摘要: 在《国家赔偿法》删除“依法确认”条款后，确认违法程序在我国行政赔偿制度中依然存在。除有助于维护时效统一外，确认违法程序中的行政确认和司法确认也分别是行政首次判断权和第一次权利保护优先理论在我国的体现。实践中，确认违法程序会使得行政赔偿制度中的违法行为在范畴和性质上发生改变，这是因为现行确认违法程序对于理论存在适用偏差且忽视了其内在变迁。建议在我国行政赔偿中保留确认违法，并在原则上将其定位为程序意义上的前置制度。
关键词: 行政赔偿 确认违法 行政违法 行政首次判断权 第一次权利保护优先
引言
2010年《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）的修订将“取消确认违法程序”作为修法重点之一，并在第九条和第二十二条中分别删除了“依法确认”的规定。新法试图通过取消确认前置程序，搬走请求赔偿的“拦路虎”，改变申请赔偿的“游戏规则”，从而扩大国家赔偿可以请求赔偿的范围。[1]实践中，上述畅通渠道的修法举措已被明确适用于司法赔偿程序之中，“确赔合一”的处理机制在司法赔偿中已得以实现。[2]
然而对于行政赔偿制度而言，尽管不再有“依法确认”的字样，但2010年修改后的《国家赔偿法》第三、四条明确规定行政赔偿应以行为存有违法性为前提，“违法”作为成立行政赔偿的前提条件在我国法制中并没有发生改变。[3]在此基础上，2022年3月21日，最高院发布《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》，该《规定》在第十三条中就单独提起的行政赔偿诉讼中也明确重申确认违法前置。这意味着，行政赔偿制度以“违法”为前提的立法旨意在修法后并未发生原则性改变，原有的违法归责原则在新法中以违法构成要件的形式继续存在。[4]
那么随之而来的问题就是：确认违法程序在行政赔偿制度中究竟有何意义？其对我国的行政赔偿制度产生何种影响？我们是应该坚持、摒弃还是修改完善？如此种种均有待解答。
一、确认违法程序在我国行政赔偿制度中的功能和价值
对公权行为“违法”与否的判断一直是公法领域的重要研究课题，其贯穿于行政组织、行政行为和行政救济等行政法全程。在行政赔偿制度中，行为是否“违法”更会对行政赔偿责任的认定产生决定影响。毕竟在传统秩序行政领域，公权力的实现往往都是以侵犯或者损害公民权利为代价，而当上述代价被认为是基于保障公共利益的正义性而必要存在时，此情景中的公权力行为就不会被认为是“违法”，也无需纳入行政赔偿。换言之，就公权行为是否要进行赔偿的判断并不是简单以是否侵害权利和法益为标准，要成立国家赔偿责任，还要满足公务员违反了法律所规定的义务这一要件，也就是“违法”成立。[5]
从这个意义上看，行为“违法”应被作为成立行政赔偿责任的前提。然而，既然在提起行政复议和诉讼时可以一并要求赔偿，那么反过来，针对单独提起的行政赔偿，为何不能在提起行政赔偿诉讼时由法院一并就行政行为是否违法作出判断呢？也即，现有制度为何一直强调必须由一个独立的确认程序——赔偿义务机关或行政复议主体或行政诉讼主体——来就违法进行确认？
（一）制度功能：维护时效规定的一致性
维护诉讼时效规定的统一以实现立法自洽，是审判实务中支持确认违法程序的重要理由。[6]
根据现行《国家赔偿法》《行政复议法》和《行政诉讼法》的相关规定，在我国行政赔偿制度中，不同的赔偿程序存在三种时效规定：向国家赔偿义务机关请求赔偿的请求时效，两年[7]；向法院单独提起行政赔偿诉讼的诉讼时效，三个月[8]；申请复议或诉讼并附带请求赔偿的，适用行政复议、行政诉讼中有关时效的规定。[9]
对于超过诉讼时效的行政行为而言，基于确定力理论，行为一旦做出就对行政机关具有不可任意撤销的法效力，即便行为“有错”也非“必纠”。[10]但同时，行政行为的确定力并不影响行政主体对其自身行为的违法性作出判断。即使已超过诉讼时效，作出该行为的行政机关依然可以就自身是否违法作出判断，也就是随时启动自我监督权对自身已生效行政行为进行合法性审查。因此，如果赔偿义务机关对超过诉讼期限的行为已确认违法，赔偿请求人可依据《国家赔偿法》第十四条的规定在三个月内就赔偿方式、数目等单独提起行政赔偿诉讼。
当赔偿义务机关在行政确认程序中就超过诉讼时效的行政行为进行审查后作出不确认违法且不予赔偿的决定时，依照《国家赔偿法》第十四条的字面规定，赔偿请求人依然可以自赔偿义务机关作出不予赔偿决定之日起三个月内向法院提起赔偿诉讼。法院在受理赔偿请求人提起的行政赔偿诉讼后，将不可避免就行政行为的合法性进行审查，这就与《国家赔偿法》第三十九条有关行政赔偿两年的时效规定产生了矛盾。
确认违法程序则成为解决上述时效冲突的有效途径。基于确认违法程序，当行政行为未在行政程序中被确认违法时，那么在进入行政赔偿诉讼前，赔偿请求人必须先经由行政诉讼取得对行为违法的确认。此时，超过诉讼时效的行政行为会因为其无法进入行政诉讼而被排除于行政赔偿的实质审查之外，从而与《国家赔偿法》第三十九条的时效规定保持一致。实践中，确认违法程序的上述功能已被司法判决所证实。在蔡志强与宁波市工商行政管理局慈溪分局行政赔偿纠纷案中（[2012]浙甬行终字第49号），法院从维护国家赔偿法条文前后规定的一致性和诉讼时效理论的角度总结认为，如果赔偿请求人主张的加害行为未被赔偿义务机关、行政复议机关或者法院确认为违法，赔偿请求人向法院单独提起行政赔偿诉讼的，法院应不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。[11]
（二）理论价值：实现救济体系的层级性
当然，除在制度层面维护国家赔偿时效的一致性以外，确认违法程序在我国行政赔偿体系中更具备深层次的理论价值。根据现行规定，赔偿请求人就行政行为单独提起行政赔偿诉讼的，其应先向赔偿义务机关提出，对于行政主体未确认违法的，赔偿请求人经由行政诉讼确认行为违法后，方可再单独提起行政赔偿之诉。可以看出，基于确认违法程序，行政行为的救济体系在我国呈现出明显双层构造。
第一层级为行政确认优先于司法。根据现有规定，如果赔偿请求人径直向法院提出单独的行政赔偿请求，《行政诉讼法》和《国家赔偿法》采取了完全一致的立场：个人或组织只能先向行政赔偿义务机关提出行政赔偿请求，由行政赔偿义务机关先行处理，若请求人不服处理结果，可以再提起行政赔偿诉讼。[12]此时，如果行政行为的违法性已经得到赔偿义务机关的确认，赔偿请求人就赔偿数额等提起赔偿诉讼时，法院也无须再就行为违法与否进行重复审查。
学者将设立行政确认优先程序的优点概括为三个方面：其一，正确区分了行政机关与法院的角色定位，体现了对行政机关首次判断权的尊重；其二，有助于为法院解决行政赔偿争议构筑必要的过滤机制，减轻法院的负担；其三，相对于行政诉讼程序，行政赔偿先行处理程序更为简便、及时，有助于减少赔偿请求人的诉累，降低求偿成本。[13]如果说后两项优点更多是基于便利和成本之考量，那么行政首次判断权理论则体现出行政确认优先程序的核心价值。
在行政审判中，司法对行政应予以尊重的讨论由来已久。战后日本田上穰治基于权力分立原则，提出法院审查行政行为时应当尊重行政权的判断，并由此推导出行政行为的公定力理论。[14]以此为基础，在日本有关诉讼类型的争议中，行政首次判断权理论得以提出，该理论强调权力间的分权和制衡，并考虑到现代社会行政的复杂性和技术性，倾向于行政在其专业领域和裁量领域具有优先于司法的判断权。[15]行政机关具有以行政行为对某种法律关系进行调整的权限，意味着这种行政法律关系的形成与确认，一般而言应当由行政机关而非法院来首先作出判断。[16]
在我国，对行政首次判断权理论的引介最初仅出现于对行政诉讼进行类型化的讨论[17]之中，近年来却逐渐在诸多司法实务领域中得到重视。例如，最高院自2013年度法院信息公开十大案例中两次使用尊重“行政机关首次判断权”的表述[18]后，又于2017年在涉及金钱补偿的一般给付案件中（[2017]最高法行申317号）再次提及该理论：提起请求金钱补偿的一般给付之诉，必须是请求金额或者补偿标准已获明确，如果行政机关在作出实际给付之前尚有优先判断或者裁量余地，则不能直接起诉，而是应与行政机关先行协商解决，作出这种要求，系基于行政首次判断权原则。
在行政赔偿中将是否违法以及应否赔偿的决定先交由行政主体来作出，不仅与上述最高院就金钱给付作出的判决内核保持一致，同时也能提升行政赔偿制度中权利救济的效率，更体现了行政赔偿制度中司法对于行政判断权的尊重。尽管立法未就设计确认违法程序的初衷作出说明，但时任最高人民法院赔偿办公室主任的杨临萍曾明确指出：行政确认前置程序的制度优点之一就是在于尊重行政机关的首次判断权。[19]
第二层级则为行政诉讼确认优先于行政赔偿。若行政主体在行政确认程序中未确认行为违法，我国针对行政行为还设置了行政诉讼确认前置程序，该设定则关涉行政诉讼和行政赔偿诉讼两项制度的定位。
在民法债之关系中，给付义务存在第一次给付义务与第二次给付义务的划分，前者指债务人原始给付义务，其表明债之关系的最初目的，包括主给付义务与附随义务；后者则指代由原先第一次给付义务所延伸出来的损害赔偿义务。[20]在公法领域，当公民权利受到公权力违法侵害时，基本权利中的防御权在多元化救济体系中同样表现为多种途径。借助民法救济层级的划分，大陆法系国家理论一般认为，公民对于国家之请求权应当从防御逐步发展至赔偿请求权，并且呈现出三阶层的排列：首先，公民应求诸于防御请求权和不作为请求权，请求国家矫正权利侵害的状态；其次，若达不到目的，即侵害已经造成确定后果，则进入结果除去请求权，以重建原来的合法状态；最后，倘若公民权利仍未完全得以回复，则始得进一步主张损失赔偿或者损害赔偿请求权，作为其权利丧失之金钱上衡平。[21]在此背景下，德国法上将公民对于国家公权力违法侵害的请求权也区分为第一次权利保护与第二次权利保护。[22]以回复当事人原有权利状态作为目的，属于第一次权利保护，其功能在于权利侵害的排除；而若当事人所遭到的权利侵害已经形成无法除去的财产或精神上的损害时，对财产损害的填补或对精神损害的补偿，则属于第二次权利保护。[23]
在理论形成伊始，第一次权利保护和第二次权利保护的划分理由更多是源于大陆法系行政法院和普通法院间的区分，学界也并没有明确规定两次权利救济的先后关系，二者可以是并行的，也可以仅于第一次给付义务无法实现时才寻求第二次给付义务。然而随着时代的演进，由法院体制所导致的区分理由逐渐被实质意义上权利救济的顺位所替代，两次权利救济之间的关系也在理念上发生了转变：当事人在没有请求第一次权利保护的情况下被认为不得请求第二次权利保护，第一次权利保护优先原则逐渐兴起。[24]为了促使赔偿请求人重视自身权利，第一次权利保护优先原则强调：当事人若不重视权利救济，则也就不具有对其进行补偿的价值。[25]基于此理念，当事人对于两次权利救济途径不再享有自由选择的空间，而是必须负担起第一次权利优先救济的义务。这意味着，在应对公权力侵害时，当事人享有多层级的权利救济方式：首先，当事人或能依据排除侵害请求权去除国家的不法妨碍，或依据作为请求权防止侵害的发生；其次，当上述途径已不足以将权利回复至圆满状态时，当事人方能请求以金钱赔偿填补所受损害。同时，为与上述各种类型的权利救济相配合，当事人在诉讼法层面也具备不同顺位的救济途径，具体体现为行政诉讼（撤销判决、确认判决、履行判决等）与国家赔偿诉讼。通过实体层面与诉讼层面的结合，从前端赋予当事人实体法上请求权体系，到后端给予其诉讼法上权利实践，实现权利保障与行政行为的合法性控制相结合。[26]
尽管我国大陆地区在立法并未就行政诉讼和行政赔偿两项制度的适用顺位作出明确规定，但学者一直主张应实现行政诉讼与赔偿制度的有效衔接，在纠正违法行政行为的同时就违法行为造成的损失给予国家赔偿。[27]当行政行为的违法性未能获得行政确认时，如果当事人希望单独提起赔偿之诉，其必须先提出行政诉讼，并以诉讼对行为违法的确认作为获得赔偿的前提。因此，看似轻描淡写的确认违法程序，却在事实上起到了链接我国行政诉讼与行政赔偿制度的重要作用。根据现有规定，行政行为未被确认违法则无法单独提起赔偿诉讼，故确认违法程序还在一定范围内明确了行政诉讼和行政赔偿制度适用顺位，在我国建构起了层级性的公法救济体系。尽管制度背景与制度目的不同，但是我国的确认违法程序设计与大陆法系第一次权利保护优先理念在制度上实现了殊途同归。
二、确认违法程序对我国行政赔偿制度实践的影响
基于对制度功能和理论价值的梳理可以看出，确认违法程序在实现我国的公法救济制度的体系化方面起到了重要作用：对于单独提起行政赔偿诉讼而言，应先由行政主体或行政诉讼对行政行为的违法性作出确认，对于已被确认违法的行为，继而进行的行政赔偿诉讼则仅需要就赔偿事宜作出判断；各阶段制度分工明确且相互配合，共同形成高效且层级性的权利救济体系。在完成理论层面上的沙盘推演后，接下来讨论确认违法程序对我国行政赔偿制度实践产生的影响。
（一）增加获得行政赔偿的难度
在北大法宝数据库中，以“《国家赔偿法》第九条+案由为行政赔偿”作为搜索要件，得到案例381件，经过逐一整理排除，涉及确认违法程序的58件。其中，法院以确认程序存在欠缺或者瑕疵而驳回当事人起诉/上诉的案件占到了55件，且在这之中涉及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》（1997）第二十一条第（四）项的21件更是全部被驳回。[28]
单纯从结果看，确认违法程序在实践中确已构成阻碍当事人获得行政赔偿的原因之一。但这一结论多少有些武断，毕竟法院更多时候只会就争议制度或条款作出说明和援引，因此在判决中提及确认违法也多出于主张该程序缺失或存在瑕疵的目的。退一步，确认违法程序的存在至少增设了赔偿请求人获取行政赔偿的要件，而程序性设置的增加也会对最终的赔偿结果产生负面效应。[29]
如果说程序增设所导致的结果变化本就属于制度设计的应有之义，那么确认违法程序对于我国行政赔偿制度在实体上的影响则更值得关注。
（二）违法“行为”在范畴上的缩减
作为就国家违法行为进行赔偿的法律规范，国家赔偿制度旨在对权利进行救济和填补，因此一般不就行政赔偿所涉行为范畴设置过多限制。德国行政赔偿制度中将行为宽泛地规定为执行“公务”，只要是职权行为就能被纳入行政赔偿的范畴。[30]当然，职权行为概念本身也存在解释的空间。[31]在制度形成之初，行政赔偿针对的是以命令强制行为为基础的统治行政，毕竟这类行为对当事人造成损害的情况最为常见；而随着非强制性行政手段的普及以及对当事人权益保护的重视，给付、服务、照顾等基于管理的行政行为所致损害也被纳入行政赔偿制度的范畴。[32]在未来，当行政主体从亲自作为过渡到监督、规制等角色定位时，行政赔偿制度的适用空间存在再度扩张的可能性。[33]上述变迁更加能够说明，行政赔偿的制度性质决定了不应对其所涉行为范畴进行限定。[34]与之相对，行政诉讼制度则一直都对其受案范围作出相对明确的限定。对受案范围进行限定不仅出于法治实现之成本收益考量，更涉及司法介入行政的深度和广度，因而只有当救济借由行政诉讼确已达到可得性、必要性和有效性时，行为才应被纳入审查范畴，否则就应为行政保留部分司法审查豁免的领地。[35]一般情形下行政赔偿和行政诉讼在行为范围上并无太大差别，但是当涉及公务员的具体事实行为、私经济行政行为等场合下，赔偿制度所涵盖的行为内容就会比行政诉讼外延更广。[36]
行政赔偿和行政诉讼在行为范畴上的不同规定也同样体现于我国立法之中。我国立法规定了较为宽泛的行政赔偿行为领域。《国家赔偿法》第二条宽泛地将制度适用定位于国家机关和国家机关工作人员“行使职权”的行为。同时，尽管《国家赔偿法》第三、四条中所列举的“行使行政职权”情形都限于传统意义上的命令强制型行政，但《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》（2022）则将行政赔偿的赔偿范围扩张至“与行政机关及其工作人员行使行政职权有关的，给公民、法人或者其他组织造成损害的，违反行政职责的行为”[37]。基于此，只要和行政职权职责相关的行为，都属于我国行政赔偿的行为范畴。另一方面，我国也明确了行政诉讼的法定受案范围。《行政诉讼法》（1989）将受案范围限定于具体行政行为的做法一度饱受争议，2014年的修法则在原法基础上增加了事实行为和行政协议等行为，扩张了法院能够审理的行政行为的疆域。[38]即便如此，我国现行行政诉讼制度依然是以行政行为作为受案范围和审查对象，其范围小于行政赔偿制度中的行使行政职权的行为。
当然，考虑到国家赔偿法是重救济被害者之法律，而行政诉讼以追究行政行为之违法为首要目的，不同的立法目的导致行政赔偿和行政诉讼两项制度在行为范畴上本就应存在偏差。[39]换言之，行政诉讼所认定的违法行政行为的范畴与以公务员的具体事实行为为前提的赔偿诉讼上的违法行为范畴，其性质本就不应必然等同。[40]
然而，我国行政赔偿中确认违法程序的存在却在制度层面上限缩了行政赔偿可适用的行为范畴。根据现有规定，当单独提起行政行为的行政赔偿时，赔偿义务机关赔偿责任的承担应以行为违法性已得到确认为前提，而行政诉讼又是确认行为违法的最后途径。这意味着，在赔偿义务机关不予确认违法的情况下，如果行为经由行政诉讼制度确认违法，自然可以进入行政赔偿程序之中；然而，当行为不属于行政诉讼的受案范畴并因此无法获得司法审查时，其就会因为缺乏违法确认要件进而无法进入行政赔偿诉讼的实体审查中。此时，行政诉讼不仅在程序上作为行政赔偿诉讼的前置程序，更会在实体意义上将行政赔偿的行为范畴限缩至行政诉讼的行为范畴之中。[41]
我国的司法实践证实了上述推论。对于行政主体所作出的行政行为以外的职权行为，当原告提起行政赔偿诉讼时，实践中法院均以该行为未被确认违法为由驳回原告的诉讼请求。在“刘传泉诉泗水县房产管理所等行政赔偿案”（[2018]鲁行申1040号）中，法院基于“赔偿义务机关致害行为是否违法应由法院予以确认……但本案中被告泗水县房产管理所所作房屋查封行为系协助执行人民法院民事裁定书的行为，不属于人民法院受理行政诉讼案件的范围，协助执行行为不存在可诉性，原告起诉不符合法定起诉条件……”为理由，驳回了原告的诉讼请求。在“罗会军与阿鲁科尔沁旗人民政府等行政赔偿上诉案”（[2016]内04行赔终3号）中，法院则在给出“原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持”这一结论的同时进一步指出：“……本案行为并非行政行为，故上诉人的诉讼请求不属于行政赔偿范围，亦不属于行政诉讼审查范围。”尽管表述各异，但是法院在类似判决中的总体思路均为：行为非行政行为——不属于行政诉讼受案范围——无法基于行政诉讼确认行为的违法性——排除在行政赔偿的审查之外。
上述案件所涉行为究竟是否应被纳入行政赔偿的范围仍有待考量，如果仅因为行为不属于行政诉讼审查范围进而剥夺其进入行政赔偿诉讼的资格，这一做法显然与行政赔偿的制度理念不相符合。
（三）“违法”行为在性质上的改变
按照大陆法系行政法通说，违法行政行为所违反的法定义务可以被分为针对国家的“一般性管理义务”与针对特定人的“对他人的保护义务”。[42]在此基础上，作为行政诉讼审查对象的行政违法包括对这两类义务的违反，但行政赔偿制度中的“违法”仅指“对他人的保护义务”的违反。基于此，传统学说认为：行政诉讼中违法更强调对于行为“合法性”与否的关注，也就是重点考察行为要件、效果要件等；而行政赔偿中的违法则更类似于民事损害赔偿中的违法，其更侧重于“责任意义上的违法”。[43]并且，考虑到国家赔偿制度重点将违法性立足于“损害结果”，国家赔偿中的“违法”概念应比行政诉讼来得更宽。[44]也就是说，如果行政诉讼中行为被认为违法，则赔偿诉讼中该违法性可继续被主张；而如果行政诉讼中行为未被认定为违法，则赔偿诉讼仍可继续对其违法性进行判断。[45]基于此，行政诉讼与行政赔偿两项制度中的违法概念在外延上应存有分歧，因此该理论也被称为行政诉讼与行政赔偿的“二元违法论”。[46]
与之相对，近年来“一元违法论”观点开始凸显，其主张违法概念在两项制度中的同质性。“一元违法论”认为，行政赔偿和行政诉讼两项制度都根源于依法行政理念，二者共同构成了实现法治国家的制度基石；如果仅基于损害结果而对违法概念采取不同判断，则显然低估了依法行政原理的地位。[47]况且，即便承认国家赔偿和行政诉讼在制度目的上存有部分不同，为便于民众理解并避免在适用上发生混乱，也依然有必要就两项制度中的违法概念作同等对待。[48]
回到确认违法程序。如果按照“二元违法论”，既然两项制度中违法的性质并不相同，那么通过确认违法程序将行政诉讼中对违法的判断等同于行政赔偿中违法要件的做法就显得不太妥当；而若适用“一元违法论”则不会存在上述问题。事实上，有关“违法”概念在行政赔偿和行政诉讼中是否应被作同一判断，学界尚未形成定论。但近年来随着对依法行政理论和国家赔偿制度理解的深入，“一元违法论”逐渐成为主流。学者开始意识到，国家赔偿的制度目的不应仅停留于权利救济及损失分担，通过将依法行政原理所支配的行政行为和国家赔偿制度实现有机整合，更能进一步发挥国家赔偿制度的违法抑制功能。[49]
在“一元违法论”得以推广并适用的背景下，行政诉讼和行政赔偿制度中对“违法”的判断在理论上就应被看作是同质的。此时，前置的确认违法程序也似乎能顺理成章成为衔接具体案件中行政诉讼和行政赔偿的有效纽带。然而，现实情况可能并没有那么简单。即便承认行政诉讼中的违法与行政赔偿中的违法在抽象意义上的性质是一致的，如果试图在具体个案中将行政诉讼的判决结果直接适用于行政赔偿之中，还会关涉到判决的既判力问题。
假设两项制度中的违法概念一致这一前提成立，那么基于法秩序的统一、防止不同判决就同一行为作出违法与否的不同判断，诸多学者提倡应通过既判力实现行政赔偿和行政诉讼制度的衔接。[50]基于既判力理论，行政诉讼的判决结果应被适用于同一行为所涉的行政赔偿诉讼之中。既然行政诉讼的判决内容对赔偿诉讼有既判力，行政诉讼中对行为违法性的判断当然也应被延续至行政赔偿中。[51]具体来说，原告在行政诉讼中胜诉时，被告也就是行政方不能在之后的赔偿诉讼中继续主张行政行为合法；同样，原告在行政诉讼中败诉时，原告也不能在之后的赔偿诉讼中继续主张行政行为违法。[52]
但是，行政诉讼的判决内容对赔偿诉讼是否具有既判力，这本身存有很大争议，而争议的焦点除了两种诉讼中违法性的判断是否一致外，更涉及两项诉讼的整体制度定位。例如，在以程序违法为理由而作出撤销拒绝发证行为的判决后，以行为违法之既判力，对因未经法定程序而导致损害的赔偿诉讼虽有意义，但对因拒绝发证而不能营业所发生之损害赔偿请求诉讼，则未必适切有效。[53]换言之，尽管行政行为程序瑕疵所导致的违法已被行政诉讼认定，但在具体行政赔偿案件中权利受损方是否因此而具备国家赔偿上的请求权仍有待商榷。可以认为，行政诉讼的既判力并非能被当然适用于所有行政赔偿，还要以行政诉讼的裁判结果和理由等就具体案件作具体分析。[54]更何况，为了使得行政行为在违法性上保持一致而要求行政诉讼对行政赔偿具有既判力，这本身也存在本末倒置的嫌疑。
简言之，与其讨论行政诉讼对行政赔偿在既判力上的“是”还是“否”，还不如准确表述为，两项制度中根本就不存在既判力理论的适用空间。[55]行政诉讼中所确认的行为违法对于之后的行政赔偿而言仅仅具备“事实上的证明力”，行政赔偿诉讼应基于先行判决以及其他事实就行为违法与否作出独立的判断，这和是否存有既判力并无直接关联。[56]不可否认，由于两种诉讼所基于的事实多是同一的，因此即便独立判断，大多数情况下二者也会就“违法”与否作出同样判断，但这并不是既判力所作用的结果。[57]
而在我国法制中，上述情况可能更为复杂。我国现行《国家赔偿法》将行为违法作为行政赔偿成立的前提条件，而就行政诉讼中的违法概念是否应等同于行政赔偿中的违法则存在一定争议。有学者认为，《行政诉讼法》对于违法的判定是超越职权、滥用职权等六种对于行为的单一性判断，而行政赔偿中的违法判断则存在行为违法和结果违法两种观点。[58]当然，在行政法制度框架内，对一个行政行为是否属于合法履行职务行为的判断，不仅要基于法条本身，更要依据具体的上位法规范考察其权限、内容、形式与程序等要素是否在客观上符合法律要求的“违法性”判断，故而对于行政行为造成的权利损害后果是否具有“不法性”的考量，也就被转换成对该行政行为的“违法性”判断。[59]从这个角度看，违法判断标准在我国行政诉讼和赔偿制度中可被视为一致。[60]
即便假定行政诉讼和行政赔偿持有同样的违法概念标准，个案适用时在行政赔偿中直接套用行政诉讼对于违法的判断结论，这一做法是否妥当依然值得考量。更何况，基于行政诉讼和行政赔偿的不同功能定位，二者在具体制度设置上也会存在不同。例如，由于我国立法就行政诉讼和行政赔偿的举证规则有着不同规定，这使得法院在行政诉讼和行政赔偿中，就行为进行判断所基于的事实前提本身就可能存有不同，此时就该行为是否违法所作出的判断也相应可能不同。[61]在此背景下，通过前置的确认违法程序将行政诉讼中对行为违法与否的判断结果直接套用于行政赔偿，无疑会对行政赔偿中违法行为的性质产生影响。
三、制度偏差和理论式微
我国现行确认违法程序不仅会在具体案件中降低赔偿请求人获得行政赔偿可能性，更会在宏观层面上削弱行政赔偿制度的独立性。问题随之而来，既然确认违法程序被认为是中国国家赔偿制度对于公法基础理论的回应，为何其又会对我国的行政赔偿制度实践造成上述负面影响？
（一）制度偏差：程序性制度的实质化
在我国现行制度框架下，当行政行为经由行政程序和行政诉讼程序均未被认定为违法时，若赔偿请求人对此单独提起行政赔偿诉讼，法院会以行为未被确认违法为由而驳回起诉。这意味着，行政或者司法对于行为违法与否的判定会对成立行政赔偿产生实质影响。然而，这一制度设计却与行政首次判断权以及第一次权利保护优先的基本理念存有偏差。
行政首次判断权理论强调对属于行政职权范畴内的事务应先由行政主体作出判断，待行政机关先行处理后法院再对其是否合法或明显不当进行审查。但此时，司法对行政应更侧重于程序意义上的尊重，司法将某些事务先交由行政进行处理，并不意味其放弃就行政判断结果进行审查。毕竟，如果法院对于隶属于行政职权的事务都完全接受行政机关所作出的结论，那么司法审查就会变得毫无意义。[62]至于法院是否应当尊重行政主体所作出的判断结果，这关涉到案件事实调查和法律适用的划分、行政的专业性领域范围、行政裁量及其收缩等行政法基础理论，在此不作展开。至少可以肯定的是，司法是否应尊重行政首次判断权的结论，这一问题已脱离于行政首次判断权理论本身。简言之，在适用行政首次判断权时，应明确区分“法院尊重行政机关首次判断权”与“法院尊重行政机关首次判断后形成的结论”。[63]
类似的情形也出现在第一次权利保护优先理论的适用中。第一次权利保护优先的背后蕴含着实体法权利与诉讼法救济途径之间的交错，出自对理想法秩序之追寻，透过实体法请求权体系与诉讼法救济体系的联动，建构出完整而细腻的权利救济体系。[64]第一次权利保护优先理论要求当事人在提起行政诉讼寻求救济后方可提起行政赔偿，主张将行政诉讼作为行政赔偿的前置程序。但同样，行政诉讼相较于行政赔偿诉讼的优先性也仅限于制度适用上的先后，其并不要求行政诉讼的判决结果在实体上成为行政赔偿诉讼的制度前提。
基于此，行政首次判断权和第一次权利保护优先理念都强调制度在程序意义上的先后适用，并未在实体上剥夺行政赔偿制度对于行政行为的独立判断。在此背景下，我国确认违法制度对于上述理论的适用偏差就表现得相对明显。一方面，基于行政确认违法程序，只有当行政行为已被行政主体确认为违法，赔偿请求人才能就赔偿数额等单独提起行政赔偿之诉，法院只能接受和沿用行政主体对于行为违法与否的判断结论；另一方面，司法确认程序则将行政诉讼对于违法行为的判断结果直接适用于行政赔偿，并且将未被认定为违法的行为排除于行政赔偿的实体审查之外。上述程序性制度实质化的做法不仅与行政首次判断权以及第一次权利保护优先的理念初衷相背离，更无法彰显行政赔偿制度的独立价值。
（二）理论式微：绝对化理念的相对化
退一步，即便纠正我国制度在适用上的偏差，传统意义上的行政首次判断权和第一次权利保护优先理论在当代也开始逐渐遭遇到挑战。
首先是行政首次判断权理论的缓和。在现代社会，三权间的均衡早已被强势的行政权所打破，分权理论在现代的意义已不再是分权本身，而在于反对集权。[65]在行政救济体系中，出于扩大救济范围、提高救济实效的目的，绝对化的行政首次判断权理论逐渐趋于缓和。缓和后的行政首次判断权理论认为，在法院就是否应当作出或不作出某种行政行为的要件明确时，也可以不考虑尊重行政机关首次判断权，这与权力分立的思想并不相悖。[66]2004年《日本行政案件诉讼法》修订并增设了课予义务诉讼和预防性不作为诉讼，规定了特定条件下司法有权优先于行政作出判断，体现出日本立法对于行政首次判断权的态度转变。在我国，随着保护行政诉讼权益、实质性化解纠纷等理念的深入，法院在行政审判中的判断范围也逐渐拓展，2014年《行政诉讼法》修改更是新增履行判决、给付判决方式，赋权法院向行政机关发出作为、不作为的命令或者亲自作出认为必要的处分。[67]在此背景下，尽管法院在审理行政赔偿判决时总体依然以尊重行政判断为先，但在发展趋势上也应为司法的优先判断保留例外可能。至于究竟在何种情形下司法可以优先于行政作出判断，或将成为完善确认违法程序的未竟话题。
其次是第一次权利保护优先理论的相对化。第一次权利保护优先理论在当代至少遭遇到了三项质疑。[68]一是公法的层级救济体系是否有必要？即便不论公法救济层级是否应参照民法相关理念，在公法救济体系中将国家赔偿诉讼置于价值劣势或者阶段劣势的做法本身就值得深思。二是设置行政赔偿制度的目的为何？基于法政策学角度，第一次权利保护优先理念是通过要求人民负有义务协助诉讼制度以降低国家司法权和行政权的负荷，从而减轻国家财政负担。但随着救济体系的发展与公民权利保障的演进，行政赔偿是否还应立足于上述国家本位，需要反思。三是第一次权利保护优先理论的适用范围是否过窄？第一次权利保护理论的提出本就不以行政行为为限，既然行政诉讼与国家赔偿二者已经涵盖公民在各种公法关系中的权利救济问题，则范围局限于行政诉讼法所规定行政行为的案件类型，显然将不适用于与第一次权利保护优先性有关的所有问题。[69]鉴于上述质疑，绝对化的第一次权利保护优先理念开始出现动摇。即便在德国，近年来学说也多认为在适用第一次权利保护优先理念时，必须斟酌第一次权利保护的可期待性：假如侵害措施的合法性甚难判断、费用风险相当高或者诉讼流程预计相对冗长时，则被认为欠缺可期待性。由此，德国联邦最高法院发展出了如下的判断公式：只有当行政行为是透过一个类似法院救济程序标准的特殊程序所颁布时，或者当行政法院已经对国家赔偿诉讼中的本欲争执的行政行为作有确定力的判决时，普通法院对该行政行为无审查权限；反之，审理国家赔偿诉讼的普通法院原则上可以不用顾虑行政行为的存续力，义无反顾地审查行政行为的合法性。[70]上述改革被称为第一次权利保护优先的相对化，其强调在特定情形下行政赔偿具备优先于行政诉讼就行为进行判断的可能和必要。
四、结论
在经过上文略显繁复的论证后，完善建议的提出则顺理成章：在我国行政赔偿制度中保留确认违法程序，但将其定位为程序意义上的前置性制度，并为非前置预留例外空间。具体而言，程序上仍然先由行政主体和行政诉讼对于行政行为的违法性进行确认，但后置的行政赔偿诉讼应就行为违法与否具备独立的判断力；同时，以行政确认和行政诉讼程序优先为原则，但在特殊情形下也应赋予当事人直接申请行政赔偿诉讼的可能；至于现行国家赔偿立法中的时效冲突问题，则无须由确认违法程序来解决。[71]如此既能继续发挥确认违法程序的既有功能，也能实现行政赔偿制度就“违法行为”的独立判断，并避免该程序与首次判断权、第一次权利保护等公法基础理论之间形成错位与疏离。
如何有效实现公权力侵害后的权利救济，是公法理论研究和制度设置的永恒话题。试图在多种救济途径交叠的公权救济体系中构建行政处理、行政诉讼与行政赔偿制度的层级划分，既要明确行政权与司法权在功能上的区分，也要实现司法救济内部行政诉讼与行政赔偿之间的衔接。在这过程中，确认违法这一看似微不足道的程序却在事实上承载了我国公权救济体系中不同救济方式间的起承转合。因此，厘清确认违法程序的应有之义不仅能完善我国国家赔偿法律制度，更能实现我国公权救济体系的内部融合和整体自洽。
注释:
[1]胡适浩：《国家赔偿法修改的新精神和新内容》，《人民司法·应用》2010年第23期，第57-62页。
[2]司法赔偿案件在2010年12月1日后已经明确实行“确赔合一”的处理机制，赔偿请求人以法院存在《国家赔偿法》第三十八条规定的违法侵权情形为由申请国家赔偿的，法院应就赔偿请求人诉称的司法行为是否违法，以及是否应当承担国家赔偿责任一并予以审查。参见最高人民法院案例指导工作办公室：《〈国泰君安证券股份有限公司海口滨海大道（天福酒店）证券营业部申请错误执行赔偿案〉的理解与参照--人民法院在审理执行异议案件中对原执行行为予以撤销不属于国家赔偿法规定的执行错误》，《人民司法·案例》2016年第20期，第40-45页。
[3]现行《国家赔偿法》第二条接受了学界长期以来对“违法”归责原则的批判，删去了“违法行使职权”的表述，但从其规定的行政赔偿具体范围来看，除了第三条第（三）项“以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡”之事实行为外，其他各项都仍以“违法”为赔偿之前提。
[4]违法又可再被划分为最狭义（违反法律）、狭义（违反成文法）、广义（职务义务）、最广义（理性）等，对于违法范围的判断具体可参见杜仪方：《行政赔偿中的“违法”概念辨析》，《当代法学》2012年第3期，第25-31页。
[5]日本最高法院在“在宅投票制度立法不作为事件”的判决中指出：“在对国家机关的行为是否符合《国家赔偿法》所指‘违法’进行判断时，以该行为是否违反侵害个别公民权利或者法益的法律所规定的职务义务为标准。”相关判决参见最判昭和60年11月21日民集39卷7号1512页。
[6]石坚强、孙雪：《单独提起行政赔偿诉讼的条件》，《人民司法·应用》2012年第24期，第97-100页。
[7]详见《中华人民共和国国家赔偿法》（2012）第三十九条。
[8]详见《中华人民共和国国家赔偿法》（2012）第十四条。
[9]详见《中华人民共和国国家赔偿法》（2012）第三十九条。
[10]章剑生：《有错必纠的界限》，《中国法学》2013年第2期，第164-179页。
[11]石坚强、孙雪：《单独提起行政赔偿诉讼的条件》，《人民司法·应用》2012年第24期，第97-100页。
[12]沈岿：《国家赔偿法：原理与案例》，北京大学出版社，2017年，第347页。
[13]高家伟：《国家赔偿法》，北京：商务印书馆，2004年，第211-212页。
[14][日]田上穣治：「行政行為の公定力」，田中二郎、原龍之助、柳瀬良幹編：『行政法講座第二巻行政法基礎理論』，東京：有斐閣，1964年，第49頁。
[15][日]田中二郎：『新版行政法(上)』（全訂第2版），東京：弘文堂，1974年，第295、300頁。
[16]王天华：《行政诉讼的构造：日本行政诉讼法研究》，北京：法律出版社，2010年，第195页。
[17]杨建顺：《行政诉讼的类型与我国行政诉讼制度改革的视角》，《河南省政法管理干部学院学报》2005年第4期，第26-39页；江利红：《论日本的课予义务诉讼》，《云南大学学报》（法学版）2012年第5期，第134-146页；章志远：《中国诉讼类型化时代的开启》，《中国审判》2015年第10期，第16-17页。
[18]“余穗珠诉海南省三亚市国土环境资源局案”，最高人民法院指出其典型意义在于：“……第三，行政机关先行判断。考虑到行政机关获取的企业环境信息可能存在涉及第三方商业秘密的情形，应当首先由行政机关在行政程序中作出判断，法院并未越俎代庖直接判决公开，而是责令行政机关重新作出是否公开的答复，体现了对行政机关首次判断权的尊重。”在“彭志林诉湖南省长沙县国土资源局案”中最高人民法院指出其典型意义在于：“……法院考虑到涉案政府信息是否应当提供，尚需被告调查和裁量，因此判决其重新答复，亦属对行政机关首次判断权的尊重。”（《全国法院政府信息公开十大案例》，《人民法院报》2014年9月13日，第3版）
[19]杨临萍：《中国司法审查若干前沿问题》，北京：人民法院出版社，2006年，第349页。
[20]王利明：《民法总则研究》，北京：中国人民大学出版社，2003年，第256页。
[21][德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，北京：法律出版社，2000年，第617页。
[22]程明修：《公法上结果除去请求权在国家责任体系中之地位》，台湾行政法学会编：《国家赔偿与征收补偿/公共任务与行政组织》，台北：元照出版有限公司，2007年，第167页。
[23]林三钦：《行政法上权利救济管道的选择--“第一次权利保护”与“第二次权利保护”的区别》，《台湾本土法学杂志》2001年9月总第26期，第118页。
[24]陈彦霖：《行政争讼与国家赔偿之交错--以第一次权利救济优先原则为中心》，台北：元照出版有限公司，2017年，第71页。
[25]程明修：《第一次权利保护优先原则》，《法学丛刊》2007年10月总第208期，第36页。
[26]陈彦霖：《行政争讼与国家赔偿之交错--以第一次权利救济优先原则为中心》，第67页。
[27]马怀德：《行政诉讼三十年：回首与前行》，《中国法律评论》2019年第2期，第19-28页。
[28]参见北大法宝数据库，http://www.pkulaw.cn/Case/，访问日期：2022年11月5日。
[29]当然，由于我国国家赔偿制度的整体容纳量不足，即便进入实体审查后我国行政赔偿案件中的赔偿率也很低，新法实施后一直稳定在5%左右。参见马怀德、孔祥稳：《我国国家赔偿制度的发展历程、现状与未来》，《北京行政学院学报》2018年第6期，第1-12页。
[30][德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，第623页。
[31]广义上的职权行为应包含公权力行政和私经济行政两种，其中公权力行政又可分为基于统治关系的行政和基于管理关系的行政，私经济行政则包括辅助行为、参与经济交易活动行为和行政私法行为。参见董保城、湛中乐：《国家责任法--兼论大陆地区行政补偿与行政赔偿》，台北：元照出版有限公司，2005年，第1-4页。
[32][日]古崎慶長：『国家賠償法』，東京：有斐閣，1971年，第101頁；[日]下山瑛二：『国家補償法』，東京：筑摩書房，1973年，第104頁。
[33][日]亘理格：「公私機能分担の変容と行政法理論」，『公法研究』2008年65号，第194頁。
[34]杜仪方：《行政赔偿中的“行使职权”概念--以日本法为参照》，《法商研究》2018年第2期，第183-192页。
[35]章剑生：《现代行政法总论》，北京：法律出版社，2004年，第773页。
[36][日]村重慶一：「国家賠償訴訟」，鈴木忠一?三ヶ月章監修：『実務民事訴訟講座十巻』，東京：日本評論社，1969年，第327頁参照。
[37]《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》（2022）第一条：“《中华人民共和国国家赔偿法》第三条、第四条规定的其他违法行为，包括具体行政行为和与行政机关及其工作人员行使行政职权有关的，给公民、法人或者其他组织造成损害的，违反行政职责的行为。”
[38]信春鹰主编：《中华人民共和国行政诉讼法释义》，北京：法律出版社，2014年，第89页；童卫东：《进步与妥协：<行政诉讼法>修改回顾》，《行政法学研究》2015年第4期，第22-32页。
[39][日]石橋一晁：「薬害と国の責任」，全国公害弁護団連絡会議主編：『公害と国の責任』，東京：日本評論社，1982年，第192頁。
[40][日]鈴木正裕：「形成判決の効力」，『法学論叢』1965年3月76巻6号，第44頁参照。
[41]在一并提起的行政赔偿诉讼中也存在同样问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》（2010）第九条的规定，行政赔偿也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出，此时行政赔偿的范围当然也就会受到行政复议或者行政诉讼受案范围的制约。
[42][德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，第626-627页。
[43][日]遠藤博也：『国家補償法（上）』，東京：青林書院，1981年，第166頁。
[44][日]古崎慶長：『国家賠償法』，第101頁；[日]下山瑛二：『国家補償法』，第136頁。
[45][日]村重慶一：「国家賠償訴訟」，鈴木忠一?三ヶ月章監修：『実務民事訴訟講座十巻』，第327頁。
[46][日]西埜章：『国家賠償法コンメンタール』，東京：勁草書房，2014年，第156頁。
[47][日]藤田宙靖：『行政法Ⅰ（総論)』，東京：青林書院，2005年，第495頁。
[48][日]宇贺克也：《国家补偿法》，肖军译，北京：中国政法大学出版社，2014年，第60页。
[49][日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，北京：法律出版社，1999年，第449页。
[50][日]遠藤博也：『行政法スケッチ』，東京：有斐閣，1987年，第136頁。
[51][日]阿部泰隆：「抗告訴訟判決の国家賠償に対する既判力--違法性の相対化論と水俣病認定遅延国家賠償判決の考察を兼ねて」，『判例タイムズ』1984年第55号，第16頁参照。
[52][日]古崎慶長：『国家賠償の論理』，東京：有斐閣，1980年，第281頁参照。
[53][日]阿部泰隆：「抗告訴訟判決の国家賠償に対する既判力--違法性の相対化論と水俣病認定遅延国家賠償判決の考察を兼ねて」，『判例タイムズ』1984年第55号，第16頁参照。
[54][日]成田頼明、金子宏、小早川光郎、園部逸夫、塩野宏編：『行政法の諸問題（中）--雄川一郎先生献呈論集』，東京：有斐閣，1990年，第536頁。
[55][日]西埜章：『国家賠償法コンメンタール』，第779頁。
[56][日]遠藤博也：『行政法スケッチ』，第138頁。
[57][日]村重慶一,宗宮英俊編著：『国家賠償訴訟の実務』，春日井市：新日本法規出版，1993年，第140頁。
[58]沈岿：《国家赔偿法：原理与案例》，第85页。
[59]余军：《行政法上的“违法”与“不法”概念--我国行政法研究中若干错误观点之澄清》，《行政法学研究》2011年第1期，第43-50页。
[60]杜仪方：《行政赔偿中的“违法”概念辨析》，《当代法学》2012年第3期，第25-31页。
[61]韩思阳：《行政附带民事诉讼之难以逾越的障碍》，《行政法学研究》2006年第4期，第114-117+130页。
[62][美]斯蒂芬·G.布雷耶、理查德·B.斯图尔特、卡斯·R.森斯特恩、马修·L.斯皮策：《行政法：难点与案例》（案例教程影印系列），北京：中信出版社，2003年，第227页。
[63]黄先雄：《行政首次判断权理论及其适用》，《行政法学研究》2017年第5期，第113-123页。
[64]陈彦霖：《行政争讼与国家赔偿之交错--以第一次权利救济优先原则为中心》，第71页。
[65][奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，北京：中国大百科全书出版社，1996年，第312页。
[66][日]原田尚彦：《诉的利益》，石龙潭译，北京：中国政法大学出版社，2014年，第69页。
[67]行政机关履行行政赔偿、行政补偿义务的案件，应被纳入广义的给付判决的适用范围。参见郭修江：《行政诉讼判决方式的类型化》，《中国审判》2018年第7期，第10-17页。
[68]陈彦霖：《行政争讼与国家赔偿之交错--以第一次权利救济优先原则为中心》，第117-120页。
[69]林明昕：《国家赔偿法制之若干疑点--以“第一次权利保护”与“第二次权利保护”之关系为中心》，许宗力、叶俊荣编：《法治的开拓与传承--翁岳生教授的公法世界》，台北：元照出版有限公司，2009年，第350页。
[70]程明修：《第一次权利保护优先原则》，《法学丛刊》2007年10月总第208期，第36页。
[71]有关时效问题，实践中法院也给出了解决方案：针对未被确认违法的行为所提出的行政赔偿，法院只要审查发现行政行为已超过合法性审查期限，就不应受理；已经受理的，不再进行违法与否的确认，并以此为由驳回起诉。参见石坚强、孙雪：《单独提起行政赔偿诉讼的条件》，《人民司法·应用》2012年第24期，第97-100页。
杜仪方，法学博士，复旦大学法学院教授。
来源：《南开学报（哲学社会科学版）》2023年第2期
