不打不成器。 ——中国俗语
惩罚措施不仅仅是进行镇压、防范、排斥和消灭的“消极”机制，它们还具有一系列积极的、有益的效果，而它们的任务正是提供和维持这种效果。——米歇尔·福柯(1999：26)
一、问题与方法
体罚，从广义而言，可泛指一切身体上有时也包括精神上的惩罚，诸如父母对子女、老师对学生、看守对囚犯、警察对嫌疑人的体罚。在本文中，体罚被置于一个狭义的层面来考察，即父母对子女、老师对学生以教育为目的，采用殴打、限制人身自由或其它身体和精神惩罚的手段，旨在使被体罚人顺从体罚人意志的行为。本文主要以老师对学生的体罚为例，附带论及父母对子女的体罚。[1]
在现代法治国家，对身体和自由的惩罚权归国家所有，私人原则上没有惩罚他人身体的权利，老师无权对学生进行体罚。禁止体罚和变相体罚学生在现代教育法中被视为一项不证自明的基本原则，也明确规定于我国有关法律中。[2]老师对学生体罚或变相体罚是违法的，应予严肃处理(如谭晓玉，2001)。但现实是否如此简单？一旦超越法条主义逻辑和书本上有关体罚的规则，进入“行动中的法”之视野，我们会发现，禁止体罚和变相体罚学生，这一流行的法律信条和当然的实定法规则在社会实践中却是一项极其笼统的主张，在官方表达与法律实践之间存在相当的距离。来自各方面的信息表明，老师对学生的体罚依然司空见惯，禁止体罚的规则在实践中很难得以切实执行。值得追问的是：体罚为什么禁而不止？与这一核心问题相关，我们还面临诸多疑问：其存在为何如此根深蒂固；它对教育目标的影响如何；老师对学生的体罚是否一概非法，皆为国家禁止；国家究竟禁止什么，为什么禁止，能否禁止，效果怎样；若无体罚，可通过何种替代性方式实现规训学生的目标；国家对人身的惩罚权可否部分地让渡给家长或老师，等等。
但本文的视野决不局限于看起来“微小”[3]的体罚行为，而期望以体罚为线索追问一个法理学问题——禁止体罚的规则为何难于执行？为什么禁而不止？尽管法律的生命在于法的实现，但即便在法治国家，有法必依、执法必严、自觉守法也决非理所当然。法的实现与立法目标永远存有距离，我们目睹了许多法律无法执行的现状。国家虽三令五申禁止体罚和变相体罚学生，但与“禁酒令”、“禁放令” [4]类似，在现实中难于执行。
从体罚到法治理论这种立足微观事件而放眼宏观视野的研究进路，体现了一种“小叙事大视野”的“问题中心”的法学研究范式——在边缘处发现意义，在无关中寻求关联，在细微点建构宏大，从原点到场域、从细微到宽广、从个案到法理、从单线索到多角度、面对中国问题、坚持价值中立、倡导跨学科研究、由问题至法理通思想而达社会的研究进路和方法(徐昕，2005)。体罚虽然“微小”，却像一滴水那样可以折射出整个天空。由宏观的社会结构分析转向塞尔杜所说的“微小实践”(Certeau，1984)，尤其是关注为人忽略的社会“隐秘”，进而连根拔起，换一种新的方式来思考，使它彻底地地暴露出来，正是理论研究所应追求的目标。本文试图面对中国问题，运用法经济学等跨学科方法，发掘“边缘”对于“法治”的意义，从普遍存在但为人忽略的体罚现象入手，基于实证调查来分析法律运作和社会实践，旨在探索一种迈向社会实践的法学。
二、实证材料
为使分析建立在实证基础上，我们作了一项有关体罚的问卷调查，调查对象为海南大学学生。经随机抽样选择样本116份，其中男生57份，女生59份；来自城市的67(男女分别32、35)份，来自农村的49(男女分别25、24)份；法学、文学、信息、其它学院分别为46、22、25 、23 份。调查对象年龄在18-21岁之间。关于体罚，调查对象最好是中小学生，但之所以选择大学生实施调查，主要考虑是：调查规模较小，若选择某一中小学调查，调查结果只能代表该校情况，代表性不足；而海南大学学生来自全国各地，样本有较广泛的代表性，且他们刚离开中学，对体罚(若有的话)的记忆尚未淡漠，事后对体罚的观点也更显理性。故就本文目的而言，这项小规模的调查基本上可说明问题。但为补充样本不足的缺陷，本文还采取直接调查与间接经验相结合的方法，充分利用各种文献中的数据，证实或证伪本文的命题。对材料的分析置于后文，此处只列具表格。
三、没有体罚的规训
未成年人是国家的未来，因此对未成年人进行规训并使其成为符合国家要求的公民，是国家的一项重大任务。国家对教育的重视态度[6]证实了这点，许多政府都把振兴教育作为面向新世纪的基本国策，我国也实行科教兴国和人才强国战略。不过，对未成年人规训的任务却主要由私人——家长和老师——承担。但在理论上，国家垄断了对人身的惩罚权，私人原则上没有惩罚他人的权利。这样，(国家通过)家长和老师对未成年人的规训就成了一项没有强制力作为后盾的工作。没有体罚[7]的规训，能否有效地实现？如果学生知道老师、子女清楚家长根本不敢体罚，则其更可能不会听从教诲。如果可以“顺其自然”，老师和家长没有惩罚权也无关紧要，但国家一方面禁止私人行使人身惩罚权，另一方面又要求私人实现规训未成年人的重任(宽纵未成年人不听规训决非国家的本意)，而且这一重任还是落在老师和家长的身上，家长和老师也依然期望子女和学生“成材”。[8]
另一悖论源于现代教育与法治理念预设的冲突。国家禁止老师体罚学生源于现代教育理念的一个基本假设：通过耐心教育可促使未成年人认真学习、遵守纪律、成为人才。另一方面，法律之所以特别保护未成年人，一个重要的预设是未成年人的有限理性，他们不能完全正确地分析和判断信息，并依理性原则行动，甚至不能充分认识到自身的利益究竟是什么，也不可能有效地实现自我保护，[9]因此在法律上不具备完全行为能力。比较这两种假定可以发现：首先，两者存在截然对立，第一种假定相对来说更不现实，实际上是教育追求的一个理想目标。其次，即便可能通过耐心教育促使未成年人认真学习，也需要耗费过高成本，而教育资源是有限的，我国目前尤其如此。我们不可能让老师围着少数违反纪律、不认真学习的学生转，因为还有其它更多学生需要老师投入时间和精力。我们甚至不可能指望家长放下工作投入更多精力来教育子女。最后，诉诸没有体罚为后盾的教育来促使未成年人遵守纪律，更接近于一个乌托邦。只要可能，人们往往不愿意接受纪律的约束，未成年人尤其如此。若无强制力作威慑，老师要求学生遵守纪律的规训往往无力和无效。
基于上述两个悖论至少可得出两点推论。第一，教育实践对体罚存在一定的需求。尽管舆论似乎表明，公众对体罚普遍持消极评价，但体罚长期以来的客观存在和根深蒂固揭示了教育对它的庞大需求。有需求就有供给，因此体罚在现实中禁而不止。调查表明，体罚在我国十分普遍，60%左右的人受过体罚，57.8%的人受过父母体罚，66.4%的人受过老师体罚。[10]鉴于调查对象皆为大学生——在中小学认真学习因而受体罚的概率在总体上可能偏小，故该比例与全部中小学生所受体罚的比例相比，可能会偏低些。就地域结构而言，农村的孩子所受体罚比城市的孩子更多，受父母体罚高出13.1%，受老师体罚高出15.8%。[11]就性别构成而言，男性所受体罚高于女性，其中受父母体罚高出13.9%，受老师体罚高出24.7% (表一)。上述数据证实了我们的一般印象。一是农村体罚的情况比城市更严重，原因主要来自经济、社会、尤其是教育发展的差距。二是体罚的普遍程度与性别相关，女性更容易被教化，故受到的体罚更少、更轻，尽管所造成的后果未必更小，[12]这一点可能与女性的自尊感比男生更强有关。
第二，以上悖论大致相当于两组对抗性力量的博弈，其结果导致了妥协的出现。国家虽然垄断对人身的惩罚权，在表达上禁止体罚或变相体罚学生，但在实践中国家对人身惩罚权的一部分被默示地转让给了私人——老师或家长。虽然私人分享了一小部分本应由国家垄断的惩罚权，似乎影响到国家权威，但这为其积极效应所抵消，因为老师和家长对未成年人的规训实现了国家的教育职能，并从另一角度重建了国家权威——国家通过默许私人的惩罚而实现权力渗透。透过国家严厉的外表，我们忽然悟到，国家对体罚或变相体罚这种规训未成年人的社会控制机制似乎存在一种“隐秘的需求”。
四、国家的态度
体罚为什么禁而不止，在相当程度上源于国家对待体罚的态度。国家虽然明确禁止体罚或变相体罚学生，但有关法律规则在实践中显得相当模糊——国家的态度实际上是非常暧昧的。我们不得不追问：国家是否真的禁止体罚？国家究竟禁止什么？[13]
实证调查和间接经验表明：老师尤其是家长轻微的体罚不可能进入国家的视野。只要体罚不导致严重后果，被体罚对象及其家属不会向学校、教育主管部门或司法机关举报，即不出现“问题”，国家事实上不可能了解相关信息。进而，轻微的体罚即便进入国家的视野，也不会导致多么严重的后果——大多数情形是体罚者接受批评教育，在可容忍的范围内国家也会默认。因为国家从中获得了一定的收益，老师和家长对未成年人的体罚实际上是在为国家培养人才。故此老师放心地依习惯——甚至习惯法——去规训学生，基本上不介意法律是如何规定的。因而，国家表面上禁止体罚或变相体罚，实际上却在一定程度上默许、纵容体罚的存在。即便出现问题，也分轻重缓急，只有问题足够重大和导致严重后果时，国家才会干预。只要不出问题，国家对其实际上放任不管。就体罚而言，国家与社会(学校、老师、家长)事实上达成了一种默示的共谋。
更隐秘的是，国家要(通过老师和家长)实现规训未成年人的重任，适当和适度的体罚甚至必不可少。故国家即便口头上禁止体罚和变相体罚，实际上并不太“认真”，究其实质，国家禁止的只是严重的体罚。只要老师和家长的体罚不过“度”，国家即便知道体罚行为的存在，也会睁一只眼闭一只眼。且国家禁止主要表现为法条的禁止——(立法)语言上的禁止或符号上的禁止，并没有太认真打算严格执法。这种对体罚适“度”的政策，可视为一种国家的治理策略，是国家通过私人行为实现社会控制的技术。可见，体罚或变相体罚并不与公权力完全对立，而作为其有效补充，并构成国家惩罚权的末梢和延伸。这种公权力的私人网络可谓一种国家通过私人实现公力治理的高超艺术。
另一方面，老师通常也不会实施严重的体罚。其原因，一是基于成本与收益的比较。可以假定：绝大多数老师和家长是理性行动者，以收益最大成本最小为目标，会根据成本和收益作出理性选择。二是师生之间的情感因素会进一步削弱体罚的严重程度。家长更是如此，所谓“打在小孩身上，痛在父母心里”。老师和家长的体罚导致重伤、死亡等严重后果的情形毕竟是极少的；且主要是因为过失、素质低下或心理变态。[14]但不能因此作出体罚人会故意伤害被规训者或者为非理性的假定。三是在老师与国家的博弈中，老师知道国家的底线——不得实施严重的体罚或变相体罚，故通常会绕开国家的“禁区”，因为无需触动“禁区”亦可达到规训的目标。
老师和家长不过希望通过体罚实现规训未成年人的目标，或仅仅作为一种后盾，并不在于是否真正实行体罚。未成年人之所以愿意服从规训，一定程度上是因为老师和家长依习惯法拥有一定的惩罚权。而所有这一切，国家其实都尽在掌握之中。既如此，国家又何必规定禁止体罚或变相体罚呢？合理解释是，国家不愿明确允许或倡导老师和家长通过体罚实现教育目标。原因是多方面的，诸如人权保护，制度表现的文明程度，国家治理的策略性[15]等。因为明确允许或倡导可能有损国家权威，令社会制度显得不太“文明”(现代法治抛弃了长久存在的家长权，也不许可老师对学生的惩罚)，同时可能导致体罚超过一定的量的范围，演化得过于激烈，超出国家默认的限度。促使体罚保持在恰当的限度内，也是国家治理术的一部分。可见，体罚不仅是一个教育、社会和法律问题，还是政治过程的有机组成部分。
国家事实上为体罚确定了一个边界：体罚只能是轻微的，不得施行严重的体罚或变相体罚，不得出现严重后果。所谓“轻微”，可通过具体描述来说明，诸如罚抄作业、罚做卫生、罚站、罚跑步等。调查表明：82.8%的人认为体罚所带来的伤害不大——“伤害很小”(20.7%)、“几乎没有”(23.3%)共44%，加上轻微伤害共66.4%，其它未选择者系未受过体罚的学生。[16]绝大多数人在此边界内对未成年人进行规训，他们通常会把握分寸，不会因体罚使自己受损，也不愿意伤害未成年人。在实现规训目标的前提下，不让官方抓住可干预的借口。但也不必过于谨慎，因为国家事务千头万绪，“小菜一碟”通常不会引起关注。老师和家长的规训策略可归结为一种“非问题化”技术。因为其行动只有出现“问题”，才可能进入国家之“猫”的视野，而由于这只大“猫”要防范的“老鼠”太多，故“问题”还须足够重大。不过，也有少数人越过法律的界标，最终招致公权力的打击，正如媒体有关体罚的各种负面报道，他们对未成年人的规训显然是失败和不明智的。[17]此外，体罚的行动边界看来似乎清晰，但实际上极具弹性，正如上述城乡、男女差别。
现在稍稍分析学校和教育主管部门的态度。国家主要通过学校实现对教师的管理，学校作为独立的事业法人须承担教师体罚所产生的法律后果，[18]因此，学校在表达上严格禁止教师体罚学生。但学校又比其它任何机构更清楚：纯粹依靠说服教育不可能让部分学生遵守纪律和认真学习，加上升学率的压力等原因，迫使学校只能选择默认教师的轻微体罚。教育主管部门的态度也有双重性。某教育主管部门的意见有一定的代表性：“一是不提倡体罚；二是如果发生体罚，只要学生或家长投诉到教育主管部门，投诉一起处理一起。但同时，教育主管部门也表现出对老师的体谅，并希望家长也能站在老师的立场考虑一下。”[19]
五、执法折扣[20]
既然国家从体罚中获得一定的收益，为何还要禁止呢？这一点可用执法折扣的原理来解释。执法折扣的概念源于法经济学有关法律规则的过度性原理之启发。波斯纳和兰德斯提出：
经济学理论和简单的观察均显示，法律规则几乎都是包含过度的(overinclusive)：按字面意思理解，法律规则禁止了制定该规则的立法机关或法院事实上并不想禁止的某些行为。由于人类预见力限制和语言本身的模糊性，将规则准确适用于意图禁止的行为需过高成本。立法机关试图对禁止的行为描述得越特定，法律漏洞就出现得越多。若不折不扣地实施，包含过度的法律规则就可能产生非常高的社会成本。(Landes & Posner,1975)
而矫正法律规则过度的主要方法，是通过自由裁量方式不予执法，如交警放过一些轻微违法行为；建筑监察员对一些违反建筑法的行为不予理睬等(Landes & Posner,1975)。
而在我看来，这却是一个互动的过程：一方面，执法者通过自由裁量等方式矫正法律规则的过度，另一方面，国家在制订法律时也考虑到执法中可能存在的有法不依、执法不严的折扣现象，故颁布过度的法律规则，实现对预期执法折扣的抵消。正如本文分析的体罚，便可视为国家颁布了过度的法律规则，但在执法过程中这种过度性透过社会有机体被抵消，国家实质上也不介意，因其本来目标旨在控制严重的体罚。尽管如此，法律仍严格禁止体罚和变相体罚。这是因为：未成年人不具备自卫能力，通常只能被动地接受体罚，法律基于保护“弱者”的观念而对未成年人给予特别保护；且从心理学来看，体罚的实施往往可能伴随着体罚人情绪的失控，可能导致暴力的升级而伤害未成年人。国家为防止体罚的过度或者说使其保持在一定限度内，而颁布过度的法律规则，国家通过这些法律规则倡导规训的文明化，引导老师和家长以更文明的方式进行教育。这也提示我们，对现实中大量存在的有法不依、禁而不止的现象应作更理性、全面、具体的分析。法律规则的过度性不仅有助于说明法律有关体罚的表达与实践的不一致，也恰当解释了国家通过私人的治理术。国家这种治理的策略其实内在着一种经济逻辑——基于执法折扣的缘由利用过度的法律规则实现适当的治理目标。
执法折扣的一个极端，是法律完全或者基本上没有得到执行，即执法折扣接近于100%。但是，没有实际执行、很少执行或看来无法执行的法律，并不简单地等同于“无用的”法律或“过时的”法律，或者表明立法的幼稚，或者说明这些法律对社会没有或不可能有什么实际影响。正如上文对体罚的分析所揭示的那样，有关体罚的法律在事实上仍可能对人类行为产生影响，甚至是重大影响；因此反过来，它完全可能——而且是吊诡地——体现立法者的意图，也许是隐秘的意图，当然这种意图需要经过深入分析才可能察觉到。[21]一部法律虽未实际执行、或很少执行、或看来无法执行，但它毕竟是具有强制力的法律，因此在理论上完全应该得到执行。这样，就会导致执法者拥有巨大的自由裁量权，执法者以此便可能实施一种歧视性的执法——对于普遍不执行的法律(比如有关禁止体罚的规定)，执法者可以随心所欲选择个别人加以执行。一方面，这种法律“造成一种执法滥权的机会，包括了敲诈和警方和检方裁量权的恶意行使”(波斯纳，2002：415)；另一方面，它也会颠覆一般人心目中的公平观念，危及法治最基本的原则——法律面前人人平等，因而值得认真对待。
有关体罚为什么禁而不止的分析，可顺其自然得出一个推论：立法(法治)的目标未必是令行禁止、有法必依、执法必严，有些法律制定出来原本就不是为了得到执行(当然，立法目标更可能在实际运作中发生“位移”并得到明示或默示的认同)，而可能只是传递一种法律鼓励或者反对某种行为的信号。我国禁止体罚的法律在某种程度上也可归结为这一类主要作为符号的法律。
六、体罚与合作
为什么体罚禁而不止，一个重要原因是体罚(的威慑)在教育实践中行之有效，被规训者往往因此选择合作。老师对学生的规训与体罚，可视为一个合作的问题。合作即个人、群体相互间为实现共同目的而彼此配合的协调行动。人们对体罚的一般印象是：不文明，暴力性，不符合现代教育和法治理念，有损未成年人的身心健康。故多数人认为体罚会带来严重危害，应予禁止。只有少数人主张，对待体罚现象应具体问题具体分析(如王小燕，1995)，以及适度体罚是需要的。根据实证调查，加上其它材料的支持，本文认为：体罚的威慑在较大程度上会激励学生的合作行为，导致学生倾向于选择合作，从而有助于教育目标的实现。[22]正因体罚倾向于合作的实现，人们才更多地选择它，这又进一步解释了为什么体罚禁而不止。
对合作的研究有多种进路(徐昕，2005：第4章)，从经济学视角来看，合作的实现依赖于一系列规则的保证，包括惩罚和奖励规则。但惩罚比奖励更深刻，是合作的关键。影响合作实现——即影响师生间围绕规训的博弈的均衡路径——的因素主要有二：一是学生不听教诲、违反纪律的预期成本，主要指可能因此受到的惩罚；二是惩罚的可置信度。
首先，对学生的教育目标要有效地实现，应当以惩罚作为威慑，惩罚构成学生不听教诲、违反纪律的预期成本；若无惩罚，则相对于社会期望的未成年人行为而言就会出现威慑不足，而难以实现合作。威慑理论有助于解释这些现象。
第二，学生不听教诲、违反纪律的预期成本不仅与惩罚的严厉度相关，还取决于惩罚的可置信度，即与惩罚能否有效执行相关。这点涉及许多方面，例如：(1)学生不听教诲、违反纪律的行为被发现的概率。(2)围绕体罚实施所形成的信息结构，如学生对禁止体罚的法律、老师的教育方法、行为习惯、实施体罚的决心等方面的了解。[23]若学生清楚，国家将严格执行有关禁止体罚的法律，老师不敢体罚，即惩罚不可置信，则学生更可能选择不合作，美国、加拿大等现代西方国家容易出现这种情形。而在家长权盛行的古代，家长和族长的惩罚显然是可置信的。(3)信息检验及其成本。惩罚要令人置信，通常须适时适当进行检验，而不仅仅是一种威胁。而一旦进行信息检验，学生将会受体罚，即付出一定的成本。如果学生预期这一成本偏高，则可能会听从教诲。
七、文化解释
体罚为什么禁而不止，无疑有文化方面的因素。我们周围许多人不仅自身曾经历过体罚，也基本上能接受和理解家长对子女、老师对学生的轻微体罚，“不打不成气”的观念深深植根于我国的传统文化之中。[24]
在东方国家，家长对子女、老师对学生一定限度的惩罚权可视为一种延续着的历史和文化传统。韩国教育人力资源部2002年6月26日公布一项名为“学校生活规定预示案”的方案，对违反学校纪律的学生，允许教师在规定范围内进行一定程度的体罚(徐志坚，2002)。中国古代家长对子女有惩罚权，管教致死如非故意亦可免责。族长有权施行家法，甚至可裁判族人死刑：“族长实无异于奉行宗族法律(家法)的法官，为族法的执行者……有时族长甚至下令将犯过的族人处死……家族实被认为政治、法律之基本单位，以家长或族长为每一单位之主权，而对国家负责。”(瞿同祖，1998：25-27)历代封建国家都或明或暗承认宗族法规：一是已为宗族家法惩处者，国家一般不再惩处；二是官府可直接引用犯者所属家规族法作为处罚依据；三是官府直接授权将犯者责付家族惩处；四是官府直接批复宣布其家族制定的家法有效(田成有，1996)。《大清律例》载：“子孙违反教令”，祖父母、父母有惩治卑幼之权，直至处死，父母亦可以“不孝”罪名将子女送官。“卑幼私擅用财”，受苔、仗刑。卑幼对尊长不得行使自卫权。近代以来传统宗族制度逐渐衰落，但至解放前还有家族对犯规子女执行死刑。
现代社会倡导父母子女、老师学生平等，但家长拥有监护和管教权，老师对学生也有一定的监护和管教权。当然，对此不同文化相差甚远。例如，北欧各国皆有禁止父母体罚的立法；加拿大的华裔常因文化不同而不知如何管教子女，想打子女又怕犯罪。[25]在中国，父母对子女施以轻微责打，教师令学生罚站或放学后留校反思，并不构成刑讯逼供或非法拘禁，此种处罚使用的强力在合理范围内，属合理的私人执法。[26]当然，父母对子女、老师对学生执法手段若超出相当性，会构成私刑，为法律所禁止。但即便在西方国家，还是有部分人主张对未成年人严加管教，如2004年1月30日加拿大最高法院有关体罚法的判决，就允许家长在管教子女时进行适度的体罚。
在我国，只要老师的体罚适度、有理，绝大多数学生可以承受。学生在受体罚后的心理状态，大多选择“无奈”(32.8%)；选择“无所谓，他罚他的，我做我的”13.8%；20.7%的人完全认可老师的体罚，认为“罚的对，下次不敢”；只有9.5%的学生选择“仇恨，要找机会报复他”。[27]与“无奈”的心理状态相应，学生在受体罚后多保持沉默(43.1%)。[28]社会对老师的体罚总体上持理解态度。以家长而言，对罚作业、罚站、放学后留在学校反思等轻微体罚，家长基本上没有异议，并认为老师严格规训有助于学生进步。学校也认为严格要求学生的教师是对学生、家长及社会的负责，是优秀教师的必要条件。问卷调查显示，即便老师体罚造成学生身体和精神上的一定伤害，父母知道后的反应也有近六成采取默认态度，其中“支持老师体罚，认为起到了教育作用”和“反对老师体罚，但不采取任何行动”的比例为54.3%，“赞成体罚，并对你所犯错误再次体罚”的比例为4.3%，“到学校讨说法”的只有28.4%(表六)。而且，即便不认可老师实行体罚的家长，自已也很可能会对子女严加管教——也许这些人希望把对孩子的体罚权掌握在自己手中。
八、体罚的正当性及其限度
(一)体罚的正当性
体罚为什么禁而不止，还因其一定情形下具有正当性。[29]体罚的正当性可作多种解释，例如，自然法说，之所以正当是因自然权利；法益衡量说，体罚保护更重要的法益时可视为正当。一切问题归根到底都是利益的平衡问题。体罚涉及法益的冲突与衡平。所谓法益，指法所保护、客观上可能受到侵害或威胁的人的生活利益(张明楷，2000：167)。为救助价值大的法益，允许牺牲价值小的法益，即法益衡量。一方面，体罚侵害了未成年人的法益。另一方面，完全放弃体罚(的威慑)，很可能抑制教育目标的有效实现，会纵容未成年人荒费学业，有损未成年人的长远利益，妨碍国家提高公民素质的目标，且不守纪律的年轻人还可能影响社会秩序，即有损于公共利益。为其眼前利益抑或长远利益？站在未成年人的视角抑或国家的角度？这些冲突的协调是国家政策的取向问题，也体现为老师/家长与国家的博弈。国家一方面对体罚进行法律规制和道义谴责，禁止体罚学生，规定违反规则将施加法律制裁；另一方面也要求未成年人遵守规训，成为人才。而各方都不太乐意听从告诫：老师和家长在未成年人不“听话”时照样体罚，未成年人也往往会把师长的规训当成“耳边风”。国家就这样试图在皆为其子民的两组人之间寻求法益平衡，综合考虑各方利益，恰当的平衡才符合社会公益和集体理性。
从社会契约论来看，体罚具有正当性的情形主要包括：
1.权利的保留和延伸
若禁止体罚，国家须能适当地实现教育目标，但没有强制力作为后盾的规训难有实效。因此，就未成年人的规训而言，惩罚权应在国家与私人之间适当分配。洛克的社会契约论不同于霍布斯，个人只是将自然权利一部分让渡给国家。一定条件下的惩罚权可视为个人保留的权利，即惩罚权来自个人自然权利的让渡，但个人也保留了一定的惩罚权之自然权利，例如，家长对子女、老师对学生一定的惩罚权。任何权利皆有扩张之本能，老师对学生的惩罚权同样存在摆脱限制的趋向。故这些个人保留或国家返还的权利若不加约束，又会违背社会契约之目的，无法避免其滥用，故国家将限制这种权利在一定的范围和程度内。体罚权还可视为监护权的自然扩展。各国法律皆规定，父母对未成年子女、学校和幼儿园对未成年学生、精神病院对精神病人拥有监护权，而监护权的行使自然延伸出监护人对被监护人可施加轻微体罚之权能。[30]
2.国家的特许和放任
公权力并不垄断一切，一定情形下当事人仍可使用私力。第一，国家的惩罚权不可克服地具有滞后、被动等特征，难以及时有效地制止学生违反纪律，敦促其认真学习。基于正义和效率的要求，一定程度的体罚可被纳入法制，成为法律上的正当权利，这就是国家许可的体罚。1892年加拿大《刑法》第43章规定，家长、教师或监护人使用体罚的方式教育孩子，只要合理、适度，就不属侵权。该体罚法一直颇具争议，但2004年加拿大最高法院裁决，允许家长在管教子女时适度体罚。又如，韩国教育人力资源部2002年公布的“学校生活规定预示案”允许教师实施一定的体罚。第二，国家能力和资源有限，不可能干预未成年人违反纪律、厌学贪玩这种“小事”，因而潜在地希望私人自行解决，故对老师和家长一定程度的强力视而不见或保持克制。
在惩罚权问题上，现代法治理论中普遍存在一种误解的国家观念，认为对人身的惩罚权原则上应由国家垄断，国家权威不容挑战。福柯在论及秘密和书面的司法程序时引证埃罗的话说，这种程序起源于“恐惧心理，即恐惧那种人民往往会情不自禁地喧哗和欢呼的场面，担心出现混乱、暴力和针对当事人、甚至针对法官的骚动”。他提出：国王希望通过这种方式表明，派生出惩罚权的“主权者权力”在任何情况下都不属于“民众”。在君主的司法面前，一切人都必须鸦雀无声。(福柯，1999：39)但国家权威其实只是一个流动着的历史观念。国家职能历来便有极权国家、强国家、小国家、最小的“守夜人”国家之争，职能并非越强越好，一个有限政府治理国家完全可能胜于干预过多的政府。如国家因能力、资源等限制无法顾及一些事项，只要在社会秩序许可的范围内，为什么不让人们自行解决？从这一意义而言，私人拥有一定限度的惩罚权不仅不挑战国家权威，而且可视为国家控制下的权力运作方式——通过私人的惩罚实现国家的治理。韩国、加拿大关于体罚的法律规则也说明了这点。进而，只要不损害国家根本利益，即便稍稍挑战其权威又当如何？
3.个人自治
体罚的正当性很大程度上源于当事人明示或默示的承认。轻微的体罚，学生和家长依习惯通常可以接受，社会也能接受。依自由主义理念和现代法治思想，凡私人可自行解决的问题应划归私域，只是私人无法解决的问题由国家处理。
(二)体罚正当性的限度
当然，体罚只在一定情形下才具正当性，故应受一定限制，并存在于合理空间。具体来说，体罚不得超出合理限度，必须目的正当，程序正当，手段适度，场合适宜。超过正当性限度的体罚将遭受国家的打击，但受制裁的体罚行为都明显超过了限度，如致使受体罚人死亡、自杀、[31]重伤和其它身体和精神伤害。
1.目的正当
老师对学生、父母对子女的体罚应以教育为目的，有正当理由，而不仅仅是强制被体罚人顺从体罚人意志。体罚的原因具有复杂性。调查表明：学生受老师体罚的原因主要是未达到老师的要求(34.5%)、上课调皮和老师顶撞(25%)和惹事生非(21.6%) (表三)。不具正当性的情形诸如：未成年人的过失轻微；体罚人性格缺陷(如过分冲动)；转嫁自己的压力，拿被体罚人出气；发泄对他人(如家长、配偶)的不满；重男轻女等。这些属于典型的私人执法错误，主要表现为无责任者可能错误地被体罚，错误削弱了威慑，倾向于减少社会福利。体罚应当避免出现错误。老师对学生体罚的目的，主要适用于违反纪律的情形，因为违反纪律属于对课堂和校园秩序的破坏，并构成对其它同学自由的损害。至于学生在学习上达不到要求，老师除采取极轻微的罚抄作业等手段外，一般只应采取督促方式，而不能因学生做错了作业“打耳光”。韩国2002年6月26日“学校生活规定预示案”明确列举了体罚的原因，包括不听老师的反复训诫和指导，无端孤立同学，学习态度不端正，超过学校规定的罚分等。
2.程序正当
未成年人亦应获得正义。除目的正当即实体正义外，体罚还应坚持程序正义，符合正当程序[32]——“正义不仅要得到实现，而且要以人们看得见的方式得到实现”。程序正义的理念要求：体罚前应听取被罚者的陈述；被罚者有申诉的机会；决定和实施体罚者应中立，等等。正如韩国“学校生活规定预示案”规定：实施体罚前要向学生讲清理由，并对学生的身体、精神状态进行检查，必要时可延期进行。体罚应坚持说服教育前置的原则，不应实施情绪性体罚，如教育目标能实现就不必施行体罚，只有说服教育不起作用时才可体罚。调查表明，就老师实施的体罚而言，30.2%的学生选择了“没有提醒直接体罚”。如果体罚前先提醒学生，给学生一个改正的机会，可能将更好地实现规训学生的目标。选择“屡教不改老师忍无可忍”的比例也有22.4%，说明近1/4的学生被体罚具有“该当性”，且其回首往事时也承认自己“屡教不改”(表三)。学校还可考虑设立专门规训学生的机构(如中小学的政教处)来“裁判”和“执行”惩罚。
3.手段适度
体罚必须是轻微的，不得施行严重的体罚，给学生的身体和精神造成轻微以上的伤害，不得以训斥、谩骂、挖苦、讥讽、丑化、嘲弄、污辱、歧视等方式侮辱被规训者的人格。调查表明，老师的体罚基本上是轻微体罚，包括罚站(53.4%)、罚抄作业(34.5%)、罚做卫生(31.9%)和罚跑步(25.9%)。多数学生表示：轻微体罚可以接受，也大多实现了教化的目标。但上述形式也可能并不轻微，如罚抄作业量太大；[33]罚站、罚跑步时间太长，以至学生晕厥；在烈日下、厕所中罚站；罚站变成“金鸡独立”或“四足顶地”，罚跑变成赤脚长跑；罚站、罚跑太经常[34]等。侮辱性语言(14.7%)、打耳光(12.1%)、拳打脚踢(9.5%)、使用器械(12.9%)，一般认为属于较严重的体罚(表四)。侮辱性语言通常与其它体罚形式相伴出现，仅有侮辱性语言是否构成体罚存在争论。使用器械的体罚通常较严重，但也有一定的合理性，如韩国“学校生活规定预示案”要求：对违反纪律的学生，允许教师使用体罚工具进行体罚，而不主张使用“手”等身体部位。[35]严重的体罚构成私刑，应予禁止，包括实践中五花八门的体罚——诸如关黑屋子、掐肌肉、打手心、打屁股、揪耳朵、罚跪、钻桌子、举重物、挂“牌”等；以及一些变态的体罚方式，[36]如啃木头、[37]相互或自己打耳光、[38]互吐口水、吃苍蝇、男生脱裤子、罚半蹲、在脸上画图、刺字等。
正面对体罚手段作出规定的，如韩国和加拿大。韩国“学校生活规定预示案”对体罚的对象、程度、方式等做了详细规定。1.适用对象，包括小学4年级以上学生及所有初高中学生。[39]2.体罚工具，对小学、初中生，用直径1厘米、长度不超过50厘米的木棍，对高中生，木棍直径可在1.5厘米左右，长度不超过60厘米，不得用手或脚直接对学生进行体罚。3.体罚部位，男生只能打臀部，女生只能打大腿。4.体罚数量，初高中生不超过10下，小学生不超过5下，程度以不留下伤痕为准，受罚学生有权提出以其它方式(如义务劳动)代替体罚。2004年加拿大最高法院有关体罚法的判决为合理体罚子女提供了指引，体罚须是“一种临时和轻微的教育孩子的方法”，具体包括：父母可对2-13岁的子女轻微体罚；但只能徒手体罚，不得使用任何工具(如皮带)；不得打儿童面部或头部；处罚用意须具教育性，并非发泄愤怒或不满；体罚不能对孩子身体造成持久伤害；不能是非人道或侮辱性等。[40]
3.场合适宜
在公众场合尤其是当着同学的面实施体罚不太妥当。正如韩国“学校生活规定预示案”要求：对违纪学生体罚的场所要避开其它学生，在有校监和生活指导教师在场的情况下进行。但在我国，大多数老师“没有提醒直接体罚”学生(见表三)，课堂自然成为最常见的场所，占60.3%。在课堂对学生体罚，容易导致学生对课堂的怀疑甚至厌恶，从而有悖于教育目标的实现。特别是当着其它同学的面体罚学生，容易挫伤学生的自尊心，而使其对周围的人丧失信任感，甚至产生报复情绪。非常轻微的体罚，如罚站，可以考虑在课堂上实施，但时间不宜太长，不应让学生上前台罚站。在操场进行体罚为26.7%。老师把学生带到办公室体罚(31.9%)，在一定程度上考虑了学生自尊心的保护(表五)。
禁止体罚并不表明体罚不被实行，就好比法律禁酒并不意味着人们戒酒。就体罚而言，本文的结论偏于保守，认为轻微的体罚在实践中不可能被禁止，适度许可有助于实现私人、学校和国家所共同面临的培养人才的重任。但本文更深层的目标是：通过体罚的法律规则在实践中的展开，从多角度解释它为何难于执行，并更一般性地接近“为什么禁而不止”这一法治理论的基本问题。为什么禁而不止，有立法的原因(如颁布了过度的法律规则)，有执法的因素(如执法折扣的存在)，有文化、传统、习惯、道德(如体罚一定程度的正当性)、社会规范等方面的影响，还涉及人类行动的经济逻辑、博弈互动、社会控制机制、国家治理策略(如国家态度的双重性)等等。以上分析运用了我一贯所主张的“小叙事大视野”的“问题中心”的法学研究范式，并检验和发展了先前提出的几个理论分析框架：没有法律的秩序，法律表达与实践的不一致，私人执法，执法折扣，合作的博弈分析，以及作为公权力相对面的私力救济的视角(徐昕，2005)。生活现象变幻无常，但理论却能以最简单的概念和框架对社会生活中广泛的现象和疑问作出更一般性地解释，“理论追求的是解说力和预测力，以及在此基础上的人的能力的扩大。”(苏力，2003)
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* 本文系共青团中央2004—2005年度青少年和青少年工作研究课题成果，一个简本发表于《山东社会科学》2004年第12期。有关体罚的调查和资料整理由海南大学法学院2002级学生陈彦婷实施，特此致谢。
** 徐昕，西南政法大学教授，司法研究中心主任。
[1] 本文分析基本上适用于父母对子女的体罚，但因血缘关系的存在，这种体罚更不可能导致严重后果，国家和社会对此也更为宽容。
[2] 我国《宪法》第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯……禁止非法拘禁和以其它方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”《刑法》、《民法》等基本法律也规定了人身权利的保护。一些特别法专门规定了禁止体罚或变相体罚学生。如《未成年人保护法》第5条第1款规定：“国家保障未成年人的人身、财产和其它合法权益不受侵犯。”第5条第4款规定：“国家、社会、学校和家庭应当教育和帮助未成年人运用法律手段，维护自己的合法权益。”第15条规定：“学校、幼儿园的教职员应当尊重未成年人的人格尊严，不得对未成年学生和儿童实施体罚、变相体罚或者其它侮辱人格尊严的行为。”《义务教育法》第16条规定“禁止体罚学生”，对违反规定的应“根据不同情况，分别给予行政处分，行政处罚；造成损失的，责令赔偿损失；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《义务教育法实施细则》第22条规定了“学校和教师不得对学生实施体罚、变相体罚或者其它侮辱人格尊严的行为”。《教师法》第8条第5款规定了“制止有害于学生的行为或者其它侵犯学生合法权益的行为”，第37条规定：“体罚学生，经教育不改的”、“品行不良、侮辱学生，影响恶劣的”，要给予教师“行政处分或者解聘”，“情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。
[3] 其实，体罚是长期以来的社会热点，只是在喜好宏大叙事的法学家看来“微小”。关于体罚的研究虽然数量不少，但几乎所有文献皆就事论事，没有在理论上展开分析，多发表于教育类期刊。经检索中国期刊网(http://www.cd.cnki.net/)发现：篇名有“体罚”一词的文章，1994年至2003年中国期刊全文数据库有67篇，2000年至2003年中国重要报纸全文数据库有37 篇，而文章篇幅多在3000字以下。
[4] 美国法律失效的例子如禁酒令；中国近年来不少城市纷纷出台春节期间“禁放烟花爆竹”的地方性法规，但屡禁不止。
[5] 所有表格中前面的数字为选项数量，后面为比例。表一按男、女和城市、农村分别计算比例，其它表格按全部样本计算比例。除表一涉及的问题外，其它问题可多选，故比例总数可能超过100%。
[6] 重视教育的实际行动与国家的态度相比，还是存在明显的差距，尤其是教育投入还太低。
[7] 体罚与惩罚不完全等同，但体罚是惩罚最终和最有效的形式。
[8] 体罚对青少年成长作用的利弊究竟如何，尚有争论，尤其需探讨其长远影响。美国曾有学者做了受过体罚的学生与未受体罚学生的成就率的比较，中国尚未出现这种类似的实证研究。
[9] 甚至学生寻求救济的机制也很狭窄，往往只有“告诉父母”和“向校领导反映”，但比例却非常低，分别为7.8%和1.7%，“视情况轻重”的比例为32.8%，司法救济机制只在出现严重后果时才会启动（表六）。
[10] 相近数据如，台湾人本教育基金会公布的“2004年初中、小学校园体罚调查”显示，2003年有高达69.6%的受访学生曾被老师体罚。参见，“全台七成学生曾被体罚”，《海峡都市报》2004年4月2日。
[11] 不同地区的情况差别极大，这种差别可视为教育民主和社会文明程度的一项特征。如对浦东1049名在校青少年(12-19岁)生活质量状况的调查表明，最近被老师体罚过的为4%，最近被父母打骂过的也仅占10.6%。当问及“如果你犯了小错误，你的老师会如何”时，回答“体罚”、“严厉批评”、“讲清道理”、“亲切委婉教育”、“不在意”、“不确定”的分别为1.8%、18.5%、44.9%、27.5%、2.1%、5.2%。这说明在上海，未成年人受体罚的现象极少，老师和家长的教育方法更民主。参见，共青团浦东新区委员会：“城市青少年生活质量的研究”，http://www.why.com.cn/zuzhizhuanqu/yanjiu/diaoyan/1.htm。本文引用的网络资源，皆于2004年4月9日访问。
[12] 例如，2003年4月12日，重庆某女生未按时到校，班主任汪某用木板打她并骂：“你学习不好，长得也不漂亮，连坐台都没有资格。”几小时后该女生从八楼跳下死亡。汪因犯侮辱罪被法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。参见，“重庆‘老师体罚致学生自杀案’一审宣判”，http://www.people.com.cn/GB/jiaoyu/1054/2032320.html。
[13][13] 这一点沿袭了我有关法律表达与实践不一致的一个分析框架，见徐昕(2003：第6章)。
[14] 教师心理健康值得关注。据国家中小学生心理健康教育课题组前对辽宁省168所城乡中小学2292名教师的检测表明，中小学教师心理障碍发生率高达50％(郑国中，2002)。
[15] 见下文有关执法折扣的分析。
[16] 体罚导致“严重伤害”的情形为17.2%(表六)。当然，这一数字已相当大了。但对“严重伤害”的范围，调查对象的理解明显偏大。当然，问卷调查反映了调查对象有关伤害的心理感受，不完全等同于伤害的客观后果。
[17] 如武汉的“芦卫事件”，父亲暴打10岁的儿子致其不治身亡，参见，“棍棒教育悲剧武汉重演”，http://www.china-west.cn/gb/westnews/root/gnxw/userobject1ai55906.html； “陕西‘女教师在学生脸上刺字’一案来龙去脉”，http://dailynews.sina.com.cn/society/1999-10-29/26826.html。
[18] 对此有争论，但比较一致的观点是：教师体罚引发诉讼的，应由学校作为被告，教师以第三人身份参与诉讼。因为教师体罚学生属法人侵权行为，教师按学校安排从事日常教学活动，为维护教学秩序对学生体罚属职务行为。如学校被判承担责任，在学校和教师间也不形成连带责任，故教师不作为共同被告。学校在承担责任后，可在内部责令教师承担部分损失。如辽宁鸡西市鸡冠区人民法院的一宗判例：“学生受教师体罚致人身损害赔偿纠纷案”，http://155.cycnet.com/dianxing/tifa.html。
[19] “教育主管部门：不提倡体罚”，http://www.china-west.cn/gb/westnews/xwzx/xbxw/xbwz/userobject1ai94606.html。
[20] 类似分析，见徐昕(2003：第6章)。
[21] 参见波斯纳(2002：107-108)有关反不当性行为法执法不力的精彩论述。
[22] 当然，体罚的威慑也未必会导致合作，甚至有时也可能会引起被规训者的逆反心理。
[23] 一项调查表明，只有27.2％的受访学生知道体罚是违法的。参见，“全台七成学生曾被体罚”，《海峡都市报》2004年4月2日。
[24] 一项调查表明，即便大部分学生不认同老师的体罚，但有趣的是，64.5％的受访学生表示，将来当老师还是可能会体罚学生。同上。
[25] 如见，“加拿大父母打小孩屁股，不再吃官司”，http://www.vancouversun.net/forums/FaspForum_post.asp?RecordID=4495&forumID=1。
[26] 老师在对学生实施体罚时可视为一位私人执法者，体罚为什么禁而不止，还因为这种有效率的私人执法模式，见徐昕，(2003：第7章)。
[27] 虽然比重不大，但应引起重视，因为若不加以正确引导，这部分学生可能会采取极端措施，甚至走上违法犯罪道路。台湾一项调查表明，有两成学生想报复，参见，“全台七成学生曾被体罚”，《海峡都市报》2004年4月2日。
[28] 见表六。台湾一项调查表明，32.5％的受访学生认同老师的体罚，大部分受访学生不认同，29.1％的学生指出，被体罚后会产生害怕、丢脸、自卑等负面情绪，甚至有13.1％的学生认为自己是老师发泄情绪的对象。44.2％的受访学生会同情被体罚的同学，比认同老师的33.7％高出不少，28％的学生庆幸不是自己被体罚。同上。
[29] 类似分析，见徐昕(2003：第9章)。
[30] 如《刑法》第18条规定，造成危害社会后果的精神病人不负刑事责任，但“应当责令他的家属或监护人严加看管和治疗”。“严加看管”形式上就具备“拘禁”的特征。
[31] 应当区分后果与体罚之间的因果关系。如2004年3月14日江苏省大丰市白驹中学一位女生因怕被罚抄作业而跳楼，见姜振军：“怕被罚抄作业，初二‘沉默’女生选择跳楼自杀”，《江南时报》2004年4月7日。这典型地属于学生心理承受力不足的问题，并非罚抄作业的必然结果。
[32] 法律的正当程序是英美法的一个核心理念，美国《宪法》第十四修正案规定的“法律的正当程序”被广为援引，1960年代美国出现了正当法律程序革命，这一原则也进入了美国的学校，比如，学校在处分学生前必须举行听证程序，未遵循正当程序学生可起诉学校撤销处分决定。
[33] 据《法制日报》报道，山东青州市小学五年级学生张猛期末考试做错了 5道题，寒假时每天被罚做 500遍。
[34] 例如，“做小动作被老师发现，学生站着听课一个多月”，http://past.people.com.cn/GB/kejiao/230/3902/3906/20020523/735381.html。
[35] 有心理学家认为，“手”是爱的象征，小孩被体罚后，父母应适时通过身体接触以缓解其愤恨。
[36] 如见，“全台七成学生曾被体罚”，《海峡都市报》2004年4月2日。
[37] “兰州一教师竟如此体罚学生：捣乱就让你啃木头”，http://www.china-west.cn/gb/westnews/West12/gs/xwjj/userobject1ai103887.html.
[38] 参见，“教师体罚打耳光，每差一分打一下”，《扬子晚报》1999年11月12日。
[39] 在我国，调查表明，受老师体罚的主要年龄阶段在小学(69.8%)和初中(31%)。这个阶段的学生比较调皮，易惹是生非，而对于不太懂事的学生而言，老师的循循教诲往往难以发挥预期效果，因此体罚更多地被选择。随年龄增长，青少年的独立意识和自我保护意识逐渐增强，体罚的比例有所下降，高中阶段为6.9%。见表二。
[40] 参见，“加拿大父母打小孩屁股，不再吃官司”，http://www.vancouversun.net/forums/FaspForum_post.asp?RecordID=4495&forumID=1。
参考文献
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郑国中：“‘体罚’的背后——关注教师的心理健康”，《河北教育》 2002年第9期。
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来源：《山东社会科学》2004年第12期。作者授权天益发布。
