导 读
2023年是全面贯彻落实党的二十大精神的开局之年，也是全面推进《数字中国建设整体布局规划》实施的起步之年。随着我国由数字大国向数字强国迈进，数字技术日益成为创新驱动发展的先导力量，在经济、政治、文化、社会、生态文明建设各领域得到广泛应用，带动生产方式变革、生产关系再造、经济结构重组、生活方式巨变，进而对治理模式、机制、手段等提出了新的要求。如何构建适应数字时代发展要求的法律机制，进一步完善数字法治体系，以法治助力数字中国建设？就此，本期“圆桌话题”围绕“数字中国的法治保障”，邀请法学界和实务界知名专家学者展开深度对话，共同探索优化国家治理格局的新方式、新路径，希冀为我国数字经济发展、数字政府建设、数字社会建设提供法治保障和理论支撑，建设更高水平的数字中国。
目 次
一、“数字人权”的定位之争
二、“数字人权”当属第四代人权
三、确证“数字人权”为第四代人权的意义
数字科技与生产生活深度互嵌，人被裹挟进数字化生存，由此引发的个人信息泄露、算法黑箱、信息茧房、数字鸿沟等社会问题不断冲击人之主体性，生成式人工智能的大规模应用更使“人被机器替代”的隐忧迫近现实。为应对人对数字科技日益依赖的现实、实现对数字科技开发与运用的约束和规制，张文显教授于2019年5月在“知识产权与相关权利的法理”学术研讨会上首次正式提出“数字人权”，并迅速引起学界对“数字人权”的基本内容、规范基础、保护路径等问题的讨论，其中最受瞩目的当属“数字人权”是否属于第四代人权的论争。
“数字人权”是否属于第四代人权的立场选择具有深刻的理论意蕴与鲜明的现实指向，而不只是在人权体系中定位“数字人权”的形式逻辑问题。在理论层面，“数字人权”的定位影响着如何理解、认识数字时代的人之主体地位，是推进数字法治必须厘定的“元问题”；在实践层面，如何定位“数字人权”，事关发展数字技术、搭建科技伦理、强化人权保护的价值立场和路径选择，影响着数字时代法律秩序的转型升级。本文将立基于人权保护面临的数字化挑战，梳理“数字人权”的定位之争，反思人权代际更新的实质逻辑，提出人权代际更新的权力视角，证成“数字人权”应属第四代人权。
一、“数字人权”的定位之争
对于“数字人权”是否属于第四代人权的定位之争，学界的前提性共识是“三代人权理论”。卡雷尔·瓦萨克立基于历史维度，将18世纪、19世纪和20世纪受到保护和维护的主要人权理想概括为公民和政治权利，经济、社会文化权利和集体权利。在此基础上，既有研究依循不同的立场与论证路径，形成“数字人权”是否属于第四代人权的理论聚讼。
张文显教授从承诺“数字人权”为“美好生活权”这一新时代人权的组成部分出发，论证“数字人权”属于第四代人权。习近平总书记在致纪念《世界人权宣言》发表70周年座谈会的贺信中作出“人民幸福生活是最大的人权”的重要论断，首次指明了人民幸福生活的人权意蕴。人民对美好生活的人权诉求呼唤着第四代人权，安全人权、环境人权、“数字人权”共同构成“美好生活权”新时代人权体系。在数字时代，人民对美好生活的需要最广泛地体现为对数字科技的需要甚至是依赖，由此对数字科技的运用、开发与约束也成为人权保障最为迫切和重要的议题。“数字人权”是新时代人权体系中最显赫、最重要的新兴权利，引领着新一代人权。
马长山教授依托人权形态的数字化变革，论证“数字人权”是第四代人权。时代变化是人权形态重塑、人权代际更新的本质原因。信息革命实现了智慧社会对传统工商业社会的总体性替代，人之存在方式由物理世界中的自然人拓展到以数字信息方式存在的“信息人”；人权之作用基础由传统的物理世界转向物理和数字的双重空间；人权保护之基本结构由“公权力—私权利”的二元结构走向“公权力—社会权力—私权利”的三元结构，突破了前三代人权的既有体系。因此，“数字人权”属于第四代人权。
而与上述观点截然对立的是，刘志强教授认为将“数字人权”作为第四代人权不符合人权代际革新的原理，“数字人权”完全能够被前三代人权所容纳。“三代人权理论”提示了人权代际革新的范式，即只有人权主体、人权义务主体以及二者之间的基础关系这三种要素同时扩展且变为新的范式，才能实现人权的代际更新、容纳新型的人权需求。论证某一权利构成第四代人权，需以前三代人权的构造范式已经无法解释新兴人权现象为前提。而“数字人权”的主体、义务主体和基础关系可以被前三代人权所容纳，若将“数字人权”构造为第四代人权，会造成人权代际传承的割裂，破坏人权代代传承的内在逻辑。
然而，一方面，人权代际演进虽有明晰的历史逻辑，但不具有严谨的形式逻辑。“三代人权理论”旨在跳出第一代人权、第二代人权采取的国家内部视角，并基于集体或团体的新角度提出发展权、和平权、环境权、人类共同遗产的财产权和人道主义援助等权利在内的连带权。三代人权的断代只能诉诸实质逻辑，即以人权的问题意识及其形态发生根本性变化作为人权代际变更的标志。三代人权的演进无法从“人权主体、人权义务主体以及二者之间的基础关系”的维度进行系统梳理，以形式要素否证“数字人权”构成第四代人权，与“三代人权理论”的历史逻辑并不吻合。
另一方面，人权代际更新不是相互覆盖和取代，而是持续性拓展和升级。如果认为只有形式构造与前三代完全不同的人权才能引发人权代际的变更，显然忽视了对人权变迁时代内涵和文明内涵的核心关切。即使“数字人权”的某些形式构造与前三代人权相似，也不能直接推论“数字人权”能够被前三代人权所容纳和包含。人权代际更新的逻辑和“三代人权理论”的框架不是一成不变的，需要为既有人权框架注入当代的价值立场与话语体系。
基于实质逻辑的脉络，论证“数字人权”是第四代人权，论证理由亦有待补强。随着数字化治理的推进，需要系统反思“数字人权”的理论内核、时代内涵，正面回答“数字人权”不能被前三代人权容纳的原因，挖掘“数字人权”突破既有人权体系、引领第四代人权的内在机理。
二、“数字人权”当属第四代人权
（一）人权代际更新的权力视角
“权力意味着在一种社会关系里哪怕是遇到反对也能贯彻自己意志的任何机会，不管这种机会是建立在什么基础之上。”人存在自我意识，依凭自我意识并发挥了人之主体性去行为、创造。而人创造出来的对象却成了“异己的存在物”，表现为一种支配人、统治人的权力。正是不同时代、不同形态的权力及其对人之主体性的威胁甚至是削弱，才呼唤人权的代际更新，对抗不同形态权力的需要构成人权代际更新的实质逻辑。
18世纪，人们或出于对战争被动的畏惧而祈求自我保存，或为保护生命财产而主动让渡权利，创造了“国家权力”。依凭人之自我意识、发挥人之主体性创造的“国家权力”为了追求效率、方便管理、扩疆拓土等目标，剥夺人之权利、限制人之自由、侵犯人之尊严，成为与人相对立的“异己的存在物”，反过来支配人、统治人，遏制自由思想、侵犯人身自由、繁刑重赋专横。为此，第一代人权——“公民和政治权利”应运而生，要求“国家权力”尊重并保护人权。
19世纪，人类在自由资本主义的逻辑上狂奔，“财富权力”的狰狞面目逐渐显露。人们随心所欲地追求、创造财富，空前积累的财富形成权力，并支配政治权力，在不断扩张中攫取剩余价值，剥夺人们平等发展的资格；未掌握财富的人们在经济、社会、文化方面的文明生活诉求被忽视甚至剥夺，“财富权力”成为人类“异己的存在物”。为此，第二代人权——“经济、社会和文化权利”降临尘世，以人权价值约束“财富权力”及受其支配的政治权力，要求借助二次分配等方式，使“财富权力”在扩张中承担必要的社会义务。
20世纪，“霸凌权力”在群体能力差异而资源分配不均的结构中突起，并作为第三代“异己的存在物”凌驾于国内和国际社会之上。它由人类共享的资源供养，却反过来在物质和精神上支配相对弱者。就国内社会而言，总有因人少力弱而式微的群体受到强势集体掌握的“霸凌权力”欺压；就国际社会而言，总有发展较为滞后的国家受到强权国家掌握的“霸凌权力”欺压。第三代人权——“集体权利”被作为盾牌反抗“霸凌权力”，要求强权以人权标准对待少数群体和第三世界国家，提出发展权、和平权，尊重不同族群、不同发展阶段的国家，实现共同生存发展。
“人权是人关于公共权力评价的道德标准。人权的主流精神始终是防止和抵抗公权力走向恶政。”不同时代的人权总是和不同形态的权力相对举，“国家权力”“财富权力”“霸凌权力”相继被识别为侵犯人权“异己的存在物”，人们为限制权力提出不同内涵的三代人权。每当人们自主创造的“异己的存在物”构成支配人、统治人的权力，有动摇人之为人的基本价值之虞，就有必要提出新的人权概念将该权力约束在人权价值之内。
（二）“数字权力”与“数字人权”
在权力视角下，我们究问“数字人权”是否为第四代人权，就是在追问数字时代是否形成一种支配人、统治人的“数字权力”。
1.“数字权力”已然形成
数字技术的发展迭代、数据资源的获取利用、数字利益的肆意谋取不断侵蚀着人的自由、尊严和平等。首先，人的自由意志被操纵或削弱，人的主体性被算法和代码钳制。数字处理者采取黑箱“暗算”，排斥人参与决策并将结果强加于人，控制人的自由行为。各类数字应用程序为了获得用户注意力进而获取利润，运用海量的数据构造信息茧房使得人们堕入智能机器设下的数字陷阱，人的自由思想被囚禁。目前，生成式人工智能作为人的创造物引发了人对于自身主体性的怀疑。OpenAI的CEO Altman表示，立法者应该为AI创造者设限，以避免“对世界造成重大伤害”。知名的人工智能怀疑论者 Gary Marcus甚至警告，人工智能的出现使得“人类已经退居二线”。其次，人的尊严难以维系。无处不在的监控之下，社会成员的身份信息及日常的运动状态和轨迹处于透明的“裸奔”状态，人被贬损为产出数据的客体而不再是有尊严、有隐私的主体。算法依靠机器学习等人工智能技术分析用户的个人数据生成自动化决策，提高了数据利用效率却引发数字歧视，个人被数字技术贴上了各种标签等待被挑选，被贬损为标表属性的客体而不再是有尊严、有隐私的主体。最后，人的平等遭到动摇。数字鸿沟从接入(Access)、技能(Basic skills)、内容(Content)和兴趣(Desire)四个方面加剧人与人之间的不平等。数字技术与日常生活日益密切，掌握使用方法的人切实体会到数字生活的便捷，但“数字弱势群体”无法接入数字世界，甚至基本生活存在困难。掌握高精尖数字技术的人能够利用技术优势获取大量的数据资源，运用到交易、机器学习等商业行为，产生大量收益，加剧了分配不均。网络水军、微博大V等控制网络舆论，刷屏、刷单等操纵网络内容，“谁掌握了流量，谁就掌握了网络话语权”，其他声音则被淹没在网络洪流之中。海量的资源良莠不齐，人们依兴趣各取所需，“知识沟”被进一步拉大。
2.以“数字人权”限制“数字权力”
面对“国家权力”，人们提出“公民和政治权利”进行防卫；面对“财富权力”，人们提出“经济、社会和文化权利”展开斗争；面对“霸凌权力”，人们提出“集体权利”予以抵抗。面对“数字权力”，则应确立“数字人权”作为第四代人权予以抵御。
以“数字人权”限制“数字权力”，可以“强化对数字科技开发及其运用的伦理约束和法律规制”。人类依凭数字技术在达致生产生活高效便捷的同时，创造了“数字权力”。而“数字权力”对人的宰制减损、削弱了人的自由、平等、尊严价值。为抵御“数字权力”侵犯人权的行径，有必要提出崇高的“数字人权”作为人权盾牌。
以“数字人权”限制“数字权力”，将“数字人权”作为向“数字权力”掌控者配置义务、加载责任的依据，可以实现对“数字弱势群体”的倾向性保护，满足人民对数字科技的需要。首先，“数字人权”义务主体和责任主体不限于国家、数字技术企业，要以“数字权力”的实际掌握作为义务和责任承担的判断标准。其次，明确“数字权力”主体义务和责任的具体内容，从消极和积极两个面向构建“数字人权”权利义务责任。设定公民(用户)数字化生活中的各项权利和自由，明确权力边界，确立“数字权力”“法无明文规定不可为”的原则，敦促“数字权力”主体积极提供互联网基础设施及其他数字化设备。数字时代的发展应当不落一人，要以“数字人权”为基础填补数字鸿沟，以公共资源和集体行动确保社会成员平等、充分地享有接入互联网世界、过上数字化生活的条件和机会。
三、确证“数字人权”为第四代人权的意义
确证“数字人权”为第四代人权，有助于明确当代人权保障的核心指向和重点任务，推动人权保障的转型升级，提升人权保障的实际效能。作为一种话语范式，人权代际理论缘起于人权发展的历史之维，其核心价值就是因应时代之变，揭明人权保障核心关注的不断变迁。人权的内容和目标均服务于不同时期的特定时代任务，人权作为规范价值影响了社会的变迁，其观念形态也在社会实践中不断被塑形和改造。人权的观念形态及其内在结构的代际变革与其历史语境紧密勾连。数字技术引发了人的存在方式和交往方式的革命性变化，提出了人权保障的时代之问。面对数字技术衍生的“数字权力”对人之主体性的可能削弱，用理论照亮现实，确立“数字人权”并将其作为第四代人权，基于其不同于前三代人权的规范指向和现实指向，必然会引发对数字世界人权问题的充分关注，推动将“以数字技术保障人权实现、在数字空间和网路空间向人权主体充分赋权、防御数字技术对主体的宰制”确证为人权保障的核心关切和重点任务。回应人权保障的数字时代之问，拓展人权事业的新领域，切实保证人权事业在方向上聚焦、在重点上发力，将助益人权保障的转型升级和效能提升。
确证“数字人权”为第四代人权，有助于提升中国的人权话语质量，消弭话语缺失和“话语逆差”，增强中国的人权话语权。重大的理论问题都源于重大的现实问题，在“概括出有规律性的新实践”和“提炼出有学理性的新理论”的自主意识下，孕育于领先全球的中国数字法治实践，“数字人权”是中国把握时代机遇、向世界人权法治贡献的中国智慧。为适应新一轮科技革命和产业变革趋势、引领驱动数字经济发展和数字社会建设、营造良好数字生态、加快数字化，我国将加强数字政府建设作为建设网络强国、数字中国的基础性和先导性工程，作为创新政府治理理念和方式、形成数字治理新格局、推进国家治理体系和治理能力现代化的重要举措，各级政府业务信息系统建设和应用成效显著，数据共享和开发利用取得积极进展，一体化政务服务和监管效能大幅提升，数字治理成效不断显现，人民的获得感、幸福感、安全感不断增强，我们率先享受了数字政府建设的红利。但由于顶层设计尚有不足，体制机制不够健全，创新应用能力不强，数据壁垒、数字鸿沟依然存在，网络安全保障体系还有不少突出短板，我们也第一时间真切地感受到了数字技术对人的宰制。先行而丰富的数字治理实践构成了我们建构数字法治话语体系和思想体系的学术资源，在此领域提出“数字人权”这一标识性概念，并将其表征的人权厘定为第四代人权，易于为国际社会理解和接受，并能够成为国际学术界展开研究和讨论的新议题，从而增强中国在国际人权话语竞争中的主动性，确证中国人权主张的引领地位。
确证“数字人权”为第四代人权，确立“数字人权”的基石概念地位，有助于完善中国数字法学概念体系，推动建构中国数字法学自主知识体系。数字法学知识体系体现为一个网状结构，而概念则是其中的网上纽结。建构中国数字法学自主知识体系，必先搭建其法学概念体系。搭载于由基石概念、核心概念、基本概念构成的概念体系，知识才成为一个具有内在融贯性的体系。数字法学概念也是形成中国数字法治话语权的基础，有了概念就有了取得话语权的前提，中国自主法学知识体系就能成为具有传播力的知识体系。搭建数字法学概念体系，必先确立基石概念。作为领域法学的数字法学横跨公、私法两大法域，其基石概念必须有覆盖公、私法的涵摄力。确证“数字人权”的第四代人权地位，使其不仅是主观权利，同时具有客观法属性，作为建构国家制度的原则，并指导国家权力的行使。“数字人权”是新时代数字法治建设和数字法学理论创新成就的集中体现，能够为数字法学整合各种理论和命题、确立核心概念、基本概念提供总体性基点。以此基石概念为原点，面向中国的数字法治实践，对“中国现象”进行学理化的阐释，揭示中国式数字法治现代化的底层逻辑，即背后的情理、道理、法理、哲理，从中提炼出逻辑自洽的概念体系，以此原创性的概念阐释中国生动的数字法治实践，把“中国现象”建构成为一个理论“事实”，展示学术中的中国数字法治和理论中的中国数字法治，进而从“中国现象”中发现普遍性，并基于更大范围的跨文明比较研究，将其抽象为具有普遍性的概念、范式，并明晰其相互规定的逻辑，形成富有强大解释力的、精准练达的、既拥有民族内涵又具有世界关怀的数字法学概念体系，并最终形成中国自主的数字法学知识体系。
