摘要: 在新《行政处罚法》增设行政处罚定义条款的背景下，大部分失信惩戒措施都可以纳入行政处罚范畴。处罚法定原则是规范行政处罚的关键技术，现行失信惩戒制度在要件、效果、程序等维度上皆不同程度偏离了处罚法定原则，亟需纠偏。在要件法定层面，应对失信概念进行类型化提炼、拼接失信构成要件的规范分离，并增设主观过错要素；在效果法定层面，失信惩戒的设定应恪守法律保留、建立失信行为与惩戒措施的匹配规则，并在“一事不再罚”框架内实施惩戒；在程序法定层面，信息归集程序应符合《民法典》《个人信息保护法》设定的信息处理规则，处罚决定程序须在自动化处理和人工介入之间求得平衡并合理限定追究时效，信用修复程序则应完善修复条件，以及引入“信息修复”制度。
关键词: 失信惩戒 行政行为 行政处罚 处罚法定
基于“一处失信、处处受限”的理念，失信惩戒机制成为推进我国社会信用建设的主要抓手。以国务院发布的《社会信用体系建设规划纲要（2014—2020年）》为基础，从中央部委联合制定的失信惩戒备忘录到地方性立法，各级政府出台了大量失信惩戒规范，在改善信用环境、加强法律实施方面取得显著成效。但是，由于推进速度过快和缺乏规则指引，惩戒泛化、依据缺乏、过惩失当等合法性危机逐渐暴露。如果不加规范，可能会导致背离法治的后果。为此，2020年12月发布的《国务院办公厅关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》（以下简称《2020年意见》）强调，必须“依法依规实施失信惩戒”“合理把握失信惩戒措施，坚决防止不当使用甚至滥用”。
关于失信惩戒的法律控制，既有研究主要从其整体的正当性与合法性切入，论失信的行政联合惩戒及其法律控制》，载《法学家》2019年第4期，第120-131页；彭錞：《失信联合惩戒制度的法治困境及出路——基于41份中央级联合惩戒合作备忘录的分析》，载《法商研究》2021年第5期，47-60页。"[1]行政行为理论角度的微观分析相对欠缺。随着2021年修订的《行政处罚法》第2条为“行政处罚”增设定义条款，从实质层面将大部分失信惩戒措施定性为行政处罚已经争议不大。尤其是在社会信用方面的统一立法条件尚不具备的背景下，[2]将失信惩戒纳入相对成熟的行政处罚法框架，不失为一条审慎务实的进路。本文立足规范行政处罚行为的基础性法治技术——处罚法定原则，从要件法定、效果法定、程序法定三个层面，尝试对失信惩戒的法治化展开相对精确的教义学分析。
一、失信惩戒中行政处罚的识别及其规范进路
（一）行政处罚的判别标准
在原《行政处罚法》未对行政处罚提供定义的背景下，大量法定形式以外的类行政处罚行为游离于行政处罚法的调整射程之外。2021年修订的《行政处罚法》首次为行政处罚增设定义，为我们从形式认定转向实质认定行政处罚创造了条件。新修订的《行政处罚法》第2条规定：“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”这揭示了识别行政处罚的3个核心标准：（1）行政性。结合《行政处罚法》第1条，行政性包括：其一，行政处罚的实施主体必须是行政机关或法律法规授权组织；其二，行政处罚的实施目的是履行行政职权和实施行政管理；其三，行为本身系行政权的运用，进而属于行政活动范畴，排除司法权的作用或行政机关的民事行为。（2）违法性。处罚对象必须是已经触犯法律规范，依法应予处罚的行为，而非具有盖然违法风险的行为。如治安管理中对醉酒者“约束至酒醒”，就不是行政处罚。（3）制裁性。即所谓“以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒”，这在规范上包括主、客观两层意涵。其一，主观层面，行政处罚是一个目的性概念，其制裁性体现为谴责、报应违法行为人的主观追求。[3]如果只有客观不利的制裁效果，而无主观制裁目的，也不是行政处罚。其二，客观层面，行政处罚要使相对人承担不利的法律后果。
由此，一项行政措施无论是否冠以《行政处罚法》第9条中列举的法定名称，只要符合以上3个标准即属于行政处罚。
（二）大部分失信惩戒措施属于行政处罚
我国推进社会信用体系建设以来，从中央到地方各个层级、各个领域出台的失信惩戒措施可谓五花八门。按上述标准分析，其中规定的失信惩戒措施中大部分属于行政处罚。
1.“黑名单”措施。即对“列入严重失信主体名单”“记入社会诚信档案”“纳入信用信息系统”等措施的统称。列入“黑名单”不仅是实施后续失信惩戒措施的前置构成要件，其本身也对当事人权益产生不利影响。关于“黑名单”的性质有两种观点：一是，认为“列入乃至公示黑名单，实际上是事实行为，而非作为法律行为的行政处罚”；论行政处罚的制裁性》，载《法商研究》2020年第6期，第29页。"[4]二是，认为其具有减损声誉的不利后果而属于行政处罚。[5]笔者看来，列入“黑名单”是一种带有行政机关明确价值判断的意思表示，其是否是行政处罚不能一概而论，而应具体分析其是否产生制裁效果。
根据信息公开的范围，可将列入“黑名单”行为分为两类：（1）列入但不公开，仅限信息查询或共享使用。如《生物安全法》第26条2款规定的“纳入全国信用信息共享平台”，对于这类行为已有立法明确规定“通过共享方式获得的信息不得超出履行职责的范围使用，不得擅自公开”。[6]（2）列入并同时公布，如《环境保护法》第54条第3款规定“记入社会诚信档案，及时向社会公布违法者名单”。第一类行为虽具有价值判断属性，但仍属政府信息共享和查询的范畴，并未溢入公共领域对当事人声誉造成不利影响；第二类行为因向全社会公布而对当事人的人格利益、商业利益等造成减损，解释论上应归于《行政处罚法》第9条中的“通报批评”类行政处罚。
2.加强监管措施。即将违法失信、风险较高的市场主体，列为重点监管对象，提高抽查的比例和频次。[7]在中央强调根据风险大小分级分类监管的背景下，这类措施应用十分普遍。这些都未超出行政检查的行为范畴。且位于行政管理过程的前端，尚未对相对人的实体权利义务产生影响，而是对未来违反风险的一种预防，故不是行政处罚。
3.裁量不利措施。即行政机关在法律授予的裁量权范围内，对失信主体作出不利的裁量决定。例如，《对食品药品生产经营严重失信者开展联合惩戒的合作备忘录》规定“对严重失信者违反相关法律法规的，从严从重处罚”。这类措施是在法律、行政法规规定的处罚范围内作出具体规定，属于设定行政处罚。
4.限制许可措施。此类措施包括两种形式：（1）限制申请许可。如《关于对安全生产领域失信生产经营单位及其有关人员开展联合惩戒的合作备忘录》规定的“依法限制取得生产许可”。（2）取消许可。《关于对房地产领域相关失信责任主体实施联合惩戒的合作备忘录》（以下简称《房地产备忘录》）规定的“取消已获得的特许经营权”等。其中，限制申请许可究竟属于消极许可抑或行政处罚在理论上存在争论，但随着2020年《最高人民法院印发〈关于行政案件案由的暂行规定〉的通知》的出台，“不得申请行政许可”已经被明确为行政处罚；而取消许可属于因私人违反行政法上义务而撤回其授益性行政行为的“制裁性撤回”，论行政处罚的制裁性》，载《法商研究》2020年第6期，第22页。"[8]理应归入《行政处罚法》第9条第3项规定的“吊销许可证件”。
5.限制从业或限制经营措施。即对当事人的行为资格实行限制，主要有三种形态：（1）禁入特定行业。如《关于对食品药品生产经营严重失信者开展联合惩戒的合作备忘录》（以下简称《食药备忘录》）规定的“在一定期限内限制从事食品药品生产经营活动”。（2）限制生产经营。如《关于对知识产权（专利）领域严重失信主体开展联合惩戒的合作备忘录》规定的“一定期限内禁止严重失信主体生产、销售有关进出口货物”。（3）限制职业资格。如《房地产备忘录》规定的“依法限制担任上市公司、证券公司、基金管理公司、期货公司的董事、监事和高级管理人员等”。上述措施之所以性质不明，主要原因在于原《行政处罚法》第8条对其缺乏定位，随着2021年修订的《行政处罚法》第9条将“限制开展生产经营活动”和“限制从业”纳入法定处罚种类，该类措施作为行政处罚的定位已经明朗。
6.禁止或限制交易措施。即在公共资源交易、政府采购、国家自然资源使用权出让等领域限制失信主体的参与资格，如《关于对公共资源交易领域严重失信主体开展联合惩戒的备忘录》规定的“依法限制失信企业参与工程建设项目招标投标”“依法限制失信企业参与政府采购活动”“依法限制失信企业参与土地使用权和矿业权出让”“依法限制失信企业参与国有产权交易活动”等。禁止或限制交易类措施并非《行政处罚法》第9条列举的明定处罚种类，这类行为在理论上被称为“停权处分”，关于其性质有“行政处罚说”和“单纯不利行政处理说”之争议。
“行政处罚说”认为相对人所受到停权处分肇因于违背公法义务而被施加的额外之不利益，具有制裁性质而属于性质处罚；“单纯不利行政处理说”认为停权处分系对于私法上的违约行为加以制裁而使其丧失资格能力，并非对于违反行政法义务的行为加以制裁，因而不属于行政处罚。[9]虽然公共资源交易、政府采购、国家自然资源使用权出让等活动属于契约范畴，但其本质上仍属于行政权力主导的竞争性资源分配，失信行为所违反的也均是《政府采购法》《招标投标法》中设定的“行政管理秩序”，故对此类停权处分应定性为行政处罚。实践中也有如此界定的范例，如中国证监会《证券市场禁入规定》第4条将“不得在证券交易场所交易证券”的禁止交易措施界定为行政处罚。
7.限制升学措施。即行政机关对存在逃避服兵役等失信行为的自然人，在一定期限内限制升学，其法律依据是《兵役法》第67条。我国的全日制学校又以公办为主，此类措施系对公民受教育权的公法限制，并依靠教育行政管理权来发动，具有鲜明的行政制裁属性。
8.限制给付类措施。即行政机关通过限制向失信主体提供特定的资金、政策或荣誉给付来实现对其的惩戒，实践中包括3种样态：（1）限制申请财政性资金项目。例如，《关于对旅游领域严重失信相关责任主体实施联合惩戒的合作备忘录》规定对失信者“依法限制、暂停或取消政策性资金、政府补贴性资金和社会保障资金支持”。（2）限制享受优惠政策或便利措施。包括限制适用税收优惠、限制购买或租赁保障性住房、不适用告知承诺制等。（3）限制或剥夺荣誉。对失信主体，撤销其所获荣誉，一定期限内暂停或取消其参加评先评优资格。[10]虽然以上涉及的行政奖励具有授益性，但行政给付是对符合条件的社会主体所提供的一种或然利益，并非基于法定请求权产生的主观公权利。因此，给付限制措施因不具有减损权益的制裁性而不属于行政处罚。
9.限制出境措施。即行政机关依法对未结清税款或滞纳金且不提供担保、受海关处罚未缴清相关款项且未提供担保、逃避服兵役的失信主体在一定期限内阻止其出境。[11]限制出境措施不具有人身自由罚的“监禁”特征，不符合行政处罚的制裁性要件。根据《行政强制法》第2条的定义，这类措施应当属于为制止违法行为而对公民的人身自由实施暂时性限制的行政强制措施。
10.限制消费措施。即对失信被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员及实际控制人，在一定期限内限制相关高消费及非生活或者经营必需的有关消费行为。[12]这类措施涉及对民事主体间交易行为的限制，一般由法院作为司法执行措施运用，已经超出行政活动范畴，不是行政处罚。
鉴于现有10类主要失信惩戒措施有6类都属于行政处罚，可以先将其纳入行政处罚范畴加以规范。
（三）基于处罚法定原则规范失信惩戒
一般认为，《行政处罚法》第4条的规定构成处罚法定原则在我国的实证法渊源。据此，可从理论上将处罚法定原则的内容概括为3项1）要件法定，即“法无明文规定不违法”，应受行政处罚行为的情形必须在这个行为实施前在法律中加以规定。否则，相对人无法安排自己的守法行为。（2）效果法定，即“法无明文规定不处罚”，这是构成要件法定的必要补充。意思是不仅应受行政处罚的行为必须由法律明定，而且行政处罚的种类及其程度，也必须在行为实施前在法律中明确规定。否则，法律效果模糊的行政处罚将使相对人的权利义务时刻处于待定状态而战战兢兢。（3）程序法定。随着现代行政法的控权理念从实体规则限制发展到过程性控制，我国行政处罚法系统构建了一套较为完整的处罚程序，实现了正当程序原则的法定化转换，因此也被称为“小行政程序法”。这也是处罚法定相较于罪刑法定的一项特殊构造。
《2020年意见》作为纠偏失信惩戒滥用的纲领性文件，其设计也大体秉承处罚法定的思路。譬如，“明确界定公共信用信息范围”“严格规范失信行为认定依据”强调的是要件法定；“依法依规确定失信惩戒措施”“确保过惩相当”体现了效果法定；“严格履行严重失信主体名单认定程序”“明确修复方式和程序”则反映了正当程序的要求。规范失信惩戒的运用，确保失信惩戒严格在法治轨道内运行，关键在于贯彻处罚法定主义。
二、失信构成要件的法定化
构成要件的符合性是给予行政处罚的前提。在失信惩戒中，应受行政处罚的构成要件表现为失信行为的界定。“罪刑法定主义并不是单纯的形式原理，而有必要作为实质的处罚限定原理加以理解。”[13]以罪刑法定原则为参照，构成要件法定应包括“形式”和“实质”两个侧面。罪刑法定主义的逻辑展开》，载《法制与社会发展》2013年第3期，第53-57页。"[14]其中，形式侧面即传统的“法无明文规定不违法”，而实质侧面还要求构成要件所创设的行为模式应当符合法律理性的逻辑原理。
（一）逸脱形式侧面的要件法定
在形式侧面，构成要件法定的内容集中体现为法的明确性要求。法的明确性要求乃是基于法安定性，使得受法律规范者能够实现预知到其法律上的权利与义务，从而预测到其行为效果。对依法应受处罚者，必须使其能够预见其何种行为或不作为构成义务之违反及应受之处分为何，方符合明确性原则。[15]然而，现有规定中的失信惩戒要件存在诸多含混之处，与明确性要求尚有距离。
1.“失信”概念的空心化。《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》（国发〔2016〕33号）（以下简称《2016年意见》）将严重失信行为原则性地界定为“严重危害人民群众身体健康和生命安全”“严重破坏市场公平竞争秩序和社会正常秩序”“拒不履行法定义务严重影响司法机关、行政机关公信力”“拒不履行国防义务”等四类。但该文件属于政策决定，尚须通过规章以上的立法将其转化为规范性的构成要件。
然而，现有的立法或文件对“失信”概念的规范供给严重不足。首先，在中央层面，现有46部失信联合奖惩合作备忘录中仅有少部分对失信行为进行了定义或列举，其余仅规定列为联合惩戒对象的构成要件为“存在失信行为”“存在严重失信行为”“失信企业”等，并未阐明失信内涵。如据媒体报道，尽管《房地产备忘录》已经公布，但“备忘录关于失信行为的认定还不是很明确”。[16]而且，备忘录均属规章以下的其他规范性文件，法律上无权设定应受行政处罚的行为。其次，在地方层面，迄今已有13部社会信用领域的地方性法规，[17]但除《河南省社会信用条例》第33条对严重失信行为进行列举以外，其他地方性法规基本都是照搬《2016年意见》中列举的4类行为，却反不如后者规定得精细。[18]
2.构成要件的规范分离。所谓构成要件的规范分离是指，部分规定本身虽将“失信”作为构成要件，但并未直接界定其内涵，而是留给其他法律规范对相应的失信行为进行界定。例如，《关于对安全生产领域失信生产经营单位及有关人员开展联合惩戒的合作备忘录》没有界定何为安全生产领域的失信行为，但《对安全生产领域失信行为开展联合惩戒的实施办法》（以下简称《安全生产实施办法》）第2条列举了该领域10类失信行为。其问题在于，法理上一个完整的行为规范必须由调整对象、事实构成与法律效果组成，三者缺一不可。[19]很难想象，并非法律专家的普通公众如何能够通过法律检索对复杂、割裂的信用规范进行自行“拼接”，从而以预知其行为是否构成失信。
（二）违背实质侧面的要件法定
实质的处罚法定具有批判立法的功能，旨在为构成要件的内容划定最低限度的边界。一些地方立法将社会信用定义为“信用主体在社会和经济活动中履行法定义务和约定义务的状态”。[20]这一定义理论上其来有自，多年前就有哲学学者对信用作出“规则信用”和“承诺信用”的界分。[21]但将失信与“违法/违约”等置，并不符合实质法定的内在原理。
1.以“违法”定义“失信”的悖论。抽象地将违反法定义务作为失信构成要件，虽能完成立法技术上的定义任务，且能避免法律依据不足的困境，但法理上难以自洽。（1）如果宽泛地认为违反法定义务即构成失信，将陷入“失信属于违法、违法反过来又导致失信”的循环论证，“使行政机关在实施任何行政行为时都要查看相对人的信用状况，社会信用法将演变成第二行政法”。遏制公权与保护私益：社会信用立法论略》，载《政法论坛》2018年第6期，第170-171页。"[22]（2）信用概念包含道德维度，指向一种诚实守信的良善品行。但行政违法作为一种“禁止恶”，其本质特征是对行政管理秩序的违反，论行政处罚与刑罚处罚的关系》，载《中国法学》1992年第4期，第26页。"[23]仅用违反法定义务来定义失信，未必能表征其道德意蕴。（3）构成要件应具有对违法行为的类型化描述功能，如此方能为相对人提供普遍且明确的行为指引。而笼统地将违反法定义务作为失信构成要件，并不能揭示其实质特征，从而丧失行为指引功能。（4）无责任即无处罚，仅以违反法定义务作为失信标准，忽视了行为人主观状态，有违责任主义。总之，笼统地将违反法定义务作为“失信”的泛在条件，不仅法理上无法周延，也给国民投下巨大而不确定的责任阴影。
2.以“违约”定义“失信”的偏颇。基于履约的定义要素，实证法中已有一些违约行为进入失信构成要件，如《广州市公共信用信息管理规定》第12条将“无正当理由欠缴水、电、燃气等公用事业费”这一违约行为纳入失信范畴。这将对民事和行政的法制分工形成冲击。一方面，民、行分工源于公私法二元秩序的相对区隔，是市场经济体制和良好营商环境的必备要素，旨在形成私法自治和公共监管。[24]合同、债权纠纷本可透过协商、调解、仲裁直至民事诉讼等私法自治机制获得高效解决，行政权介入不仅面临较高的信息搜寻成本，而且其救济未必能够直接填补当事人损失；另一方面，公法目的是保障社会公共利益，如果行政机关利用失信惩戒去维护一方当事人的债权，则有“拉偏架”的嫌疑，悖离行政权运用的目的。
（三）失信构成要件的法定化方案
1.对失信进行类型化提炼。应受处罚行为构成要件的界定应回归社会生活的意义体系，符合一般社会公众对事物本质的认知。基于事物本质的方法，可将失信行为提炼为4类1）弄虚作假。弄虚作假是诚信的天然对立面，也是一般人认知中最典型的失信行为，对此已有一些法律规范予以吸收。例如，《广告法》第67条规定把“本法规定的违法行为”记入信用档案，而广告违法行为的主要特征即为“含有虚假或者引人误解的内容”而可能欺骗、误导消费者。[25]诸如此类的还有伪造商标、假冒专利、刷单炒信等常见行为。（2）违反信义义务。遵守信义不仅涉及私人间的人格信任，也关乎市场秩序层面的制度信任。故违反信义义务不仅产生侵权责任，也需要公法介入。例如，《个人信息保护法》第67条之所以规定，“有本法规定的违法行为的，依照有关法律、行政法规的规定记入信用档案”，理由可能在于信息处理者之违反“知情—同意”、过度收集信息、大数据杀熟等违法行为，本质上违反了用户托付个人信息的信义义务，损害了信息处理的制度信任。（3）累犯。累犯是指受过一定的处罚后，在法定期限内因违法行为被再次给予行政处罚的行为人。将累犯纳入失信范畴有三重考虑：其一，从人格信用角度，“屡教不改”者在社交中本身就不值得被信任；其二，从制度信用角度，累犯意味着行为人再犯可能性较高，从而不被法律规则所信任；其三，《行政处罚法》并未对累犯设置加重、从重处罚之类的区别处置规则，通过失信惩戒的二次调整，可以形成威慑补充。例如，《药品安全信用分类管理暂行规定》第15条将“因实施同一违法行为被连续警告、公告两次以上”的企业划为失信等级。（4）侵犯重大法益。信用天然具有道德之维，但失信构成须遵守“以德入法”的界限，谨防道德泛化。富勒曾提出“愿望的道德”和“义务的道德”概念。其中义务的道德是指“使有序社会成为可能”的那些基本规则，[26]违之即可视为破坏社会存续而须公法介入，这在实证法上又常被转化为法益概念加以规范化。参考《行政处罚法》第36条所特别保护的法益类型，违反义务的道德的失信行为可限缩为“涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果”的违法行为。
此外，还应廓清行政和民事法律之界限，将侵权、违约等违反私法义务的行为排除在失信惩戒构成要件之外。一个范例是，国家发展改革委2021年7月13日公布的《全国公共信用信息基础目录（2021年版）（征求意见稿）》拟将“涉及拖欠物业服务费”“公共交通逃票”等民事违约行为作为应当“审慎纳入”的公共信用信息加以排除。
2.借助空白要件实现失信构成要件的规范接轨。理想的构成要件应当是一套闭合的规范描述，但出于立法技术限制和因应社会变迁的考虑，处罚法定主义也例外容许其指示或参照另一法条，即只规定应受行政处罚行为的基本框架，具体内容交由其他法律规范填充，这在理论上被称为“空白要件”。针对目前失信构成要件的规范分离，可通过“违反国家规定”之类的空白要件予以弥合，并遵循法治化的创设规则：行政处罚上的空白要件及其补充规则》，载《法学研究》2012年第6期，第75-78页。"[27]（1）法益同一规则。为避免恣意，启动空白要件必须以保护行政法益为前提，空白要件所指向的补充规范与失信惩戒所保护的法益应具有同一性，即维护社会诚信。举例而言，若将《安全生产实施办法》第2条列举的10种失信行为视为该领域失信空白要件的补充规范，其中的“瞒报、谎报、迟报生产安全事故”就符合法益同一规则，而“发生较大及以上生产安全责任事故”则因缺乏故意要素而难与诚信法益发生关联。（2）授权闭合规则。空白要件亦非完全开放的规范空间，其所能指定的补充规则应当被限制在一个从规章到法律的闭合区间内。这一区间存在两个端点，一端绝对封闭，即在引致规范中精确指向某一特定法条，如将环境领域的失信行为表述为“联合惩戒对象为违反《企业环境信用评价办法（试行）》第15条而存在严重失信行为的主体”；另一端相对封闭，即指明有权补充规定的规范形式，如“违反法律、法规、规章有关社会信用规定的”。（3）禁止二次留白规则。补充规范担负填补功能，因而原则上不允许补充规范再次设置空白要件。亦即补充规范应当一次性地对失信构成要件进行完全列举。否则，不仅会导致二次授权而有违依法行政原理，而且可能形成无限创设空白要件的“套娃”逻辑。
3.在失信构成要件中增设主观要素。《行政处罚法》第33条第2款采取过错推定模式，规定当事人有证据证明没有主观过错的不予行政处罚。在我国法律中，主观过错包括故意和过失两类情形。失信本身是一种基于意志选择的主观故意行为，“在过失的情况下，失信行为与行为主体诚实守信意愿之间的关系并不密切”。[28]实践中已有一些信用立法纳入主观要素，如《纳税信用管理办法（试行）》第21条将“非主观故意的计算公式运用错误以及明显的笔误造成未缴或者少缴税款”列为不影响信用评价的排除情形。
三、失信惩戒效果的法定化
在法律效果维度，处罚法定包含三项递进要求：首先，行政处罚的设定须有法律依据，并符合法律保留的要求。其次，作为法律效果的处罚种类及幅度应具有明确性。最后，处罚效果的实质内容应当符合“过罚相当”“一事不再罚”“禁止不当联结”等基本原理。
（一）失信惩戒对效果法定的逾越
1.违反处罚设定权的法律保留。有学者经过梳理认为，现有的中央级失信惩戒合作备忘录几乎都在规定的惩戒措施后面附有法律依据。备忘录很大程度上“是在法律法规框架内的梳理与链接”，其设置的绝大部分惩戒措施都对实证法规范进行执行、重述、解释、细化、兜底或填充。[29]但整体上看，法网密织的失信惩戒措施中仍有不少违背行政处罚的设定权限，这也是常被学者诟病之处。社会信用体系建设的法治之道》，载《中国法学》2019年第5期，第37-38页。"[30]例如，《房地产备忘录》虽在附录中声明“依法取消已获得的特许经营权”的法律依据是《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（部门规章）第53、56条，但吊销许可证的处罚只有法律和行政法规有权设定；《江苏省自然人失信惩戒办法（试行）》第22、23条对“被处以严重行政处罚的”失信自然人处以“禁止报考公务员或者行政事业性岗位工作人员”的惩戒措施，这不仅违反《立法法》关于剥夺政治权利措施的绝对法律保留，亦超出《公务员法》第26条规定之禁止录用条件。其中缘由，固然有运动立法、越权立法等因素，但深层原因在于各类失信惩戒措施难以从形式上被识别为《行政处罚法》第9条列举的法定罚种，从而逸脱处罚法定原则的射程。
2.处罚效果欠缺明确性。基于“一处失信，处处受限”的政策理念，现有立法几乎都笼统地对失信行为规定“一揽子”的惩戒措施，只要行为人构成失信，无论具体事实、情节如何，即面临各种处罚的排列组合。作为处罚构成要件的失信概念只是充当一个“入口”，呈现出一种“口袋式”的开放规范结构。例如，《食药备忘录》对联合惩戒对象规定了23项惩戒措施，并规定行政机关有权对联合惩戒对象采取其中的“一种或多种惩戒措施”。这与处罚的明确性及可预见性要求不符。
如果放任这种“口袋规范”的存在，不但会赋予行政机关过宽的裁量权而有悖于控权理念，而且极易在法律适用过程中造成“对轻微失信给予较严处罚”或“对严重失信给予较轻处罚”等过罚失当结果，使失信者的权利义务处于不确定的状态而削弱法的安定性。
3.违反“一事不再罚”原则。有学者认为，信用惩戒的实质逻辑“是对理论上已遭受过一次处罚的行为再次施加不利后果，因此自然会涉及‘一事二罚’甚至‘一事多罚’”。[31]这种观点存在一定的误解。“一事不再罚”源自刑法上的“禁止二重处罚”原则，其内涵是“任何人均不得因同一行为，根据一般性刑事法律多次被处以刑罚”。[32]但在行政领域，政府所负担之多元行政任务，使其不可避免地会基于不同保护目的对同一违法行为采取复数的制裁反应。故行政法上“不存在一般性的，对单一且同一事件不得施以两次不利益后果的基本原则”，“一事不再罚”原则仅禁止对同一违法行为给予相同的处罚种类。[33]《行政处罚法》第29条也部分体现了这一观念。实践中，失信惩戒与前置性行政处罚的种类往往存在差别，二者同时适用一般不会违反“一事不再罚”原则。
真正可能导致“一事再罚”的情形主要存在于失信惩戒内部，即基于“口袋式”的处罚效果规范，理论上行政机关有权对同一失信行为给予多个同种类的惩戒措施。例如，《关于对环境保护领域失信生产经营单位及其有关人员开展联合惩戒的合作备忘录》规定的“限制取得工业产品生产许可证”“限制参与基础设施和公用事业特许经营”“依法限制取得安全生产许可证”等惩戒措施，本质上都属于（许可）资格罚，如果行政机关按照该备忘录对联合惩戒对象采取其中多种惩戒措施，就涉嫌违反“一事不再罚”。
4.处罚效果和失信行为的不当联结。基于保障人权的立场，禁止不当联结原则应作为处罚法定原则的一个实质遵循。在现代法治国中，该原则内涵逐渐扩及一般性的负担行政行为，并获得拘束立法的宪法位阶。意指“行政机关对人民课以一定的义务或负担时，或造成人民其他的不利益时，其采取的手段与所欲追求的目的之间，必须存有合理的联结关系”，不应当将与法律目的无关的规范或事实要素纳入考虑，以避免行政恣意。[34]在“一处失信，处处受限”理念的指导下，为确保相对人履行义务，信用立法往往将失信行为与一些缺乏合理关联的惩戒措施对应起来，从而违背禁止不当联结原则。例如，很难讲“限制从事互联网信息服务”的失信惩戒措施与税务失信行为之间有何逻辑关联，[35]而将车辆超载失信行为同“限制取得工业产品生产许可证”的惩戒措施挂钩同样令人费解。[36]在现有的信用法律规范体系中，此类规定并不鲜见。
（二）失信惩戒效果的法定化方案
1.在法律保留范围内设定失信惩戒。确保失信惩戒措施的设定符合法律保留从而落实处罚法定的关键在于对相关惩戒措施进行类型化识别，与《行政处罚法》规定的法定罚进行等置，进而归入第10-14条设置的法律保留阶梯进行分类规范。具体而言：（1）列入“黑名单”和剥夺荣誉类惩戒措施理论上都可归为声誉罚范畴，应与《行政处罚法》第9条第1项规定的“警告、通报批评”等置，规章以上即可设定。但鉴于“黑名单”措施在失信惩戒中的基础地位及其对当事人影响的严重性，《2020年意见》采取重要性保留的立场，强调“设列严重失信主体名单的领域，必须以法律、法规或者党中央、国务院政策文件为依据”，是必要且适当的。（2）对于降低资质等级、取消或限制获得许可证类的惩戒措施，应与《行政处罚法》第9条第3项规定的“暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件”等置，只能由法律或行政法规设定。（3）限制开展生产经营活动、限制从业和限制交易类的惩戒措施可以归为资格罚，由地方性法规以上规定。（4）加重处罚类失信惩戒措施属于裁量基准范畴，规范性文件以上即可规定。
2.建立失信行为与惩戒措施的匹配规则。对失信行为笼统设置“一揽子”处罚效果的“口袋式”规范，以及在处罚效果和失信行为之间实行不当联结，皆涉嫌违反宪法上的平等对待原则。对此，立法可通过“情节细化”技术对失信行为作出准确认定和类型化区分，并基于科学的联结中介使之指向明确、适恰的惩戒措施。
（1）使用“情节细化”技术对失信行为进行类型化区分，分别对应轻重不同的惩戒措施，这是提升处罚效果明确性的前提。裁量基准的技术构造》，载《中外法学》2014年第5期，第1145-1153页。"[37]目前，已有一些立法尝试对失信行为予以类型化，如《南京市社会信用条例》将失信分为“轻微偶发失信”“一般失信”和“严重失信”三种情形。对于细化失信行为时应当考虑的情节，理论上可提炼为：第一，行为主体。由于单位和个人在组织规模、违法手段、侵害能力以及责任能力方面存在显著差异，失信情节中应区分单位和个人两类主体，分别给予不同程度和类型的惩戒措施。第二，主观恶性。如前所述，既然主观故意是失信行为的构成要件，那么将主观恶性的大小作为一项失信情节予以考量，就是理所当然的逻辑推论。第三，危害后果。行政处罚设定和实施的目的在于制裁具有社会危害性的行为，危害性是衡量“过”与“罚”相当的基本介质。危害性评价应纳入行政处罚制度的基本范畴》，载《法学》2020年第6期，第69-70页。"[38]例如，《南京市社会信用条例》第37条规定，失信行为没有造成社会危害后果和较大风险的，属于轻微偶发失信行为，豁免信用惩戒。
（2）基于合理联结规则使各类失信行为指向适恰的惩戒措施。对于何谓“合理联结”，学理上认为“通常须考量法律对系争措施所设定的要件或规范旨趣，若行政机关所联结的事项与系争法规意旨相同或类似者，即具有合理关联”。[39]由此，惩戒措施的规范保护目的应当与失信行为构成要件的规范保护目的之间具有一致性。以对车辆超限超载失信行为给予“限制取得工业产品生产许可证”的惩戒措施为例。根据《道路交通安全法》第48条，禁超载运输的目的在于保障交通安全，但从《工业产品生产许可证管理条例》第1、2条的文义来看，其规范保护目的是“保证直接关系公共安全、人体健康、生命财产安全的重要工业产品的质量安全”，其中并不包括交通安全。可见，车辆超限超载失信行为与“限制取得工业产品生产许可证”之间欠缺合理联结。
3.在“一事不再罚”框架内实现“一处失信、处处受限”。按照“一事不再罚”原则，失信行为应受之惩戒措施种类相同的，原则上不得并处同一类失信惩戒措施，而应从其一重处罚。例如，在资格类处罚中，“依法取消已获得的特许经营权”的惩戒措施明显重于“下调企业信用等级”；在停权类处罚中，“在一定时期内禁止作为供应商参加政府采购活动”的惩戒措施相对重于“对取得政府供应土地进行必要限制”；在限制从业类处罚中，“限制从事食品药品生产经营活动”（全面禁入）一般严于“限制担任上市公司、证券公司、基金管理公司、期货公司的董事、监事和高级管理人员等”（局部禁入）。[40]
具体适用中，同种类处罚从其一重的“一事不再罚”尚有两种例外情形需要区分对待：（1）当同类处罚之间难分轻重时，行政机关原则上享有选择裁量权。（2）一个失信行为该当数个同种类处罚的构成要件时，应适用法益判断规则决定是否“再罚”。由于信用规范覆盖领域广泛，实践中不乏一行为同时触犯数个失信构成要件的情形。此时，“国家为了回应不同的保护任务，不能停止在硬性规定的唯一一种反应方式中”，[41]而应根据规范所保护的行政法益来判断数个构成要件之间是否存有根本差异，进而决定单罚还是并罚。其一，若不同构成要件所保护之行政法益类型存在显著差异，则采取并罚；其二，若不同构成要件所保护之法益类型同一，则构成想象竞合，此时应择一重处断。
四、失信惩戒程序的法定化
《行政处罚法》第4条要求“行政机关依照本法规定的程序实施”，旨在确保程序法定的统一性和严格性。根据《行政处罚法》第5章的规定，行政处罚中的法定程序大致可分为“调查程序”和“决定程序”两部分，前者包括查明事实和收集证据，后者包括事前告知、听取意见、决定和送达等。目前的失信惩戒程序与程序法定和正当的标准尚有距离。
（一）失信惩戒对程序法定的挑战
1.信息归集程序的困惑。作出行政处罚决定之前，要全面、客观、公正地调查，收集有关证据。在失信惩戒中，调查取证程序表现为信用信息的归集。目前行政机关对相对人信用信息的收集主要采取“直接归集”的方式，即信用管理机关依法编制公共信用信息目录，然后直接按照目录从其他行政机关、司法机关、公共企事业单位等信用信息供给单位归集信用信息。[42]
由于信用信息归集涉及对个人信息的处理，除了符合《行政处罚法》的一般程序要求以外，还须符合《民法典》《个人信息保护法》中关于人格权和个人信息保护的特别规定。在这方面，目前的信用信息归集程序尚存如下合法性困惑：（1）归集依据之惑。根据《民法典》第1030、1035条和《个人信息保护法》第13、34条的规定，处理个人信息原则上应当征得该自然人或者其监护人同意，国家机关为履行法定职责或义务处理个人信息，应当依照法律、行政法规规定的权限、程序进行。显然，信用信息的直接归集方式没有也不可能逐一征得相对人的同意，目前主要由地方性法规以及备忘录等规范性文件规定的做法也不符合《民法典》和《个人信息保护法》授权处理个人信息的法律位阶。（2）归集范围之惑。在《民法典》规定的同意规则之外，《个人信息保护法》第13条第6项为信用信息归集开了一道口子，即授权个人信息处理者可以在合理的范围内处理已经合法公开的个人信息。该条款在一定程度上补足了信用信息归集的依据，但又带来归集范围的困惑。按照政府信息公开的逻辑，行政机关所掌握的涉信用信息，依法并非全部公开。以行政处罚信息为例，[43]《行政处罚法》第48条仅规定“具有一定社会影响力的行政处罚决定应当依法公开”，[44]那么对于未向社会公开的行政处罚信息，尽管信用管理机关可以通过内部信息共享渠道获取，但将其作为信用信息进行归集，则可能逾越《个人信息保护法》划定的处理范围。
2.惩戒决定程序的缺失。（1）人工介入程序被架空。根据《行政处罚法》第52、57、58条的规定，行政处罚必须由执法人员审查（审核）并作出决定。尽管新修订的《行政处罚法》第41条增加了“非现场执法程序”，但其仅适用于调查取证，不能类推适用于决定环节。然而在实操中，行政机关借助联合奖惩监管平台，对失信主体信息进行自动查询、自动比对、自动识别、自动拦截、自动惩戒、自动反馈。[45]其实质是将失信惩戒披上“全自动”或“半自动”行政行为的技术外壳，人工智能时代全自动具体行政行为研究》，载《比较法研究》2018年第5期，第168、170页。"[46]从而间接突破程序法定的界限：一方面，从相对人角度，基于信用算法自动作出的失信惩戒行为省去了《行政处罚法》第44、45条规定的事前告知、听取意见和送达等程序环节；另一方面，从行政主体角度，根据《行政处罚法》第52、57、58条的规定，自动化的惩戒行为不仅剥离了执法者“在场”的人格化要素，而且欠缺具体行政行为须具备的意思表示条件。（2）追究时效的模糊。信用信息的归集属于多阶段行政行为，信用管理机关系以其他机关保存的信用信息为基础，就相对人的信用状况作出评价和处置，这意味着失信行为的发生与失信惩戒的实施之间必然存在时间间隔。按照《行政处罚法》第36条，对违法行为予以行政处罚的追究时效为2年或5年。但纵观现有的失信惩戒备忘录和社会信用管理领域的地方性法规，均未明确信用惩戒的时间范围，从而导致实践中时有出现任意逾期追究失信责任的现象，[47]有悖“法不溯及既往”原理。
3.失信修复程序的不足。对一般的行政处罚而言，处罚决定一旦作出并执行完毕，程序即告结束。但在声誉机制作用下，失信惩戒信息的记录和公布将持续发酵，对信用主体产生类似于罗马法上“人格减等”的长期效果。失信联合惩戒措施的合法性检讨与控制》，载《财经法学》2021年第2期，第121页。"[48]这就要求引入信用修复程序。[49]虽然从形式法定角度，信用修复并非行政处罚法定程序的“规定动作”；但站在实质法定立场，作为干预性行政行为的失信惩戒仍须以正当程序为依归，在成文法规定欠缺时额外增加正义所必须的程序步骤。
从现有社会信用领域的地方性法规来看，基本都以专门条款对信用修复程序作出规定，体现了尊重人权的理念，但在程序正当方面尚有改进余地：（1）修复条件设置不科学。纵览各地规定，突出问题在于：一是，将“提交信用报告”“接受专题培训”“参加志愿服务”“参加公益慈善”等作为修复条件，[50]这不仅与失信行为缺乏必要联结，而且存在“走过场”和“寻租”的风险；二是，未明确“信用修复承诺”的法律约束力。（2）重“后果修复”轻“信息修复”。在法理上，作为声誉机制的信用修复可分为“后果修复”与“信息修复”，前者又称“行为修复”，意味着直接救济信用主体遭受的处罚效果；后者是指对信用主体个体的声誉信息作出必要处理，使其“社会画像”恢复至守信状态。由于信用的社会影响主要是向后而非向前，故理想的信用修复不仅包括结束当下处罚执行的后果修复，还应对信用信息作出修复性处理，使相对人未来不再继续受负面声誉信息的影响。声誉如何修复》，载《中国法律评论》2021年第1期，第129-133页。"[51]一些信用立法将信用修复狭窄地定位于后果修复而忽略信息修复，如《宿迁市社会信用条例》第44条第3款仅规定“社会信用主体的信用修复后，不再作为联合惩戒对象”，这是片面的。（3）不予修复条款。有的地方规定“被处以责令停产停业、吊销许可证或者执照”，不予信用修复。[52]这类严厉制裁不仅缺乏上位法依据，而且有违处罚与教育相结合的行政处罚原则，造成“黥刑”般的永久耻辱烙印，不合现代法治精神。
（二）失信惩戒程序的法定化方案
1.信息归集程序的规范。在目前统一社会信用法尚未启动制定的前提下，对相对人的信息归集程序应立基于《民法典》第1035条“法律、行政法规另有规定”的转介条款，取径《个人信息保护法》获得规范支撑。具体方案有三：（1）在《个人信息保护法》第13条的列举规定中增加“依照国务院颁布的全国公共信用信息基础目录处理目录内的个人信用信息”一项，作为豁免同意的法定情形。此方案概括解决了信息归集程序的法定依据问题，但在新法刚出台背景下可行性不高。（2）基于《个人信息保护法》第13条第3项和第34条之规定，在单行法律或行政法规中明确相关行政机关的信用管理职责。该方案不仅夯实信用归集的法律依据，而且扫除了行政机关归集内部掌握但未公开之信用信息的法律障碍，缺点是涉及大规模立法修订，成本较高。（3）信用管理机关根据《个人信息保护法》第13条第6项，在合理范围内归集已合法公开的信用信息，未经公开的政府信息则不作为公共信用信息归集处理。该方案充分利用现有规范资源，但不足是排除大量未公开的信用信息，影响了信用监管的效能。
2.惩戒决定程序的补正。这涉及自动化决定和追责时效两方面的制度设计。
（1）自动化决定之反思。站在规范主义立场，在失信惩戒呈泛滥趋势下，的确需要基于程序法定原则对失信惩戒予以严格约束。《2020年意见》第（八）项也重申了行政机关作出失信惩戒决定时应当遵循告知程序、异议程序并制作决定文书。特别是在人工智能时代，为了防止信息滥用和算法专断，尤须慎用自动化决定程序。但从功能主义视角，“一刀切”地要求批量化处理的失信惩戒决定一律遵循《行政处罚法》规定的事前告知、听取意见和送达程序，并贯彻审查决定的人格主义，也面临可行性疑问。在大数据时代，完全依靠人工力量处理海量的信用信息，不仅是政府资源难以承受之重，也极易导致错漏、恣意乃至“寻租”的风险。
那么，应当如何处理上述规范主义与功能主义之间的张力？首先，从行政行为理论上讲，具体行政行为是行政主体针对个案作出的具有直接外部效力的命令、决定或其他行政措施。这意味着，具体行政行为中的意思表示是行政主体依照法律规范作出的“客观意思表示”，而代表行政主体进行意思表示的并不当然是作为自然人的公务员，只要算法由行政机关设计流程、输入数据或提供表单，算法所“表达”的意思就仍归属于行政主体。其次，在比较法上，《德国联邦行政程序法》对自动化行政处分设有“内容说明可以使用代号”“依个案情况，无需要时，得不附理由”“无须对有关之人民为听证”等简化程序；我国台湾地区“行政程序法”第97、103条也允许“大量作成之同种类行政处分”或“以自动机器作成之行政处分”，得不给予当事人陈述意见之机会或不记明理由。依此类推，对于信息记录清楚、情节高度同质、裁量空间狭小的复数失信行为，失信惩戒亦可适用自动化决策，豁免传统的告知、说明理由及听取意见程序。但基于法制统一考虑，应限于法律、行政法规明确授权的情形。
（2）追究时效的限定。失信惩戒的决定程序应准用《行政处罚法》第36条规定的2年或5年追究时效，并结合失信惩戒的应用场景，对违法行为的“发现”概念进行重新定位。失信惩戒在法理上属于“二次处理行为”，故失信行为的“发现”日期并非原违法行为被查处之日，而应是信用信息归集之日。这是因为，原违法行为的查处属前阶段处理行为，只有经过第二阶段失信惩戒的信息归集后，才具有“发现”之效果。二者之间存在时间差，失信惩戒的信息归集之日一般是原处罚决定作出之日。
3.信用修复程序的完善。这包括信用修复条件的修正和“信息”修复的引入两个方面。
（1）科学设计信用修复条件。基于处罚与教育相结合理念，除法律特别规定以外，失信行为原则上均可修复，以免违背“失败者正义”。修复条件应围绕失信行为的构成要件展开，剔除“提交信用报告”“接受专题培训”“参加志愿服务”“参加公益慈善”等不相关程序条件。其一般条件可概括为两项：第一，履行失信行为的前置性行政处罚决定（如足额缴纳罚款）并纠正违法行为；第二，作出具有法律约束力的信用修复承诺，违者自愿接受通报和公示，并计入诚信档案或信用信息分享平台。
（2）引入“信息修复”制度。根据中央文件，在“后果修复”的基础上引入“信息修复”已是政策共识，主要举措包括“将涉及失信行为的信息从信用网站上撤下，不再作公示或提供查询”“移出严重失信主体名单，终止共享公开相关失信信息，或者对相关失信信息进行标注、屏蔽或删除”等。[53]这其实是一种基于“被遗忘权”的制度设计，旨在通过抹去或屏蔽过往信息来实现信用修复。但其效果未必理想，因为失信信息一经生成和公示，行政机关就失去对数据的垄断权，不特定社会主体均可查询、保存和传播失信信息，如“天眼查”“企查查”等大数据征信平台运用“爬虫”程序大规模收集、处理失信信息形成“信用画像”，使失信难以通过简单删除而真正得到修复。鉴于此，有学者建议通过“增加信息”的方式，在删除失信信息的基础上写入修复后的守信评定使相对人重获守信的社会评价，是一种可取思路。声誉如何修复》，载《中国法律评论》2021年第1期，第138-139页。"[54]
五、结语
当行政国家面临日益复杂的社会风险和治理需求，政府不得不探索多元的行政规制措施。失信惩戒正是应对道德诚信滑坡和常规执法疲软而发展出的一种“规制强化”机制，在中国社会信用体系建设中发挥了重要功用。
自奥托·迈耶创立行政行为概念以来，行政行为形式论就被作为行政法体系的阿基米德支点。行政行为形式论是行政法教义学的核心分析工具和制度构建框架，其基本思路是：通过公因式提取和类型化处理的方式，将形形色色的行政活动提炼归纳为各类模型化的行为形式，再抽象整理出其应符合的法律要件及效果。行政活动一旦被归入某种行政行为形式，就可以决定其应受的法律控制、瑕疵后果及救济途径，从而将其置于法治国原则的约束之下。[55]面对现代行政规制的扩张冲动，极有必要借助行政行为形式论的体系化功能，将新型规制措施安顿于既有的行政法教义之中，以确保其符合法律理性。否则，行政法将“永远疲于应付现实变化，而未经过滤沉淀的仓促回应又时时冲击和打破它刚刚建立起的稳定和平衡”。[56]在《行政处罚法》增加行政处罚定义的背景下，将失信惩戒纳入行政处罚范畴，使其服膺于处罚法定的形式法治技术，是凝聚法治共识、依法依规惩戒的稳妥进路。
注释:
[1]参见沈毅龙：《论失信的行政联合惩戒及其法律控制》，载《法学家》2019年第4期，第120-131页；彭錞：《失信联合惩戒制度的法治困境及出路——基于41份中央级联合惩戒合作备忘录的分析》，载《法商研究》2021年第5期，47-60页。
[2]《十三届全国人大常委会立法规划》指出，社会信用方面的立法项目属于第三类项目，即“立法条件尚不完全具备，需要继续研究论证”。
[3]参见李洪雷：《论我国行政处罚制度的完善——兼评〈中华人民共和国行政处罚法（修订草案）〉》，载《法商研究》2020年第6期，第6页。
[4]王贵松：《论行政处罚的制裁性》，载《法商研究》2020年第6期，第29页。
[5]参见朱芒：《作为行政处罚一般种类的“通报批评”》，载《中国法学》2021年第2期，第155-156页。
[6]《广东省社会信用条例》第34条。
[7]参见《关于对严重质量违法失信行为当事人实施联合惩戒的合作备忘录》《关于对重大税收违法案件当事人实施联合惩戒措施的合作备忘录》。
[8]参见王贵松：《论行政处罚的制裁性》，载《法商研究》2020年第6期，第22页。
[9]参见陈清秀：《行政罚法》，新学林出版股份有限公司2017年修订3版，第4页。
[10]参见《全国失信惩戒措施基础清单（2021年版）（征求意见稿）》第7项、第8项、第9项。
[11]参见《全国失信惩戒措施基础清单（2021年版）（征求意见稿）》第5项。
[12]参见《全国失信惩戒措施基础清单（2021年版）（征求意见稿）》第4项。
[13][日]山口厚：《刑法总论》（第2版），付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第10页。
[14]参见陈兴良：《罪刑法定主义的逻辑展开》，载《法制与社会发展》2013年第3期，第53-57页。
[15]参见廖义男主编：《行政罚法》（修订2版），元照出版有限公司2017年版，第63页。
[16]参见梁倩等：《房企失信“黑名单”呼之欲出失信者可被限制拍地》，载《经济参考报》2017年8月23日，第A01版。
[17]分别是《湖北省社会信用信息管理条例》《上海市社会信用条例》《河南省社会信用条例》《山东省社会信用条例》《天津市社会信用条例》《广东省社会信用条例》《江苏省社会信用条例》《重庆市社会信用条例》《南京市社会信用条例》《大连市社会信用条例》《厦门经济特区社会信用条例》《宿迁市社会信用条例》《四平市社会信用条例》。
[18]例如，《2016年意见》将“严重危害人民群众身体健康和生命安全的行为”具体列举为食品药品、生态环境、工程质量、安全生产、消防安全、强制性产品认证等领域的严重失信行为。
[19]参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2013年版，第59页。
[20]参见《广东省社会信用条例》第3条第1款、《上海市社会信用条例》第2条第1款、《天津市社会信用条例》第2条第2款《山东省社会信用条例》第2条第2款、《河南省社会信用条例》第3条第1款、《南京市社会信用条例》第2条第1款、《宿迁市社会信用条例》第2条、《厦门经济特区社会信用条例》第2条第1款。
[21]参见王淑芹：《信用概念疏义》，载《哲学动态》2004年第3期，第17页。
[22]罗培新：《遏制公权与保护私益：社会信用立法论略》，载《政法论坛》2018年第6期，第170-171页。
[23]参见陈兴良：《论行政处罚与刑罚处罚的关系》，载《中国法学》1992年第4期，第26页。
[24]参见彭錞：《失信联合惩戒制度的法治困境及出路》，载《法商研究》2021年第5期，第54页。
[25]诸如此类的界定还有《河南省社会信用条例》第33条列举的“制售假冒伪劣产品”“伪造公文、证件、印章等方式提供虚假资料骗取行政许可、行政奖励、行政给付、社会保障”等。
[26]参见[美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第7-8页。
[27]参见熊樟林：《行政处罚上的空白要件及其补充规则》，载《法学研究》2012年第6期，第75-78页。
[28]王伟：《失信惩戒的类型化规制研究——兼论社会信用法的规则设计》，载《中州学刊》2019年第5期，第50页。
[29]参见彭錞：《失信联合惩戒制度的法治困境及出路》，载《法商研究》2021年第5期，第55-56页。
[30]参见沈岿：《社会信用体系建设的法治之道》，载《中国法学》2019年第5期，第37-38页。
[31]戴昕：《理解社会信用体系建设的整体视角——法治分散、德治集中与规制强化》，载《中外法学》2019年第6期，第1482页。
[32]《德国基本法》第103条第3项。
[33]参见陈清秀：《行政罚法》（修订3版），新学林出版股份有限公司2017年版，第221页。
[34]参见李建良：《行政法上不当联结禁止原则》，载《月旦法学杂志》2002年第3期，第20页。
[35]参见《关于对重大税收违法案件当事人实施联合惩戒措施的合作备忘录》第（十九）项。
[36]参见《关于对严重违法失信超限超载运输车辆相关责任主体实施联合惩戒的合作备忘录》第3条。
[37]关于“情节细化”技术的实践分析和适用规则，参见周佑勇：《裁量基准的技术构造》，载《中外法学》2014年第5期，第1145-1153页。
[38]参见周海源：《危害性评价应纳入行政处罚制度的基本范畴》，载《法学》2020年第6期，第69-70页。
[39]李建良：《行政法上不当联结禁止原则》，载《月旦法学》2002年第3期，第20-21页。
[40]参见彭錞：《失信联合惩戒制度的法治困境及出路》，载《法商研究》2021年第5期，第60页。
[41]陈清秀：《行政罚法》（修订3版），新学林出版股份有限公司2017年版，第221页。
[42]参见《广东省社会信用条例》第6条第3款。
[43]按照《全国公共信用信息基础目录（2021年版）（征求意见稿）》，行政处罚信息属于公共信用信息范围。
[44]关于企业类相对人，尽管《企业信息公示暂行条例》第6条要求行政机关通过企业信用信息公示系统公示企业的“行政处罚信息”，但该法为行政法规，仍应适用《行政处罚法》第48条的限缩公布规定。
[45]参见詹旋江：《福建失信联合惩戒平台取得突破性进展对接单位达100家65家实现自动对接》，载《人民法院报》2018年10月8日，第01版。
[46]参见查云飞：《人工智能时代全自动具体行政行为研究》，载《比较法研究》2018年第5期，第168、170页。
[47]例如，在湖南省汨罗市住房和城乡建设局2020年9月公布的一份“失信行为”名单中，违法失信行为最早发生时间为2013年1月，最晚为2016年10月。参见汨罗市融媒体中心：《关于工程建设项目招投标失信行为“黑名单”的公示》，载汨罗新闻网：http://miluo-xhncloud.voc.com.cn/content/531218，2021年8月9日访问。
[48]参见聂帅钧：《失信联合惩戒措施的合法性检讨与控制》，载《财经法学》2021年第2期，第121页。
[49]关于信用修复程序的定义，参见《国务院办公厅关于加快推进社会信用体系建设构建以信用为基础的新型监管机制的指导意见》（国办发〔2019〕35号）第13条。
[50]如《天津市社会信用条例》第45条第1款、《广东省社会信用条例》第47条第3款。
[51]参见戴昕：《声誉如何修复》，载《中国法律评论》2021年第1期，第129-133页。
[52]参见《南京市社会信用条例》第60条第3款、《大连市社会信用条例》第44条第4款。
[53]参见《国家发展改革委办公厅关于进一步完善“信用中国”网站及地方信用门户网站行政处罚信息信用修复机制的通知》《国务院办公厅关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》。
[54]参见戴昕：《声誉如何修复》，载《中国法律评论》2021年第1期，第138-139页。
[55]参见李洪雷：《行政法释义学需要关注的基本问题》，载《中国社会科学报》2019年5月8日，第5版。
[56]赵宏：《法治国下的目的性创设——德国行政行为理论与制度实践研究》，法律出版社2012年版，第86页。
谭冰霖，法学博士，中南财经政法大学社会科学研究院副编审。
来源：《法学》2022年第1期
