内容提要：香港境内的国家安全立法至今未完成的关键原因在于香港社会对其存在分歧、顾忌和误解，香港社会的诸多社会关切尚未得到妥善的回应与解决。香港国家安全立法中的社会关切可以从继受性、自治性和竞合性三个维度来考察。继受性层面从宏观背景总结了香港社会关切，自治性层面从微观制度上挖掘了香港社会关切，竞合性层面从法律冲突视角探析了香港社会关切。只有深入细致地研究上述社会关切，并对其作出适当阐释和回应，才可能最大限度地排除香港国家安全立法障碍，获得国家安全立法共识。
关 键 词：国家安全立法 社会关切 继受性 自治性 竞合性
香港特区国家安全立法(简称“国安立法”)涉及“叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央政府、窃取国家机密”等若干政治敏感性很高的课题。在“一国两制”安排下，《香港特别行政区基本法》(下文简称《基本法》)第23条授权香港自行实施之。但自2003年国安立法以失败告终后，其立法进程一直被搁置。香港境内的国安立法迟迟难以完成，其关键原因在于香港社会对其存在着分歧、顾忌和误解，进一步思考则在于香港社会的诸多社会关切尚未得到妥善的回应与解决。表面地看，香港社会对国安立法态度呈现两极分化：要么赞成，要么反对。实际上，这是对立法结果二元对立的简单化描述，无助于解决问题。通过辩证分析，反对者对国安立法部分内容持赞成态度，赞成者对国安立法部分内容持保留态度。也就是说，香港社会对国安立法的态度是共识中伴随着歧见。因此，重新推动香港境内的国安立法，根本任务在于充分挖掘、聚焦和消除其中可能存在的分歧、顾忌和误解。
本文认为，在香港国安立法框架里，平衡基本权利保障与国家安全保障是一个基础命题，但它不是一元化的，而可以分解为香港继受性、自治性和竞合性三个维度；它不是抽象的，而是具体表现在国安立法模式、“一国两制”的发展走向、国安立法对香港居民私权和香港公权力的影响等方面。进一步说，香港社会在国安立法上存在的分歧、顾忌和误解具体反映在其诸多关切上。可以说，疏解基本权利保障与国家安全保障的内在张力，关键在于上述维度中所蕴含的香港社会的具体关切是否得到重视和妥当回应。鉴于此，本文拟从上述三个维度精细剖析国安立法中影响香港居民基本权利的因素，充分而深入地挖掘上述基础命题所包含的具体社会关切，评析国安立法相关规定的积极意义，并提出完善香港国安立法的有效机制和法治渠道，以期最大限度地消除可能存在的分歧、顾忌和误解，增进香港社会对国安立法的共识。
一、香港特区国安立法中的社会关切之继受性层面的考察
继受性是香港社会的重要特性，这是从历史之维对香港社会发展的外部影响的宏观审视。其具体表现在两个方面：一方面来自英国，即英国普通法传统对香港法治的影响；另一方面来自中央，即“一国两制”对香港制度安排的影响。就国安立法而言，香港社会继受性层面的具体关切分别是：(1)香港国安立法是不是排除了普通法模式?制定法模式下的国安立法是否会直接移植内地的国安制度?(2)国安立法是不是意味着“一国两制”内地化方向的转变?正视香港社会的继受性，回应香港社会对这两方面的关切，既要考虑普通法传统对国安立法的影响，也要探究国安立法原旨，领悟“一国两制”的理论转向。
(一)国安立法模式的选择：兼顾制定法模式和普通法模式
从立法思维角度来划分，国安立法模式可以分为制定法模式和普通法模式。前者侧重于由立法机关通过严格立法程序制定关于国家安全的成文法律，遵循演绎逻辑；后者侧重于由法院在具体案件中作出关于国家安全的判例，遵循归纳逻辑。就香港国安立法而言，《基本法》第2条、第17条和第66条把立法权赋予立法会，其通过法定程序制定国家安全条例，这似乎意味着香港国安立法采取制定法模式。在此种情况下，香港国安立法是否会直接移植内地的法律制度?同时，在2002年的《实施基本法第二十三条咨询文件》①(下文简称《咨询文件》)中，其多次提到将普通法罪行或判例法编纂为成文法则。②这是否表明香港国安立法仅以成文法规范涉及国安的行为，排除了普通法在“法律续造”中的地位?易言之，在国安立法问题上，为什么要将相关普通法成文化，而不是直接承认普通法的规范效力?
在回应上述问题前，我们先来比较两种模式对国安立法的影响。国安立法模式的选择直接关系着香港居民基本权利的保障，因为两种模式下公权力对基本权利侵犯的可能性不同。制定法模式下的国安立法的特点是，易于划定原则和底线，法律具有较大弹性，但条文过于概括、抽象，可操作性不强，立法滞后等。由此导致的问题是公权力机关握有较大的自由裁量权，居民基本权利易受到侵犯。普通法模式下的国安立法可为公权力机关和香港居民提供较明确的行为判断性和指引性，公权力会受到较严的约束，有利于保障居民基本权利。但此模式下法院拥有“立法权”，可能会按照自己的判断重置国安立法，甚至对抗制定法的立法目的，一定程度上将克减国安立法的威慑效果。从结果导向来看，制定法模式相较于普通法模式下的国安立法更容易、更快速、更稳定地实现中央设置国安立法的目的，但这种国安立法路径略显简单，没有过多关注香港深厚的普通法传统。
传统普通法包括遵循先例、陪审团审判和法律至上原则等三大最具特色的制度。“对于国王，议会和选民中的相对多数派，当宪法为其权力设定了限制或规定其依特定程序行使时，如果他们通过的法案违反了这些限制，则普通法院将一以贯之地宣告其无效。”③这些制度很明显地体现在香港法治实践中。尽管香港实行“行政主导”政制体制，但传统普通法精神仍得以保留，在香港具体环境下被香港化。在普通法的影响下，《基本法》获得事实上的宪制性地位，由此发展出香港普通法院的违反《基本法》审查权。尤其自《香港人权法案条例》制定后，香港法院尝试采用司法能动主义的态度和方式，宣示其对“违反《基本法》审查”功能的关注和追求。④尽管《基本法》未对香港法院的此种审查权予以明确规定，但其对该权力采取了默认的态度，这体现在与之相配套的香港法院对基本法的解释权上。基于此，香港社会素来对法院怀有相较于立法的良好朴素情感。尤其在关涉人权的立法中，寄托于香港法院的司法实践形成该立法的限制条款和免责条款，而对立法本身保持了警惕。因此，普通法传统对香港而言已成为一种法律精神，其对香港立法的作用和影响是始终存在的。
综上所述，《咨询文件》把普通法罪行转变为制定法的立法建议以及《国家安全(立法条文)法例草案》⑤(简称《草案》)编纂修订相应普通法罪行的立法方法，不能被认为香港国安立法排除了普通法的效力。香港居民不应把国安立法模式的认识仅仅局限于制定法模式，更不能产生这样的误解——制定法模式下的国安立法是中央插手香港事务的制度载体，该模式隐藏的巨大裁量权将损害香港居居的基本权利。实际上，香港国安立法把普通法转变为制定法的做法正是充分尊重、承认普通法作用的表现。可以说，其思路就是“第23条的所有罪行均参照现行法例和普通法原则，审慎而严谨地制定”。⑥从立法技艺来说，此国安立法很好地兼顾了制定法模式与普通法模式的优势，照顾了香港社会的普通法情感。基于此，本文建议，今后的国安立法应坚持以香港施行已久的普通法为基础，把香港社会的关注重点从制定阶段引导至司法适用，突出法院的作用。同时，把制定法与普通法相结合的国安立法思路作为立法方法列入下次咨询文件的引言中。在今后的国安立法咨询中，一方面，采取制定法模式，出台相应的专门法律，通过法律解释等手段予以实施；另一方面，要承认普通法在国安立法中的规范效力，适当引入普通法元素，集中宣布通过普通法进一步明确涉国安行为的界限，从而消除或缓解香港社会对制定法的顾忌，安抚和回应香港社会对国安立法的芥蒂心理，提高国安立法的可接受性。
(二)国安立法的原旨：坚持“一国两制”而非转向“一国一制”
在针对《草案》的意见书中，有相当部分反对意见认为香港现有的法例已涵盖国安立法所涉罪行，足够保障国家安全，没有必要再另立新的专门法律；国安立法新引进的“分裂国家”和“颠覆”等内地法律概念可能导致香港实施内地的一套制度，从而使国安法律可能会充当中央“同化”香港的工具；其深层目的是将具有宽容多元的“一国两制”演变为具有维稳性质的“一国一制”。为了回应这个深层次的顾忌，本文认为有必要重新审视国安立法的原旨。
考察第23条国安立法条款的发展史发现：(1)国家安全内容并没有专门显着地体现在《中英联合声明》中。当然，这并不意味着《基本法》设置国家安全条款违反了该声明，毕竟国家安全是主权的应有之义，中国对香港恢复行使主权意味着香港作为地方行政区负有保障国家安全的天然政治责任。(2)当时，中央并没有制定《国家安全法》。中央在设置香港国安立法时并没有国家安全方面的法治经验。港英时期的香港《刑事罪行条例》《公安条例》等法律中有关于禁止危害英国皇室和背叛英国等规定，但其在回归之后不能继续沿用，应当被相应的法律来代替。因此，为了强化香港居民的国家安全意识，有必要在政治过渡期先对其作出原则规定。⑦(3)从第23条立法条文本身来看，其从提出到最后定型共经历九稿。⑧其中，第八稿和第九稿的条文内容完全相同。相较于前七稿，后两稿的最大不同在于加上了关于政治性组织或团体的规定。有意思的是，前七稿的条文丝毫没有涉及政治性组织或团体，而第八稿被提出后，基本法起草委员会的讨论记录压根没有涉及这部分内容，这显示出该条款较强的政治属性。(4)在回归大背景下，国安立法是香港向中央表达政治归属的制度形式或载体，是否实施该立法是香港是否真正完成政治回归的法律标志。综上所述，从立法原旨来看，第23条是一项带有强烈政治性的威慑条款，⑨目的在于对未来可能发生的涉国安行为起到阻吓作用，从而防止香港成为世界的“间谍中心”、国家安全的“潘多拉盒子”，确保回归后的香港继续保持繁荣稳定。
从一般立法体制上讲，中央有权对香港地区的国家安全事项进行管治。但在制定基本法时，中央把国安立法单独拿出来，并采用“授权+义务”复合结构予以规定，突出了中央对回归后香港治理的考虑。从深层次分析，中央的这种考虑实质暗含了二元的“一国两制”，即以《中英联合声明》的内容为主体的统一范式的“一国两制”和以国安立法为代表的治理范式的“一国两制”。统一范式的“一国两制”目的在于割裂香港与英国的主权联系，以最大的制度包容来缓冲香港与内地意识形态方面的拒斥程度。而治理范式的“一国两制”在于强调发挥香港在某些事务上的制度优势，寻求中央与香港的共同治理，从而增进香港政治认同。就国安立法而言，中央为香港高度自治划定了政治底线，是“一国”在回归后的香港治理上的具体体现。从另一方面分析，在当时的语境下，第23条立法形式所承载的国家安全实体，反映了中央在未来香港治理的一些敏感议题上的开放性心态，展示了“一国两制”的灵活性、包容性。
鉴于上述分析，本文认为，中央在内地和香港分别设置具有强烈政治性的国安法律，且授权香港自行制定之，是中央在“一国两制”框架下对充分尊重和保障香港居民基本权利的特殊安排，且这种安排蕴含着“一国两制”设计者对回归后香港治理高瞻远瞩的政治智慧。国安立法是“一国两制”的应有之义，而不是其本身要发生根本变化。香港社会应深化对“一国两制”的理解，正确认识“一国两制”的时代变迁。同时，中央在推动国安立法时，应当充分考虑其立法原旨，与时俱进地转变对“一国两制”的认识，即从统一范式的“一国两制”转变为治理范式的“一国两制”，并在底线思维的基础上采用循序渐进原则指导治理范式的“一国两制”实践，不宜再用统一范式的“一国两制”试图消除内地和香港在国家安全认识上客观存在的法律、政制、思维等差异，以防削弱香港社会对“一国两制”的制度感情和时代认可。
二、香港特区国安立法中的社会关切之自治性层面的考察
高度自治是落实“一国两制”的重要标志，香港社会的自治性具体有两个面向：(1)香港居民基本权利面向；(2)香港公权力面向。从过去国安立法咨询反馈的意见来看，香港社会最多的顾忌或误解在于制定专门的国安法律将会严重限制或侵犯居民的言论自由等基本权利。与这一顾忌相联系的另外两个社会关切是制衡机制不健全的国安公权力被滥用以及全国人大常委会对《基本法》的解释可能会消解香港法院的司法保护力。下面，笔者结合《咨询文件》《草案》与香港已有的相关条例，参考国安立法的国际通行做法，对上述顾忌或误解进行分析，并给出相应的回应与建议。
(一)国安立法对私权的影响：香港居民基本权利并不会受到严格限制
《基本法》作为香港宪制性法律，规定了香港居民广泛的基本权利，是保障人权、规制公权的法律渊源，任何其他法律规定均不得与之相抵触。《基本法》规定的基本权利不是无限制的，绝不包含危害国家安全的成分；而国安立法在《基本法》之后，其所限制的是旨在危害国家安全的行为，绝不损害符合《基本法》精神的基本权利；受侵犯居民可依法寻求司法保护，通过司法审查宣告违反《基本法》精神的国安立法条款无效，不适用于个案。
通过研究关于国安立法的意见书，笔者发现，反对者很多是从刑罚种类、刑期长短和罚金多少等角度来论证香港国安立法的严苛性，这其实是对国安立法的严重误解。刑罚种类等当然是法律严苛程度的量化指标，但这属于刑罚立法裁量范畴，这些指标可以由立法者根据实际情况作出调整。就一项立法而言，其严苛性的权重指标是构成犯罪的门槛，即罪与非罪的标准高低，而非最高刑罚的程度。就香港国安立法而言，《草案》相较于香港既有的普通法例来说，实质上是更宽松了。
1.在“叛国罪”中，《草案》明确规定其不适用于非中国籍人士；把定义范围收窄，仅限于加入或协助与中国交战的外国军队或鼓动外国入侵中国的情况；将“交战”涵义仅限于“公开宣战或军队之间的武装冲突情况”，排除了一般的骚乱或抗议；同时，取消了《刑事罪行条例》中的“隐匿叛国罪”和“收受代价而不检控叛国罪”等。在这一罪名中，《草案》充分回应了香港社会的意见，但仍然存在一些质疑，如“叛国”“颠覆”罪构成要件中的“恐吓”“损害战争形势”和“协助”等定义模糊，可能导致行为人不经意犯罪。对此，笔者通过查询香港相关法例，发现上述词汇来源于现行《释义及通则条立法》(第1章)的诠释，因此，直接按照普通法理解其定义，或由法院引入普通法元素予以解释即可，无须在《草案》中专门阐释。当然，为了回应香港社会的顾忌，建议在今后的国安立法咨询中，港府当局应充分准备相关普通法例，以法释意，增强词汇阐释的说服力。
2.在“煽动叛乱罪”中，《草案》收窄其内涵，限于故意蛊惑他人叛国、颠覆、分裂国家或煽惑他人进行严重危害中国稳定的公众暴乱的情况，且引入《约翰内斯堡原则》第6项原则中“相当可能”的概念，即煽动叛乱行为必须相当可能引起他人作出危害国家安全行为时，才算犯罪；提高“处理煽动性刊物罪”的证明标准，要求控方须毫无合理疑点地证明有关人士的确具有煽惑他人叛国、颠覆或分裂国家的主观意图，且对此犯罪设置了追诉时效；对“煽动性刊物”引入“相当可能”概念；取消管有煽动性刊物罪；设置了辩护理由，即“订明行为”并非煽惑等。在此罪行中，《草案》规定了“主观意图+客观相当可能”的入罪标准和严格的保障措施，强调了结果导向思维，消除了香港社会因一般表达而获罪的顾忌。
3.对于“分裂国家”和“颠覆中央人民政府”这类新罪行，有些意见指出这是将内地的国安概念照搬至香港，将严重损害香港居民基本权利。笔者认为，这是由香港歧视内地法律概念的惯性思维产生的误解，其形成原因有两方面：(1)没有深入了解《草案》中两个新罪名的具体内容，犯了望文生义的错误。(2)不了解内地《刑法》中的危害国家安全罪的规定。首先，《草案》在定义这两个罪名时使用的是香港已有的条例或普通法中的既有元素，而不是直接将内地的相关概念移植过来。其次，《草案》中的入罪元素很明确且内容详细，即“进行战争”和“严重犯罪手段”，具有较强的识别性，不会产生香港居民无意识犯罪的问题。
4.关于“窃取国家机密罪”的误解。(1)有的意见提出《草案》更加严苛：扩大了国家机密的范围，即增加了有关中央和香港特区之间关系的资料；增设了新的罪行，凡把未经授权而取得的受保护资料作出未经授权和损害性的披露，即属犯罪。笔者认为，香港社会不能把因时代变迁、社会需要和立法滞后等导致的法律修改归咎于立法本身。对于前者，《官方机密条例》制定于香港回归祖国之前，其当然不会涉及中央和香港特区关系的资料；在香港回归后，中央和香港特区关系的资料当然不能被纳入国际关系资料的范畴，但其中的国防、外交资料的披露很有可能危害国家安全，因此，将其纳入国家机密范围有充分而正当的理由。对于后者，以前规定仅限于有关人员履职情况，未考虑黑客等非法取得相关资料后而非法披露的情况，《草案》的规定实则是填补法律漏洞之举。(2)还有意见认为基本法只规定禁止窃取国家机密，没有明文禁止披露有关资料，《草案》规定抵触《基本法》。笔者认为，该意见没有领悟其立法目的。试思考，如果有人仅处于好奇心而窃取国家机密，然后收藏起来，不被有心之人所利用，那该行为如何危害国家安全?其实，对于危害国家安全而言，窃取国家机密是一个集合罪名，披露相对于窃取是可罚的连续行为，符合维护国家安全的逻辑要求和《基本法》的立法目的。(3)有的意见建议在此罪行中加入“公众利益”的免责或抗辩理由，《草案》采纳了该意见，但《官方机密条例》并没有此规定，且这种意见是被英国等国相关立法明确否决的。笔者认为，《草案》的做法充分尊重吸收了民意，反映了立法的民主性。当然，《草案》并非无条件放任“公众利益”的例外适用，设定了比例原则，防止别有用心之人以“公众利益”之名行危害国家安全之实。同时，国家利益和公众利益如何量化比较，公众是否具备这样的衡量能力，如何追究因判断失误造成国家机密泄露责任等需要进一步研究。
5.在“取缔危害国家安全组织”中，《草案》删除了可取缔内地从属组织的条款；设置了行为人不构成犯罪和免责辩护条款；设置“上诉反对取缔”程序，强化了对受取缔组织的司法复核；在“禁止参加受取缔组织的活动”中，要求国安立法所订罪行的检控须由律政司司长提起或获得律政司司长书面同意下才能提起等。这些规定不同程度提高了犯罪受指控标准，使得入罪标准相较于已有的普通法例更高。
然而在这方面，香港社会仍存在着误解或顾忌：(1)《草案》规定了“不公开审讯”“缺席审讯”，有些人将其解读为“秘密审判”，引起香港社会的恐慌。笔者认为，不公开审判、缺席审判是世界通行的重要刑事诉讼原则，在此规定的目的是减小国家机密的扩散范围和尽快弥补国家安全所受的损害。此外，《草案》还设置了相应的关卡来保障知情权等香港居民的合法权益：“不公开审讯”须由律政司司长申请和原讼法庭信纳；“缺席审讯”须委任一名法律职业者为上诉人的利益而行事。(2)对权力过分集中的顾忌，即香港社会担心由保安局长一人，不须向法院申请，亦毋须提供理由和证据，便可以损害国家安全为由取缔本地组织。笔者认为，香港社会的质疑有其合理之处。将“取缔组织权”这一集判断与执行于一体的重大而敏感的权力交予保安局长一人，存在巨大的道德与政治风险，不符合权力制约原理，势必会引起香港社会的极大担忧。因此，笔者建议将某组织是否危害国家安全的判断权与取缔危害国家安全组织的执行权分离，压缩保安局长对取缔组织事项的巨大裁量权。比如，把前者赋予行政会议，将后者赋予保安局长。实际上，《草案》已设置“上诉反对取缔”程序，但仍解不开香港社会的心结，或许今后的国安立法可以考虑前述“分离取缔权”的思路。
6.为了平衡国家利益与居民基本权利之间的关系，《草案》根据香港社会的意见做了其他完善规定。比如，删除了之前警务人员的人屋调查权；国安法律条款须以符合《基本法》第三章的方式解释、适用及执行；被控叛国、颠覆、分裂国家或因煽惑叛国、颠覆或分裂国家而属煽动叛乱的被告人须由原讼法庭陪审团审讯，而因煽动公众暴乱、处理煽动性刊物及非法披露受保护资料被控罪行的人士，亦可选择由陪审团审讯，陪审员从公众人士中随机抽取，确保所控罪行符合社会广泛接纳的标准等。
综上所述，《草案》对相关罪行的规定相较于香港普通法罪行、国外做法宽松很多，甚至到了港府偏听“民意”而不断妥协退让的地步。这些规定一方面增加了检控国安犯罪的难度和严肃性，防止国安案件中公权力的滥用；另一方面增强了香港居民抗辩犯罪指控的能力。可以说，香港国安立法严格遵守《基本法》，并没有严格限制香港居民的基本权利。
(二)国安立法对公权的影响：全国人大常委会释法不会消解香港司法保护力
鉴于国安立法的强政治性，香港社会可能担心中央为贯彻其政治意图会通过全国人大常委会对《基本法》的解释来削弱香港法院对香港居民的司法保护力，进而界定国安法律相关条款，达致维护国家安全的目的。尽管全国人大常委会释法对香港法院审判力造成的可能消解效果不是国安立法本身带来的影响，但在国安立法框架下，这种可能消解效果客观上加深了香港社会对这种作用关系的顾忌。
为了确保《基本法》的正确适用，第158条确立了《基本法》“一元两重解释体制”，⑩即全国人大常委会是《基本法》法定解释机关，同时授权香港法院解释其全部条款，当然对于中央管理事务或涉及中央和香港特区关系的条款，《基本法》对香港法院的解释予以了限制。可以看出，全国人大常委会对《基本法》的解释直接影响香港法院，这是我们对全国人大常委会法律解释效力最一般的认识。但是第158条并没有将全国人大常委会的法律解释效力局限于香港司法环节，或者说该法律解释的启动并不依附于具体案件。
针对全国人大常委会对《基本法》的法律解释，需要明确的几点是：(1)此解释的启动程序既可以是主动的，比如2016年就第104条宣誓制度的释法；也可以是被动的，比如在刚果(金)案中对第13条关于国家豁免规则或政策的释法。《基本法》赋予全国人大常委会的解释权是全面的、独立的和最终的。(2)解释形态既可以是具体的，也可以是抽象的。具体解释是指通过全国人大常委会释法，《基本法》相关条款具有可量化的构成要件、完备的实施程序、行为和责任相符的法律责任等，能够为香港居民提供清晰的行动指引。自《基本法》实施以来，全国人大常委会进行了5次释法，这些释法均属于这个范畴。抽象解释是指在《基本法》实施过程中，全国人大常委会通过释法，就某条款所作的具有普遍法律效力的一般解释性规定。《基本法》授予香港立法会立法权，其实施通过香港立法会的具体立法或修改、继承原有法律而实现。为尊重香港实行高度自治，全国人大常委会一般不通过抽象解释对《基本法》进行解释。但这种解释权确实依法客观存在，尤其在香港对《基本法》误解、歪曲甚至拒绝执行时，其更有存在和实施的必要。(3)此解释的性质不是对基本法的补充或修改。法律解释是对法律条文立法原意的阐释或对法律条文的含义作进一步明确，以展示解释对象的固有含义为目的，因此，解释者要受解释对象的全面制约，(11)不能超出其所容纳的“体量”。而对法律的补充或修改属于立法范畴，具有创制性，其只需满足“不抵触”原则，可突破的规范空间很大。对于《基本法》而言，全国人大常委会解释和补充、修改的程序要求不同。前者遵循解释程序，而后者遵循立法程序，两者的启动、审议、表决通过、生效等环节都有不同要求。总体来说，后者要比前者难度大得多。(4)此解释的法律效力等同于《基本法》，(12)即《基本法》及其法律解释均应得到香港社会的同等尊重和实施。该解释对香港立法会、政府、法院等均具有法律约束力。
从理论上看，全国人大常委会的解释不介入香港法院对香港高度自治范围内案件的审判，因此就不存在前者削弱后者司法保护力情况。而国安立法属于中央和香港特区的关系范畴，根据《基本法》规定，香港法院对相关案件作出终审判决前需要由终审法院提请全国人大常委会对相关条款作出解释，且该解释对案件审判具有约束力。此时，香港法院服从全国人大常委会对国安条款的解释是《基本法》规定的法律制度并在《基本法》框架下进行，其目的在于保障涉及中央和香港特区关系的事项符合“一国两制”的基本原则，并非对香港法院司法审判力的消解或不当干涉。但从实践来看，尽管《基本法》实施以来，全国人大常委会的法律解释并不多，但在香港社会引起不小争议。香港社会担心全国人大常委会的法律解释会干扰甚至架空香港法院对案件的终审权，从而影响香港的司法独立。鉴于此，就国安立法而言，考虑到香港社会对普通法和司法的良好情愫，建议将全国人大常委会对国安立法的法律解释程序前置，即除可能造成国家安全漏洞的紧急严重时刻外，全国人大常委会对《基本法》的解释与香港法院的解释和裁判不宜发生正面冲突；通过与港府的联系机制，依据《基本法》提前对国安立法进行风险评估，预判可能存在的风险点，并适时主动进行抽象法律解释，于立法前阐释其立法宗旨和目的，明确其立法内涵和界限，及时回应香港社会的误解和顾忌，扫除国安立法中的障碍，从而把国安立法纳入到中央、香港立法会、香港居民三者底线清晰、行动有力、后顾无忧的理性框架中来。
三、香港特区国安立法中的社会关切之竞合性层面的考察
竞合性是香港法律复杂性的直接表现，是从结构之维对香港法律与国内外法律之间冲突的整体描述。香港作为我国特别行政区和国际化大都市，其发展势必与内地和国际融合互动，其法律制定、实施等也与内地法律和国际公约存在衔接竞合的问题。具体到国安立法，其相关罪行的界定是不是符合在香港已实施的相关国际公约?香港地区的国安法律出台后，于香港境外实施的相关行为是适用内地《刑法》《国家安全法》，还是适用香港国安法律追究责任?这些问题是香港社会在法律冲突层面对国安立法的关切。
(一)国安立法的国际面向：符合在港已实施的相关国际公约
香港的普通法传统决定了其立法、司法必然与国际法有着紧密联系。除司法判例外，与国安立法密切相关且具有一定影响力的国际法包括《公民权利与政治权利国际公约》(简称《公约》)、《约翰内斯堡原则》等。2002年《咨询文件》涉及了《公约》，但其仅仅是原则性的表述，宣布国安立法会详细研究并遵循国际人权公约，(13)并没有具体论证国安立法如何与《公约》基本精神相一致，该《公约》的哪些规定不适合香港国安立法等，以致于无法回应香港社会对这方面的顾忌。同时，尽管《约翰内斯堡原则》不是国际公约，但其在香港具有一定的影响，有的反对者甚至利用其作为反对国安立法的法理依据。因此，处理好国安立法与相关国际法的融合关系是很有必要的。
《基本法》第39条规定《公约》适用于香港的有关条款继续有效，而这些条款与国安立法有关的是第9、19、20、21、22条等。限于篇幅，本文不对每一条进行解析，而是仅以《公约》第19条为例，指出《咨询文件》中“煽动叛乱罪行”的规定与该条款相符的论证是无力的，并以此为基础提出完善建议。具体而言，《咨询文件》在“煽动叛乱罪行”界定了煽动叛乱的含义、适用范围、成立要件和除外情况，然后就径直得出“上述建议符合《公约》第19条的规定”的结论。(14)从逻辑学来讲，该论证思路不符合简单的“三段论”逻辑，难以服人。笔者认为，这种论证可能暗含了一个前提，即实施咨询者熟知《公约》第19条。但问题是香港居民不可能人人尽知其内容，这种情况下，该种模糊论证很可能成为反对者攻击的把柄或漏洞。因此，在之后推动国安立法咨询时，建议咨询文件采取以下思路处理国安立法与《公约》《约翰内斯堡原则》等国际法的融合关系。(1)具体界定“煽动叛乱罪行”，包括含义、适用范围、构成要件等；(2)分析与之相关的《公约》第19条的内容、逻辑结构，阐释该条款的基本精神；(3)将“煽动叛乱罪行”的规定和《基本法》等法律构建的人权保障体系涵摄《公约》第19条，指出两者的一致性以及对《公约》第19条保留意见的理由；(4)得出是否符合《公约》第19条的结论。通过对国安立法和国际法上述形式逻辑的设计，至少可以让香港居民了解国安立法相关罪行的内涵和外延、相关国际法的基本精神以及两者的关联性，减少其因不知情而对国安立法条款引起的误解，降低反对者利用香港居民的国际法盲知来歪曲、干扰或破坏国安立法的可能性。
(二)国安立法的国内面向：按不同情况确定相关罪行所适用的法律
自国安立法讨论制定伊始，涉国安行为是否会受到内地《刑法》等追究的问题就一直存在不同意见。(15)从《咨询文件》和《草案》规定来看，两者都注意到了国安立法所涉及的各罪行的适用范围和境外效力。然而，相关规定一方面很分散，尚未形成体系化的制度；另一方面不同罪行所适用的规则之间存在逻辑悖论，(16)这可能会给国家安全带来漏洞。鉴于此，本部分从理论上对涉国安罪行是适用香港国安法律还是内地法律追究责任进行抽象整合，系统提出相应的法律适用原则。
在香港境内实施涉国安行为，则依据属地原则，即凡在香港境内实施国安犯罪，无论是否为香港永久性居民，是否为中国人，一律适用香港国安法律。值得一提的是，《咨询文件》对于香港境内实施涉国安行为采用的是“自愿在港原则”，即国安犯罪适用于所有自愿在香港特区的人。笔者认为，这种表述是不周延的，若行为人是被胁迫或为了执行入侵任务进入香港的，就不适用国安法律追究其相应罪责吗?因此，出于对香港司法独立的尊重，对于香港境内实施国安犯罪的，无论是谁，直接适用香港国安法律追究其责任。
在香港境外实施涉国安行为，由于其情况比较复杂，下面我们分情况讨论：(1)如果行为人是香港永久性居民，为了体现“两制”在香港法律体系中的制度价值以及保证追诉犯罪与香港人权法律标准相一致，建议直接适用香港国安法律。这条适用原则可被称为“属人原则”。当然，“属人原则”并不意味着相关案件直接排除内地司法管辖权。考虑到国安犯罪一般为共同犯罪，为了体现“一国”的威严，防止与香港永久性居民共同作案的内地及其他地方的人规避内地打击，对这些人应采取“分离原则”，即香港永久性居民移交香港法院，适用香港国安法律予以追责，其他人则适用内地《刑法》等法律，由内地法院行使司法管辖权。(2)如果行为人是香港非永久性居民，《咨询文件》建议采取客观地域原则(17)、保护原则(18)和“意图或相当可能说”(19)行使司法管辖权，即适用香港国安法律追责。此外，香港《刑事司法管辖权条例》(第461章)针对多项欺诈和不诚实罪行更是确立了关联原则，即虽然罪行并非在香港特区发生，但只要与香港有特定的“关联”，就适用香港法律，由香港法院行使司法管辖权。笔者认为，“客观地域原则”等原则是“长臂管辖”原则(20)的变形，极大地拓展了香港国安法律的适用范围，可以说这在一定程度上体现了香港法律保障基本权利的鲜明价值。但另一方面也隐含着“地方保护主义”的意味，排减了内地管辖国安犯罪的空间和可能，由此带来的后果就是我国打击国安犯罪的标准变相降低了。为了防止香港成为实施国安犯罪人的“保护伞”，笔者建议，应提高该原则中的“最低联系标准”，改为“主要关联标准”，以此来适当限制香港国安法律的“长臂管辖”范围。具体来说，如果香港非永久性居民实施的境外国安犯罪与香港有着主要关联(主要因素包括资金、信息、目标等)，那么该案件就适用香港国安法律，由香港法院管辖；如果香港非永久性居民实施的境外国安犯罪与香港关联很小或者没有关联，则由内地法院以属地原则、保护原则或普遍原则适用内地法律对案件行使司法管辖。
四、结语
香港国安立法直接关系着香港居民的基本权利，相关立法进程受挫是可以理解的，但不可因此而将国安立法污名化、妖魔化。总的来说，《草案》所反映的香港国安立法的指导原则、整体思路和具体措施等基本是合理的，相关制度设计较好地平衡了香港居民基本权利保障与国家安全保障的关系。香港社会对国安立法存在争议实属正常，但香港立法会部分议员想方设法地阻止立法，拖延立法，歪曲丑化立法的行径和企图是不得人心的。如果相关争议得到合理回应与解决，香港国安立法仍不能获得通过，那只能意味着部分坚持反对国安立法的议员背弃了宣誓拥护香港基本法的承诺。从另一角度而言，香港国安立法过程足够证明香港特区政府是重视民意的民主政府、维护港人利益的政府、履行宪制义务的责任政府，希望香港社会克服自由主义、个人主义倾向，以理性、务实、负责任的态度参与国安立法，正视分歧、误解和顾忌，获得国安立法的最大共识，从而早日完成香港国安立法。
注释：
①香港特区保安局：《实施基本法第二十三条咨询文件》，http://www.basiclaw23.gov.hk/chinese/resources/index.htm，2017年10月5日访问。
②同上注，“摘要”第vii页、第9页等。
③[美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，曹相见译，上海三联书店2016年版，第35页。
④参见董茂云等：《香港特别行政区法院研究》，商务印书馆2010年版，第153页。
⑤本文所使用的版本为根据国安立法委员会审议阶段由保安局长动议的修正案而修订的《草案》最新版本，http://www.basiclaw23.gov.hk/chinese/resou-rces/index.htm，2017年10月5日访问。
⑥对该原则的明确意见，参见《香港政府当局就保护记者协会提交的意见书(4号意见书)作出的回应的12号意见书》，http://www.legco.gov.hk/yr02-03/chinese/bc/bc55/papers/bc55-12-c.pdf，2017年10月5日访问。
⑦参见《中央与香港特别行政区的关系专题小组工作报告》，载《中华人民共和国香港特别行政区基本法起草委员会第四次全体会议文件汇编》，第14页。
⑧参见李浩然主编：《香港基本法起草过程概览》(上册)，三联书店(香港)有限公司2012年版，第191～196页。
⑨参见《中华人民共和国香港特别行政区基本法(草案)征求意见稿咨询报告第五册——条文总报告》，第99页。
⑩参见邹平学：《香港基本法解释机制基本特征刍议》，《法学》2009年第5期。
(11)参见张志铭：《法律解释学》，中国人民大学出版社2015年版，第161页。
(12)参见董立坤：《中央管治权与香港特区高度自治权的关系》，法律出版社2014年版，第97页。
(13)同前注①，第4～5页。
(14)同上注，第20页。
(15)具体请参见前注⑧，李浩然主编书，第195页。
(16)比如，从危害程度上讲，叛国罪可能比分裂国家罪更恶劣，且外国人也可以实施前者规定的行为。然而，《草案》规定后者的犯罪主体包括外国人，前者却排除了外国人，即在外国人都可以实施相应犯罪行为时，更恶劣犯罪的主体反而比较轻犯罪的主体范围更窄，这样的立法设计存在一定程度的逻辑悖论。
(17)即某地承受某罪行的结果或影响，则该地对有关罪行可行使司法管辖权。See Geoff Gilbert,Aspects of Extradition Law,Kluwer Academic Publishing,1991,p.41.
(18)即如领域外的行为会威胁提出检控的当地政府的安全、完整或正常运作，其便可行使司法管辖权。See Karl M.Meessen,Extraterritorial Jurisdiction in Theory and Practice,Kluwer Law International Publishing,1996,p.109.
(19)即对于香港非永久性居民而言，如果其行为是意图或相当可能在香港境内实施国家安全犯罪，那么便适用香港国安法律，由香港法院行使司法管辖。
(20)“长臂管辖”原则是美国国际民事诉讼中的一个重要概念，是指在国际民事诉讼中，对于非法院地居民且不在法院地的被告，如果其与法院地有某种联系，且原告提起的诉讼又与这种联系相关时，法院对该案件享有司法管辖权。See David D.Siegel,Conflicts in Nutshell,West Publishing,1994,P.59.长臂管辖原则受到了“过分管辖”的批评，被视为国际民事诉讼管辖权协调的障碍之一。
