作者简介：
研究团队负责人为余凌云教授，团队成员包括苏州大学王健法学院副教授施立栋、云南民族大学法学院副教授纳瑛、中共北京市委党校讲师赵丽君、北京交通大学法学院讲师黄琳、大连海事大学法学院讲师郑琳、南京大学法学院助理研究员李晴、清华大学法学院博士后张涛，以及清华大学法学院博士研究生谢明睿、王正鑫、郑志行、郑晓军和硕士研究生王源、黄味等
内容提要：市场机制在价格形成的过程中存在缺陷，因此需要政府对价格进行干预。政府依法有效履行价格调控职能，不仅是建设服务型政府的要求，也是人民群众的现实需要。然而，现有的《价格违法行为行政处罚规定》在传统价格违法行为认定、新业态监管、违法涉企收费以及行政处罚罚则设定等方面存在一些问题，有必要在后续修订中予以解决，如应当对传统价格违法行为的构成要件予以细化、更新和补充，明确适用条件。在平台经济和双边市场的新市场结构以及大数据和人工智能等新技术手段背景下，新业态监管应当对大数据杀熟和平台低价倾销予以回应；应当强化涉企收费监管，明确行为准则，细化行为标准，设定处罚额度；应当制定科学的罚则，有效衔接比例罚与定额罚，设置合理有效的罚款额度。
关 键 词：价格违法行为 行政处罚 新业态 涉企收费 罚则设定 price violations administrative penalties new business forms and models enterprise-related charges penalty setting
一、问题的提出
改革开放40多年来，我国的社会主义市场经济建设不断完善，市场经济体制改革成效显著，市场经济观念深入人心，市场在资源配置中的作用不断凸显。2013年党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》更是指出要让市场“在资源配置中起决定性作用”。市场的决定性作用主要包括两个方面：“配置资源作用”与“激励主体作用”，二者一体两面、不可偏废。①市场的资源配置作用，即价格通过商品或服务的价值决定，并根据供求关系的变化上下波动。在这一过程中，市场作为一双“看不见的手”，发挥着价格设定和调整的作用。市场的激励主体作用，即市场主体在价格机制的指引下，会主动寻找投资机会和市场套利空间，并积极创新，提高经营效率。理性市场主体的自觉行动不仅可以实现个人利益最大化，同时也是市场有效运行的重要保证。由是观之，市场的决定性作用不仅能够形成自发生成运作的价格机制，还能够实现对市场主体的有效激励。同时，价格机制和有效激励二者间也互相协同，从而保障市场机制的稳定运作。市场在资源配置中的决定性作用不禁会引发这样的疑问，政府还需要对价格机制进行调控吗？
答案是肯定的，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确指出，“经济体制改革是全面深化改革的重点，核心问题是处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”。市场与政府的关系被界定为有效市场和有为政府，这要求政府在价格机制运作过程中行使规范价格行为的职能。1998年开始实施的价格法，要求政府“规范价格行为，发挥价格合理配置资源的作用，稳定市场价格总水平，保护消费者和经营者的合法权益，促进社会主义市场经济健康发展”②，其立法目的也暗含了有为政府的定位，点明了政府的价格监管职责。
政府为什么要对市场自发形成价格的机制进行干预？一方面，市场机制本身在形成价格的过程中存在缺陷，譬如市场并不总是有效的，存在竞争不完备的特性，“价格不能反映真实的边际费用和边际效用”。而且市场无法解决负外部性带来的问题，政府应当采取措施干预和纠正。此外，市场也无法提供具备非竞争性和非排他性的公共物品。③这些都需要政府对市场失灵进行干预，但政府对价格违法行为的监管不能越位，在对价格违法行为的规制中，应当着力填补市场机制在形成价格中存在的缺陷。
另一方面，我国服务型政府的定位要求政府在价格调控中有效履行职能。中共中央印发的《深化党和国家机构改革方案》明确指出，“要加强和完善政府经济调节、市场监管、社会管理、公共服务、生态环境保护职能，构建起职责明确、依法行政的政府治理体系，加快建设人民满意的服务型政府”。“服”可以理解为优化服务，也可以是增加创新服务和提供服务。④李克强总理在考察国家市场监督管理总局的座谈会上也指出，“市场监管总局作为直接面对亿万市场主体的部门，你们的职责是‘市场’监管不是‘计划’监管，要管活不是管死，要管优不是管乱。希望你们在发展社会主义市场经济、加强市场监管中更大激发市场活力”。因此，这些都要求价格违法行为监管中，尤其是新产业业态的监管，政府不能缺位。但监管应当注重有限和有效，不能让政府的“帮助之手”变成“掠夺之手”。
最后，政府出手对经营者的价格违法行为加以惩戒，是人民群众的现实需求。尤其是在突发事件期间，往往会出现大量价格违法行为，例如新冠肺炎疫情期间，出现了哄抬价格、不按明码标价、价格欺诈以及拒绝按照规定提供监督检查所需资料等防疫用品和民生商品的价格违法行为。国家市场监管总局及时出台了《市场监管总局关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》，各地相关的执法部门也积极地投入案件的处理中，通过明确八种“情节较重或者情节严重的情形”，从重从快打击包括哄抬价格在内的违法行为，实现了行政处罚的惩罚和教育相结合、法律效果与社会效果相统一。
总之，政府对价格行为的干预发挥着调整市场失灵，彰显服务型政府定位以及满足人民群众现实需求的重要功能，这是政府干预价格正当性的根源。但是，我国政府价格调控的历史背景与西方存在差异，在国家发展道路上彰显出中国特色模式。西方经历的是“市场失灵—政府干预—政府失灵”的价格干预过程，⑤而这一背景在我国并不存在。
在这一背景下，政府对价格进行干预需要遵守法制的逻辑。1998年，价格法得以实施，被寄予“规范价格行为，发挥价格合理配置资源的作用，稳定市场价格总水平，保护消费者和经营者的合法权益，促进社会主义市场经济健康发展”的厚望。为了确保价格法设定的行政处罚得以有效实施，国家发展和改革委员会随后于1999年通过了《价格违法行为行政处罚规定》(下文又称“585号令”)。从此，我国价格监管迈上了法治化的轨道。随后，一些价格违法行为通过单行规范的方式得以细化，通过了包括《关于制止低价倾销行为的规定》(1999年)、《关于商品和服务实行明码标价的规定》(2000年)、《禁止价格欺诈行为的规定》(2002年)等。
然而，上述规范实施的过程中也出现了一系列的问题。首先，传统价格违法行为需要切合当前市场经济发展实际进行修订。作为价格监管的“母法”，价格法自1997年制定并于1998年实施以来，其间尚未进行任何修订。伴随社会主义市场经济体制改革逐步深入，价格运行的国内外环境日趋复杂，价格法的部分条款难以适应社会主义市场经济的发展需要。⑥在不修订价格法的情况下，以价格法作为直接上位法依据的585号令，便承担着顺应社会经济发展变化、确立科学合理的价格监管规则的重任。如何在当前时代条件下正确处理价格法所确立的价格违法行为，需要对585号令加以修订。
其次，政府对于涉企收费的法制化约束应当逐渐深化、由弱到强。在涉企收费领域，政府不仅不能从价格调控中退场，相反还应当积极主动地清理涉企收费。政府清理涉企收费是使市场在资源配置中发挥决定性功能的最重要手段，也是保护企业家产权的要求。但是，当前价格监管制度仍然存在目录清单制度的实施效力有待增强，以及相关规范、政策文件因缺少实施细则而难以得到推行的问题。
再次，585号令应当对新业态的发展作出回应。如果说价格管制改革的历史是一部对市场“从多到少”的监管史，那么新业态无疑是对这一监管模式变迁的挑战。政府对于新业态的监管呈现出从无到有的态势。面对不熟悉的产业领域，政府在掌握信息程度、监管能力、监管目标设定、监管方式选择等方面存在政府能力和实践需求之间的差异。因此，价格违法行为行政处罚制度需要对此妥善界定并处置，实现在规范中发展。
最后，传统价格违法行为的罚则应当实现科学化。价格欺诈和明码标价等价格违法行为主要是对经营者不如实告知和标示价格信息的角度进行调整。市场机制发挥作用的核心在于信息能够有效反映到价格中，而价格欺诈和明码标价行为阻碍了信息的流通，使得价格不能如实被反映，进而影响消费者根据信息作出决策。因此，《价格违法行为行政处罚规定》作为对价格法行政处罚措施的细化，在对行政处罚的构成要件予以明确的基础上，应当妥善解决处罚设定方式和处罚力度的问题。
在价格行政处罚制度面临的传统价格违法行为需要修订、涉企收费的法制化约束应当逐渐深化、政府应当对新业态的发展作出回应以及传统价格违法行为的罚则应当实现科学化的背景下，《价格违法行为行政处罚规定》的修订恰逢其时。近12年未修订的《价格违法行为行政处罚规定》中的部分条款相对于执法实践而言，出现了滞后性、时效性和适应性不足等问题。因此，我国有必要对当前价格违法行为行政处罚取得的经验、面临的问题进行系统性梳理和总结，修订并完善585号令，切实维护市场价格秩序，形成长效监管机制。清华大学法学院受市场监管总局委托，以余凌云教授为负责人，承接“585号令修订研究”课题项目，以“放管服”改革作为重要的政策背景，旨在深入评估和总结585号令的实施效果，分析585号令的实践困境，吸收信用监管、“双随机、一公开”等市场监管机制的经验，对585号令进行完善。
二、对传统价格违法行为的反思
(一)传统价格违法行为条款的确立缘由
价格法从起草到成文颁布，其间受到计划经济体制和社会主义市场经济体制的双重影响，并直接影响到价格法总体的立法精神、目的以及原则，继而影响包括价格违法行为在内的条文拟订。价格法需要对价格违法行为作出禁止性规定，在实务部门和学术界较为一致地达成了共识，即“要对价格行为进行规范，建立正常的价格秩序，就应当排除不规范的价格行为，特别是必须禁止不正当的价格行为”。⑦这一共识背后有着深切的现实与理论考量。
一方面，价格法的制定过程涵盖了计划经济向市场经济转变的整个阶段，受到计划经济体制和社会主义市场经济体制的双重影响。⑧社会主义市场经济虽然从体制上要求市场调节价格为主要的价格形式，但其本身并不排斥政府干预。为避免成长中的市场经济体制“早夭”，更需要借助国家力量减缓无序价格行为对市场正常秩序的冲击，⑨从而可以增强价格管控能力，助力改善宏观调控。⑩
另一方面，社会主义市场经济所要求的价格配置资源，是通过单个市场主体，依据市场机制所形成的价格升降信息，分散且独立地进行决策来实现的。而分散决策的摩擦、冲突会为社会带来成本和代价。(11)为消除市场主体经济决策的负外部性，需要为其课予行为规则，制止违法的价格行为。(12)
可以看到，价格法对价格违法行为作出禁止性规定，是对计划经济体制下国家的强管理与市场经济下国家的弱干预进行综合协调，并结合当时社会主义市场经济发展状况的慎重选择。正是遵循这样的立法考量，立法者区别不同情况，“有些能作具体规定的则作具体规定，难以具体规定的则可以概括一些”。(13)
(二)传统价格违法行为条款的适用状况与问题
价格违法行为行政处罚需要继续探讨的问题在于，传统价格违法行为条款在价格监管执法中的实践适用状况为何，存在哪些问题？具体而言，在社会主义市场经济体制逐渐完善的当下，距离价格法的制定颁布已有20余年，立法时的社会经济条件已经发生了翻天覆地的变化，价格违法行为条款存在哪些适用问题，哪些行为类型仍在发挥作用，又有哪些行为类型需作适时调整？对前述问题的回答，将为585号令的修订指明方向。
在价格法实施初期，由于价格法所确立的价格违法行为源自实践经验的总结，所以价格违法行为条款的适用具有极强的针对性。在这一阶段，立法对价格违法行为条款所作出的禁止性规定得到了积极广泛的适用，从而为肃清价格违法行为、维护健康稳定的市场秩序，为社会主义市场经济体制要素的发展完善提供了重要的法治保障。(14)伴随社会主义市场经济体制的发展完善，市场机制可以对一些价格违法行为进行自我消化与调解，无须行政监管介入也可抑制部分价格违法行为的负面作用。具体而言，近年来在价格监管实践中，“哄抬价格”“价格欺诈”“变相提高或压低价格”以及违反“明码标价”的规定是价格监管的重点违法行为类型。(15)而“低价倾销”“价格歧视”“牟取暴利”在价格监管中的侧重则有所降低。但需要强调的是，适用频率较低并不意味着该种违法行为类型不再需要法律规制，在价格监管实践中，价格监管部门需要根据各种违法行为的性质、情节、危害及发生频率合理分配行政执法资源。
传统价格违法行为条款在行政执法实践中还暴露出一些问题，这些问题有的指向政府与市场的关系调和，有的事关条文内容细化、更新与补充。这些问题为修订585号令指明了具体方向，以下详述之。
第一，关于价格违法行为监管与市场关系的调和问题。对价格违法行为作出禁止性规定，并设立罚则，由行政执法机关予以实施，属于政府对市场的直接干预。在社会主义市场经济体制已趋向成熟的背景下，市场在资源配置中起决定性作用的理念已得到确立践行，如果仍然依据1997年制定的价格法对价格违法行为进行行政监管，需要重新考量相应条款的合理性。鉴于价格法的修订难以在短时间内推进完成，那么如何在修订价格违法行为条款的基础上完成行政监管与市场关系的有机调和，将主要由作为价格法直接下位法的585号令承担。
第二，关于条文内容的细化、更新与补充。首先，585号令以价格法为直接且唯一的上位法依据，其对价格法中价格违法行为相关条款进行了一一细化规定。但585号令在法律体系中的效力位阶毕竟是行政法规，其仅对价格法的相关条款进行了有限的细化规定，导致价格法抽象的立法用语依然内涵外延不清晰，在价格监管执法实践中产生适用难题。(16)其次，585号令对价格法所规定的价格违法行为的表现情形进行了细化列举，但随着社会经济情势的发展变化，其中一些表现情形不再必要，同时需要适时补充新的违法情形。(17)
(三)传统价格违法行为条款的修订方向
结合传统价格违法行为条款的适用状况和在实践中出现的问题，在对其进行修订时我们需要着重解决以下问题。
第一，正确处理价格违法行为监管与市场的关系。在市场在资源配置中起决定性作用的政府—市场关系的新阶段，政府干预价格违法行为的时机、程度需要被重新审视，但整体方向是弱化政府干预的强度，提高政府干预的门槛，从而为市场机制预留出最大的作用空间。具体可从以下方面着手：其一，弱化罚则适用的刚性。在罚款、吊销证照等较为严格的行政处罚种类之外，纳入警告等侵益性较弱的处罚种类，构建梯度化的罚则适用机制；落实新行政处罚法的精神，规定免于处罚的适用情形，如针对经营者违反明码标价规定的行为，在不影响消费者或其他经营者知情权并及时改正的情形下，可以不予行政处罚。其二，调整价格违法行为的构成要件，抬高罚则适用门槛。如将“市场供应紧张、价格发生异常波动”新增为哄抬价格的构成要件，作为政府干预的必要前提。
第二，结合实践经验对条文内容进行细化、更新与补充。价格法对价格违法行为的规定主要取决于对实践经验的总结，其具有极强的问题导向性与针对性。而585号令作为细化价格法的下位法规范，需要及时总结价格监管实践经验，对条文内容进行适时调整。更为重要的是，执法经验已经过执法实践的反复检验，并在执法实践中为执法人员提供切实的规则指引，具备上升为立法的成熟度，有必要将之纳入立法规定。如对价格违法行为的表现形式补充细化，前已提及，可将“通过采取大幅度提高配送费、收取额外费用等形式提高价格；通过强制搭售其他商品，变相提高商品价格，达到哄抬物价，谋求不正当利益”补充进哄抬价格行为的表现情形。此外，尚应结合相关立法，如行政处罚法的修订完善，对585号令的立法用语进行调整更新。
三、新业态的价格违法行为
以网络购物、移动支付、线上与线下相融合等新业态、新模式为特征的新型消费(以下简称“新业态”)迅速发展。(18)随着新业态的发展，诸多风险逐渐衍生，并为国家与社会高度关注。价格是市场的“晴雨表”和“风向标”，新业态中的价格风险在电子商务领域尤为突出。《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》(国办发[2019]38号)指出，“维护市场价格秩序，针对互联网领域价格违法行为特点制定监管措施，规范平台和平台内经营者价格标示、价格促销等行为，引导企业合法合规经营”。对新业态，尤其是电子商务中的价格违法行为进行规制势在必行。
(一)对新业态价格违法行为予以干预的必要
新业态中的价格违法行为频发。第一，低价倾销等传统低频价格违法行为日益凸显。例如，社区团购平台在推广业务之初往往通过“烧钱”模式对入驻商家或者消费者进行大幅补贴以拉低商品价格，导致线下经销商价格体系紊乱，甚至影响关乎基础民生的农业和实体经济。(19)第二，大数据“杀熟”等新型价格违法行为引发热议。平台企业利用大数据、人工智能等技术对消费者个人数据进行收集、检索、分析与挖掘，在此基础上就同一商品或服务在同等交易条件下针对不同消费者设置不同价格，侵犯消费者的知情权和公平交易权。(20)第三，不合理收费等平台经济中结构性价格行为争议显著。在《价格违法行为行政处罚规定》的修改调研过程中，来自陕西省陇南市电子商务发展局的同志多次提出，当前平台收取费用的比例日益提高，花样翻新，不断蚕食中小微企业的利润空间等。(21)
新业态中的价格违法行为，或可归入现有规范，或与现有规范存在龃龉。一方面，价格法第14条第2项及原585号令第4条第2项无法囊括新业态中的部分平台低价倾销行为。与传统低价倾销不同的是，电子商务平台经营者的低价倾销除了针对自营商品或服务，还可能通过补贴等形式促使平台内经营者将商品或服务以低于成本的价格倾销。另一方面，价格法第14条第5项、原585号令第4条第2项无法包含新业态中的大数据“杀熟”行为，电子商务法第18条的针对性亦不足。价格歧视的行为对象是“其他经营者”，而不包含消费者。电子商务法第18条第1款被视为“大数据‘杀熟’”条款，用以形容该规范“基于用户画像的商业模式”中“潜在的缺点与可能被滥用的风险”。(22)然而，基于用户画像对消费者实施区别定价实则“大数据‘杀熟’”的极端体现，相较于其他基于用户画像提供搜索结果的行为，区别定价的社会危害性要大得多。显然，电子商务法第18条无法体现基于用户画像区别定价的特殊性。(23)
(二)新业态价格违法的特殊性之辨
平台具有双边市场、交叉网络效应和高科技性等特点。(24)以平台为代表的新业态中的价格违法行为也因平台所具有的特点而存在特殊性。
第一，交叉网络效应和双边市场导致现有低价倾销规则不完全适用于新业态中的平台低价倾销行为。平台属于典型的双边市场，即平台向两个相互区别且相互联系的客户群提供服务。(25)双边市场具有直接或间接的网络效应，即“平台经营者在一边市场的用户越多，越能够便利一边市场用户‘搜寻’到适宜的交易对象，促成交易的达成，并能进一步吸引另一边市场用户的加入”。(26)为吸引更多的双边市场用户在平台上完成交易，实现平台的交叉网络效应，平台往往通过倾斜性定价，在一边市场采取低价或免费的策略，并在另一边市场制定高价格。(27)基于市场规律和企业逐利性的本质，倾斜性定价主要发生在广告支持型平台模式和混合型商业模式中。(28)新业态中的低价倾销更为频繁，波及范围更广，对民生的影响更大。(29)这一商业模式的更新无法为现有低价倾销规则所囊括。
第二，人工智能、大数据等新兴技术在电子商务领域的运用使大数据“杀熟”得以“可能”，却为现有规则所不及。电子商务平台在运行中可搜集海量的用户数据，分析出消费者的购买欲望和心理价格。通过购买欲望和心理价格的分析，符合消费者偏好和支付习惯的支付意愿——用户画像即可被识别。在了解消费者支付意愿的基础上，经营者运用算法可对商品及价格进行分类，锁定最具购买潜力的消费者，进行个别化商品的推荐、推送和销售。(30)通过“千人千价”，电子商务平台经营者可以最大限度上实现牟利的目的。然而，技术上的可能性并不必然带来法律伦理上的正当性。大数据“杀熟”本身存在着损害消费者知情权和公平交易权的风险。(31)大数据“杀熟”行为具有较为广泛的侵害对象，且被“杀熟”对象由于技术条件的限制往往难以举证。(32)仅通过市场方法或民事诉讼救济渠道无法有效地维护消费者利益，政府具有介入的必要。
第三，新业态中的价格违法行为蕴于新业态的创新发展过程之中。新业态的发展由技术手段和商业模式的共同创新所推动。新业态中的若干价格违法行为是推动创新所进行的“大胆”尝试。例如，平台低价倾销行为即是随着社区团购模式的创新对新模式进行推广而衍生的；大数据“杀熟”则因算法和大数据技术在电子商务领域的应用得以成为现实。为了鼓励新业态的发展，对于创新性商业模式和技术运用过程中产生的价格违法行为应当予以一定程度的包容审慎，“缓解监管过程中合法性与合理性的紧张关系”。(33)
(三)585号令对新业态条款的设定方案
为了营造公平竞争的市场环境，促进新业态规范健康的发展，本次585号令修改中拟设定新业态条款，专门对新业态中争议较大的问题——大数据“杀熟”和平台低价倾销予以规范。
大数据“杀熟”的构成应当包括行为要件和豁免要件。就行为要件而言，第一，通过“技术”和“数据”描述“用户画像”。“用户画像”是开展大数据“杀熟”的前提要件，“用户画像”的描述可通过“技术”和“数据”共同识别。“技术”主要是指大数据、算法等。“数据”既包括消费者数据，也包括其他经营者数据。为防止挂一漏万，可参照电子商务法第18条第1款的规定，将“用户画像”概括描述为“利用大数据分析、算法等技术手段，根据消费者或其他经营者的偏好、交易习惯等特征”。第二，概括规定“同等交易条件”为行为场景。参照价格歧视，将大数据“杀熟”的适用场景限定在“相同商品或服务”和“同等交易条件”是必要的，以免对数字经济的正常经营形成“误伤”。(34)第三，以“设置不同价格”为行为方式。相较于“设置不同价格变相涨价”“设置显失公平的价格”，“设置不同价格”的客观性较强，更便于降低执法成本和执法难度。因此，以“设置不同价格”作为识别大数据“杀熟”的要件较为合理。第四，不以具备结果为必要。应受行政处罚行为原则上是行为犯。大数据“杀熟”中的结果要件难以认定，若规定结果要件，将大幅度提高执法难度和执法成本。
就豁免要件而言，可概括设定“正当理由”作为免罚事由，将基于成本和正当营销策略排除出去，以避免阻碍平台经济的发展。考虑到大数据“杀熟”系数字经济专条中的一个款项，概括设置豁免要件比较适宜，可在后期部门规章或指南中参照《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第17条第3款和《深圳经济特区数据条例》第69条第1款的规定详细罗列豁免事由。
“平台低价倾销”的构成也包括行为要价和豁免要件。就行为要件而言，以现有低价倾销规则为基础进行改造。价格法第14条第2项与原585号令第4条第2项规定的低价倾销规则是一致的，均包含行为目的要件、行为方式要件和行为结果要件。方式要件“以低于成本的价格倾销”体现了低价倾销的本质特征。而目的要件“为了排挤竞争对手或者独占市场”和结果要件“扰乱正常的生产经营秩序，损害国家利益或者其他经营者的合法权益”突出了价格干预的谨慎性。以上要件大体可以适用于平台低价倾销。只是与传统低价倾销不同的是，电子商务平台经营者的低价倾销除了针对自营商品或服务，还可能通过补贴等形式促使平台经营者将商品或服务以低于成本的价格倾销。后一行为模式与前一行为模式的目的、结果乃至社会危害性是相同或者类似的。为将后一行为模式也纳入数字经济平台低价倾销款项的适用范畴，可将行为方式要件修正为“通过补贴等形式促使商品或服务以低于成本的价格倾销”。
就豁免要件而言，可进行概括设定。与大数据“杀熟”条款设置豁免要件的理由类似，设置豁免条款，有助于在促使平台健康规范发展的同时维持平台经济的活力。当然由于平台低价倾销款项仅为数字经济中不正当价格行为的一种形态，无须在该款项中对豁免要件详细列举，仅做概括规定即可。后期通过部门规章或指南进行明确。
四、违规的涉企收费
规范违规涉企收费是落实减税降费、减轻企业负担、优化营商环境的关键环节，也是推进供给侧结构性改革、深化服务型政府建设的题中之意，更是发展实体经济、建设现代化经济体系的重要举措。
(一)“三乱”问题逐步解决，涉企违规收费仍有发生
当前，“涉企违规收费”在我国法律制度框架中尚未有统一的准确定义。20世纪80年代末期，行政机关“乱摊派、乱收费、乱罚款”的“三乱”现象极为突出，引发了社会各界的广泛关注。1990年9月出台的《中共中央、国务院关于坚决制止乱收费、乱罚款和各种摊派的决定》(中发[1990]16号)，初步建立起了治理违规收费的制度规范，旨在减轻企业负担、提高收费监管透明度，并在20世纪末至21世纪初先后开展了多次清理整顿“三乱”工作。由于涉企乱收费的行为牵涉范围广、覆盖领域多，乱收费情况仍然屡屡发生。综合来看，伴随着社会主义市场经济体制的深化，“涉企违规收费”的具体内容庞杂繁多。为了因地制宜、精准有效地开展整治工作，本文课题组认为可以结合国市监竞争[2020]90号的要求，将“涉企违规收费”的范围限定为以下重点收费领域与环节。
第一，中介机构借由行政审批中介服务违规收费。一是行政审批部门所属事业单位、主管的社会组织及其举办的企业，开展与本部门行政审批相关的中介服务，将现有或已取消的行政审批事项转为中介服务进行收费。二是中介服务机构违规设立行政审批前置条件，通过分解收费项目、重复收取费用、扩大收费范围、减少服务内容等变相提高收费标准，严禁相互串通、操纵中介服务市场价格。三是部分软件公司、电子政务服务公司等运营电子政务平台的中介服务机构，要求行政管理对象缴纳政府部门应当支付的平台运营维护费用，以技术维护费、服务费等名义收取费用。四是中介机构具有不执行政府定价或者政府指导价、明码标价不规范、价格串通、哄抬价格、价格欺诈等不正当价格行为。五是行政机关破坏公平竞争的市场环境，通过规范性文件、会议纪要、业务推荐等方式指定或者推荐中介服务机构，要求企业到指定的中介机构进行检测、鉴定等。
第二，行业协会商会违法违规收费。一是行业协会商会利用法定职责或利用行政机关委托事项或授权事项自行设立收费项目。二是未与行政机关脱钩的行业协会商会，继续实施或变相实施已经取消的行政许可。三是行业协会商会借由与行政机关联合发文的方式，如政府部门的要求、会议纪要等引导或者强制企业参加培训、考试、认定、评比、表彰等活动并收费。四是政府部门通过设置门槛，强制企业到行业协会参加培训、会议、技术咨询等有偿服务。五是行业协会商会强制或变相强制市场主体入会并收取会费、阻碍会员退会、擅自设立收费项目或提高收费标准。六是行业协会商会通过下属的服务中心、学会、协会等渠道搭车收取服务费、咨询费、会员费等。
第三，政府部门将应由自身承担的费用违规转嫁给企业承担。一是行政机关通过中介机构向企业转嫁价格评估、勘测定界、专家咨询等技术性服务费用。二是行政机关将应由本单位支付的电子信息系统或网上政务平台运营维护费用转嫁给企业承担。三是行政管理在依法收取相关考试、培训费用后未支付给第三方，但要求企业向第三方支付费用。
第四，经营者自主定价领域的不正当价格行为。一是部分自然资源特许经营部门依托行政权力或垄断性地位，利用公共资源，将重要公用事业和公益性服务项目设立为收费项目，或者对实行政府定价管理的垄断性、公益性服务擅自设立高收费标准。二是在铁路货运与机场领域，存在利用运输强势地位、超出标准收取杂费，在代运营、代维护中重复收费，只收费不服务、多收费少服务，执行政府定价、政府指导价不到位，不按规定明码标价和公示价格，对应该提供或者其他收费项目已经包含的服务进行收费等问题。三是在口岸领域违规收取政府定价或政府指导价项目，以及不按规定明码标价的行为。
(二)涉企违规收费的可能成因及对策
从调研情况看，当前涉企违规收费有多方面成因。
第一，中介服务机构与政府部门存在利益关联。中介服务机构一般是政府部门下属事业单位或与政府部门关联紧密，且政府部门工作人员在中介服务机构兼职(任职)的情况屡见不鲜，即所谓的“红顶中介”。这类中介机构依附背后的行政权力高收费、乱收费，可能会引起不公平竞争或导致垄断地位偏高的收费标准等问题。第二，行业协会商会利用行政权力或行业影响力牟利。行业协会商会常作为企业与政府间的桥梁，在产业结构转型升级中一定程度上发挥着“市场支持”和“市场补充”的作用，并在“一业一会”制度下垄断着该行业的服务和管理。这类行业协会商会往往在当地企业中拥有较强的行业影响力，在代行政府职能的同时，也极易利用行政权力牟利。第三，现有的规范性文件缺少具体实施细则。现有的涉企收费的资质资格、收费标准仍然不明确，各地市场监管部门缺少有效的实施细则，导致涉企收费目录清单制度实施效力欠佳。
因此，涉企违规收费的解决思路及下一步工作主要包括以下几个环节。
首先，与“放管服”改革紧密结合，形成涉企违规收费长效治理机制。一是结合“放管服”改革，及时调整和完善全国范围的行政审批中介服务事项目录清单、政策法规中要求企业接受第三方服务事项清单，全面公布确有依据要求企业接受第三方服务的事项、政府部门行政委托事项、下属单位收费事项、行政审批中介服务事项等，真正实现清单之外无违规收费。二是建立涉企收费备案、公示情况与部门行评、评先树优联动机制，以提高各地市场监管部门的监管意识和执行力。三是加快推进国家机关收费监管法规出台，实现收费项目法定、收费标准动态调整，提升涉企收费目录清单的法律层级，对清单之外设立收费项目制定罚则。
其次，明确中介服务机构的行为准则。一是全面清理行政审批涉及的中介服务事项。除法律、行政法规、国务院决定和部门规章按照行政许可法有关行政许可条件要求规定的中介服务事项外，进一步简化或取消审批前置中介技术服务事项，全面清理和整合规范各类认证、评估、检查、检测等中介服务，有效解决评审评估事项多、耗时长、费用高等问题。二是严禁将一项中介服务拆分为多个环节，现有或已取消的行政审批事项，一律不得转为中介服务，不得增加或变相增加申请人的义务。三是健全中介机构的资格资质评判机制，清理、整顿、规范和取消一批不符合条件的中介服务机构，指导监督本行业中介服务机构建立服务承诺、限时办结、执业公示、一次性告知、执业记录等制度，细化服务项目、优化服务流程、提高服务质量。四是引入行政审批中介机构竞争机制，审批部门在审批过程中委托开展的技术性服务活动，必须通过竞争方式选择服务机构，打破行业垄断，促进中介服务市场的有序竞争，推进中介机构服务标准化，服务费用一律由审批部门支付并纳入部门预算。
最后，明确行业协会商会的收费标准。一是研究出台行业协会商会行为规范，引导其合法运行，严格依法登记。二是加快行业协会商会、事业单位与行业主管部门脱钩，发挥行业协会商会在服务企业发展、规范市场秩序、创新社会治理、开展行业自律、制定团体标准、维护会员权益、调解贸易纠纷等方面的积极作用，维护市场主体的平等地位，让企业自主经营、公平竞争，让消费者自由选择、自主消费。三是加大对行业协会商会的收费监管力度，重点对具有法定职责、承担行政部门委托或授权职能、与政府部门尚未脱钩的行业协会商会进行抽查，严厉查处利用行政资源强制服务、收费等行为。四是市场监管部门责令行业协会商会整改规范利用行政权力强制收费的不正当价格行为，包括严禁强制入会和强制收费；严禁利用法定职责和行政机关委托、授权事项违规收费；严禁通过评比达标表彰活动收费；严禁通过职业资格认定违规收费等。五是进一步明确行业协会商会的行为规范与法律责任，持续规范会费收取标准和程序，严禁行业协会商会从事具有明显的排除、限制竞争效果的价格行为，包括组织本行业的经营者达成价格垄断协议；组织交换会员之间的价格信息，将价格信息在会员或者行业内其他经营者之间相互通报；通过统一优惠条件或者期限的方式组织本行业的经营者达成价格垄断协议；制定具有排除、限制价格竞争的规则、决定、通知、标准等；通过行业内惩戒机制保证或者促进经营者实施价格垄断协议等。
五、价格违法行为罚则的科学化
现行的行政处罚法主要关注行政罚款的设定权限和程序，而价格法也仅对价格违法行为的罚款设定进行了原则性规定，这导致价格违法行为行政罚款设定缺乏实体性的规范指引，不太能够适应执法实践的发展与变化。因此，我们有必要在《价格违法行为行政处罚规定》修订之际，对价格违法行为行政罚款设定进行整体检视，找出存在的不足，充分吸取其他领域的新近立法经验，完善价格违法行为行政罚款设定。
(一)当前价格违法行为行政罚款设定的不足
本文课题组通过对当前价格违法行为行政罚款的设定及执法实践展开广泛调研，发现在价格违法行为行政处罚中，行政罚款在设定方式、数额标准、罚款裁量等方面存在不足，已经制约了行政处罚目的的实现。
第一，罚款设定方式不合理，存在“过罚不相当”问题。现行价格违法行为行政罚款设定方式主要是由价格法和《价格违法行为行政处罚规定》共同确立的。价格法中对价格违法行为“有违法所得的”罚款方式主要是“比例罚”，即明确规定“可以并处违法所得5倍以下的罚款”；对于“没有违法所得的”情形，价格法只是原则性地规定“可以并处罚款”，并未对具体的罚款设定予以明确。《价格违法行为行政处罚规定》以价格法为基础，照搬了“有违法所得的”罚款设定方式，对于“没有违法所得的”罚款设定方式则采用了“定额罚”，即规定“可以并处X万元以上Y万元以下的罚款”。
在价格执法实践中，现有的罚款设定方式容易导致“过罚不相当”问题，主要体现在两个方面：一方面，单一的“定额罚”或者“比例罚”容易导致“畸重畸轻”问题。对于单纯的“比例罚”而言，当罚款基数极低时，如果未能阻断罚款基数与罚款数值的单调递增函数关系，则可能发生处罚畸轻的情形，导致对一些持续时间长、影响范围广的价格违法行为出现罚款几十元或者几百元的现象，难以实现处罚目的。(35)对于单纯的“定额罚”而言，由于其已经对罚款的上下限作出了明确限定，导致其难以灵活应对不同的违法情节，可能出现畸重或者畸轻的情况。(36)另一方面，“比例罚”与“定额罚”之间衔接不合理，容易导致“罚款倒挂”问题。在价格违法行政处罚中，从理论上看，经营者因为价格违法行为获得非法利益的违法情节显然比仅仅实施价格违法行为而未获得非法利益的情节较重，因此应当处以较重的罚款。(37)按照现有的罚款模式，“有违法所得的”价格违法行为一律“处违法所得5倍以下的罚款”，“没有违法所得的”则处“X万元以上Y万元以下的罚款”，这可能导致的结果是“有违法所得的”仅处罚几百元甚至几十元，而“没有违法所得的”反而被处以几万元，(38)显然不符合过罚相当原则。
第二，罚款数额标准滞后，难以适应经济社会的发展。以执法实践中最为常见的明码标价为例，价格法和《价格违法行为行政处罚规定》均规定“可以并处5000元以下的罚款”，无论违法主体是中小企业还是大型企业，均不做区别地一体适用。在调研过程中，一些基层执法人员反映，明码标价的违法对象并非只有小摊小贩或者个体工商户，一些规模庞大、影响较广的大型连锁企业(如连锁超市)也经常出现违反明码标价的规定，对这些经营者而言，“5000元以下的罚款”明显太低，难以实现威慑效果，导致出现“屡查屡犯”的现象，既增加了基层执法的负担，也不利于维护良好的价格秩序。
第三，罚款裁量空间较大，导致法律适用不统一。从理论上看，行政罚款的区间幅度越大，就越能适应执法实践的复杂性和多样性，但同时也意味着授予执法机关的自由裁量权也就越大。本文课题组的调研发现，同样是“没有违法所得的”、违法情节相似的价格欺诈行为，各地执法部门最终的罚款数额从几千元到几十万元不等，跨越幅度较大，执法部门的裁量权也相对较大，“同案不同罚”的现象较为明显，难以给行政相对人形成稳定的合法预期。
(二)行政罚款设定的理论与实践
针对价格违法行为行政罚款设定存在的不足，我们有必要对行政罚款设定的一般原理从理论与实践两个层面进行分析，以此来挖掘引发价格违法行为罚款设定困境的原因，为进一步完善价格违法行为行政罚款设定提供理论支撑和立法参考。
在理论上，学界对行政罚款设定的功能、考量因素、基本模式、优化路径等进行了研究。关于行政罚款的功能，有学者认为，“制裁”并非行政处罚的根本目的，应当将积极威慑作为行政罚款的制度逻辑，并从一般威慑、特别威慑和威慑补充三个维度建构预防体系。(39)关于行政罚款设定的基本模式及考量因素，有学者认为，行政罚款设定的基本模式大致可以归纳为概括式、数值式和倍率式三种类型。选择不同的罚款设定模式需要考虑以下因素：一是违法行为的预期收益；二是违法行为造成的损害；三是执法概率；四是边际威慑；五是裁量权的规范。(40)关于行政罚款设定的优化路径，有学者通过对地方立法中行政罚款的基本模式进行类型化并作出评估后，认为不同的罚款设定方式具有不同的特点，适用于不同的场景，因此需要准确评估数值和倍率两大类方法的优劣，注重不同领域罚款方式的恰当选择。此外应该适当放宽罚款设定方式的组合，避免过度依赖单一的罚款设定方式。(41)
为了充分了解行政罚款设定的实践样态，本文课题组选取了100部现行有效的法规范作为分析样本，对行政罚款设定方式的立法现状进行了总结。研究发现，有38部法律(占比38%)在“法律责任”部分仅使用了“定额罚”，即以具体货币金额的形式规定应处罚款的取值。(42)有5部法律(占比5%)在“法律责任”部分仅使用了“比例罚”，即将行政罚款设定为某一特定罚款基数的倍率。(43)有57部法律(占比57%)在“法律责任”部分采用了“双罚制”，即同时规定了“比例罚”和“定额罚”。(44)
我们认为，价格违法行为行政罚款设定的核心原则是贯彻落实“过罚相当”原则，避免出现过罚不当、畸重畸轻问题。一般认为，行政处罚法第5条第2款是对过罚相当原则的具体表述。(45)从理论渊源来看，过罚相当原则是刑法理论在行政处罚中的应用，其精神实质与刑罚中的罪刑相当原则是一致的，(46)也是行政法上的“比例原则”“行政合理性原则”在行政处罚中的具体体现。(47)
过罚相当原则不仅是实施行政处罚应当遵循的原则，而且是设定行政处罚应当遵循的原则。具体到价格违法行为行政处罚，贯彻落实“过罚相当”原则，行政罚款设定时需要充分考虑以下因素。
第一，价格违法行为的预期收益。按照理性选择理论，对于行为人而言，其是否从事某一行为取决于该行为的预期收益与预期成本，只有当预期成本超过预期收益时，才能阻止人们从事不可欲的行为。(48)在《价格违法行为行政处罚规定》修订过程中，有观点主张将“低价倾销”中“没有违法所得的”的罚款设定为：“可以并处违法行为发生期间销售额1%以上10%以下的罚款。”这显然没有考虑价格违法行为的预期收益，达不到威慑的目的。
第二，价格违法行为造成的损害。对违法行为进行行政处罚，并不仅仅是因为违法行为给违法者带来了收益，而是违法行为对社会公益或者他人利益造成了损害。在价格违法行为行政处罚中，价格违法行为不仅可能对消费者的合法权益造成直接损害，而且可能对社会公益产生不利影响。
第三，价格违法经营者的经济承受能力。价格法和《价格违法行为行政处罚规定》的适用对象主要是经营者的价格行为，由于不同规模的经营者在整个经济交往活动中所处的地位、产生的影响存在较大的差异，这种异质性导致不同规模的经营者对待价格违法行为的态度也会有所差别，相应的处罚措施所产生的效果也会存在差异。因此，立法在设定价格违法行为行政罚款时需要适当考量价格违法经营者的经济承受能力，否则可能导致执法部门在实施行政处罚时无法贯彻落实过罚相当原则，导致相应的处罚决定难以执行，无法实现预期的处罚目的。(49)
第四，价格执法部门的裁量权。行政罚款设定应当有效地平衡预防目标与裁量权控制。具体到价格违法行为行政处罚中，由于裁量权与罚款区间之间呈正相关关系，这意味着立法在设定行政罚款时应当通过罚款区间的调整来对裁量权进行规范，罚款区间越大意味着裁量权越大。按照学者的总结，从对裁量权的规范效果来看，定额罚最强，区间倍率罚次之，概括式罚款最弱。(50)在其他条件相同的情况下，我们应当尽量选择对裁量权控制较强的罚款设定方式。
(三)价格违法行为行政罚款设定的完善路径
在持续优化营商环境的政策背景下，为了贯彻落实“过罚相当”原则，立法在设定价格违法行为行政罚款时应当充分考虑价格违法行为的收益与损害、价格违法经营者的支付能力以及价格执法部门的裁量权等因素。在《价格违法行为行政处罚规定》的修订过程中，我们认为，需要结合价格违法行为的不同特点，合理选择行政罚款的设定方式，科学确定行政罚款的数额标准。
(1)合理选择价格违法行为行政罚款的设定方式。在行政罚款设定方式的选择上，有学者认为，在未来的立法中，只要涉及行政罚款，应当优先考虑“区间倍率式”，即本文所称的“比例罚”，因为这种罚款设定方式能够更好地实现行政罚款的预防目的，并强化行政裁量权的规范效果。(51)我们认为，相较于“定额罚”，“比例罚”在理论上确实存在诸多优势，能够弥补定额罚的不足，但是并非所有领域的行政罚款均适合采用“比例罚”，同一领域内也并非所有违法行为均适合采用“比例罚”。根据价格违法行为的特点，我们认为，价格违法行为行政罚款的设定方式宜采取“复合型”罚款方式。
第一，对于低价倾销、价格串通、哄抬物价等不太常见但社会危害性较大的价格违法行为，宜采取“比例罚+定额罚”相结合的“双罚制”。一方面，采用“比例罚”，更能将价格违法行为的收益与损害、价格违法经营者的支付能力以及价格执法部门的裁量权等因素纳入考量，最大限度地实现过罚相当；另一方面，采用“定额罚”作为补充，可以有效阻断比例罚存在的“畸轻”情形。不过，在对同一价格违法行为采取“双罚制”时，要注意“比例罚”和“定额罚”之间的合理衔接，不能机械呆板地将二者组合在一起。结合其他领域的新近立法经验，我们认为，“双罚制”可以采取如下两种思路：第一种思路是“一定数额违法所得的比例罚+一定数额违法所得的定额罚+无违法所得的定额罚”。以低价倾销为例，按照这种思路，其罚款可以设定为“没收违法所得，可以并处违法所得5倍以下的罚款；没有违法所得的或者违法所得低于10万元的，处10万元以上50万元以下的罚款”。第二种思路是“不区分有无违法所得+一定数额销售额的比例罚+一定数额销售额的定额罚”。以低价倾销为例，按照这种思路，其罚款可以设定为“没收违法所得，可以并处涉案商品或者服务销售额5倍以上10倍以下的罚款；涉案商品或者服务销售额无法计算或者低于10万元的，可以并处10万元以上50万元以下的罚款”。
第二，对于价格欺诈、明码标价等比较常见但社会危害性较小的价格违法行为，宜采取定额罚。一方面，实施这些违法行为的经营者大多属于小微企业或者个体工商户，很多经营者并未建立完善的台账管理制度，若采用比例罚，可能导致罚款基数难以计算，最终无法进行处罚。另一方面，长期以来，这两类价格违法行为是各个地方市场监督管理部门主要的执法内容，已经形成了较为稳定的执法经验，若改用比例罚，反而会给基层执法人员增加执法负担，不利于价格执法工作的开展。
(2)科学确定价格违法行为行政罚款的数额标准。如前所述，除了要合理选择适当的罚款方式外，罚款数额标准的设定是否科学合理，也直接关系行政罚款的处罚目的能否实现。在理论研究中，学者们通常借助经济学、数学、社会学等其他学科领域的方法来确定某一领域某一违法行为的罚款数额。例如，有学者借鉴美国侵权法中的汉德公式提出了一种确定行政罚款数额的思路，即通过B(预防有关损害发生所需的费用)、P(有关损害发生的概率)、L(有关损害)三个变量及其相互关系作出认定，在此基础上确定罚款的具体数额。(52)有学者以环境罚款数额设定为例，提出应当将守法成本、概率化的危害后果、违法收益、行政成本作为罚款数额确定的四个参考变量，通过应然性的定量分析合理确定罚款数额。(53)还有学者提出，可以将“利益衡量”作为方法论，通过搭建由获得的利益a、因违法而获得的平均收益bx、违法程度x、因违法而被政府发现的概率p、处罚金额y组成的平均收益函数，以此来确定行政罚款数额。(54)就价格违法行为行政处罚而言，我们认为，立法在确定行政罚款数额标准时应当注意以下两方面内容：一方面，应当充分借鉴已有的测算方法，选择合适的处罚样本，搭建合理的测算模型，对罚款倍率、罚款数额进行科学测算；另一方面，在对罚款数额标准进行测算时，应当将价格违法行为的收益、价格违法行为的损害、价格违法经营者的经济承受能力、价格执法部门的裁量权等作为参考变量。
《价格违法行为行政处罚规定》的修订，应当在价格法保持不变的情况下，回应价格违法行为监管的实践需求。我们应当将传统价格违法行为进行有效细化，并将其放在新型政府—市场关系中进行检视。新业态领域面临着平台经济带来的新挑战，应当对大数据“杀熟”和平台低价倾销予以规范。涉企收费一直是治理的重心，因此不能忽视涉企收费的功能。针对这些价格违法行为，我们应当优化行政处罚的罚款设定方式，将比例罚与定额法相衔接，有效实现惩罚和预防的功能。
①参见于立、刘玉斌：《中国市场经济体制的二维推论：竞争政策基础性与市场决定性》，载《改革》2017年第1期。
②参见《中华人民共和国价格法》第1条。
③参见郭连成：《西方市场机制缺陷论及混合经济理论》，载《国外社会科学》1999年第5期。
④参见中国行政管理学会课题组，张定安，鲍静：《深化“放管服”改革建设人民满意的服务型政府》，载《中国行政管理》2019年第3期。
⑤参见鲍金红、胡璇：《我国现阶段的市场失灵及其与政府干预的关系研究》，载《学术界》2013年第7期。
⑥参见刘盛刚：《〈中华人民共和国价格法〉亟待修改》，载《市场经济与价格》2013年第6期。
⑦卞耀武主编：《中华人民共和国价格法释义》，法律出版社1998年版，第11页。
⑧参见杨鲁：《〈价格法〉体现了社会主义市场经济的特征》，载《价格理论与实践》1997年第12期。
⑨参见袁依山：《反复论证严格界定——〈价格法〉制定过程中五大焦点讨论情况回顾》，载《价格理论与实践》1998年第6期。
⑩参见贾法：《关于价格法的若干思考》，载《中国物价》1997年第8期。
(11)参见黄达：《努力理解〈价格法〉的深刻内涵》，载《价格理论与实践》1997年第12期。
(12)参见前引⑩，贾法文。
(13)前引⑦，卞耀武主编书，第12页。
(14)参见万其刚：《价格法：规范价格行为的重要法律》，载《经济管理》1998年第7期。
(15)参见国家发改委价格监督检查司：《2007年全国价格监督检查统计分析报告》，载《中国价格监督检查》2008年第3期；国家发改委价检司综合处：《2008年上半年价格违法案件统计分析报告》，载《中国价格监督检查》2008年第10期。
(16)如针对低价倾销的判定标准，一是主观上是否具有排挤竞争对手的目的；二是客观上是否采取了低于成本的价格。参见董成惠：《低价竞争的反思》，载《南华大学学报》(社会科学版)2020年第4期；王晓晔：《低价倾销行为的几点法律思考》，载《价格理论与实践》2004年第6期。在实际执法中，经营者的主观意图一般无法通过收集证据直接加以证明，因此证明工作具有一定的难度。参见王晓晔：《低价倾销行为的几点法律思考》，载《价格理论与实践》2004年第6期。而且，排挤竞争对手的界定，很容易与正常价格竞争所导致的劣势企业的退出相混淆。参见张桂文：《关于制止低价倾销的几点思考》，载《价格理论与实践》2001年第9期。
(17)如在新冠肺炎疫情期间，哄抬价格行为出现一些类型化的表现形式，如通过采取大幅度提高配送费、收取额外费用等形式提高价格；通过强制搭售其他商品，变相提高商品价格，达到哄抬物价，谋求不正当利益。参见孙其华：《论疫情防控期间哄抬物价行为的识别与规制》，载《中国物价》2020年第6期。
(18)参见《国务院办公厅关于以新业态新模式引领新型消费加快发展的意见》(国办发[2020]32号)。
(19)又如，在行业协会座谈会上，水产协会提到京东、天猫等平台企业为拉低商品价格，要求入驻的水产企业承诺“最低价”，致使水产业面临“融入数字经济”还是“行业生存与发展”的两难。2021年7月13日，在中国价格协会举办的《价格违法行为行政处罚规定(修订征求意见稿)》立法调研座谈会上，水产协会代表提及此问题。
(20)参见邹开亮、刘佳明：《大数据“杀熟”的法律规制困境与出路——仅从〈消费者权益保护法〉的角度考量》，载《价格理论与实践》2018年第8期。
(21)2021年7月5日，在清华大学法学院举办的《价格违法行为行政处罚规定》修订研究企业座谈会上，陕西省陇南市电子商务发展局负责人对平台收费问题进行了发言；2021年7月15日，该局负责人再次针对平台收费提供了纸面建议。
(22)参见宋燕妮主编：《〈中华人民共和国电子商务法〉精释与适用》，中国民主法制出版社2018年版，第69页。
(23)也有学者持相反态度，认为价格是市场配置的产物，应当具有自主性，不应受规范，故电子商务法第35条所规定的“搜索结果”不应包含价格。参见王潺：《“大数据杀熟”该如何规制？——以新制度经济学和博弈论为视角的分析》，载《暨南学报》(哲学社会科学版)2021年第6期。
(24)参见张江莉：《互联网平台竞争与反垄断规制：以3Q反垄断诉讼为视角》，载《中外法学》2015年第1期。
(25)参见梁正、曾雄：《“大数据杀熟”的政策应对：行为定性、监管困境与治理出路》，载《科技与法律》2021年第2期。
(26)叶卫平：《平台经营者超高定价的反垄断法规制》，载《法律科学》2014年第3期。
(27)参见前引(26)，叶卫平文。
(28)平台商业模式可分为商品交易型模式、广告支持型模式、混合型商业模式三种。参见陈兵、林思宇：《互联网平台垄断治理机制——基于平台双轮垄断发生机理的考察》，载《中国流通经济》2021年第6期。
(29)之所以更为频繁，是因为新业态往往以资本为主要扩张动力，以用户数量作为盈利的前提；低价倾销是利用资本迅速增加用户数量最为常见且有效的方式，有助于达成“赢者通吃”的局面。之所以波及范围更广，是因为平台具有超强的集聚效应，可以短时间内聚集资源、调配商品或服务，通过对自营商品和平台内经营者的高额补贴可以在可负担的范围内促使大范围商品及服务的低价倾销，促进交易量，从而形成“雪球效应”。之所以对民生影响大，主要体现在近年盛行的社区团购，由于其中聚集的商品或服务往往涉及基本民生，短时间的低价倾销将基本生活物资的需求者聚拢到平台，使得线下商户，尤其是小商户的利益受损甚至破产，关系社会的稳定。
(30)参见喻玲：《算法消费者价格歧视反垄断法属性的误读及辨明》，载《法学》2020年第9期；前引(25)，梁正、曾雄文。
(31)参见周围：《人工智能时代个性化定价算法的反垄断法规制》，载《武汉大学学报》(哲学社会科学版)2021年第1期。
(32)参见“刘某、北京三快科技有限公司侵权责任纠纷案”，湖南省长沙市中级人民法院(2019)湘01民终9501号民事判决书；“郑育高与上海携程商务有限公司侵权责任纠纷案”，上海市长宁区人民法院(2020)沪0105民初9010号民事判决书。
(33)张效羽：《行政法视野下互联网新业态包容审慎监管原则研究》，载《电子政务》2020年第8期。
(34)但考虑到大数据“杀熟”条款仅仅是《修订征求意见稿》数字经济专项条款中的一个款项，不宜效仿《深圳经济特区数据条例》第69条第2款对“同等交易条件”进行解释或者列举，可在之后针对585号令的细化性规章中进行明确。
(35)在“江苏某家居用品公司价格欺诈行政处罚案”中，江苏某家居用品公司自2020年8月到2021年3月间一直在网络销售中存在价格欺诈行为，由于查明的违法所得仅为155元，市场监管部门最终作出罚款465元的决定。参见泰州市高港区市场监督管理局泰高市监处字[2021]113号行政处罚决定书。
(36)以执法实践中最为常见的价格欺诈的处罚为例，按照现有的规定，对于“没有违法所得的”的情形，最低可以处罚5万元，最高可以处罚50万元。“5万元”对于一些个体户、小商小贩而言，明显过重，而“50万元”对于一些大型的科技公司而言，则明显过轻。2020年“双十一”期间，京东、天猫、唯品会存在先提价后打折、虚假促销、诱导交易等行为，侵害消费者的合法权益，2020年12月30日，国家市场监管总局对上述三家企业分别顶格处罚50万元。处罚决定书公开以后，部分网友表示50万元的处罚额度对这些大企业的警告效果有限。
(37)参见张红：《行政罚款设定方式研究》，载《中国法学》2020年第5期。
(38)以价格欺诈为例，前文提到的“江苏某家居用品公司价格欺诈行政处罚案”中，经营者有违法所得155元，最终被处以465元的罚款，而在“北京某电影城价格欺诈行政处罚案”中，所涉价格欺诈的商品是否销售难以确定，执法部门最终按照“没有违法所得的”进行处罚，罚款5万元。参见北京市延庆区市场监督管理局京延市监罚字[2021]155号行政处罚决定书。
(39)参见谭冰霖：《行政罚款设定的威慑逻辑及其体系化》，载《环球法律评论》2021年第2期。
(40)参见前引(37)，张红文。
(41)参见徐向华、郭清梅：《行政处罚中罚款数额的设定方式——以上海市地方性法规为例》，载《法学研究》2006年第6期。
(42)表述方式大致可以分为三类：“处X(万)元以下的罚款”“处X(万)元以上Y(万)元以下的罚款”“处Y(万)元以上罚款”和“处Z(万)元罚款”。
(43)常见表述方式为“处违法所得X倍以下的罚款”或者“处违法所得X倍以上Y倍以下的罚款”。
(44)常见的表述方式是“处违法所得w倍以下的罚款，没有违法所得或者违法所得低于X(万)元的，处Y万元以上Z万元以下的罚款”。
(45)《中华人民共和国行政处罚法》第5条第2款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”
(46)参见张春生主编：《中华人民共和国行政处罚法释解》，中国社会出版社1996年版，第7页。
(47)参见江必新、夏道虎主编：《中华人民共和国行政处罚法条文解读与法律适用》，中国法制出版社2021年版，第13页。
(48)参见张伟强：《法律制度的信息费用问题》，知识产权出版社2018年版，第43页。
(49)在“深圳市某实业发展有限公司诉深圳市市场监督管理局福田监管局行政处罚案”中，深圳市中级人民法院认为，行政机关行使行政处罚裁量权，应当综合权衡违法情节及当事人具体情况，该案中的经营者本身系从事网店销售的小微企业，企业规模小，又是身处竞争极为激烈的电商行业，10万元罚款相对于上诉人的经营规模和经济承受能力而言明显过重。尤其是考虑到2020年以来的疫情影响因素，这种处罚过重带来的不利后果将被进一步放大，甚至可能会造成上诉人陷入难以为继的困境。这种不考虑相对人经济承受能力的罚款处罚，已背离了行政处罚法关于实施行政处罚应当坚持处罚与教育相结合的规定。参见广东省深圳市中级人民法院(2020)粤03行终18号行政判决书。
(50)参见前引(37)，张红文。
(51)参见前引(37)，张红文。
(52)参见许传玺：《行政罚款的确定标准：寻求一种新的思路》，载《中国法学》2003年第4期。
(53)参见程雨燕：《环境罚款数额设定的立法研究》，载《法商研究》2008年第1期。
(54)参见朱世海、胡长英：《行政罚款数额确定方法研究》，载《河北法学》2018年第9期。
