原诉庭的该裁判立场不得不引发我们对紧急情况下香港法院司法审查限度问题的思考。

能否有效地阻止专断行为，确实是检验一部宪法是否实现了其所旨在实现的目的的标准；但这并不意味着每一部宪法都确立了一项评断何为专断者的适当标准，也绝不意味着一部宪法所许可的某种行为就不再可能是专断之举了。在一般宪制体制中，行政权力作为曾经的专断典型已受到比较严格的限制，而“议会滥用权力的事实向那些在此前只把王权视作危险的人表明了议会也完全有可能像国王一样专断”。麦迪逊在美国制宪时直接呼吁人民对议会（立法机关） 的专断或暴政加强警戒，全力提防。然而，在现代社会，比行政专断、立法专断更隐蔽、更危险的是司法专断，而其正在司法独立的庇护下大行其道。

司法独立保障法官独立审判案件并作出裁决，法官在这一过程中思考的不止是法律，还有事实，两者缺一不可。如果法官仅着眼于法律，而不考虑和区分事实，甚至故意对事实视而不见，那该做法不仅反映法官的机械与懒惰，更反映法官的偏见与专断。由此导致的直接后果可能是案件的公正难以保证，潜在的后果是法律可能失去进步的机会。长此以往，法律与实际逐步产生脱节，法治将走向衰退。以美国为例，若紧急时期联邦最高法院大法官在释宪时固执地遵守既定的宪法原则，坚持权利至上，不考虑实际情况（比如恐怖主义、暴乱动乱、传染病等），那么不仅无法保护公民的基本权利，反而把公民的基本权利推向危险的边缘。相反，正是大法官们适时地调整美国宪法与事实的关系，使其宪法效力经历了“宪法不变说——不受宪法限制说——宪法相对说” 的变迁过程，才保证了美国宪法的巨大适应性和强大生命力，也更好地在紧急时期保护了美国更大的社会利益。回到香港法官的上述立场，若僵硬的“守法”而不是生动的司法成为香港法院的首要任务，那么香港司法将被既定法律原则所奴役，在该“法律王国”中，法官除了卑躬屈膝，将毫无作为，而这对保护香港居民的基本权利而言绝对不是一件值得称赞的事。

如前所述，香港的紧急法治处于发展初期，在发生紧急情况时，行政长官实施紧急立法权具有必要性和正当性。其意义不仅在于行政长官对一次具体紧急情况的回应，更是香港紧急法治的一次试验或探索。在紧急情况下，香港法院往往以香港居民权利的守护神自居，然而，公民自由受到威胁，这种美丽的言辞，编起来是轻而易举的。当香港法院以所谓“既定的法律原则”废除该行动时，它实际上就扼杀了这种试验。这样一来，它就剥夺了对它自身以及对香港而言都很重要的一些信息，即该试验对于自由、隐私、安全、多样性或其他价值的后果。紧急情况下以法院为中心的进路是短视的，因为法官们对香港安全的需要不甚了解。因此，香港法院在判断行政长官紧急立法权的合法性时，应当有一定的限度，而这个限度更多地依赖于其自身对此保持谦抑和尊让。可行的措施是将对行政长官紧急立法权的司法审查局限于具体个案，而不是对其进行抽象的整体的模糊的判断。正如波斯纳所言：“我们的宪法制度的优点之一是，法院不能对政策作判决，除非是并且一直要等到受该政策损害的某人提起一个案件。”香港法院离开具体个案，对行政长官的（尤其在类似于“修例风波”这种政治意味浓厚的环境） 紧急政策作出抽象判断，一方面，可能使比例原则成为一个抽象的公式、符号，即使社会已经实际存在的价值能够成为法官判断的依据，但是其却能够对它们作相对性的处理。于是，政府在紧急情况下的处理正确与否不再是政府本身的问题，而成为了法官的选择，在某种程度上来说，法院窃取了政府的行政权。另一方面，有违政治不审查原则之嫌，由此产生的政治中立质疑对于香港司法而言将是不可承受之重，香港法院对此不可不察。